2Questões a decidir
Tendo em atenção as alegações das Recorrentes, são as seguintes as questões a decidir, sem prejuízo do que seja de apreciação oficiosa:
- 1.Da reapreciação da decisão de facto quanto às respostas aos quesitos:
- 2.Da fixação da matéria de facto
- 3.Da reapreciação jurídica da causa, desdobrada nos seguintes pontos:
a. Da qualificação do/s contrato/s celebrados entre as partes b. Da (i)licitude da resolução c. Da indemnização por danos emergentes e lucros cessantes decorrentes da resolução d. Da indemnização de clientela e. Do pedido reconvencional
- III)FUNDAMENTAÇÃO
- 1.FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
- 1.1.Do âmbito da reapreciação de facto[4]
A Autora suscitou a questão do âmbito da reapreciação a efetuar pela Relação, nomeadamente acentuando a imediação, apenas possível em primeira instância.
Quanto ao âmbito da reapreciação da decisão de facto regem genericamente as normas processuais vigentes à data em que a decisão foi proferida, normas que conformaram o direito ao recurso e o seu exercício efectivo pelas partes, sendo certo que, em concreto, não resultam divergentes as soluções legais.
Nos termos do artigo 712.º, do CPC, a alteração da decisão de facto pela Relação é possível quando:
- -do processo constem todos os elementos de prova em que se fundou a decisão quanto ao ponto de facto em causa, nomeadamente por ter ocorrido gravação dos depoimentos prestados oralmente;
- -os elementos constantes dos autos impuserem decisão diversa que não possa ser destruída por outras provas;
- -o Recorrente apresente documento novo superveniente suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
O primeiro requisito indicado abrange as situações em que constam todos os elementos de prova do processo, v.g. quando a prova é unicamente documental. Em tal caso, a Relação pode alterar a decisão de facto. A esta situação é assimilável – com a ponderação da imediação – aquela em que foram produzidas oralmente meios de prova e em que houve gravação nos termos determinados na lei de processo (o que é o caso dos autos).
Os segundo e terceiro requisitos não estão em causa nos autos.
Verificados os pressupostos da reapreciação, qual o âmbito da mesma?
O n.º 2 impõe que a Relação se cinja à parte impugnada da decisão, ou seja, aos concretos pontos de facto que o recorrente indica como mal julgados, não podendo fazer incidir a reapreciação sobre outra matéria de facto, na generalidade das situações.
Tal não exclui, porém, a reapreciação de pontos de factos que com os impugnados estejam intrinsecamente ligados de modo lógico ou ontológico que implique a reapreciação conjunta.
Na verdade, quando assim não fosse, poder-se-ia concluir pela possibilidade de decisões de facto contraditórias em si mesmas – em violação do princípio da verdade material. Por isso, similarmente ao que acontece com o disposto no nº 4 IIª parte, pode o julgamento da Relação estender-se a pontos indissociáveis dos indicados na impugnação[5], quando a apreciação destes o exija.
Pode ainda a Relação, verificando-se deficiência, obscuridade ou contradição sobre determinados pontos de facto, reapreciar oficiosamente a mesma, seguindo o comando do artigo 712.º, n.º 4, do CPC, desde que constem dos autos todos os elementos a tal necessários.
A questão do âmbito da reapreciação implica ainda a de saber se a Relação deve tão somente apreciar da verificação de erros de julgamento ou se deve proceder a uma reapreciação autónoma da factualidade impugnada[6].
Afigura-se-nos que o duplo grau de jurisdição impõe uma efectiva decisão de facto por parte da Relação. E essa efectiva decisão de facto passa por a Relação formar uma convicção fáctica à luz dos meios de prova produzidos e não apenas por verificar se a decisão recorrida enferma de erros de lógica ou de aplicação de direito probatório[7]. Impõe-se assim a formação de uma nova e autónoma convicção sujeita aos princípios processuais, nomeadamente de aquisição da prova do artigo 515.º, de liberdade de convicção do artigo 655.º e de fundamentação das decisões dos artigos 157.º e 653.º, n.º 2, todos do CPC.
Aqui chegados, parece estar esquecida a imediação. Assim não é. Na formação desta convicção a Relação deve ter em consideração a especial colocação da primeira instância na relação com a prova produzida em audiência para ponderar também esse elemento na formação da sua própria convicção, em duas perspectivas, a dos limites da mesma e a da necessidade de renovação de prova a que alude o artigo 712.º, n.º 3, do CPC.
Mas a imediação não deve ser tomada como mera coincidência no tempo e no espaço de produção da prova, antes implica que os factores próprios da imediação tenham em concreto fundado a convicção em que se baseou o sentido da decisão impugnada.
O que deve afastar a consideração da imediação como «uma espécie de experiência sensorial que permite ao juiz, em primeiro lugar, não se equivocar nas suas perceções e, em segundo lugar, permite-lhe desenvolver uma espécie de intuição infalível e imotivável que não pode ser revista em recurso. Contudo, a imediação não pode operar como um manto de intuição misteriosa que cobre a produção de prova em primeira instância[8]».
A importância e relevo indiscutíveis da imediação na formação da convicção em que se alicerça a decisão de facto não é um postulado sem concretização antes deve evidenciar-se na fundamentação.
O que delimita o âmbito da reapreciação no caso em que tal menção conste, sem prejuízo de a mesma ser, em si mesma, sindicável[9].
Advirta-se ainda que entendemos que, suscitada a reapreciação de determinado ponto de facto, regem quanto a ela os princípios de livre convicção e reapreciação global dos meios de prova, o que determina que a Relação seja chamada a pronunciar-se sobre aquela concreta matéria de facto e não, em alternativa, entre a decisão de primeira instância e a proposta pela Recorrente, aderindo a uma ou a outra, sem possibilidade de optar por uma outra conclusão.
Concluímos, em consequência, por um âmbito lato de reapreciação dos factos impugnados que implica a formação de uma convicção autónoma em segunda instância, com consideração da imediação nos termos indicados.
1.2. Da apreciação das questões em concreto suscitadas
Omissis (…)
1.2 Dos factos assentes após reapreciação 1 - A A. é uma sociedade comercial fundada há mais de 40 anos e tem como objecto a venda de bebidas, cervejas, refrigerantes e outros artigos de natureza alimentar - alínea A) dos factos assentes.
2 - A R. é uma sociedade anónima de responsabilidade limitada, inicialmente privada, nacionalizada após o 25 de Abril e reprivatizada ulteriormente, estatuto jurídico que ainda hoje mantém, tendo a sua firma sido mudada para a que hoje usa, i.e., R..., S.A. - alínea B) dos factos assentes.
3 - Em 1973, a A., então denominada “A…, LDA”, por escritura pública celebrada no dia 16 de Março, alterou a sua firma para “C..., Lda”, que ainda hoje mantém, e alterou a redacção do artigo onde constava o seu objecto social, para seguinte fórmula: “...armazenagem e revenda de cerveja, refrigerantes, águas minerais, vinhos e seus derivados e ainda outros produtos autorizados pela S…, S.A.R.L. com sede em …, podendo ainda exercer qualquer outra actividade autorizada pela mesma So…” - alínea C) dos factos assentes.
4 - A A. e a R. celebraram entre si no dia 1 de Janeiro de 1959 o contrato que se encontra junto à petição inicial como doc. 4 - alínea D) dos factos assentes.
5 – Da cláusula 14.ª n.º 3 do contrato de fls 76 consta o seguinte:
“Remuneração:
1 - É constituída exclusivamente pelo desconto de 14% contado sobre o total das vendas praticadas pelo AGENTE DISTRITAL, no seu Distrito de S..., liquidado mensalmente pela SOCIEDADE CENTRAL.
2 – O desconto previsto no nº 1 deste artigo incidirá apenas, sobre o preço líquido dos produtos, excluindo, portanto, o vasilhame e o imposto de consumo” - alínea F) dos factos assentes.
6 - Tal contrato vigorou até ao dia 20 de Julho de 1984 - alínea G) dos factos assentes.
7 - Na data referida, tal contrato (doc. 4 junto à p.i.) foi substituído por outro contrato (doc. 5 da p.i.) - alínea H) dos factos assentes.
8 - A alínea m) do artigo 2.º passou a ter a seguinte redacção:
“m) abster-se de estabelecer sucursais, agências, armazéns e outras instalações fixas fora da área referida no artigo 1)” - alínea I) dos factos assentes
9 - Através da alteração à cláusula 2.ª alínea m) a A. deixou de estar vinculada a um dever de exclusividade para com a R., podendo comercializar produtos concorrentes com os da R. - alínea I-a) dos factos assentes.
10 - E assim se viveu até ao dia 9 de Fevereiro de 1989, momento em que o relacionamento entre as partes se passou a reger por novo instrumento contratual (doc. 7 da p.i.) - alínea J) dos factos assentes.
11 - A R. organizou uma rede de comercialização destinada a colocar os produtos que fabrica no mercado - alínea L) dos factos assentes.
12 - Procurando assim utilizar entidades tendencialmente vocacionadas para a função de comercialização, as quais, por se inserirem em determinadas regiões do país conheceriam melhor o mercado onde actuavam e tinham possibilidades de atingir melhores resultados - alínea M) dos factos assentes.
13 - A A. comercializou os produtos da R., tal como efectuou, e continua a efectuar a colocação no mercado de outros produtos completamente estranhos à R. e até concorrentes seus - alínea N) dos factos assentes.
14 - No primeiro trimestre de 1995, a R. encomendou um estudo de mercado à conceituada empresa “B…”, que consta como doc. n. º 1 da contestação - alínea O) dos factos assentes.
15 - Tal estudo apresentava como conclusão indubitável que a R. pagava um preço extremamente elevado pelo transporte e entrega das mercadorias em comparação com os preços correntes praticados no mercado de transporte a nível europeu - alínea P) dos factos assentes.
16 - Pelo que a R. resolveu diminuir a percentagem do preço de venda a retalho sobre os produtos paga a todos os seus prestadores do serviço de transporte e entrega de mercadorias, nos quais se incluía a A. - alínea Q) dos factos assentes.
17 - Prontamente comunicou à A. e todos os seus prestadores deste serviço a nível nacional, com uma antecedência superior a um mês, a alteração que pretendia fazer por carta datada de 24 de Maio de 1995, conforme doc. n.º 12 junto com a PI - alínea R) dos factos assentes.
18 - A A. fez efectivamente referência à diminuição do fee pago em virtude do transporte e entrega - alínea S) dos factos assentes.
19 - A R. respondeu-lhe concluindo que não existia um direito, nem sequer uma expectativa quanto ao fee praticado relativamente às entregas por conta e ordem, conforme doc. n.º 2 da contestação - alínea T) dos factos assentes.
20 - E posteriormente, numa outra carta, que consta como doc. n.º 3 da contestação, procedeu ao envio das novas tabelas de prestação de serviços para o ano de 1996 - alínea U) dos factos assentes.
21 - O estudo mencionado junto como doc. n.º 1 à contestação referia ainda que a actividade de transporte era bastante lucrativa para os revendedores dos produtos, constituindo mesmo a grande fonte do seu lucro - alínea V) dos factos assentes.
