0526/03 - Supremo Tribunal Administrativo

Do n.º 3 da Portaria n.º 412-I/99, de 4/6, conjugado com os artigos 26.º, 27.º, n.º 1 e 28.º n.º 1, alínea a) do Decreto-Lei n.º 61/99, de 2/3, 62.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 59/99, da mesma data e os pontos 6.2 e 6.3 do Programa de Concurso Tipo, estabelecido na Portaria n.º 104/2 001, de 21/2, resulta que, quando para a execução da obra não seja necessária a classificação como empreiteiro ou construtor geral, das subcategorias de determinadas categorias exigidas só pode ser exigida uma com a classe do valor da proposta, sendo, para as restantes subcategorias, exigidas apenas as classes correspondentes aos valores dos trabalhos dessas subcategorias

Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

A. .. , com os demais sinais nos autos, interpôs recurso da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa de 24/1/2 003, que negou provimento ao recurso contencioso por ela interposto do indeferimento tácito que se formou no recurso hierárquico que interpôs, para a Câmara Municipal de Albufeira, do acto de indeferimento da reclamação interposta para a Comissão de Abertura do Concurso, que manteve a exclusão da recorrente do concurso público internacional para a empreitada de concepção/construção das piscinas municipais de Albufeira, nos termos do disposto no artigo 80.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março.

Nas suas alegações, formulou as seguintes conclusões:

1.ª - A Câmara Municipal de Albufeira, no concurso para adjudicação da empreitada de concepção/construção das piscinas municipais de Albufeira, fez participar na comissão de abertura das propostas o seu Vice-Presidente da Câmara.

2.ª - Sendo que dos actos das comissões de abertura cabe recurso para o dono da obra, a confusão de membros em ambos os órgãos viola os artigos 4.º e 44.º, n.º 1, alínea d) do CPA, que o n.º 3 do artigo 60.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, recebe.

3.ª - A recorrente foi excluída pela comissão de abertura após o encerramento do acto público.

4.ª - No acto público, o seu certificado de classificação foi aceite como bom.

5.ª - Após esse momento, precludiu irremediavelmente a possibilidade de ser questionado o certificado de classificação da recorrente, uma vez que, na fase de qualificação, as capacidades económicas, financeiras e técnicas que poderão ser avaliadas não inclui o certificado em si.

6.ª - Saíram, portanto, violados os artigos 86.º, n.º 3 e 92.º, n.º 2 do RJEOP.

7.ª - Aceitação de certificado de classificação em acto público que se apresentou correcta, porquanto o Programa do Concurso é que violava lei imperativa, ao pedir que os concorrentes possuíssem, do valor das propostas, duas subcategorias – 1.ª e 5.ª - da 1.ª categoria.

8.ª - Sendo que o artigo 3.º da Portaria 412-I/99, de 4 de Junho e os pontos 6.2 e 6.3 do Programa de Concurso Tipo da Portaria 104/2 001, de 21 de Fevereiro, claramente dispõem no sentido de permitir apenas pedir para uma subcategoria a classe correspondente ao valor global da proposta.

9.ª - O que a recorrente possuía, sendo até que, na categoria em causa, é titular do certificado de Empreiteiro Geral da Classe do valor da proposta.

10.ª - A sentença em recurso não censurou nenhuma das condutas da entidade recorrida, antes reconhecendo-lhe bondade.

11.ª - Donde violou igualmente os mesmos dispositivos legais que aquela entidade havia violado.

Contra-alegou a entidade recorrida, que formulou as seguintes conclusões.

1.ª - O Vice-Presidente da Câmara Municipal de Albufeira não está impedido, por lei ou por qualquer princípio a esta subjacente, de integrar a comissão de abertura das propostas do concurso.

2.ª - Por um lado, aquele membro do órgão colegial executivo do dono da obra não participou na prolação do acto recorrido, sendo este, aliás, acto tácito com conteúdo pré fixado na lei (artigo 99.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 59/99).

3.ª - Não há, destarte, qualquer confusão entre o dono da obra e a comissão de abertura de propostas do concurso.

4.ª - A deliberação que excluiu o recorrente estribou-se na falta da qualificação exigida pelo concurso, o que só pode ocorrer, transposta a fase (inicial) de apreciação da regularidade formal (artigo 94.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 59/99), ou instrutória, das propostas.

