01180/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Um militar dos quadros permanentes no activo e na situação de licença ilimitada não é abrangido pelo disposto no artigo 31.º, n.º 1, da Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas, na redacção da Lei Orgânica n.º 4/2001, de 30 de Agosto.

Acordam, em subsecção, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1.

1.1. A..., identificado nos autos, requereu, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, contra o Ministério da Defesa Nacional e o Chefe do Estado Maior da Força Aérea, e invocando os artigos 97.º e seguintes do CPTA, a declaração de nulidade ou a anulação do despacho de 07 de Setembro de 2005, do General Chefe do Estado Maior da Força Aérea que indeferiu o seu pedido de concessão da licença especial prevista no artigo 31.º-F da Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas, e ainda que a entidade requerida fosse condenada a reconhecer ao requerente o direito àquela licença especial.

Por despacho liminar de fls. 57/59, foi considerado existir erro na forma de processo, sendo determinado que o processo passasse e seguisse a forma de intimação para a protecção de direitos liberdades e garantias.

1.2. Pela sentença de fls. 98/111, os pedidos foram julgados improcedentes e os requeridos deles absolvidos.

1.3. Inconformado, o autor veio deduzir o presente recurso, de revista (artigo 151.º, n.º 1, do CPTA), em cujas alegações conclui:

“a) O ora Recorrente é militar dos QP da Força Aérea desde 06/06/79, encontrando-se na situação de licença ilimitada desde 01/03/1996;

b) Por requerimento que deu entrada na Força Aérea em 26/08/2005, solicitou ao CEMFA a concessão da licença especial prevista no art. 31.º-F da LDNFA, declarando a sua vontade de ser candidato às eleições autárquicas (de 9 de Outubro de 2005);

c) Por despacho de 7 de Setembro de 2005, do CEMFA, foi o seu pedido indeferido, com o fundamento de inutilidade do requerido, na medida em que estando o ora recorrente fora da efectividade de serviço tem legitimidade eleitoral passiva;

d) Não se conformando com aquela decisão, o ora Recorrente intentou acção administrativa especial, com processo urgente [nos termos dos arts. 36.º, n.º 1, alínea a), e 97.º e seguintes do CPTA], contra o Ministério da Defesa Nacional e o CEMFA, pedindo, com urgência, a declaração de nulidade ou a anulação da mesma, bem como a condenação daquelas entidades a reconhecerem o seu direito à licença referida, nos termos do art. 4.º, n.º 2, alínea e), do CPTA, com as legais consequências daí decorrentes;

e) Na fase liminar foi convolada a forma invocada pelo então Autor em intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, nos termos dos arts. 109.º e seguintes do CPTA;

f) O Ministério da Defesa não se pronunciou, tendo apenas o CEMFA apresentado a sua resposta, pugnando pela improcedência da pretensão do então Autor;

g) Entretanto, o ora Recorrente, na pendência e na contingência de o processo em apreço não vir a ter uma decisão em tempo útil, acabou por se candidatar à Assembleia Municipal de Fronteira, nas eleições realizadas em 9 de Outubro de 2005, tendo mesmo vindo a ser eleito;

h) Sucede que a pretensão do ora Recorrente foi julgada improcedente pelo tribunal a quo, nos termos e com os fundamentos constantes da sentença a fls. 98 a 112, decisão ora recorrida;

i) Considerou aquele tribunal, em síntese, que um militar na situação de licença ilimitada poderia candidatar-se em sede de eleições para cargo político, sem necessidade de qualquer autorização especial, designadamente da prevista no art. 31.º-F da LDNFA;j) Ora, o Recorrente entende (contrariamente ao entendimento do tribunal a quo) que o facto de se encontrar na situação de licença ilimitada não lhe assegura, ipso facto, o direito de se apresentar como candidato em sede de eleições para cargos políticos sem que para o efeito obtenha a prévia concessão, pelo CEMFA, da licença especial prevista no art. 31.º-F da LDNFA;

k) É manifesto que as expressões «efectividade de serviço» empregues, quer pela CRP, quer pela LDNFA, não o foram com o significado estatutário referido no art. 43.º, n.º 2 do EMFAR, mas sim com a intenção de abranger todos os militares dos QP na situação de activo, independentemente da sua situação quanto à prestação concreta do serviço;

l) Na verdade, todos os militares dos QP na situação de activo, independentemente da sua situação relativamente à prestação de serviço, estão abrangidos pelas restrições e requisitos vertidos nos arts. 31.º e 31.º-F da LDNFA. Incluindo, obviamente, por exemplo, os militares em licença ilimitada, em comissão especial e em licença sem vencimento (cfr. arts. 147.º, 150.º, 151.º e 207.º, todos do EMFAR, na redacção do Decreto-Lei n.º 236/99);

m) Um militar dos QP que, como o ora Recorrente, se encontre na situação de activo e licença ilimitada continua sujeito à hierarquia militar, podendo vir a ser convocado para a efectividade de serviço, a qualquer momento, por decisão (poder discricionário) do CEM do respectivo Ramo (nos termos dos arts. 141.º, n.º 1, e 206.º, n.º 3, alínea a), ambos do EMFAR);