22 - No âmbito do contrato celebrado entre a R. e a A., a primeira vendeu à segunda, que comprou, produtos tais como águas, cervejas e refrigerantes - alínea X) dos factos assentes.
23 - A R. constata que, por lapso, não foram considerados na sua reconvenção quatro lançamentos a crédito entretanto ocorridos na conta corrente da A. após o dia 31.01.2000 – última data constante do extracto de conta junto como doc. n.º 10 com a contestação/reconvenção - alínea Z) dos factos assentes.
24 - As datas de lançamento e os respectivos valores são os seguintes:
dia 29.12.2000 – esc. 22 102$00;
dia 20.03.2001 – esc. 405 118$00;
dia 20.03.2001 – esc. 243 068$00;
dia 20.03.2001 – esc. 366 596$00 - alínea AA) dos factos assentes.
25 - O que implica uma diminuição no saldo da conta corrente da A. nessa mesma proporção - alínea AB) dos factos assentes.
26 - Até ao ano de 1975 existia um mercado restrito e verificava-se um monopólio no sector das cervejarias detido pela R. - alínea AC) dos factos assentes 27 - E acabava por ser a única actividade possível para uma sociedade cujo objecto social se relacionava sobretudo com a comercialização de cervejas - alínea AD) dos factos assentes.
28 - Por volta de 1934, e perante a necessidade de criar um mercado para os seus produtos, a R. celebra acordos com diversos distribuidores a quem são afectas, para comercialização exclusiva dos seus produtos, pequenas parcelas do território nacional – resposta ao quesito 1.º.
29 - Assim, também, especificamente, se passaram as coisas no distrito de S... – resposta ao quesito 2.º.
30 - No dia 10 de Janeiro de 1959, os pequenos distribuidores do referido distrito, então designados por “Agentes Concelhios”, que se dedicavam todos, quase exclusivamente, à comercialização de produtos da R., uniram as suas actividades numa única empresa – resposta ao quesito 3.º.
31 - Para esse efeito constituíram uma sociedade que adoptou a firma de “A..., LDA”, a qual tinha por objecto “o exercício de armazenagem e distribuição de cerveja e outros produtos da S…, sociedade anónima de responsabilidade limitada com sede em ….” – resposta ao quesito 4.º.
32 - Consequentemente, a dita disposição contratual foi substituída através de uma “Alteração do Contrato de Distribuidor Regional”, passando a proibição a referir-se ao estabelecimento de “sucursais, agências e outras instalações fixas fora da área” atribuída – resposta ao quesito 4-B.º.
33 - Ao longo de todas as décadas atravessadas pela execução do contrato entre a A. C... e a R. R..., aquela sempre se empenhou para criar valor comercial para as marcas desta – resposta ao quesito 5.º.
34 – O empenho da Autora assumiu várias formas, tais como, a prestação de um serviço de assistência de qualidade e sempre acessível e apoio técnico às máquinas de extração de cerveja de barril – resposta ao quesito 6.º.
35 - Esforço que também se manifestou através da promoção de “acções de «marketing» adequadas à expansão de venda dos produtos” – resposta ao quesito 7.º.
36 - A atividade de distribuição da Autora foi feita maioritariamente em viaturas, que, embora próprias, estavam decoradas com menção a marcas da Ré, viaturas essas operadas por funcionários da Autora que se apresentavam fardados com uniforme com menção a marcas da Ré – resposta aos quesitos 8.º, 8.ºA e 41.º.
37 - Este labor da A. colocou aquela numa situação de dependência económica da R. – resposta ao quesito 9.º.
38 - A distribuição de produtos da R. R... significava, em 1995, 99,67%, da actividade da A. C..., em 1996, 90,31%, em 1997, 89,44% e em 1998, 86,45% – resposta ao quesito 10.º.
39 - O mercado nacional da cerveja está organizado em duopólio entre a R., que tem uma quota de cerca de 36% e a U…, com cerca de 60%, ficando os restantes 4% divididos entre várias marcas estrangeiras – resposta ao quesito 10-A.º.
40 - A U… tem uma rede de distribuição de estrutura igual à da R., com o território nacional entre distribuidores exclusivos, e, portanto, com o acesso fechado a forasteiros – resposta ao quesito 10-B.º.
41 - A A. foi-se desenvolvendo ao longo dos anos, acompanhando o crescimento das vendas da R. na sua zona de distribuição – resposta ao quesito 11.º.
42 - A mudança de produtos a distribuir obrigaria a A. a fazer investimentos de adaptação à nova empresa – resposta ao quesito 12.º.
43 - Como veio a suceder após a resolução do contrato pela R. – resposta ao quesito 12-B.º.
44 - Em 31 de Dezembro de 1991 foi efectuada uma alteração contratual por efeito da qual a A. C... permitiu que certos clientes da área que lhe ficou atribuída passassem a ser “clientes directos ou nacionais” da R. – resposta aos quesitos 13.º e 14.º.
45 - No dia 26 de Fevereiro de 1992, a R. R... levou a A. a acordar nova transferência de mais um lote de clientes – resposta ao quesito 15.º.
46 - Em 1992, o retalho de produtos alimentícios e de bebidas tinha sofrido uma alteração qualitativa, traduzida na sua comercialização feita através de um número crescente de grandes superfícies como super e hipermercados, em detrimento do comércio tradicional – resposta ao quesito 16.º.
47 - Esses “clientes directos ou nacionais” integravam todas as grandes superfícies do distrito de S... e representavam uma grande parte da actividade de distribuição de produtos da Ré no distrito de S... – resposta aos quesitos 17.º e 17-A.º.
48 - Como forma de compensação da A., acordou-se que a mesma ficaria encarregue da recolha das encomendas de produtos R... e das respectivas entregas e ainda da prestação de outras formas de colaboração que se viessem a revelar necessárias – resposta ao quesito 18.º.
49 - Como contrapartida desses serviços, a A. C... debitava a R. R... pelo valor correspondente a 11,5% sobre os preços líquidos (de impostos), da globalidade dos produtos entregues – resposta ao quesito 19.º.
50 - A R. R..., por carta datada de 24 de Maio de 1995, veio comunicar que a partir de 1 de Julho seguinte a remuneração da A. pelos E.C.O. baixaria de 11,5%, tal como havia sido acordado, para 5% – resposta ao quesito 20.º.
51 - A A., em carta datada de 6 de Junho de 1995 (doc. n.º 14 da p.i.), respondeu que:
“(...) após uma análise técnica, racional, correcta e adequada, informamos V. Exas. Que não podemos aceitar a redução das margens, pois inviabilizam a nossa empresa.” – resposta ao quesito 21.º.
52 - A partir do dia 1 de Julho de 1995, a R. R..., passou a creditar na conta corrente da A., apenas 5% do preço líquido das entregas por conta e ordem efectuadas pela A. – resposta ao quesito 22.º.
53 - A A. remeteu à R., em 22 de Janeiro de 1997, diversos avisos de lançamento para que fosse inscrita na conta corrente, existente entre as duas sociedades, a diferença de margens de 11,5% para 5% – resposta ao quesito 22-A.º.
54 - Apesar de a R. se ter comprometido a “creditar as notas de débito do Distribuidor Regional” (cf. alínea e) da cláusula. 3.ª), tais avisos não foram tidos em conta e foram sendo devolvidos – resposta ao quesito 23.º.
55 - Através de um fax enviado no dia 22 de Janeiro de 1998 (doc. 20 da p.i.), a R., invocando a existência de dívidas da A. relativamente a ela por saldar, anunciou que passaria a fazer-lhe apenas entregas a pronto pagamento, o que efectivamente passou a fazer poucos dias depois – resposta ao quesito 24.º.
56 - Entre a A. e a R. existia uma conta corrente – resposta ao quesito 25.º.
57 - Através de carta datada do dia 1 Outubro de 1999, a R. declarou a sua intenção de resolver o contrato em vigor entre as duas, com efeitos a partir do dia 31 de Outubro de 1999, caso esta não procedesse ao pagamento daquelas quantias – resposta ao quesito 26.º.
58 - A resolução do contrato por parte da R. colocou a A. na situação de financiar uma estrutura empresarial parcialmente inactiva pelo facto de o seu principal fornecedor não a fornecer – resposta ao quesito 27.º.
59 – O procedimento da R. R... determinou que a A. C... tivesse que suportar a alguns dos seus trabalhadores despesas com os salários, abonos, subsídios de férias e Natal, etc. e as indemnizações que a A. pagou a alguns trabalhadores que rescindiram os seus contratos – resposta ao quesito 28.º.
60 - Neste momento tais valores ascendem a montante que não foi possível apurar – resposta ao quesito 29.º.
61 – A A. tinha viaturas que se tornaram excedentárias face à diminuição de actividade que a resolução do contrato provocou – resposta ao quesito 32.º.
62 - A partir de cerca do dia 23 de Janeiro de 1998, a R. deixou de efectuar vendas a crédito à A., a qual, tal como era prática geral no mercado, continuou a oferecer aos clientes a possibilidade de adquirir os produtos através de pagamentos diferidos – resposta ao quesito 33.º.
63 - A A. teve um papel preponderante na angariação, fidelização e apoio à clientela dos produtos R... – resposta ao quesito 36.º.
64 - Era ela que distribuía para todos clientes, mesmo os mais inacessíveis - o que a levava a ter que cumprir, por vezes, rotas marcadamente deficitárias – resposta ao quesito 37.º .
65 - Era a A. C... que fornecia, de dia e de noite, providenciando as necessidades urgentes dos clientes, mesmo em alturas de maior movimento e de mais trabalho – resposta ao quesito 38.º.
66 - Era, enfim, o distribuidor regional que prestava a necessária assistência técnica, na montagem e funcionamento dos barris e tanquetas – resposta ao quesito 39.º.
67 - Deixou a A. de beneficiar da Clientela que ela própria angariou e que ajudou a fidelizar às marcas e aos produtos com a chancela da R. – resposta ao quesito 40.º.
68 - Havia uma ligação muito mais forte entre os clientes e as marcas da R. do que entre aqueles e a A – resposta ao quesito 42.º.
69 - Quem, actualmente, beneficia dessa clientela é a R. e eventuais agentes/distribuidores que a mesma tenha contratado para a substituir – resposta ao quesito 43.º.
70 - As remunerações anuais (margem bruta de vendas acrescida da percentagem de 11,5% das ECO) recebidas pela distribuidora C... foram aproximadamente as seguintes:
- -no ano de 1996 de € 1 620 062,00 (esc. 324 793 260$00);
- -no ano de 1997 de € 1 640 428, 00 (esc. 328 876 230$00);
- -no ano de 1998 de € 1 077 765, 00 (esc. 216 072 472$00), perfazendo uma média anual de cerca de € 1 446 085, 00 (esc. 289 913 987$00), sendo quanto às ECO de, respetivamente, € 727 244,53, € 755 266,36 e € 221 695,05 – resposta ao quesito 44.º.