5.ª - Após esta primeira fase, é analisado, já não o preenchimento dos requisitos formais para a mera admissão das concorrentes, mas sim, e então, o conteúdo das peças por eles apresentadas, designadamente a sua aptidão para a execução da obra objecto do concurso (artigo 99.º do mesmo diploma).

6.ª - E foi precisamente nesta outra fase do procedimento concursal que se atentou na falta de atributos da recorrente para ser considerada apta para aquele efeito (n.º 3 ibidem).

7.ª - Ou seja, tendo vencido a primeira fase, por da sua proposta constar – meridianamente – o certificado de classificação de empreiteiro de obras públicas, a proposta da recorrente sucumbiu no exame do conteúdo desse mesmo certificado.

8.ª - Logo, a deliberação que a excluiu, atentos os fundamentos em que se sustentou, foi tempestiva.

9.ª - Ao contrário do alegado, a recorrente não apresentou credenciação suficiente para ser tida como apta para executar a obra, uma vez que o certificado emitido pelo IMOPPI, que apresentou, atestava que ela possuía classe (5) da subcategoria 5.ª da 1.ª categoria, o que equivale a autorização para obras com valor máximo de € 2 080 000.

10.ª - E a recorrente, na sua proposta, aduzira um valor para os trabalhos de € 4 013 806,12, o que pressupunha, nos termos da lei (artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 61/99, de 2/3, e Portaria n.º 1 221/2 000, de 24/10, que detivesse a classe 6 daquele binómio subcategoria/categoria.

11.ª - Visto que a deliberação recorrida não beliscava a validade, sequer o conteúdo daquele certificado do IMMOPI, resulta improcedente a alegada usurpação de funções, pois, longe de pretender afrontar a certificação emitida por aquele organismo, o acto controvertido arrima-se, pelo justo oposto, ao seu enunciado.

12.ª - Por último, nada na lei cinge o dono da obra a exigir aos concorrentes classe compatível com o valor da proposta em apenas uma das subcategorias previstas, sendo, outrossim, lícito que o programa de concurso, em estrita observância da lei, requeira que os empreiteiros detenham tal classe noutras, ou mesmo em todas, as demais categorias – vd Portaria n.º 412-I/99, de 4/6, ponto 3.

13.ª - O douto aresto recorrido, ao decidir como decidiu, não merece qualquer censura.

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O Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público emitiu o douto parecer de fls 140, no qual se pronunciou pelo não provimento do recurso.

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Foram colhidos os vistos legais dos Excelentíssimos Juízes-Adjuntos, pelo que cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS:

A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos, que não foram postos em causa e se mostram suficientes para a decisão do presente recurso:

1. A Câmara Municipal de Albufeira lançou o concurso público internacional para a empreitada de concepção/construção das piscinas municipais de Albufeira, nos termos do artigo 80.º do Decreto-Lei n.º 5/99, de 2/3, tendo o respectivo anúncio sido publicado no DR III Série, n.º 24, de 29//2 002, pág. 2 001/2 003, dando-se por reproduzido o teor de tal anúncio, bem como o teor do programa do concurso, cujas cópias constam de fls 46 a 65 dos autos.

2. Por decisão da Comissão de Abertura do Concurso foi decidido admitir todos os concorrentes ao concurso, conforme consta da acta da respectiva reunião, que consta do processo instrutor (pasta II, separador 6), a qual se dá aqui por reproduzida.

3. Por decisão de 16/7/02, da Comissão de Abertura do Concurso, foi decidida a exclusão da requerente do concurso, conforme consta da acta da respectiva reunião, que consta do processo instrutor (pasta II, separador 5), a qual se dá aqui por reproduzida (as fls 2, 3 e 4 dessa acta constam de fls 67/69 dos autos, dando-se por reproduzidas).

4. A recorrente apresentou reclamação desta decisão, a qual veio a ser indeferida pela Comissão de Abertura do Concurso, conforme consta do documento de fls 72/74, o qual se dá por reproduzido.

5. A recorrente apresentou recurso hierárquico para a Câmara Municipal de Albufeira em 5/9/02, o qual ainda não obteve decisão, dando-se por reproduzido o teor de tal recurso – fls 75/83.