n) Entre o mais, um militar dos QP a exercer mandato político não está em condições de ser chamado à «prestação de serviço efectivo», podendo vir a ocorrer uma situação de grande complexidade no caso de o CEM do Ramo respectivo, no âmbito do poder discricionário que lhe assiste, decidir fazer cessar aquela licença;

o) A única forma de um militar no activo, caso venha a ser eleito, ficar fora da efectividade de serviço e “protegido” de uma eventual convocação para o exercício efectivo de funções militares é através da obtenção da licença especial prevista no citado art. 31.º-F da LDNFA;

p) O militar do activo em licença ilimitada também mantém um leque significativo de direitos, liberdades e garantias inerentes à sua condição de militar dos QP, de entre os quais, no que ao caso diz respeito, avulta o poder de «interromper a licença ilimitada, quando esta lhe tiver sido concedida há mais de um ano», sem necessidade de invocar qualquer fundamento e ou autorização, nos termos do art. 206.º, n.º 4, do EMFAR;

q) Ora, dado que o ora Recorrente se encontrava na situação de licença ilimitada desde 01/03/96, é manifesto que, à data da apresentação do seu pedido de concessão de licença especial (26/08/2005), assistia-lhe o direito mencionado no artigo anterior;

r) Acresce que, o exercício dos cargos políticos nas condições previstas no art. 31.º-F da LDNFA asseguram aos militares em geral (e assegurariam ao ora Recorrente em particular) especiais direitos que não podem ser usufruídos pelo Recorrente no caso de concorrer e vir a ser eleito (como foi efectivamente o caso) sem estar ao abrigo da mesma (ou seja, apenas a “coberto” do facto de se encontrar na situação de licença ilimitada), conforme previsto no n.º 3 do art. 31.º-F da LDNFA;

s) Para que possa haver uma igualdade de direitos relativamente a todos os militares, é mister que todos possam “beneficiar” dos direitos e prerrogativas constantes do regime previsto naquele dispositivo legal, assim como todos devem estar sujeitos aos mesmos deveres e limitações. De resto, conforme consignado, designadamente, no art. 50.º, n.º 2, e 269.º, n.º 2, ambos da CRP;

t) Assim, todo e qualquer militar dos QP no activo tem o direito de se candidatar a cargo político e, caso seja eleito, vir a exercê-lo em plena igualdade de circunstâncias com qualquer outro cidadão militar (quer quanto aos deveres, quer quanto aos direitos inerentes);

u) Entre os direitos salvaguardados no âmbito da capacidade eleitoral passiva dos militares releva-se o não prejuízo da sua carreira, a possibilidade de transitar para a situação de reserva caso exerça o mandato em regime de permanência e a tempo inteiro e a faculdade de optar pelo vencimento correspondente ao que auferia na instituição militar à data do início de funções políticas, bem como a assistência médica e social dos militares (cfr. art. 31.º-F, n.ºs 3 e 6, da LDNFA, e art. 3.º, n.ºs 3 e 4, do DL n.º 279-A/2001);

v) Em suma, a despeito de ambas as licenças (licença ilimitada e licença especial) darem origem a que um militar esteja fora da «efectividade de serviço» (considerando, uma vez mais, o significado deste conceito previsto no art. 43.º, n.º 2, do EMFAR), sendo certo que no caso da licença especial tal só acontece durante o exercício efectivo do mandato, é manifesto que ambas apresentam diferenças abissais ao nível dos direitos e obrigações inerentes;

w) Qualquer militar que, à data da entrada em vigor do art. 31.º-F da LDNFA (Lei Orgânica n.º 4/2001), já se encontrasse na situação de licença ilimitada não pode estar, por esse facto, impedido de regressar à efectividade de serviço, ficar abrangido no âmbito subjectivo daquela norma (com a regulamentação operada pelo Decreto-Lei n.º 279-A/2001) e, concomitante ou posteriormente, ingressar na situação de licença especial aí consagrada;

x) Se permitem os fins, têm de ser facultados os meios para atingir esses fins, só assim se assegurando o princípio constitucional da igualdade, vertido nos arts. 13.º, n.º 1, e 50.º, n.ºs 1 e 2, ambos da CRP;

y) De resto, e sem conceder quanto ao que se deixa dito supra a propósito dos conceitos de «serviço efectivo» e «efectividade de serviço», o requerimento de concessão da licença especial apresentado pelo ora Recorrente, pressupunha um regresso “automático” à «efectividade de serviço» (recorde-se, com o significado vertido no art. 43.º, n.º 2, do EMFAR), no activo (isto é, interrupção da licença ilimitada), nos termos do art. 206.º, n.º 3, alínea a), do EMFAR;