71 - Não foram creditados, pela R., na conta corrente havida entre as duas empresas, os montantes correspondentes a 6,5%, que ascendem a um valor global de € 933 706, 82 (esc. 187 191 410$00) – resposta ao quesito 46.º.
72 - Não obstante a redacção dos Estatutos da A., esta desenvolveu e continua a desenvolver outras actividades para além da comercialização dos produtos da R. – resposta ao quesito 52.º.
73 - Actividades essas que incluem a comercialização de produtos directamente concorrentes com os da R. – resposta ao quesito 53.º.
74 - A própria R. sempre empreendeu gigantescas campanhas publicitárias, mesmo na altura em que ainda não existia televisão, através de ofertas variadas, patrocínio de datas festivas como o Carnaval e muitas outras iniciativas – resposta ao quesito 54.º.
75 – A R. criou uma mais valia comercial para a A., permitindo-lhe comercializar as conceituadas e conhecidas marcas por si fabricadas – resposta ao quesito 55.º.
76 – A R. suportou metade do custo das despesas com a decoração das viaturas e fardas dos funcionários – resposta ao quesito 57.º.
77 - Pelo menos desde o início da década de 90 que a A. vinha comercializando produtos não fabricados pela Ré e concorrentes com estes, tais como …, entre outros – resposta ao quesito 59.º.
78 - Após a cessação do contrato a A. ainda comercializou esporadicamente produtos da R. que adquiriu em cashs, tendo também comercializado cervejas S…e D…, C… e produtos P…, mantendo relações comerciais com alguns dos anteriores clientes, em número residual – resposta aos quesitos 61.º e 106.º.
79 - Alguns dos investimentos feitos pela A. para comercialização dos produtos da R. foram por si aproveitados – resposta ao quesito 62.º.
80 - As entregas por conta e ordem consistiam no transporte e entrega de produtos da R., feito pela A. mas por conta e ordem da A., aos clientes directos da A. – resposta ao quesito 65.º.
81 - A remuneração destes serviços consistia numa percentagem sobre o preço de venda a retalho dos produtos entregues – resposta ao quesito 66.º.
82 - Para pagamento da remuneração devida pela prestação de serviços, a A. remetia um aviso de lançamento à R., cujo valor era igual a 11, 5% sobre os preços líquidos (sem impostos), da globalidade dos produtos entregues – resposta ao quesito 67.º.
83 - A R. creditava então na conta corrente da A. o valor do aviso de lançamento para si remetido – resposta ao quesito 68.º.
84 - Por carta datada de 31/12/1991, a R. comunicou à A. as condições em que seriam efectuadas as entregas por conta e ordem e que vêm supra referidas – resposta ao quesito 69.º.
85 - Na década de 80 começaram a surgir as grandes superfícies comerciais em detrimento do comércio tradicional, as quais exigiam preços baixos, prazos de pagamento dilatados, promoções e bónus avultados que a A. e outras sociedades em posição semelhante eram incapazes de suportar – resposta ao quesito 71.º.
86 – A R. assumiu as grandes superfícies como seus clientes nacionais e directos, de acordo com as exigências destes – resposta ao quesito 73.º.
87 - Tanto a R. como a A. estavam cientes desta evolução do mercado originada pela proliferação dos hipermercados e dos cash & carry – resposta ao quesito 74.º.
88 - As entregas por conta e ordem constituíam um serviço que a R. solicitava à A. quando entendesse necessário – resposta ao quesito 75.º.
89 - A A. continuou a prestar o serviço de transporte e entrega, apesar da diminuição do fee para 5% do preço de venda a retalho – resposta ao quesito 77.º.
90 - A execução das entregas por conta e ordem entre 1 de Julho de 1995 e 22-01-1997, altura em que a A. enviou à R. avisos de lançamento, decorreu da forma descrita no facto 95), com a A. a enviar os avisos de lançamento com base no cálculo de 5% – resposta ao quesito 79.º.
91 – Os avisos de lançamento enviados pela A. à R. em 22-1-1997, tinham como anexo os primeiros avisos de lançamento correspondentes ao diferencial das remunerações das entregas por conta e ordem no mês de Agosto a Dezembro de 1995; Janeiro a Dezembro de 1996 e Janeiro a Julho de 1997, ou seja, 6,5%, correspondente à diferença entre o fee de 11% e o fee de 5% – resposta ao quesito 80.º.
92 - Posteriormente foram enviados outros avisos de lançamento pela A., com o mesmo conteúdo, relativos ao ano de 1997 – resposta ao quesito 81.º.
93 - Todos estes avisos de lançamento foram devolvidos pela R. – resposta ao quesito 82.º.
94 - No final do primeiro trimestre de 1996, as grandes superfícies começaram a exigir que a mercadoria que lhes era entregue fosse facturada a nível nacional pelo vendedor, ou seja, pela R. – resposta ao quesito 87.º.
95 - Passou a ser exigível nos termos da lei um alvará de transporte para as empresas que procedessem ao transporte de mercadorias – resposta ao quesito 88.º.
96 – Surge, então, a ideia do operador logístico como forma de permitir ao distribuidor continuar a efectuar entregas, mas de modo indirecto, desde que adquirisse uma empresa transportadora, titular do competente alvará que efectuasse os serviços de transporte de produtos para as instalações do cliente nacional – resposta ao quesito 89.º.
97 - A R. pretendeu dar início ao novo sistema de entregas de produtos a clientes nacionais, denominado operador logístico, para o que a R. se mostrou disponível – resposta ao quesito 90.º.
98 - A R. foi perdendo progressivamente as entregas por conta e ordem – resposta ao quesito 91.º.
99 - Apesar das inúmeras insistências por parte da R., a A. não saldou a dívida que tinha para com a primeira – resposta ao quesito 92.º.
100 - A R. cortou os fornecimentos de produtos que efectuava à A., a menos que esta pagasse as encomendas a pronto – resposta ao quesito 94.º.
101 - Passados quatro anos, tais pagamentos ainda não foram efectuados – resposta ao quesito 95.º.
102 – A R. procedeu à resolução do contrato, com fundamento no débito da A. para com a R., que esta alegava ascender a esc. 229 121 297$00 – resposta aos quesitos 96.º e 97.º.
103 – A A. actuava em proveito próprio, assumindo os riscos do negócio que desenvolvia – resposta ao quesito 98.º.
104 – Os produtos da R. tinham uma quota bastante considerável de mercado e eram objecto de procura por parte dos clientes regulares – resposta ao quesito 101.º.
105 - Na altura em que a A. começou a comercializar os produtos da R., e durante longos anos, havia uma situação de monopólio do mercado – resposta ao quesito 102.º.
106 - Durante a execução do contrato, alguns clientes de produtos da R. foram por ela directamente angariados – resposta ao quesito 103.º.
107 – A R. reclamou junto da A. o pagamento das quantias em atraso – resposta ao quesito 112.º.
108 - Tais vendas foram efectuadas através das facturas registadas no extracto contabilístico, designado por conta corrente ora junto como doc. n.º 10 da contestação – resposta ao quesito 123.º.
109 - A A. recebeu as mercadorias a que se referem as facturas registadas em conta corrente – resposta ao quesito 124.º.
110 - A A. efectuou à R. diversos pagamentos, por conta dessas compras – resposta ao quesito 125.º.
111 - Através da carta de resolução, a R. interpelou a A. para proceder ao pagamento da quantia em dívida nessa data, no prazo de um mês – resposta ao quesito 126.º.
112 - A A., até hoje, não o fez – resposta ao quesito 127.º.
113 – Da conta corrente da R. consta que a dívida da A. para com a R. é de esc. 323 461 230$00 – resposta ao quesito 127-A.º.
114 - A A. nunca aceitou a redução de 11,5% para 5%, o que é do conhecimento da R., a quem a A. o comunicou, quer por escrito, quer pessoalmente – resposta aos quesitos 128.º, 131.º e 132.º.
115 - A A., após tentativas de resolução da questão por acordo com a R., emitiu os Avisos de Lançamento nºs. 6861, 6863, 6965, 6968, 6969, 7051, 7052, 7088, 7089, 7190 e 7191, no montante de esc. 241 203 708$00 – resposta ao quesito 129.º.
116 - Em conformidade, debitou esse montante na conta corrente com a R. – resposta ao quesito 130.º.
117 - Apenas em Janeiro de 1997 a A. enviou à R. os Avisos de Lançamento respeitantes aos 6,5% em dívida, sendo que até essa data tentou chegar a um acordo com a R. para a resolução da divergência – resposta ao quesito 133.º.
118 - Em 30 de Setembro de 1999, a A. enviou à R. o Aviso de Lançamento n.º 7685, respeitante ao pagamento de fornecimentos, informando ter procedido à transferência bancária do mesmo montante de esc. 6 275 730$00 para a conta bancária, que identificou, da titularidade da R. R... – resposta ao quesito 139.º.
119 - Essa transferência foi ordenada pela A. ao “Banco …”, também em 30 de Setembro de 1999 – resposta ao quesito 140.º.
120 - O “Banco …” procedeu conforme ordenado, creditando na conta bancária da R. a dita quantia de esc. 6 275 730$00 – resposta ao quesito 141.º.
121 - No extracto de conta corrente junto pela R. como doc. n.º 10 à contestação, aparece lançada, a débito da A. C..., e com data de 15-07-2000, a quantia de esc. 110 292 901$00 – resposta ao quesito 144.º.
122 - Tal quantia foi debitada pela R., a título de vasilhame em falta, e que deu lugar à emissão do Aviso de Lançamento n.º 1545, de 5 de Junho de 2000 – resposta ao quesito 146.º.
123 - Esse montante foi apurado pela R, em resultado de uma auditoria promovida pela R. – resposta ao quesito 147.º.
124 - A auditoria da R. foi levada a cabo em momento em que já não era a A. quem fazia a distribuição dos produtos da R. no distrito de S..., mas sim a R..., directamente ou por intermédio de distribuidores por si entretanto contratados – resposta ao quesito 148.º.
125 - O vasilhame que estava colocado no mercado tinha sido já movimentado pela R... ou pelos seus distribuidores – resposta ao quesito 149.º.
126 – A Autora alertou a Ré para essa situação por carta de 6 de Dezembro de 1999, enviada em resposta a carta da Ré de 9 de Novembro de 1999 (recebida pela Autora em data não apurada anterior a 6 de Dezembro de 1999), em que a Ré informava ir proceder à realização de uma auditoria ao mercado do distrito de S..., propondo que a mesma fosse acompanhada por elementos da C... – resposta aos quesitos 150.º e 151.º.
127 - A A. fez saber à R., por carta de 6 de Dezembro de 1999, que o acompanhamento que fizesse à dita auditoria seria destituído de todo e qualquer sentido útil, uma vez que a R., directamente ou por meio dos seus distribuidores, havia dado já início à movimentação do vasilhame na posse dos clientes – resposta ao quesito 152.º.
128 - Na carta de 6 de Dezembro de 1999, que dirigiu à R., a A. informou-a ainda do vasilhame que, estando na sua posse, tinha já mandado entregar nas instalações da R. em V… – resposta ao quesito 153.º.