6. A recorrente apresentou ao concurso o Certificado de Empreiteiro de Obras Públicas emitido pelo IMOPPI, cujo teor consta de fls 87 e se dá por reproduzido, tendo-se proposto executar os trabalhos da empreitada pelo preço de 4 013 806,12 €, acrescido de IVA à taxa legal (pasta III do instrutor).

2. 2. O DIREITO:

São as seguintes as questões a decidir no presente recurso jurisdicional: 1)- ilegalidade na constituição da Comissão de Abertura do Concurso; 2)- exclusão intempestiva da recorrente; 3)- ilegalidade dessa exclusão, em face da autorização concedida pelo IMOPPI; 4)- ilegalidade da cláusula 6.2 do Programa do Concurso.

Por uma questão de precedência lógica, iremos começar por conhecer do erro de julgamento referenciado em 4), dado respeitar a vício que, repercutindo-se no acto impugnado, afecta todo o procedimento concursal.

Alega a recorrente que a cláusula 6.2 do Programa do Concurso, ao exigir que os concorrentes possuíssem, do valor da proposta, duas subcategorias – 1.ª e 5.ª - da 1.ª categoria, viola o disposto nos artigos 26.º do Decreto-Lei n.º 61/99, de 2/3, 62.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 59/99, da mesma data, n.º 3.º da Portaria n.º 412-I/99, de 4/6, e os pontos 6.2 e 6.3 do Programa de Concurso Tipo, estabelecido na Portaria n.º 104/2 001, de 21/2, de cuja conjugação resulta claro que, mesmo que o dono da obra prescinda de pedir a autorização de empreiteiro geral – se e quando o podia fazer – das subcategorias determinantes exigidas só uma pode ser exigida com a classe do valor da proposta.

Quanto a esta matéria, a sentença recorrida considerou que “nada resulta do teor do artigo 26.º do DL 61/99, nem do artigo 62.º, n.º 1 do DL 59/99 ou do preâmbulo da Portaria 104/2 001 no sentido da exigência legal imperativa defendida pela recorrente.

Sobre as exigências dos concursos quanto a certificados da classificação de EOP, estipula-se no ponto 3 da Portaria 412-I/99, de 4/6, o seguinte: “Sem prejuízo do estabelecido no n.º 1 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 61/99, de 2/3, quando para a execução de uma obra não seja obrigatória a classificação como empreiteiro ou construtor geral, deve ser exigido certificado de classificação contendo as subcategorias necessárias aos trabalhos a efectuar nessa obra, uma das quais tem de ser de classe que cubra o valor global da obra”.

Ora, do teor desta disposição legal nada aponta no sentido de que o dono da obra apenas pode exigir que só numa das subcategorias, dentro das várias exigidas, seja detida a classe com o valor da proposta.

Pelo contrário, o legislador dispõe imperativamente que seja exigido ao EOP que disponha da classe correspondente ao valor da proposta, pelo menos numa das subcategorias exigidas, mas não proíbe que tal exigência abranja outras subcategorias ou até todas as subcategorias em causa.” (sublinhado nosso).

Apreciando, consideramos que os preceitos legais invocados não permitem a conclusão a que chegou a sentença recorrida.

Com efeito, de acordo com o modelo de caderno de encargos estabelecido pela Portaria n.º 104/2 001, de 21/1, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 62.º do Decreto-Lei n.º 59/99, o certificado de classificação de empreiteiro de obras públicas deve indicar a subcategoria da categoria da obra, a qual tem de ser de classe que cubra o valor global da proposta e integrar-se na categoria em que o tipo da obra se enquadra (ponto 6.2-a2) ou as subcategorias das categorias na classe correspondente à parte dos trabalhos a que respeitem (6. 2-b)) sublinhado nosso.

Por outro lado, o Decreto-Lei n.º 61/99, de 2/3, após estabelecer no n.º 4 do seu artigo 3.º que “As autorizações nas várias subcategorias e categorias são atribuídas em classes, de acordo com o valor dos trabalhos que os seus titulares ficam habilitados a realizar”, estabelece, no n.º 1 do seu artigo 26.º, que “A classificação em cada uma das subcategorias de determinada categoria habilita a empresa a executar todos os trabalhos que se enquadrem na autorização correspondente e cujo valor se compreenda no da classe respectiva.” (sublinhado nosso). Enquanto que no seu artigo 27.º estabelece que “1 – A classificação em empreiteiro geral (...) numa dada categoria será concedida na classe mais baixa que tenha sido atribuída às subcategorias determinantes, com excepção da categoria de edifícios, em que poderá ser atribuída uma classe mais elevada do que a das subcategorias determinantes, desde que se verifiquem as condições previstas no n.º 1 do artigo 10.º.”