z) Não o tendo feito, o despacho objecto da sentença ora recorrida acaba por negar o direito fundamental do ora Recorrente de vir a exercer cargo político, em igualdade de direitos e deveres relativamente aos demais militares, violando, de forma grosseira, o disposto no art. 31.º-F, n.º 2, da LDNFA, o disposto no art. 2.º, n.º 1, do DL n.º 279-A/2001, bem como o disposto nos arts. 13.º, n.º 1, e 50.º, n.ºs 1 e 2, ambos da CRP, sendo nulo por violação de um direito fundamental, nos termos do art. 133.º, n.ºs 1 e 2, alínea d), do CPA;

aa) Assim, na prática, para além de se ver impedido de “usufruir” das condições previstas no citado art. 31.º-F da LDNFA [designadamente dos direitos aludidos na conclusão u)], em igualdade de circunstâncias com os demais militares; com o acto administrativo objecto da sentença recorrida, o ora Recorrente, para poder exercer o mandato político para o qual acabou por ser eleito, vê-se agora forçado a manter-se na situação de licença ilimitada, situação discriminatória, desde logo, relativamente aos demais militares;

bb) Acresce que a licença ilimitada não pode ter uma duração superior a 10 anos seguidos ou interpolados, findos os quais o militar nessa situação «transita para a reserva ou, se a ela não tiver direito, é abatido aos QP» [nos termos dos arts. 152.º, 170.º, n.º 1, alínea e), e 206.º, n.º 6, todos do EMFAR];

cc) Duração máxima que, no caso do ora Recorrente, a manter-se nessa situação, será atingida em Março de 2006, sendo que aquele ainda não reúne qualquer das condições de passagem à reserva, previstas no art. 152.º, n.º 1, do EMFAR;

dd) Destarte, atentos os termos do Despacho do CEMFA oportunamente impugnado judicialmente, bem como o teor da sentença que o veio confirmar (ora recorrida), o cumprimento integral do mandato para o qual o ora Recorrente foi eleito implicará para este o abate aos QP da FA, na medida em que se vê forçado a manter-se na situação de licença ilimitada até atingir o limite aludido na conclusão bb);

ee) Situação que configura uma violação do direito à carreira;

ff) Ademais, a concessão da referida licença especial não constitui um poder discricionário do CEM do respectivo Ramo, mas tão-só uma forma de estabelecer um tipo de situação administrativa a que fica sujeito o militar que decida candidatar-se a cargos políticos, definindo os deveres e direitos que lhe assistem enquanto se mantiver nessa situação;

gg) Assim, o acto administrativo em apreço configura também uma violação do princípio da legalidade, previsto no art. 3.º, n.º 1, do CPA;

hh) Na verdade, o ora Recorrente, pela circunstância meramente ocasional de, à data da entrada em vigor das alterações operadas ao art. 31.º da LDNFA pela Lei Orgânica n.º 4/2001, se encontrar na situação de activo em licença ilimitada, viu-se impedido de exercer os direitos consagrados por aqueles normativos;

ii) Acresce que, sendo certo e sabido que o acto recorrido iria afectar direitos e interesses do então Requerente (ora Recorrente), sendo-lhe manifestamente desfavorável, deveria o CEMFA ter promovido a audiência deste antes da decisão final, nos termos do art. 100.º, n.º 1, do CPA;

jj) O que, na realidade, não aconteceu, ou seja, não foi facultada ao então Requerente a possibilidade de se pronunciar sobre uma decisão administrativa que manifestamente lhe iria ser desfavorável;

kk) Na verdade, os fundamentos de facto que suportam o acto têm que ser fundados em elementos probatórios objectivos, os quais terão que ser apresentados ao particular, para que este os possa contradizer e compreender a linha de fundamentação do CEMFA, sob pena de o acto praticado o ser por razões insondáveis, sigilosas ou ininteligíveis;

ll) Assim, o acto do CEMFA em apreço está inquinado com o vício de forma por preterição de formalidades anteriores à prática do acto (audiência prévia dos interessados), violando o disposto nos arts. 100.º, n.º 1, do CPA, gerador de anulabilidade, nos termos dos arts. 135.º e 136.º do CPA;

mm) Por conseguinte, ao indeferir a providência oportunamente solicitada pelo ora Recorrente nos termos e com os fundamentos de fls. 98 a 112, o tribunal a quo fez uma interpretação errónea do regime jurídico aplicável ao caso (em especial, dos arts. 31.º, n.º 1 e 31.º-F, n.º 1, ambos da LDNFA), acabando por coarctar àquele a possibilidade de exercício dos direitos que a situação de licença especial lhe confere, designadamente, a contagem como tempo de permanência no posto e como tempo de serviço efectivo para efeitos de antiguidade enquanto no exercício do mandato electivo, bem como o direito a assistência médica, medicamentosa e hospitalar e ao apoio social;

nn) Na verdade, o ora Recorrente pretendia continuar na situação de activo, mas a coberto da previsão do art. 3.º, n.º 1, do DL n.º 279-A/2001, ficando sujeito às obrigações decorrentes daquele diploma legal, no desenvolvimento do regime vertido no art. 31.º-F da LDNFA, e beneficiando dos direitos inerentes (em especial os previstos no n.º 4 do art. 3.º do DL n.º 279-A/2001 e no n.º 3 do art. 31.º-F da LDNFA);