129 - Comprometendo-se a entregar a R., no mais curto espaço de tempo, o vasilhame que ficara ainda na sua posse, em quantidade que não conseguira até à data apurar – resposta ao quesito 154.º.
130 – A A. entregou vasilhame à R. em 15 de Dezembro de 1999 e disso a informou por meio da carta que lhe dirigiu em 20 de Dezembro seguinte – resposta ao quesito 155.º.
131 - Em 3 de Maio de 2000, a R. dirige à A. a carta junta à presente como documento nº 10 da réplica, em que indica a quantidade de vasilhame que considera em falta e calcula o montante a debitar a esse título, à A. com base nos "valores de reposição" – resposta ao quesito 156.º.
132 – O montante referido pela R. nessa carta é de esc. 105 134 285$00, enquanto o valor constante do Aviso de Lançamento nº 1545 é de esc. 110 292 901$00 – resposta ao quesito 157.º.
133 – A A. informou a R. do facto de não reconhecer o crédito por esta invocado e devolveu o Aviso de Lançamento n.º 1545 – resposta ao quesito 157.º-A.
134 - A R. R... amortiza, na sua contabilidade, os montantes que paga pela aquisição do vasilhame – resposta ao quesito 158.º.
135 - Desde 1-7-1995 a R. procedeu sempre ao envio dos avisos de lançamento para a A. com base nesse cálculo e esta última, por sua vez, continuou a prestar o serviço de transporte e entrega das mercadorias, pela remuneração de 5% e tal ocorreu até 22-1-1997 – resposta ao quesito 162.º.
136 – Foi paga pela A. à R., através de transferência bancária a quantia de esc. 6 275 730$00 relativa a mercadorias fornecidas pela segunda à primeira, pagamento que a R. reconheceu e abateu o correspondente montante na conta corrente, com data de 11-10-1999 – resposta aos quesitos 142.º e 166.º a 169.º.
137 - A A. prestou uma caução no que tange às garrafas e às grades pelo valor das mesmas; porém, relativamente aos barris, tanquetas e tubos, não foi prestada qualquer caução – resposta ao quesito 171.º.
138 - As unidades de barris, tubos, tanquetas em falta ou inutilizadas seriam debitadas pelos valores de reposição praticados à data – resposta ao quesito 172.º.
139 - A R. informou a A., por carta datada de 9 de Novembro, ou seja, uma semana depois da data em que foi resolvido o contrato existente, da quantidade de barris, tubos e tanquetas que estavam afectos à sua actividade – resposta ao quesito 173.º.
140 – A R. comunicou à A. que iria proceder a uma auditoria, solicitando a participação da A. na mesma, com vista a apurar qual a quantidade de barris, tubos e tanquetas que estavam em falta ou inutilizados, e quais os que se encontravam em circulação no mercado, e que não seriam debitados à autora – resposta ao quesito 174.º.
141 – A R. comunicou à A. a realização da auditoria, por carta datada de 3 de Maio de 2000, tendo também informado na mesma missiva que iria proceder ao respectivo débito na conta corrente desta – resposta ao quesito 176.º.
142 - Mediante aviso de lançamento datado de 5 de Julho de 2000, a R. procedeu ao débito de esc. 94 267 437$00, acrescido de IVA, no montante total de esc. 110.292.901$00, correspondente ao valor dos barris, tubos e tanquetas que considerou em falta – resposta ao quesito 177.º.
143 - No dia 21 de Fevereiro de 1995, no âmbito da não exigência de caução quanto aos barris, tubos e tanquetas, a R. enviou uma carta à A. na qual informava que em caso de rescisão do contrato se realizaria uma auditoria – resposta ao quesito 178.º-A.
144 - O valor do vasilhame enquanto imobilizado é amortizado um terço por ano, de acordo com as regras do Plano Oficial de Contabilidade – resposta ao quesito 179.º.
- 2.FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
- 2.1.Da qualificação jurídica do/s contrato/s celebrado/s entre as partes
A questão da qualificação envolve a apreciação do contrato celebrado em 1959 e suas alterações e do acordo quanto às entregas por conta e ordem e sua natureza. Impõe ainda a consideração da existência, ou não, de relação entre ambos.
2.1.1. Da qualificação jurídica do contrato escrito
Resulta quanto a tal dos autos que entre a Autora e a Ré foi celebrado em 1959 o contrato com o teor de fls 72 a 78 dos autos, objeto de sucessivas alterações, encontrando-se em vigor, aquando do termo final, no que aos autos interessa, o acordo espelhado no escrito de fls 92 a 106.
A decisão impugnada qualificou tal contrato como de concessão comercial, qualificação que merece o acordo da Autora, enquanto a Ré entende que se trata de um contrato de franquia.
Resultou provado com pertinência para a questão que o acordo celebrado entre a Autora e a Ré o foi no contexto de organização pela Ré da «distribuição e comercialização dos seus produtos, em ordem a obter a melhor eficácia e as melhores condições de qualidade e preços para o consumidor, mediante contratos com distribuidores, que asseguram a descentralização daquelas distribuição e comercialização dos produtos da Central» acrescentando as considerações preambulares do contrato que a alteração dos seus termos resultava da «necessidade de rever e actualizar os termos contratuais que têm vigorado entre a Central e os Distribuidores Regionais».
Com os propósitos assim enunciados as partes convencionaram como objeto do contrato a contratação pela Ré da Autora «para fins de a substituir na comercialização e distribuição, na área dos concelhos de S..., dos produtos constantes do Anexo I» obrigando-se a Ré a «não nomear outro distribuidor para a área ou parte da área» salvo exceções que irrelevam para o caso dos autos e definindo as partes que «o Distribuidor Regional actuará por sua conta e risco e com total independência».
Foram ainda reguladas nas cláusulas contratuais as obrigações de parte e outra.
Assim é que a Autora se obrigou a «prover às necessidades de consumo dos produtos» a fim de assegurar «a todos os clientes actuais e potenciais um regular e/ou eficiente abastecimento e que as vendas aumentem progressivamente», «organizar rotas de venda, previamente estudadas em conjunto com a central», «distribuir os produtos em viaturas devidamente pintadas com cores, dísticos, painéis e logotipos, segundo padrões definidos pela Central», «dispor (…) de instalações com localizações e dimensões adequadas», «dotar a sua actividade de meios técnicos e humanos necessários», «manter em armazém as quantidades de produtos necessários ao abastecimento regular do mercado» e, para além do mais, «promover as ações de marketing adequadas à expansão de venda dos produtos, mediante prévio acordo da Central, e colaborar nas que por esta forem promovidas».
A Ré obrigou-se a «fornecer ao Distribuidor Regional os produtos nas quantidades e prazos normais», «realizar o esforço global de marketing» e «proporcionar assessoria e informação de gestão».
As partes convencionaram o prazo de três anos para o contrato.
Mais se provou que a Autora formou a sua organização também em ordem a desenvolver esta actividade e que promovia e revendia produtos de outras empresas para além da Ré, constituindo os produtos desta em 1995, 99,67%, da actividade da A. C..., em 1996, 90,31%, em 1997, 89,44% e em 1998, 86,45.
Do que resulta que as partes convencionaram um contrato duradouro de enquadramento da interacção das suas actividades respetivas de produção e de comercialização no contexto da distribuição dos produtos da Ré pela Autora.
A realidade sócio-económica subjacente envolve uma empresa com actividade de produção de bens e uma outra com actividade de comercialização que estabelecem relações em ordem à colocação dos produtos junto dos consumidores (finais ou intermédios), dividindo funções e especializando-se em torno daquele objectivo[10].
“Os circuitos económicos de distribuição dos bens, desde o produtor e até ao consumidor final, são dobrados por esquemas jurídicos destinados a legitimá-los, fixando os direitos e deveres das partes envolvidas. Trata-se, grosso modo, dos contratos de distribuição”[11].
Na análise da realidade económica, o Autor citado[12] distingue entre a distribuição directa do produtor ao consumidor e a indirecta, mais ou menos integrada, entre a qual situa os contratos de agência, concessão, franquia e livre organização de cadeias. Estas as realidades socialmente típicas, independentemente da sua tipicidade ou atipicidade legal.
A qualificação correcta, encontrado o género próximo, impõe o discernimento da diferença específica dos diversos tipos sociais e económicos (alguns legais) de contratos e a integração do acordo das partes. Tipos sociais e económicos que se distinguem pela maior ou menor integração do distribuidor na estrutura do produtor (de serviços ou bens) desde a distribuição autorizada à franquia, passando pela agência e pela concessão.
A qualificação do acordo como de agência está afastada em virtude de não existir uma actuação para «promover por conta da outra parte a celebração de contratos». A agência, que é um contrato de distribuição típico, tanto social como legalmente, caracteriza-se por aquele elemento, indicado como essencial pelo artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei 178/86[13]. Há que excluir a qualificação do acordo como de agência.
A distinção entre a concessão e a franquia, tipos sociais e económicos sem tipificação legal, tem manifestas dificuldades decorrentes da sua plasticidade e conformação às realidades económicas que visam satisfazer.
O contrato de concessão, na sua tipicidade social, uma vez que inexiste consagração legal típica no direito Português[14], caracteriza-se[15] por, “excluída a exclusividade como elemento caracterizador do tipo contratual”, se tratar de um contrato duradouro, em que o concessionário actua em nome próprio (distinguindo-se da agência), por conta própria (distinguindo-se da comissão), tendo por objecto mediato a distribuição de bens do concedente (distinguindo-se da franquia), com obrigação de o concessionário promover a revenda dos produtos na zona a que o contrato se refere, celebrando os inerentes contratos de aquisição de bens e organizando nesse sentido a sua actividade, com obrigação de o concedente vender tais bens e facultar ao concessionário os meios necessários ao exercício da revenda.
São estes os elementos típicos considerados pelo Supremo Tribunal de Justiça no seu acórdão de 20 de Junho de 2013[16], que lhes aditou o da exclusividade:
«Sendo, assim, os seguintes os traços caracterizadores do contrato de concessão comercial: (i) estabilidade do vínculo; (ii) dever de venda dos produtos a cargo do concedente; (iii) dever de aquisição impendente sobre o concessionário; (iv) dever de revenda; (v) actuação, do concessionário, em nome e por conta própria; (vi) autonomia; (vii) exclusividade; (viii) zona de actuação».
Da descrição das cláusulas contratuais mais relevantes a que se procedeu supra, resulta estarem verificados todos os elementos caracterizadores do contrato de concessão comercial.
No entanto, a linearidade da distinção dos contratos de distribuição pelo modo ou intensidade da integração pode determinar uma zona de intersecção que não permita excluir a qualificação como franquia apenas pela verificação daqueles elementos. Há que encontrar o elemento diferenciador.
