1650/13.0BESNT - Tribunal Central Administrativo Sul

Tendo em conta a prova produzida nos autos, forçoso é concluir que a AT não logrou provar a administração de facto da oponente na sociedade devedora originária. Em consequência, ficou por provar uma realidade susceptível de evidenciar um tal exercício efectivo dos poderes de gerência/administração por parte da recorrida, sendo que, repete-se, quem estava onerado com o peso da prova era a recorrente, por isso que, como já referimos, o exercício efectivo da administração é facto constitutivo de um pressuposto da responsabilidade subsidiária que se pretende efectivar através da reversão e a lei não estabelece, nesse domínio, qualquer presunção que inverta o ónus da prova. Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Subsecção de execução fiscal e de recursos contraordenacionais do Tribunal Central Administrativo Sul:

Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Subsecção de execução fiscal e de recursos contraordenacionais do Tribunal Central Administrativo Sul: RELATÓRIO A FAZENDA PÚBLICA interpôs recurso da sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, em 3 de janeiro de 2022, que julgou procedente a oposição deduzida por [PES-1] e, em consequência, determinou a extinção da execução fiscal que contra si fora revertida no âmbito do processo de execução fiscal n.º [Pef-1] e apensos, instaurado para cobrança coerciva de dívidas provenientes de retenções na fonte de IRS do ano de 2010, acrescidas de juros e coimas, no montante global de €11.644,03, sendo devedora originária a sociedade [ORG-1] [ORG-3], S.A.”. A Recorrente termina as alegações de recurso formulando as seguintes conclusões: O presente recurso, visa reagir contra a decisão proferida pelo Tribunal a quo, julgando procedente a oposição deduzida, e em consequência, condena a Fazenda Publica a proceder à extinção da execução quanto à oponente, com base no facto de considerar que a Autoridade Tributária não logrou demonstrar o exercício efetivo da função de gerente/administradora. II. Após se ter aferido que a oponente era administradora da sociedade, aliás como a própria confessa e como tal também responsável pelo funcionamento da sociedade explorada pela executada originária, ficou provado que controlava toda a entrada e saída de “dinheiros”, no entanto, tal não é, no entendimento do tribunal a quo, suficiente para provar que exerceu de facto as funções de gerente. III. Discorda com este entendimento a AT, uma vez que a oponente se encontra numa posição em relação à devedora originária que lhe permite afetar e influenciar o cumprimento das obrigações desta, nomeadamente as obrigações tributárias e, dentro destas, a obrigação de pagamento. A lei não conceptualiza, em bom rigor, o que sejam os poderes de administração ou gerência, mas somos levados a considerar que são os que se traduzem na representação da empresa face a terceiros (ex: credores, trabalhadores, fisco, fornecedores, entidades bancárias, etc.) de acordo com o objeto social e mediante os quais o ente coletivo fique vinculado artigos 259.º e 260.º do CSC ). Até à prolação do Acórdão do Pleno da Secção de CT do STA de 28-02-2007, no recurso n.º 1132/06, resultava que da nomeação para gerente ou administrador (gerente de direito) existia uma presunção natural ou judicial, baseada na experiência comum, de que o mesmo exerceria as correspondentes funções, por ser co-natural que quem é nomeado para um cargo o exerça na realidade. Todavia, após o referido Acórdão passou a ser jurisprudência corrente de que para integrar o conceito de tal gerência de facto ou efetiva cabia à AT provar para além dessa gerência de direito assente na nomeação para tal, que o mesmo gerente tivesse praticado em nome e por conta desse ente coletivo, concretos atos dos que normalmente por eles são praticados, vinculando-o com essa sua intervenção. VI. Neste caso a Oponente em declarações de parte vem dizer que “eu passei a ser administradora da sociedade porque, aquilo que os acionistas chineses aquilo que me pediram foi que controlasse em termos de entrada de dinheiro nas contas, que eu controlasse se esse dinheiro ia para conta de terceiros, se era realizado de uma forma diferente que não fosse para pagar os custos que a empresa tinha e no fundo eu não tinha qualquer papel na gestão da empresa (...) (cfr. 4:44 a 05:33). VII. Confrontada