oo) Mesmo que se entenda que um militar na situação de licença ilimitada poderia candidatar-se em sede de eleições para cargo político, sem necessidade de qualquer autorização especial (como alegou o CEMFA e foi considerado pelo tribunal a quo) – o que só por hipótese de raciocínio se concede – ainda assim esse militar não pode ser impedido de beneficiar do regime especial vertido no art. 31.º-F da LDNFA, uma vez que as condições a que fica sujeito são substancialmente diferentes da licença ilimitada;

pp) Tal decisão judicial efectua ainda uma interpretação errada do disposto no art. 100.º, n.º 1, do CPA;

qq) Outrossim, faz uma interpretação errada, ou má aplicação, do disposto nos arts. 2.º, 13.º, 18.º, n.º 3, 50.º, 266.º e 267.º, n.º 5, todos da CRP;

Termos em que, nos melhores de direito e sempre com o mui douto suprimento de V. Ex.as, deve ser concedido provimento à presente revista e, consequentemente, revogada a sentença recorrida, considerando nulo (ou, caso assim se não entenda, anulado) o despacho do CEMFA, de 7 de Setembro de 2005, e ordenada a concessão ao ora Recorrente da licença especial prevista no art. 31.º-F da LDNFA, com efeitos retroactivos à data da publicação da data do acto eleitoral respectivo para as autarquias locais, realizado em 9/10/2005”.

1.5. Os requeridos contra-alegaram, concluindo:

“A) O Recorrente encontra-se na situação de licença ilimitada desde 1/03/1996.

B) O militar na situação de licença ilimitada é, nos termos do disposto na alínea b) do n.°2 do artigo 150.° do EMFAR, militar no activo, fora da efectividade de serviço.

C) A situação de licença ilimitada é uma situação duradoura de não prestação de serviço efectivo e, consequentemente, de não exercício, actual ou potencial, de funções ou cargos militares.

D) Na situação de licença ilimitada o militar não é contado nos efectivos do respectivo quadro especial e não pode ser promovido.

E) Na situação de licença ilimitada o tempo de serviço não conta como tempo de serviço efectivo e não releva para efeitos de cálculo da pensão de reforma e da remuneração de reserva.

F) Nos termos do artigo 270.° da CRP, as restrições à capacidade eleitoral passiva dos militares reconduzem-se à «estrita medida das exigências próprias das respectivas funções».

G) Em obediência ao princípio da proibição do excesso, o legislador, através dos artigos 31.° e 31.°-F da LDNFA, limitou a compressão do direito fundamental consubstanciado na capacidade eleitoral passiva dos militares aos militares dos quadros permanentes no activo e na efectividade de serviço.

H) Essa compressão consubstancia-se na necessidade de passagem à situação de licença especial do militar dos quadros permanentes no activo e na efectividade de serviço que pretenda concorrer a eleições para os órgãos de soberania, de governo próprio das Regiões Autónomas e do poder local e para deputado ao Parlamento Europeu.

1) O princípio da proibição do excesso vincula não só o legislador, como o intérprete, e é dele corolário o princípio da máxima efectividade, de acordo com o qual, em caso de dúvidas, deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais.

J) Por efeito da vinculação ao princípio da proibição do excesso e em aplicação do princípio da máxima efectividade a única interpretação dos artigos 31.° e 31°-F da LDNFA, conforme ao artigo 270.° da CRP, é a de que os militares no activo fora da efectividade de serviço podem livremente candidatar-se a eleições para os órgãos de soberania, de governo próprio das Regiões Autónomas e do poder local e para deputado ao Parlamento Europeu.

K) A interpretação sustentada pelo Recorrente, segundo a qual qualquer militar na situação de activo deve ser considerado na efectividade de serviço para efeitos das restrições do artigo 270.° da CRP e da aplicação dos artigos 31.° e 31.°-F da LDNFA, constitui uma derrogação expressa do artigo 43.°, n.°1 e do artigo 150.°, n.°2 do EMFAR, para além de ser manifestamente inconstitucional por violação do princípio da proibição do excesso.

L) Não se verificam fundamentos sérios, razoáveis e legítimos, segundo critérios de valor objectivos, para atribuir ao exercício de cargos políticos em licença ilimitada os efeitos que estão associados à licença especial, cuja concessão radica na existência prévia de uma situação de efectividade de serviço.

M) A violação do princípio da igualdade só assume relevância autónoma quando a Administração actua no exercício de poderes discricionários.

N) Em face do disposto nos artigos 31.° e 31.°-F da LDNFA, encontrando-se o Recorrente numa situação estatutária de fora da efectividade de serviço, o sentido do Despacho do CEMFA de 07/09/2005 era o único concretamente possível.