«Na sua conformação paradigmática, o contrato de franquia é um contrato-quadro que dá origem a uma relação duradoura entre dois empresários juridicamente independentes (actuando, cada um dels, por sua conta e risco) e que implica uma forte «integração» entre as partes. Do seu núcleo obrigacional característico fazem parte os elementos seguintes:
- a)o franquiador vincula-se perante o franquiado a assegurar-lhe o direito de uso de um conjunto de direitos sobre bens imateriais, (…9 “package” compósito de direitos sobre coisas incorpóreas e situações de facto com valor comercial (…); transmitir-lhe o seu saber-fazer (…); prestar-lhe assistência (comercial, técnica e de gestão) a respeito da organização e funcionamento da sua empresa (…); exercer fiscalização activa sobre o sistema e rede de franquiados.
- b)Por seu turno o franquiado assume as obrigações de: pôr em prática o “sistema de franquia” ou o modelo de empresa que lhe é transmitido pelo franquiador; pagar ao franquiador as retribuições acordadas (geralmente, direitos de entrada e taxas periódicas ligadas à exploração do negócio …)[17].
Dando nota das dificuldades de distinção da concessão e das diferentes espécies de franquia, o Autor citado propõe como elementos distintivos os da intensidade de integração do franquiado no modelo de negócio do franquiador e da onerosidade típica da franquia[18].
No primeiro caso elementos negociais de que decorre a assimilação dos negócios e no segundo onerosidade que determina que os franquiados pagam contrapartidas «para poderem beneficiar das vantagens que o contrato lhes confere (maxime, para poderem usufruir do seu know how e assistência), tal não sucede com os concessionários, que se limitam a obter o ganho resultante da aplicação de um “mark up” sobre o preço dos produtos que adquirem ao concedente».
Também J. Engrácia Antunes propõe caracterização idêntica ao ensinar que o contrato de franquia se define como o «contrato pelo qual um empresário – o franquiador – concede a outro empresário – o franquiado – o direito de exploração e fruição da sua imagem empresarial e respectivos bens imateriais de suporte (mormente a marca), no âmbito da rede de distribuição integrada do primeiro, de forma estável e a troco de uma retribuição»[19].
O Supremo Tribunal de Justiça em acórdão de 11 de julho de 2013 acolhe esta caracterização. Lê-se no aresto: «Poder-se-á, então, definir o «franchising» como o contrato, pelo qual alguém (franquiador) autoriza e possibilita que outrem (franquiado), mediante contrapartidas, actue comercialmente, (produzindo e/ou vendendo produtos ou serviços), de modo estável, com a fórmula de sucesso do primeiro (sinais distintivos, conhecimentos, assistência…) e surja aos olhos do público com a sua imagem empresarial, obrigando-se o segundo a actuar nestes termos, a respeitar as indicações que lhe forem sendo dadas e a aceitar o controlo e fiscalização a que for sujeito»[20].
Sem olvidar as particulares dificuldades que surgem quanto à franquia de distribuição, podemos assentar como critérios distintivos das duas modalidades a assunção do modelo de negócio do produtor[21] pelo distribuidor e o pagamento de contrapartida pelo benefício que para o franquiado decorre da assunção do modelo.
Ora, no caso dos autos estes elementos encontram-se totalmente ausentes. Quanto ao primeiro, podem encontrar-se dele vestígios na obrigação de assunção de uma imagem exterior do distribuidor a que alude a alínea d) da cláusula segunda acima transcrita quanto à utilização dos sinais da Ré nas viaturas de distribuição.
Alude a Ré também ao facto de os consumidores denominarem os funcionários da Autora como “os homens da S…” numa clara assimilação entre a Autora e a marca mais conhecida da Ré.
Pese embora, a identificação nas viaturas não pode considerar-se, a nosso ver, como assunção de um modelo de negócio, antes se integrando na actividade promocional a que a Autora estava vinculada. A perceção do público apenas poderia coadjuvar outros elementos, sendo que o relevante são as cláusulas contratuais.
Tendo em atenção que as notas da integração, utilização de modelo empresarial, pagamento de direitos ou entradas não se encontram presentes, entendemos que melhor quadra ao contrato estabelecido o nomen de concessão comercial.
Entendemos por isso que se encontram presentes no acordo dos autos os elementos caracterizadores do contrato de concessão comercial na sua tipicidade económico-social e definição doutrinária.
Diga-se aliás, o que adiante se detalhará, que a questão não tem o relevo prático que o interesse teórico pode suscitar, já que ambos os contratos são contratos de distribuição legamente atípicos cujo regime legal não denotará grandes diferenças já que na sua determinação têm peso decisivo a consideração das concretas cláusulas contratuais, do programa negocial estabelecido pelas partes, importando ainda considerar as regras da agência na medida em que se ajustem àquele programa negocial e as regras de direito civil geral que são comuns.
Com efeito, como contrato juridicamente atípico, o contrato de concessão (como o de franquia) celebrado rege-se pela estipulação das partes (artigo 405.º, n.º 1, do CC), pelas regras gerais dos contratos e, analogicamente, pelas regras dos contratos típicos com os quais se encontre em relação que justifique a aplicação do respectivo regime, maxime o regime do contrato de agência[22].
Em suma, o regime jurídico dos contratos atípicos de distribuição assenta no regulamento negocial estabelecido pelas partes, pelas regras dos contratos mais próximos, nomeadamente por cumprirem a mesma função económico-social, que possam aplicar-se por analogia, com a indiscutível vocação geral do regime jurídico da agência, sem prejuízo do necessário apuramento casuístico dessa justificação de aplicação analógica de regimes, quanto a cada norma e cada caso[23] que opera face ao concreto contrato e não ao nomen qualificativo.
O que impõe uma particular atenção na definição das normas a aplicar analogicamente e das situações a que respeitam, no enquadramento do concreto negócio «a fim de verificar se, na perspectiva das finalidades prosseguidas por cada uma das normas que integram o regime jurídico da agência, se comprova a existência do “círculo de semelhança” (ou a eadem ratio) que permite detectar, em simultâneo, uma lacuna de regulamentação e a necessidade do seu preenchimento mediante recurso à disciplina ditada por essa mesma norma»[24].
Ou seja, o regime jurídico é constituído pelas cláusulas próprias qualquer que seja o nomen juris e por institutos legais idênticos num e noutro caso, o que esbate as consequências da qualificação.
2.1.2. Da natureza do acordo quanto às entregas por conta e ordem
Defende a Ré que as ECO nada têm a ver com o contrato estabelecido entre as partes por alteração do de 1959, antes constituem acordo diverso, com regime próprio, que não pode ser considerado, nomeadamente para apreciar da resolução daquele outro e suas consequências.
Para apreciação da questão cumpre ter em atenção que o mencionado contrato atípico de distribuição que qualificámos sob o nome de concessão comercial, consubstanciado no escrito de 9 de fevereiro de 1989 que está a fls 92 a 106, estabelecia, como já citado, que a Ré contratava «como seu Distribuidor Regional o segundo outorgante [a Autora], para fins de a substituir na comercialização e distribuição, na área dos concelhos de S..., dos produtos constantes do Anexo I, que faz parte integrante do presente contrato.
Mais impunha o contrato a obrigação de a Ré «não nomear outro distribuidor para a área, ou parte da área, referida no número 1 deste artigo, salvo nas seguintes condições: a) manifesta insuficiência de cobertra do mercado; b) má cobertura e rentabilização de áreas fronteiriças entre um ou mais distribuidores regionais».
Ou seja, o programa negocial contratado, que constitui o primeiro regime a aplicar ao contrato, constitui a Ré na obrigação de atribuir à Autora a exclusividade da distribuição dos produtos referidos, em termos de não nomear outro distribuidor para a área ou uma parte dela referida no contrato.
O contrato foi celebrado numa situação de mercado que podemos designar de anterior à instalação e generalização das grandes superfícies como retalhistas ou da organização de pequenos retalhistas em centrais de compras e confrontou-se, a dado momento do final da década de oitenta do século XX, inícios da década de noventa, com a alteração decorrente da proliferação daquelas entidades, dotadas de uma inserção nacional e de um poder negocial com o qual a produtora e os distribuidores não se confrontavam anteriormente.
No ajuste a este mercado, «em 31 de Dezembro de 1991 foi efectuada uma alteração contratual por efeito da qual a A. C... permitiu que certos clientes da área que lhe ficou atribuída passassem a ser “clientes directos ou nacionais” da R.»conforme consta do ponto 44 da matéria de facto assente, sendo que «no dia 26 de fevereiro de 1992, a R. R... levou a A. a acordar nova transferência de mais um lote de clientes», conforme consta do ponto 45.
Ou seja, a matéria de facto provada indica claramente que nos encontramos em sede do contrato de 1989 e, justamente em virtude daquela cláusula de exclusividade de concessão de distribuição a que a Ré se vinculou, foi necessário o acordo das partes para que certos clientes da área em referência fossem “clientes diretos” da Ré.
A situação amplamente debatida em audiência de saber se esses clientes o haviam sido anteriormente da Autora ou se haviam constituído posteriormente já como clientes da Ré é, a nosso ver, irrelevante. Na verdade, o que se verifica é que a Ré estava obrigada a não distribuir diretamente ou por intermédio de outrem que não a Autora e, para alterar essa disposição contratual, acordou com a Autora nos termos indicados. Se os clientes existiam antes ou apenas surgiram depois é irrelevante, uma vez que a restrição contratual se refere a uma zona geográfica e não a um conjunto de entidades.
Temos portanto que as partes acordaram nos referidos termos e estabeleceram, ademais, que «como forma de compensação da A., acordou-se que a mesma ficaria encarregue da recolha das encomendas de produtos R... e das respectivas entregas e ainda da prestação de outras formas de colaboração que se viessem a revelar necessárias» e «como contrapartida desses serviços, a A. C... debitava a R. R... pelo valor correspondente a 11,5% sobre os preços líquidos (de impostos), da globalidade dos produtos entregues» como resulta dos pontos 48 e 49 da matéria de facto assente.
Diga-se que consideramos que o provado sob o ponto 88 – solicitação do serviço pela Ré à Autora quando entendia – tem de ser apreciado no contexto do acordo global, ou seja, da passagem da negociação da Autora para a Ré que atribuía a esta o domínio do facto relativo às encomendas, não indicando que o acordo estava excluído do de distribuição.
Não nos oferece dúvidas, portanto, que com este acordo as partes alteraram o programa negocial anterior ajustando-se à nova situação de mercado. As estipulações acessórias, mesmo verbais são inteiramente válidas nos termos do disposto no artigo 221.º, n.º 2, do CC – pois, fora dos casos em que a lei exige determinada forma legal para a celebração do contrato, a forma é livremente estabelecida pelos contraentes, sendo a consensualidade a regra contratual – artigo 217.º, do CC.
Concluímos assim que este acordo não é um acordo autónomo antes constituiu uma alteração do contrato de 1989, sendo dele incindível, havendo a considerar um único contrato.
2.2. Da cessação do contrato e seu regime
Funda a Autora as suas pretensões na cessação do contrato operada pela Ré que entende ilícita.
Assim, enquadrando a apreciação de cada uma das pretensões a que infra se procederá, importa qualificar essa actuação da Ré.