Em execução do transcrito artigo 26.º, foi publicada a Portaria 412-I/99, igualmente acima transcrita, que diz que uma das classes das várias subcategorias tem de cobrir o valor global da obra (n.º 3).

Ora, da conjugação de todos estes preceitos resulta, a nosso ver e contrariamente ao decidido na sentença recorrida, que apenas uma das classes tem de cobrir esse valor e não que, pelo menos, uma dessas classes o cubra, deixando ao dono da obra a possibilidade de fazer essa exigência a outras ou até a todas as subcategorias.

Este entendimento é, com efeito, o que se mostra consentâneo com o teor literal do n.º 3 da Portaria 412-I/99, sendo também o único que se adequa à razão de ser dos restantes preceitos legais analisados, dos quais resulta que o valor da classe exigida se reporta aos trabalhos específicos de cada subcategoria, que, na sua totalidade, têm de cobrir o custo total da obra. Neste sentido aponta também claramente o seu n.º 4, ao estabelecer que “quando a execução de uma obra envolva subcategorias de diferentes categorias, aquela que cobrir o valor da obra deve estar integrada na categoria em que o tipo da obra se enquadra.”, donde resulta que só uma delas tem de cobrir esse valor.

O que esta Portaria fez foi estabelecer o reforço das garantias da Administração, em face do estatuído nos diplomas que veio regulamentar e dos quais resulta, conforme foi referido, que o valor da classe se reporta aos trabalhos específicos de cada subcategoria, que, para o efeito, devem ser discriminados, contrariamente ao que acontece na opção pelo empreiteiro geral, na qual se abstrai da individualização dos trabalhos específicos de cada subcategoria, trabalhos esse que são tomados no seu conjunto.

No caso sub judice, o que a recorrida fez, no fundo, foi abdicar da exigência de empreiteiro geral, e fazer exigências mais gravosas do que, em regra, de empreiteiro geral se tratasse, ou seja, exigir a classe mais elevada para todas as subcategorias (porquanto, no caso de empreiteiro geral, pode ser atribuída uma categoria mais elevada que a das subcategorias, ficando habilitado a executar obras cujo valor total (determinado pela proposta) não exceda o limite definido pela classe que lhe foi atribuída na categoria– artigo 27.º, n.º 1 e 28.º, n.º 1, alínea a) do Decreto-Lei n.º 61/99 – requisito que, aliás, a recorrente satisfazia – cfr.6.2-a)1 do Programa de Concurso Tipo aprovado pela referida Portaria 104/2 001 e documento de fls 87 dos autos), quando o que devia fazer era discriminar os valores das duas subcategorias que estabeleceu e apenas exigir a classe que cobrisse o valor da obra para uma delas.

Assim sendo, o Programa do concurso é ilegal (ponto 6.2), o mesmo acontecendo com o seu Anúncio (ponto 11, alínea a)1), que violam os preceitos legais referenciados.

Essa ilegalidade determinou a exclusão do concurso da recorrente, pelo que se repercute nesse acto, tornando-o inválido.

Procedem, assim, as conclusões 8.ª a 11.ª das alegações da recorrente, procedência essa que prejudica o conhecimento dos restantes erros de julgamento alegados.

3. DECISÃO

Nesta conformidade, acorda-se em conceder provimento ao presente recurso jurisdicional e, em consequência, revogar a sentença recorrida e conceder provimento ao recurso contencioso, anulando o acto impugnado.

Sem custas.

Lisboa, 23 de Abril de 2003

António Madureira – Relator – São Pedro – Rosendo José (Com a declaração – Concederia provimento ao recurso jurisdicional, mas com fundamento em que a sentença recorrida não podia conhecer do recurso sem suprir a ilegitimidade passiva decorreu da falta de intervenção do concorrente classificado em primeiro lugar, sem cuja intervenção a situação jurídica da recorrente não poderá ser definitivamente regulada (ou composta, em execução).

Revogaria, portanto a sentença, ordenando a remessa dos autos ao TAC para, suprida a excepção – artº 40 nº 1-b) da LPTA – o processo prosseguisse.)