O) Os artigos 31.° e 31.°-F da LDNFA não dizem, nem permitem sustentar, que os militares que pretendam candidatar-se a eleições, seja qual for a sua situação, devem requerer a concessão de licença especial, cessando automaticamente as eventuais licenças em que se encontrem.

P) A cessação da licença ilimitada e a concessão da licença especial são dois actos distintos e autónomos.

Q) No requerimento apresentado em 26/08/2005 o Recorrente não solicitou a cessação da licença ilimitada, como bem reconheceu a douta Sentença recorrida.

R) Não existindo qualquer restrição à capacidade eleitoral passiva do Recorrente, por efeito da situação de licença ilimitada, não pode o CEMFA, no exercício do seu poder discricionário de fazer cessar tal licença, invocar que lhe assiste o direito à licença especial prevista no artigo 31.°-F da LDNFA.

5) O acto impugnado não afecta quaisquer direitos ou interesses do Recorrente, limitando-se a mantê-lo na situação em que já se encontra e na qual pode candidatar-se, sem necessidade de qualquer modificação de situação, como aliás sucedeu, ao exercício de cargos políticos

Nestes termos e nos demais de Direito que o douto Tribunal certamente suprirá, deve ser negado provimento ao presente recurso e mantida a Sentença impugnada, assim se fazendo a esperada e costumada JUSTIÇA”.

1.6. A EMMP neste Tribunal, invocando o disposto nos art°s 9°, n°2 e 146°, n° 1, do CPTA, veio emitir parecer, no qual sustenta a bondade da sentença e o consequente não provimento do recurso.

1.7. A esse parecer respondeu o recorrente, reiterando as razões constantes das alegações.

Cumpre apreciar e decidir.

2.

2.1. É a seguinte a matéria de facto assente na sentença:

“A) A... é militar dos Quadros Permanentes (QP) da Força Aérea (FA), no activo, tendo sido incorporado em 06/06/1979. Cfr. documento a folhas 16 a 20 do processo administrativo.

B) Desde 01 de Março de 1996 que se encontra em situação de licença ilimitada Cfr. documento a folhas 17 do processo administrativo.

C) A... dirigiu em 25 de Agosto de 2005 requerimento ao Chefe do Estado-Maior da Força Aérea, com o seguinte teor:”A..., CAP/JUR, NIP 037635-1, residente na Rua ... n°3, em Lisboa, vem expor e requerer a V. Exa. seguinte:

1. O signatário requereu em 15/10/2001, o regresso à efectividade de serviço e a concessão de licença especial prevista no DL n°279-A/2001, de 19 de Outubro;

2. Por despacho de V/Exa de 21/10/2001, foi o pedido apresentado indeferido, tendo o signatário recorrido da decisão para o tribunal competente, cuja decisão se encontra pendente;

3. Na sequência das eleições autárquicas de 2001 a que se candidatou o signatário foi eleito para a Assembleia Municipal de Fronteira, pretendendo candidatar-se nas próximas eleições autárquicas nas listas do Partido Social Democrata (PSD).

Nestes termos, vem requerer a V/Exa que lhe seja concedida a licença especial prevista na LDNFA e no DL nº 279-A/2001, de 19 de Outubro, dado que pretende concorrer nas próximas eleições autárquicas, à Assembleia Municipal de Fronteira.”Cfr. documento a folhas 48, que se dá por reproduzido.

D) O Chefe do Estado-Maior da Força Aérea proferiu em 7 de Setembro de 2005, despacho com o seguinte teor:”Assunto: Licença Especial para efeitos eleitorais

1. Em requerimento entrado na Força Aérea em 26A2005, vem o CAP/JUR 037635-D A..., na situação de licença ilimitada, requerer que lhe seja concedida a licença especial prevista na LDNFA e no Decreto-Lei n° 279-A/2001, de 19 de Outubro.

2. Considerando que nos termos da alínea a) do n°2 do art. 150º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo Decreto-Lei n° 236/99, de 30 de Agosto, o requerente já se encontra fora da efectividade de serviço, motivo pelo qual se lhe reconhece legitimidade eleitoral passiva, sendo evidente a inutilidade da pretensão.

3. Considerando que a licença especial prevista no artigo 31º F da Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas, Lei n° 29/82, de 11 de Dezembro, apenas pode ser concedida a militares em efectividade de serviço.

4. Indefiro a pretensão do requerente.

5. Notifique-se o CAP/JUR 037635-D A

Alfragide, 7 de Setembro de 2005.”Cfr. documento a folhas 6 do processo administrativo.

E) A Direcção de Pessoal do Comando do Pessoal da Força Aérea do Ministério da Defesa Nacional enviou com data de 8 de Setembro de 2005, a A..., ofício relativo ao assunto “Licença Especial para efeitos eleitorais”, com o seguinte teor:”l. Informa-se que o requerimento em que o CAP/JUR 037635-A A... solicitava a concessão de Licença Especial, mereceu em O7SETO5 o seguinte despacho do Gen. CEMFA:

“1. Em requerimento entrado na Força Aérea em 26AG005, vem o CAP/JUR 037635-D A..., na situação de licença ilimitada, requerer que lhe seja concedida a licença especial prevista na LDNFA e no Decreto-Lei n° 279-A/2001, de 19 de Outubro.