Resultou provado (ponto 57) que a Ré, por carta de 1 de outubro de 1999, declarou resolver o contrato a partir de 31 de outubro de 1999 caso a Autora não procedesse ao pagamento do saldo de conta corrente no valor de PTE 229.121.297$80 até àquela data, o que a Autora não fez.
Importa ainda atentar em que as partes estabeleceram prazo para o contrato, de três anos, renovável, pelo que a última renovação tinha o seu termo final em Fevereiro de 2000.
Estando contratado prazo, o princípio da liberdade contratual afasta a possibilidade de denúncia do contrato antes do termo do respetivo prazo, ressalvadas as situações de justa causa, circunstância invocada pela Ré, considerando que a violação do dever de pagamento das mercadorias fornecidas tem de considerar-se justa causa de resolução, atento o montante em causa.
A resolução consiste na cessação do contrato por facto imputável à contraparte que torna inexigível a manutenção da relação contratual. É o regime que decorre dos artigos 801.º, 802.º e 808.º do CC e tipicamente quanto à agência do artigo 30.º do Decreto-Lei 178/86 (LCA), na redacção do Decreto-Lei 118/93.
Diga-se que, tendo em atenção a função social e económica dos denominados contratos de colaboração, a razão de ser do regime de resolução da agência verifica-se também na concessão, determinando a aplicabilidade do regime daquele contrato típico à resolução, nos termos de determinação casuística da analogia antes mencionados.
Dispõe o artigo 30.º, do Decreto-Lei 178/86 de 3 de Julho:
«O contrato de agência pode ser resolvido por qualquer das partes:
- a)Se a outra parte faltar ao cumprimento das suas obrigações, quando, pela sua gravidade ou reiteração, não seja exigível a subsistência do vínculo contratual;
- b)Se ocorrerem circunstâncias que tornem impossível ou prejudiquem gravemente a realização do fim contratual, em termos de não ser exigível que o contrato se mantenha até expirar o prazo convencionado ou imposto em caso de denúncia».
Importa assim a verificação de dois requisitos:
- 1.violação do programa contratual;
- 2.grave ou reiterada;
- 3.que determine a inexigibilidade da manutenção do vínculo.
A violação imputada, única a que deve atender-se, é a falta de pagamento do saldo da conta corrente indicado ser de PTE 229.121.297$80.
A tal respeito resultou provado que entre as partes existia uma conta-corrente[25] - ponto 56 – que «a A. recebeu as mercadorias a que se referem as facturas registadas em conta corrente» – ponto 109 – e que «da conta corrente da R. consta que a dívida da A. para com a R. é de esc. 323 461 230$00» – ponto 113 – constando ainda que «a A, efectuou à R. diversos pagamentos, por conta dessas compras» - ponto 110.
Ainda sem considerar a questão relativa ao vasilhame, apurada e lançada em conta-corrente em data posterior, do conjunto da matéria de facto provada não resulta que a Autora devesse o montante indicado pela Ré. Na verdade, o que se provou foi tão somente a correspondência das faturas registadas em conta corrente a efetivos fornecimentos, tendo a Autora efetuado pagamentos por conta. Não se provou que os únicos lançamentos em conta corrente, para além do referente ao vasilhame, fossem de mercadorias, não se provando por isso a exatidão do saldo.
Sobretudo, provou-se a este respeito a existência de um persistente lítigio em torno da remuneração da ECO, litígio com cerca de quatro anos, com conversações diversas e trocas de avisos de débito e crédito que levava a que os lançamentos nas contas correntes respetivas não fossem concordes (vejam-se, por exemplo, os pontos 109 e 110).
Em suma, para além de não estar apurado o efetivo saldo de conta corrente, está apurado que a respeito do mesmo se encontrava instalado um litígio que deve ser apreciado para verificação da justa causa da resolução.
O litígio decorria de a Ré ter alterado para 5% a remuneração de 11,5% acordada nos termos da alteração contratual e que aludimos relativa às entregas por conta e ordem. A Autora não aceitou tal alteração, como amplamente se provou e se apreciou em sede de reapreciação da prova, e a Ré fê-la unilateralmente e executou-a.
Concorda-se com a sentença recorrida no apelo à norma do artigo 406.º, n.º 1, do CC, como vedando o recurso por uma das partes à alteração das cláusulas contratuais sem o acordo da outra.
Nem de outro modo podia ser num regime em que as partes estabelecem livremente o seu programa contratual e por ele definem o equilíbrio dos interesses mútuos que as levam a contratar. A imposição de cláusulas ou de alteração de cláusulas por uma das partes sempre seria completamente estranha ao regime de liberdade contratual estabelecido.
O que remete para a alegação da Ré de que o comportamento da Autora ao continuar a fazer as ECO deve ser tido como comportamento concludente de aceitação da nova percentagem. Já abordámos a questão em sede de apreciação de facto quanto às incidências nessa apreciação, cumprindo agora fazê-lo quanto às consequências jurídicas, A consensualidade que afirmámos admissível determina nos termos legais que a definição contratual pode “ser meramente verbal ou pode resultar de condutas concludentes” . O que implica a consideração de toda a relação comercial efectivamente estabelecida para discernir do conteúdo do acordo, nomeadamente quanto à aceitação da taxa.
Ora, o comportamento da Autora é o de receber uma proposta de alteração contratual e rejeitá-la pela carta de Junho de 1995, antes da entrada em vigor indicada para tal alteração, prosseguindo com o cumprimento do contrato e com negociações a respeito da taxa.
Neste contexto, enquanto se mantêm as negociações debita pelo valor de 5% (dizendo as testemunhas que tal se deveu a não pretender pagar IVA superior enquanto o impasse se mantinha), debitando o diferencial quando as negociações se goram, com a exigência do valor de conta corrente sem consideração da taxa de 11,5% e a passagem a pronto pagamento. Não pode considerar-se este comportamento concludente de aceitação da taxa.
À Ré estava em consequência vedada a alteração efetuada, que não vincula a Autora.
Alega a Ré que, mesmo quando assim se conclua, sempre deverá ter-se como extemporâneo o envio dos avisos de lançamento do diferencial, pois a Autora estava contratualmente obrigada a remetê-los a trinta dias.
Não pode assim concluir-se face à matéria apurada uma vez que os avisos foram remetidos quando a Autora se convenceu de que estavam goradas as suas tentativas de reverter a posição da Ré negocialmente.
O que constitui a Ré em incumprimento do acordado quanto ao lançamento a crédito na cláusula 3.ª alínea e) do contrato em vigor.
O quadro fáctico assim estabelecido não é demonstrativo da existência de um incumprimento contratual imputável à Autora cuja gravidade e/ou reiteração tornasse inexigível a manutenção do contrato.
Invocou ainda a Ré, em sede de alegações quanto aos aspetos jurídicos da causa, em primeira instância e em sede de recurso, pois antes o não fizera, a aplicação do regime do artigo 437.º, do CC.
Diga-se que a invocação em alegações em primeira instância se afigura extemporânea, uma vez que a tese da Ré sempre foi a de que a alteração foi consensual. Pese embora, apreciar-se-á.
Dispõe esta norma:
«1 – Se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato, ou à modificação dele segundo juízos de equidade, desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afete gravemente os princípios da boa-fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato.
2 – Requerida a resolução, a parte contrária pode opor-se ao pedido, declarando aceitar a modificação do contrato nos termos do número anterior».
Nos autos a Ré invocou que o preço dos transportes era substancialmente superior à margem acordada. No entanto, não provou que assim fosse encontrando-se apenas assente que um estudo por si encomendado assim concluía – ponto 15.
O que basta a que se considere excluída a aplicação do instituto.
O mesmo é dizer que a Ré não demonstrou factos que integrem a justa causa de resolução, o que torna esta ilícita.
Passar-se-á seguidamente à apreciação das concretas pretensões recursórias deduzidas pelas partes Apelantes.
2.3. Das consequências da resolução
Ao resolver o contrato a Ré incumpriu-o na vertente do prazo a que estava vinculada, o que a constitui na obrigação de indemnizar a Autora pelos prejuízos sofridos, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 798.º e 799.º do CC[26].
Apreciaremos seguidamente o que a tal respeito se encontra em causa neste recurso.
a) Do pagamento do valor despendido pela Autora com rescisões de contratos de trabalho
Resultou provado (ponto 60) que em virtude o «procedimento da R. R... determinou que a A. C... tivesse que suportar a alguns dos seus trabalhadores despesas com os salários, abonos, subsídios de férias e Natal, etc. e as indemnizações que a A. pagou a alguns trabalhadores que rescindiram os seus contratos», montantes que não foi possível apurar (pontos 59 e 60).
A sentença recorrida condenou a Ré a pagar a esse título indemnização no montante de € 326.838,08 correspondente à parte líquida peticionada pela Autora, sendo certo que a reapreciação de facto determina a iliquidez do montante.
A Ré defende que não está demonstrada a causalidade uma vez que a situação da Ré já era deficitária antes da resolução. A Autora entende que a Ré deve ser condenada a pagar o excedente a € 326.838,08 que se venha a liquidar ulteriormente.
A posição da Ré não encontra acolhimento da matéria de facto provada. Na verdade, improcedeu a sua impugnação da decisão a esse respeito e nada se provou quanto a situação anterior da Autora que implicasse aquelas cessações de contratos.
Improcede o recurso nesta parte.
Quanto ao recurso da Autora tem manifestamente razão pois o tribunal terá de atender à globalidade do pedido ilíquido formulado.
Assim, deve ser convertida a condenação líquida em ilíquida e considerada esta na sua globalidade com o limite do pedido.
- b)Do pagamento do montante do investimento ao IAPMEI A reapreciação de facto resultou na não prova da matéria que fundava a pretensão da Autora a este respeito, pelo que procede o recurso da Ré, sem necessidade de outras considerações.
- c)Do pagamento das remunerações não recebidas até final do contrato Impugna a Autora a sentença de primeira instância na parte em que absolveu a Ré do pedido que a recorrente formulou de pagamento da remuneração mensal até ao termo final do contrato a liquidar ulteriormente.
A situação convoca a apreciação da indemnização do dano contratual positivo ou seja a reposição da Autora na situação em que se encontraria caso o contrato se tivesse mantido em vigor até ao termo do prazo assinalado.
Não se ignora que também nesta vertente poderia a Autora configurar um pedido pelo dano contratual negativo, ou seja, invocando os lucros que deixou de auferir em virtude de ter celebrado o contrato ilicitamente resolvido indicando «qualquer facto revelador de um acréscimo patrimonial, que seria obtido, não fora a existência do contrato incumprido, esse crédito não se gerou»[27]. Mas não o fez pelo que está em apreciação apenas o interesse contratual positivo: situação em que a Autora se encontraria caso o contrato se mantivesse.
Numa primeira abordagem, diga-se que a Autora não trouxe elementos aos autos que permitam saber qual seria essa situação entre novembro de 1999 e fevereiro de 2000, o que não é despiciendo dada a sazonalidade da atividade.
Porém, cremos que só a mera prova de quais os proventos expetáveis naquele período não seria ainda bastante a que procedesse o pedido.
Transcrevemos a esse respeito a posição do Supremo Tribunal de Justiça em aresto de 12 de fevereiro de 2009[28]:
«Não podemos, porém, ignorar a corrente que recusa esta construção[clássica de não ressarcimento do interesse contratual positivo], admitindo, no caso de resolução contratual, o preenchimento indemnizatório com, ou também com, os danos positivos.
Já sustentada por Vaz Serra (BMJ 47,40), foi detalhadamente defendida, entre outros, por Batista Machado (Pressupostos da Resolução por Incumprimento, 175), Romano Martinez (Da Cessação do Contrato, 208) e Ana Prata (Cláusulas de Exclusão e Limitação da Responsabilidade Contratual, 479). Brandão Proença admite uma flexibilização da jurisprudência com admissão da indemnização pelos danos positivos “quando assim for exigido pelos interesses em presença” (A Resolução do Contrato no Direito Civil, 196) e Galvão Teles afirma que se concebe todavia “que o julgador, além dos danos negativos, atenda também aos positivos se, no caso concreto, essa solução se afigurar mais equitativa segundo as circunstâncias.” (Direito das Obrigações, 7.ª ed., 463, nota de pé de página).
Prende-se a questão, a nosso ver, com a conceptualização da figura da resolução contratual. Se vista apenas como destruidora da relação contratual, a tese clássica é irrecusável. Se vista também como reintegradora dos interesses em jogo, a abertura ao ressarcimento pelos danos positivos impõe-se, em certos casos (Cfr-se Ribeiro de Faria, Direito das Obrigações II, 434). À partida, a nossa lei encara-a apenas no primeiro sentido, distinguindo, nos artigos 432.º e seguintes do Código Civil, a figura, dos seus efeitos. Logo nestes, todavia está uma destruição contratual mitigada. Remete-se para o regime da nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico que encerra algumas excepções à senda destrutiva prevista, à cabeça, na lei (cfr-se os artigos 289.º e seguintes). Depois, no próprio regime dos efeitos, a lei refere que a retroactividade não opera, além do mais, se contrariar a “vontade das partes” ou “finalidade da resolução”, estabelecendo mesmo um regime próprio quanto aos contratos de execução continuada ou periódica. Retiramos, então, daqui a falência da primeira das premissas da tese clássica, qual seja a da destruição da relação contratual. Em muitos casos, esta relação, ainda que atingida, continua a ter-se como subsistente, produzindo efeitos próprios da subsistência.
Sendo assim, está aberto o caminho à abertura da indemnização pelos danos positivos. Se, por exemplo, a lei refere que, por regra, nos contratos de execução continuada ou periódica, a resolução não abrange as prestações já efectuadas, desenha uma situação em que, claramente, se justifica que, em certos casos, a indemnização possa consistir na efectivação das prestações em falta. Principalmente, quando falta uma pequena parte das prestações, o interesse contratual negativo surge-nos obnubilado face à tutela do dano positivo. Este corresponderá à composição justa do litígio contratual, quer a contraparte tenha optado, quer não pela resolução contratual.
Mas, não podemos perder de vista que estes são casos de excepção, sob pena de vir a perder relevância uma figura como a resolução que a lei tem como proeminente em toda a relação contratual. Se se considerasse que o que resolve o contrato tem sempre direito a indemnização correspondente ao interesse que tinha com o cumprimento deste, estaríamos a, em termos práticos, ignorar tal figura no que a uma das partes respeita, gerando um desequilíbrio entre as partes inadmissível, ou usando a expressão de Menezes Leitão (ob. e loc. citados) transformando “o contrato de sinalagmático em unilateral, uma vez que determinaria uma sua liquidação num só sentido.”
Há, pois, que ponderar os interesses em jogo no caso concreto e, perante eles, conceder ou denegar o caminho, particularmente estreito, da indemnização pelo interesse contratual positivo. Nesta ponderação, tem, a nosso ver, uma palavra a dizer o princípio de boa fé. Deve ele ser tido em conta na liquidação do negócio jurídico em caso de nulidade ou anulabilidade (cfr-se Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, I, 659 e os Ac.s deste Tribunal de 30.10.1997 (BMJ 470, 565) e de 25.1.2007(este no referido sítio da Internet) e para estas figuras remete o artigo 433.º do referido código».
No caso dos autos nada foi alegado e demonstrado que permita considerar verificada uma situação de exceção que determine a indemnização pelo dano contratual positivo. Ademais, disse-se, nem sequer se encontra provada matéria que possa subsumir-se a este dano.
Improcede nesta parte o recurso da Autora.
2.4. Da indemnização de clientela
A Autora insurge-se com a decisão de primeira instância na parte em que julgou improcedente o pedido de condenação da Ré a pagar-lhe indemnização de clientela findo o contrato.
Anote-se que a razão de ser da consagração do instituto da indemnização de clientela em sede do contrato de agência determina se estenda o seu regime a todos os contratos de distribuição em que a atividade do distribuidor seja susceptível de gerar um ativo de clientela passível de apropriação após a cessação do contrato.
Com base nesta realidade económica, a indemnização de clientela visa obstar a que esse ativo seja apenas usufruído pelo principal. Assenta na consideração de que a clientela que era até aí um ativo partilhado, não pode “deslocar-se” em termos económicos para o principal sem que este indemnize, ou melhor, partilhe esse ativo com o distribuidor.
A realidade económica subjacente à agência é similar à do contrato de concessão comercial pelo que, à luz dos princípios acima firmados, deve ser aplicado analogicamente o respetivo regime.
a) Requisitos de atribuição Dispõe a respeito o artigo 33.º da LCA:
«1 - Sem prejuízo de qualquer outra indemnização a que haja lugar, nos termos das disposições anteriores, o agente tem direito, após a cessação do contrato, a uma indemnização de clientela, desde que sejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos seguintes:
- a)O agente tenha angariado novos clientes para a outra parte ou aumentado substancialmente o volume de negócios com a clientela já existente;
- b)A outra parte venha a beneficiar consideravelmente, após a cessação do contrato, da actividade desenvolvida pelo agente;
- c)O agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na alínea a).
(…)
3 - Não é devida indemnização de clientela se o contrato tiver cessado por razões imputáveis ao agente ou se este, por acordo com a outra parte, houver cedido a terceiro a sua posição contratual».
A Autora pretende que os requisitos estão verificados, o que também concluiu a decisão impugnada, e a Ré defende, em ampliação do objeto do recurso, que nenhuma das alíneas se pode considerar integrada.
A alínea a) reporta-se à criação de uma situação de mais valia de clientela e as alíneas b) e c) à apropriação dessa mais valia, exigindo, para que haja lugar a indemnização de clientela, que o principal dela se aproprie e que o distribuidor a perca.
No que se reporta à situação a que se refere a alínea a), ou seja à angariação de clientela, releva a matéria dada como provada nos pontos 28 a 31, 33 a 35, 41, 63 a 69 e 106.
Desta matéria de facto resulta que a relação da Ré com distribuidores se iniciou em 1934, com o objetivo de criar um mercado para os seus produtos, que esses distribuidores eram concelhios e em 1959 agruparam-se os do distrito de S... formando a empresa Autora, com quem a Ré celebrou contrato de distribuição que foi sendo alterado até ao de 1989 e acordo subsequente relativo às ECO.
Mais resulta que a Autora tinha exclusividade na distribuição naquele distrito, que sempre se empenhou em criar valor comercial para as marcas da Ré, nomeadamente através de ações de marketing, que a Autora se foi desenvolvendo acompanhando o aumento de vendas de produtos da Ré na sua área de distribuição, tendo tido um papel preponderante na angariação, fidelização e apoio à clientela dos produtos R..., cumprindo rotas deficitárias, abastecendo de dia e de noite e prestando assistência técnica, tendo angariado clientes para os produtos da Ré.
Deste conjunto fáctico não decorre integrada a segunda parte da norma (aumento do volume de negócios com manutenção de clientela) mas não pode deixar de considerar-se que decorre integrada a primeira parte da norma. Certo é que não está concretizada a identidade de novos clientes. Mas está descrito um contexto em que tem de inferir-se que nova clientela foi angariada e mantida como consumidor intermédio de produtos da Ré.
Bastaria atentar na evolução do consumo em geral em Portugal (as testemunhas aludiram em concreto ao da cerveja) no período que medeou entre 1959 e 1999, talvez os quarenta anos de maior expansão do consumo na história recente do País, para considerar que se a Autora não tivesse angariado clientela, a Ré não se manteria inerte ligada a um contrato que assim apenas lhe seria prejudicial.
Nem contra tal releva o facto de seguramente a atividade da Ré na promoção dos seus produtos e a notoriedade deles ser fator de crescimento da clientela (o que resulta dos pontos 75, 76, 104 e 106).
Como o refere o Supremo Tribunal de Justiça em aresto de 18 de dezembro de 2013[29] «não se considera necessário que a aquisição ou incremento de clientela tenha de ser exclusivamente imputada à actividade do agente, não prejudicando essa efectiva aquisição ou ampliação do leque de clientes a circunstância de, para tal, terem concorrido também outras circunstâncias, até certo ponto extrínsecas à estrita actividade do agente».
Temos por verificada a alínea a) da norma.
Quanto à alínea b) reporta-se ao aproveitamento que o principal possa ter da clientela angariada ou do volume de negócios aumentado, findo o contrato. No caso dos autos há que atentar sobretudo nos pontos 67 a 69 dos quais resulta que a atividade da Autora criou uma relação forte entre a clientela e os produtos da Ré, mais forte do que a criada entre esses clientes e a própria Autora desligada desses produtos, e que tal determinou que a Autora quando impedida de vender como distribuidora os referidos produtos ficou impedida de “utilizar” essa clientela que se manteve nos produtos da Ré, acedendo diretamente ao comércio com esta ou com os distribuidores por ela contratados, sendo certo que se apurou que passado uma semana já estavam no terreno a comercializar os produtos da Ré.
Esta factualidade impõe se considere verificada a mencionada alínea b) e indica estar igualmente integrada a alínea c), sendo certo que mereceu resposta negativa a matéria do quesito 63.º.
Deve ponderar-se também o que consta dos pontos 79 e 80 recolhido das respostas aos artigos 61.º, 62.º e 106.º.
Nos termos dessa matéria de facto encontra-se assente que a Autora após a cessação do contrato aproveitou alguns dos investimentos feitas para a comercialização dos produtos da Ré e comercializou outros produtos, nomeadamente a alguns anteriores clientes, em número residual.
Porém, este comércio, que mantém relação com alguns anteriores clientes, não é um aproveitamente da clientela formada que apenas se poderia considerar verificado na transferência/manutenção de uma carteira de clientes significativa.
Em situação que cremos esclarecedora para o caso vertente decidiu o Supremo Tribunal de Justiça em aresto de 11 de novembro de 2010[30]:
«Cumpre então conhecer do recurso interposto pela autora, que sustenta ser-lhe devida a indemnização de clientela prevista nos artigos 33º e 34º do Decreto-Lei nº 178/86.