2. Considerando que nos termos da alínea a) do n°2 do art. 150º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo Decreto-Lei n° 236/99, de 30 de Agosto, o requerente já se encontra fora da efectividade de serviço, motivo pelo qual se lhe reconhece legitimidade eleitoral passiva, sendo evidente a inutilidade da pretensão.

3. Considerando que a licença especial prevista no art. 31°F da Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas, Lei n° 29/82, de 11 de Dezembro, apenas pode ser concedida a militares em efectividade de serviço.

4. Indefiro a pretensão do requerente.

5. Notifique-se o CAP/JUR 037635-D A....” Cfr. documento a folhas 46 dos autos que se dá por reproduzido”.

2.2. Como se viu, o ora recorrente solicitou ao Chefe de Estado-Maior da Força Aérea a concessão da licença especial prevista no artigo 31° F da Lei de Defesa Nacional das Forças Armadas (LDNFA), na redacção da Lei Orgânica n.º 4/2001, de 30 de Agosto, a fim de se candidatar, nas eleições autárquicas de 2005, à Assembleia Municipal de Fronteira.

Aquela entidade decidiu que não havia que conceder tal licença, pois que o requerente, encontrando-se na situação de licença ilimitada, não era abrangido pelo âmbito da norma.

O ora recorrente deduziu no Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa pedido de declaração de nulidade daquela decisão, ou a sua anulação, e que fosse determinada a prática do acto de concessão da licença.

Pela sentença recorrida, Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa julgou improcedentes os pedidos formulados.

O recorrente reitera, no presente recurso, o fundamental da posição que manifestara na primeira instância, atribuindo à sentença erro de julgamento enquanto julgou de modo diverso.

No essencial, considera que errou quando não entendeu que o acto administrativo lhe negou o direito fundamental de se candidatar e, eventualmente, vir a exercer cargo político, em igualdade de direitos e deveres relativamente aos demais militares.

E insiste no vício do acto por não cumprimento do dever de audiência.

2.2.1. Deve desde já notar-se que não pode estar em causa o direito de candidatura, enquanto tal.

Na verdade, o acto entendeu que não havia que conceder a licença especial solicitada exactamente porque o requerente tinha capacidade eleitoral passiva sem sujeição a tal licença.

E o certo é que o recorrente, conforme declarou no próprio requerimento sobre o qual incidiu o acto, já era, então, membro “eleito para a Assembleia Municipal de Fronteira”. E segundo informa no presente recurso, também se candidatou, e foi, mesmo, eleito, nas eleições para as quais havia pedido a licença (cfr. g) das conclusões das alegações), sem quaisquer entraves.

O problema reside, afinal e tão-só, em que o recorrente entende que tinha direito a apresentar-se às eleições ao abrigo da licença especial que solicitou.

E a razão de pretender tal regime é que, conforme expende, ele trazia-lhe, por si mesmo, um estatuto diferente, não na vertente eleitoral, mas na vertente militar, na vertente da sua condição militar.

A sentença, todavia, convocando todas as normas adequadas à compreensão do caso concluiu, tal como, no acto administrativo, que os militares do quadro permanente, no activo, na situação de licença ilimitada não estão abrangidos pelo disposto no artigo 31.º F da LDNFA.

2.2.2. Ficou patente, sem margem dúvidas, e não vem discutida, a situação jurídica militar em que se encontrava o requerente:

“No caso dos autos, o requerente atenta a factualidade acima assente em A) e B) presta serviço efectivo nos Quadros Permanentes (Artigo 30 b)), e 108°, n°1, na situação de activo (artigo 140°), em relação à prestação de serviço, em licença sem vencimento (artigo 144° d)), quanto à efectividade de serviço, na situação de fora da efectividade de serviço, por se encontrar em licença ilimitada (artigo 150° n°2 b)).” (todos os dispositivos citados referentes ao Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo DL n.º 236/99).

As normas aplicáveis directamente ao caso são as do artigo 31.º, n.º 1, e 31.º-F da LDNFA, com a redacção que lhe foi dada pela Lei Orgânica n°4/2001, de 30 de Agosto.

Dispõe o n.º 1 do artigo 31°, que tem como epígrafe “Exercício de direitos fundamentais”:

“1- Os militares em efectividade de serviço dos quadros permanentes e em regime de voluntariado e de contrato gozam dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente estabelecidos, mas o exercício dos direitos de expressão, reunião, manifestação, associação e petição colectiva e a capacidade eleitoral passiva ficam sujeitos ao regime previsto nos artigos 31 °A a 31°F da presente Lei, nos termos da Constituição”.

E é o seguinte o teor do artigo 31.º F:

“Artigo 31.º F

Capacidade eleitoral passiva:

1- Os cidadãos referidos no artigo 31° que, em tempo de paz, pretendam concorrer a eleições para os órgãos de soberania, de governo próprio das Regiões Autónomas e do poder local, bem como para deputado ao Parlamento Europeu, devem, previamente à apresentação da candidatura, requerer a concessão de uma licença especial, declarando a sua vontade de ser candidato não inscrito em qualquer partido político.

2- O requerimento é dirigido ao chefe de estado-maior do ramo a que o requerente pertencer, sendo necessariamente deferido, no prazo de 10 ou 25 dias úteis, consoante o requerente preste serviço em território nacional ou no estrangeiro, com efeitos a partir da publicação da data do acto eleitoral respectivo.

3- O tempo de exercício dos mandatos electivos referidos no n°1 conta como tempo de permanência no posto e como tempo de serviço efectivo para efeitos de antiguidade, devendo os ramos das Forças Armadas facultar aos militares as condições especiais de promoção quando cessem a respectiva licença especial, sendo os demais efeitos desta regulados por decreto-lei.

4- A licença especial cessa, determinando o regresso à efectividade de serviço, quando do apuramento definitivo dos resultados eleitorais resultar que o candidato não foi eleito.

5- No caso de eleição, a licença especial cessa, determinando o regresso à efectividade de serviço, nos seguintes casos:

a) Renúncia ao exercício do mandato;

b) Suspensão por período superior a 90 dias;

c) Após a entrada em vigor da declaração de guerra, do estado de sítio ou do estado de emergência, salvo quanto aos órgãos de soberania e ao Parlamento Europeu;

d) Termo do mandato. (...).

(…)”

A sentença teve, ainda, em atenção o DL n.º 279-A/2001, de 19 de Outubro, que regula a aplicação da licença especial referida no artigo 31.º-F da LDNFA.

Ora, considerando, entre o mais, que a expressão “efectividade de serviço” utilizada nos dispositivos da LDNFA pretende abranger a mesma realidade que, sob a mesma expressão, está contida no articulado do EMFAR, ou seja, considerando que havia unidade de conceitos, o tribunal julgou que o recorrente não era abrangido pelo âmbito da norma do n.º 1 do artigo 31.º da LDNFA. Sendo a “efectividade de serviço” o elemento delimitador do âmbito subjectivo de aplicação da norma, e encontrando-se o recorrente não em “efectividade de serviço”, mas, sim, na situação de licença ilimitada, era exterior ao seu domínio subjectivo.

Todavia, o recorrente considera que “k) É manifesto que as expressões «efectividade de serviço» empregues, quer pela CRP, quer pela LDNFA, não o foram com o significado estatutário referido no art. 43.º, n.º 2 do EMFAR, mas sim com a intenção de abranger todos os militares dos QP na situação de activo, independentemente da sua situação quanto à prestação concreta do serviço;

Vejamos.

A legislação que se dedica à definição da situação estatutária militares utiliza um conjunto mais amplo de conceitos do que é corrente na definição estatutária da generalidade das categorias profissionais da Administração Pública.

Os diferentes conceitos vão-se sucedendo, em campos bem delimitados, identificando as múltiplas e distintas situações a que se referem. Isso se percebe na sucessão de conceitualizações de que deu conta a sentença ao traçar o quadro conforme decorre do EMFAR:

“Considera-se no activo, nos termos do artigo 141°, n°1 do EMFAR, o militar que se encontre afecto ao serviço efectivo ou em condições de ser chamado ao seu desempenho e não tenha sido abrangido pelas situações de reserva ou de reforma. Nos termos do n°2 do mesmo artigo o militar no activo pode encontrar-se na efectividade de serviço ou fora da efectividade de serviço.

O militar no activo pode estar, em relação à prestação de serviço, nos termos do artigo 144° do EMFAR, numa das seguintes situações: a) Comissão normal; b) Comissão especial; c) Inactividade temporária; d) Licença sem vencimento.

Dispõe o artigo 149° do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR), com a epígrafe “licença sem vencimento”, o seguinte:”Considera-se na situação de licença sem vencimento o militar que se encontre de licença ilimitada ou registada nos termos do presente estatuto.”

Estabelece o artigo 150° do mesmo Estatuto, com a epígrafe “situações quanto à efectividade de serviço”, o seguinte:

“1- Considera-se na efectividade de serviço o militar no activo que se encontre:

a) Em comissão normal;

b) Na inactividade temporária por acidente ou doença.

2- Considera-se fora da efectividade de serviço o militar no activo quando, para além e do disposto no n°3 do artigo 43°, se encontre:

a) Em comissão especial;

b) De licença ilimitada.”

Ou seja, um militar em prestação do serviço efectivo no Quadro Permanente, na situação de activo, pode encontrar-se na efectividade de serviço ou fora da efectividade de serviço. Encontrando-se nos termos do artigo 144°, alínea d) do EMFAR em relação à prestação de serviço na situação de licença sem vencimento, encontra-se fora da efectividade de serviço se se encontrar em licença ilimitada nos termos do artigo 150º, n°2, alínea b) do EMFAR.