Na verdade, apenas está em discussão a verificação – ou não – do requisito previsto na alínea c) do nº 1 do artigo 33º citado: (…).
Tal como entendera a 1ª Instância, a Relação considerou que faltava o requisito exigido pela al. c) do nº 1 do artigo 33º porque, “cessado o contrato, a autora continuou a fazer negócio com os clientes que continuaram fiéis à marca da ré, no outro posto que explorava” (sentença).
Vem provado que, após a cessação do contrato relativo ao posto da Av................, na Figueira da Foz, – a ré vai continuar a beneficiar da clientela angariada pela autora;
- –pelo menos 45% da clientela desse posto continuou fidelizada aos produtos da ré;
- –pelos menos 45% dos clientes da autora desse posto passaram a consumir no posto, também da autora, situado em Buarcos;
- –ao encerramento do posto correspondeu um aumento da actividade do posto de Buarcos.
A questão que especialmente se coloca agora é, portanto, a de saber se o facto de a autora continuar a revender produtos da ré, no âmbito do contrato relativo ao posto de Buarcos – cujo conteúdo não é discutido ou analisado neste processo –, obsta a que a autora tenha direito a ser indemnizada pelos benefícios que a ré continuou ou continuará a auferir após a cessação do contrato dos autos, na sequência da angariação (ou desenvolvimento) da clientela por parte da autora, no âmbito desse mesmo contrato e por causa da sua cessação.
Ou, dito por outras palavras, está em causa determinar se as retribuições que a autora aufere no âmbito de um outro contrato celebrado com a ré, correspondentes a contratos celebrados com clientela angariada (ou desenvolvida) por virtude da actividade levada a cabo em execução da concessão dos autos, exclui que esta última actividade possa ser compensada nos termos do artigo 34º do Decreto-Lei nº 178/86.
Ora a forma como a lei define os requisitos e os termos da indemnização da clientela revelam que é a preservação do equilíbrio de cada contrato que ela visa proteger, repartindo entre o concedente (o principal, no caso da agência) e o concessionário (o agente) os benefícios que se projectam após a cessação do contrato, em consequência da actividade desenvolvida pelo concessionário (pelo agente) durante a sua vigência; basta ter em consideração o modo de cálculo da indemnização, assente na média anual das remunerações do contrato terminado. E é em função do contrato terminado que hão-de ser avaliados os três requisitos exigidos pelo nº 1 do artigo 33º do Decreto-Lei nº 178/86, e não só o da sua al. c).
Suponha-se, para efeitos de raciocínio, que o contrato relativo ao posto de Buarcos é semelhante ao que agora está em causa, em termos de lhe poder ser aplicado o regime do contrato de agência; e que, por hipótese, vem a cessar em circunstâncias que, por si só, não afastam o direito à indemnização da clientela. Poderá nessa eventualidade ser tida em conta, para se ter como preenchido o requisito da al. a), a clientela deslocada do posto da Av. .............? Ou deverá antes entender-se que se tratava já de clientela da ré, e que a respectiva angariação não resultou de actividade desenvolvida pela concessionária no âmbito do contrato do posto de Buarcos, como realmente não resultou, não podendo então ser havida como clientela angariada, para justificar a indemnização?
A verdade é que excluir a indemnização com fundamento em que “a autora continuou a fazer negócio com os clientes que continuaram fiéis à marca da ré, no outro posto que explorava”, pode conduzir à desconsideração da angariação da clientela no âmbito da concessão do posto da Av. .........., para efeitos de compensação da concessionária.
Não está provado que a autora continue a receber qualquer retribuição nos termos e em execução do contrato que cessou; tanto basta para que se tenha por preenchido o requisito que as instâncias entenderam faltar.
Esta interpretação não implica reconhecer que a situação dos autos seja análoga à de uma extinção parcial de um contrato de concessão, como a recorrente sustenta ser, nem tão pouco que essa eventualidade possa justificar a atribuição de indemnização de clientela» (nosso sublinhado).
Consideramos assim verificados os requisitos de atribuição de indemnização de clientela.
b) Medida da indemnização Dispõe o artigo 34.º da LCA:
«A indemnização de clientela é fixada em termos equitativos, mas não pode exceder um valor equivalente a uma indemnização anual, calculada a partir da média anual das remunerações recebidas pelo agente durante os últimos cinco anos; tendo o contrato durado menos tempo, atender-se-á à média do período em que esteve em vigor».
A sentença recorrida entendeu que não era possível fixar a indemnização por não ter sido determinada a média das remunerações dos últimos cinco anos mas apenas as dos últimos três anos.
Considerou que tal facto era constitutivo do direito da Autora devendo por isso ser-lhe assacadas as consequências da falência probatória.
Salvo o devido respeito, não concordamos. A prova das remunerações dos últimos cinco anos não constitui um facto constitutivo do direito da Autora mas um elemento de ponderação no juízo de equidade que o legislador pretende seja feito pelo julgador. Aliás, enquanto está indicado como limite máximo da indemnização pareceria mais adequada opção inversa.
Cremos porém que a correta consideração é aquela indicada de elemento de ponderação équa da indemnização. Não se tendo demonstrado o valor das remunerações dos últimos cinco anos, haverá que efetuar o juízo de equidade com base nos elementos de que se dispõe, sendo que, se aqueles dois anos influíssem significativamente na diminuição da média, não teria a Ré deixado de o invocar.
Com o que temos em consideração o valor médio de remuneração anual apurado conforme ponto 71, o de € 1.446.085,00. A inclusão das ECO neste valor decorre do que se referiu quanto à sua inserção no contrato de distribuição.
Suscitou ainda a Ré a questão de este valor ter sido apurado com base nas margens brutas de venda e não nas margens líquidas.
Cremos que é esse o valor efetivamente a considerar, uma vez que há que ter em atenção o aporte para a estrutura empresarial da Autora da atividade de venda de produtos da Ré e não a liquidez resultante da dedução dos custos de organização e gestão que se relacionam com a empresa em si e não com a atividade em causa. Na verdade, não se vê que a otimização de gestão da Autora houvesse de beneficiar a Ré.
Outro fator deve ser levado em consideração na fixação équa da indemnização: a contribuição da Ré para a formação da clientela. Esta contribuição resulta patente e relevante do provado em 75, 76, 104 e 106, entendendo-se que tem repercussão adequada de 50% na diminuição daquele apurado valor anual que é, aliás, um valor máximo.
Entende-se em consequência fixar a indemnização de clientela em € 700.000,00.
Pediu a Autora juros de mora à taxa legal desde a interpelação em 31 de outubro de 2000.
Quanto a tal verba não existe data de vencimento e apenas na decisão a mesma se liquida, pelo que, nos termos dos artigos 805.º e 806.º, n.º 1, do mesmo Código, os juros são apenas devidos desde a citação ocorrida pelo menos em 3 de dezembro de 2001 (cf. fls 250 e 254) pelo que se contam desde 4 de dezembro de 2001, inclusive e até integral pagamento, sem prejuízo de eventual alteração legal da taxa.
A taxa de juros é a legal, nos termos do artigo 559.º, do CC, pelo que, tendo em atenção a qualidade de comerciante das partes e a natureza dos créditos, nos termos do artigo 102º, § 3º, do Código Comercial, as taxas de juro são as seguintes:
· De 04-12-2001 a 30-09-2004, 12% Portaria 262/1999 · 01-10-2004 a 31-12-2004, 9,01% Aviso 10097/04 · 01-01-2005 a 30-06-2005, 9,09% Portaria n.º 597/2005, de 19/07 e Aviso 310/2005 · 01-07-2005 a 31-12-2005, 9,05% Aviso 6923/2005 · 01-01-2006 a 30-06-2006, 9,25% Aviso 240/2006 · 01-07-2006 a 31-12-2006, 9,83% Aviso 7706/2006 · 01-01-2007 a 30-06-2007, 10,58% Aviso 191/2007 · 01-07-2007 a 31-12-2007, 11,07% Aviso 13665/2007 · 01-01-2008 a 30-06-2008, 11,20% Aviso 2152/2008 · 01-07-2008 a 31-12-2008, 11,07% Aviso 19995/2008 · 01-01-2009 a 30-06-2009, 9,50% Aviso 1261/2009 · De 01-07-2009 a 31-12-2009, 8% Aviso 12184/2009 · De 01-01-2010 a 30-06-2010, 8% Despacho 597/2010 · De 01-07-2010 a 31-12-2010 8% Aviso 13746/2010 · De 01-01-2011 a 30-06-2011 8% Aviso 2284/2011 · De 01-07-2011 a 31-12-2011 8,25% Aviso 14190/2011 · De 01-01-2012 a 30-06-2012 8% Aviso 692/2012 · De 01-07-2012 a 31-12-2012 8% Aviso 9944/2012 · De 01-01-2013 a 30-06-2013 7,75% Aviso 584/2013 · De 01-07-2013 a 30-12-2013, 7,5% Aviso 10478/2013 · De 01-01-2014 a 30-06-2014, 7,25% Aviso 1019/2014 2.7. Da condenação da Ré a pagar o diferencial das taxas das ECO Como resulta do que se referiu a tal respeito, não podia a Ré alterar a taxa acordada pelo que se justifica inteiramente a decisão recorrida na parte em que a condenou a pagar tal diferencial, embora com a dedução decorrente do pedido formulado. A tal estava obrigada nos termos contratuais.
2.8. Do pedido reconvencional
O pedido reconvencional refere-se à condenação da Autora no pagamento do saldo de conta corrente. Cumpre distinguir entre os montantes do vasilhame e o restante saldo.
a) Quanto ao vasilhame No que se refere ao vasilhame, vem imputada a responsabilidade à Autora pela perda do mesmo.
Como resulta da matéria de facto assente e nos mesmos termos em que o decidiu a primeira instância, não se provou que houvesse perda de vasilhame imputável à Autora pelo que nessa parte improcede o recurso.
Nem o argumento da Ré de que a carta a declinar o acompanhamento da auditoria é de dezembro releva, pois o que está em causa é o facto de, previamente, à auditoria, ter sido o vasilhame movimentado pelos novos distribuidores.
b) Quanto ao mais pedido No mais concordamos parcialmente com a Ré no que respeita ao valor respeitante a fornecimento de mercadorias.
Assim é que a Ré logrou provar que os lançamentos em conta corrente referentes a mercadorias correspondiam a bens efetivamente fornecidos à Autora.
Diz a Ré que em tal caso lhe cumpria provar o fornecimento e à Autora o pagamento. E assim é, nos termos que resultam da repartição do ónus da prova – artigo 342.º, do CC – contrariamente ao que considerou a sentença recorrida.
Mas a Ré não demonstrou que o saldo apresentado, retirado o vasilhame, se reportasse todo a mercadorias. Por outro lado, a Autora provou ter efetuado alguns pagamentos em montante que se não apurou.
Em consequência, é ilíquido o montante havendo que condenar no que se liquidar em incidente ulterior.