Para se entender que a LDNFA utiliza o conceito de “efectividade de serviço”, para abranger o militar no “activo”, ou seja, para se concluir que a LDNFA não utiliza os conceitos na sua acepção precisa, haveria de existir razões no seu articulado que conduzissem, indiscutivelmente, a tal entendimento.

Mas não há.

Basta ver que, nos preceitos em causa, a LDNFA utiliza, ainda, os conceitos jurídico-militares de “tempo de permanência no posto”, “tempo de serviço efectivo para efeitos de antiguidade” no seu sentido preciso, que é o do EMFAR. Acresce que o regime nele previsto de “regresso à efectividade de serviço” também só compreende se tiver por referente o quadro jurídico do EMFAR.

E o mesmo acontece no DL n.º 279-A/2001, com a utilização independente de diversos conceitos, entre os quais o que se opõe ao de “efectividade de serviço”, ou seja, o de “fora de efectividade de serviço” (artigo 3.º, n.º 1), e com a utilização, no artigo 4.º, e de modo autónomo, do conceito de “efectividade de serviço” (corpo do n.º 1) e de “activo”, (alínea a) do n.º1).

Não há, pois, qualquer razão de texto capaz de permitir a confusão que o recorrente pretende.

Diga-se, ainda, que o regime da licença especial em discussão é um regime introduzido pela Lei Orgânica n.º 4/2001, não tendo correspondente na redacção originária da Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas.

Ora, tendo o legislador, com pleno conhecimento do EMFAR, pretendido dispor, de modo inovador, sobre a matéria, não se compreenderia que tivesse tido menos cuidado, que tivesse sido menos preciso na utilização dos conceitos, logo no seu domínio essencial, o do âmbito subjectivo de aplicação.

Finalmente, ainda na sede da interpretação do âmbito subjectivo da norma, e porque foi e vem discutido, há que notar a fraca relevância que pode ser retirada do texto constitucional

Com efeito, o artigo 270.º da Constituição habilita o legislador ordinário a estabelecer restrições “na estrita medida”.

Ora, no âmbito subjectivo permitido pela Lei Fundamental, a lei ordinária seleccionou aquele que merecia a restrição. E, no caso dos autos, não se discute se a lei ordinária ultrapassou a habilitação legal.

Se a lei ordinária foi mais selectiva, mais contida na restrição do que a própria habilitação constitucional lhe permitiria, nada há a apontar.

Porventura, se diria, com os recorridos, que o legislador ordinário teve em conta o dever de obediência “ao princípio da proibição do excesso”, o legislador, através dos artigos 31.° e 31.°-F da LDNFA, limitou a compressão do direito fundamental consubstanciado na capacidade eleitoral passiva dos militares aos militares dos quadros permanentes no activo e na efectividade de serviço”.

Mas não é necessário entrar nesse debate, o da amplitude das restrições permitidas, porque não é objecto dos autos.

O que interessa é que os conceitos utilizados na Constituição da República servem, entre o mais, para definir o âmbito subjectivo máximo ao qual as limitações se podem aplicar, mas não o âmbito subjectivo mínimo.

Assim, e ainda pelas razões constantes da sentença, não procede a tese do recorrente.

2.2.3. Aponta o recorrente a violação do princípio da igualdade.

Já se observou, o recorrente entende que também deve estar submetido ao âmbito das restrições, não em razão das restrições, mas em razão dos benefícios que esse regime, afinal, lhe traria

Deve começar por notar-se que em nenhum momento aponta o recorrente qualquer inconstitucionalidade ao regime legal, se interpretado como fez o acto administrativo, como reiterou a sentença e como aqui se acaba de sufragar. Aponta, simplesmente, violação pelo acto administrativo do princípio da igualdade e erro de julgamento à sentença enquanto não o declarou.

Mas logo se vê que se o acto se limitou a aplicar o regime legal, se obedeceu ao princípio da legalidade, não pode, autonomamente, ter violado o princípio da igualdade.

E a sentença só poderia ter errado na medida em que não tivesse detectado na lei, ao abrigo da qual o acto foi praticado, uma inconstitucionalidade por violação de tal princípio.

Assim, no único plano em que a crítica à sentença vem colocada, não pode ela ter errado.

2.2.4. Quanto à violação do dever de audiência verifica-se que a sentença, considerando ter havido falta de audiência, julgou aplicável o princípio do aproveitamento do acto.

O recorrente não ataca o fundamento pelo qual a sentença julgou não invalidante a violação do artigo 100.º do CPA.

A crítica do recorrente mantém-se na perspectiva do vício do acto e não do erro de julgamento enquanto aplicou aquele princípio do aproveitamento.

Assim, a crítica não pode ser considerada, pois não se dirige ao objecto do recurso, que é a sentença (artigo 684.º, n.º 3, do CPC).

3. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.

Sem custas – artigo 73.º, n.º 2, alínea c) do CCJ.

Lisboa, 17 de Janeiro de 2006 – Alberto Augusto Oliveira (relator) – Rosendo José – Fernanda Xavier.