com o facto de ser necessário a sua intervenção, ao nível bancário relativamente aos pagamentos que eram efetuados, respondeu: “Eu não tinha poder de decisão sobre o que era pago e o que não era pago, basicamente aquilo que aconteceu foi que, em, portanto coincidiu com a altura em que eu passei a administradora… maio, junho, que estes acionistas que tinham 20% passaram a ter 40%, na altura aquele dinheiro entrou na empresa como realização de capital …o sócio maioritário não tinha cumprido com o acordo inicial e nunca tinha chegado a realizar o capital, então como eles combinaram foi.. ok… então nós adquirimos 20% das ações e esse dinheiro que é a sua realização de capital, vai entrar diretamente para as contas da empresa esse negócio teve um valor considerável …. e a ideia é que eu controlasse esse dinheiro que servia para pagar ao Estado, servia para pagar os salários dos trabalhadores, servia para pagar algumas dívidas da empresa já tinha, no fundo era esse o papel” (cfr. 06:47 a 08:10). VIII. Acompanhando as declarações da Oponente, leva-nos a crer que seria uma espécie de intermediária das decisões dos acionistas e, portanto, tinha capacidade de decisão, no entanto, verificamos que a certa altura, devido ao excesso de dívidas existentes na empresa, a própria Oponente renúncia à gerência, também por perceber que existiria uma espécie de rutura no relacionamento entre o Presidente da empresa e o segmento de acionistas que representava. Foram carreados para os autos elementos probatórios que demonstram que: A ora oponente foi designada membro do conselho de administração da sociedade executada originária para o triénio de 2010 a 2012 (cfr. o documento junto pela oponente à petição inicial sob o n.º 1, bem como a certidão do registo comercial junta aos presentes autos); XI. A oponente cessou as funções de membro do conselho de administração da sociedade executada, por renúncia às mesmas, em março de 2012 (cfr. a certidão do registo comercial junta aos presentes autos); XII. Para que pudesse realizar operações bancárias a sociedade executada necessitava sempre da assinatura da vogal do conselho de administração [PES-2]. Ora oponente (cfr. o pacto social da sociedade executada, constante do documento junto aos autos com a apresentação da contestação, sob o n.º 3, bem como a certidão do registo comercial constante dos presentes autos); XIII. A dívida exequenda é referente a montantes devidos ao Estado de retenções na fonte de IRS, legalmente devido, relativas ao ano de 2010 (cfr. as certidões de dívida que serviram de base à instauração da execução fiscal na qual foi deduzida a presente oposição). XIV. Da prova testemunhal prestada, bem como das declarações de parte, podemos igualmente extrair: XV. A oponente assumiu o pelouro de membro do conselho de administração da sociedade executada, como vogal, durante o triénio de 2010 a 2012 (vd. os depoimentos das testemunhas inquiridas, bem como as declarações prestadas pela oponente em sede de audiência de inquirição); XVI. A oponente, nos anos de 2010 a inícios de 2013, em nome e em representação da sociedade executada, vinculando esta para com terceiros, praticou atos de autorização de operações bancárias (vd. os depoimentos das testemunhas inquiridas, bem como as declarações prestadas pela oponente em sede de audiência de inquirição); XVII. A sociedade executada, no período ora em questão, efetuou pagamentos a diversos credores, nomeadamente a trabalhadores seus; XVIII. A oponente tinha conhecimento das dívidas que a sociedade executada tinha perante terceiros e, nomeadamente, perante o Estado (vd. os depoimentos das testemunhas inquiridas, bem como as declarações prestadas pela oponente em sede de audiência de inquirição); XIX. Ficou igualmente demonstrado na contestação apresentada e conforme facilmente se pode aferir através da leitura do pacto social da executada originária (disponível no site: Portal MJ - Publicação On-Line de Acto Societário) e do facto registado na competente Conservatória do Registo Comercial, todas as operações bancárias que vinculassem a executada originária teriam de ter a intervenção da ora oponente, enquanto administradora daquela – (Vd. O artigo décimo oitavo do contrato social da executada originária, que ora se junta como documento n.º 3, e o doc. ora junto sob o n.º 4. (cfr. 21.º da contestação) XX. Inclusivamente o douto tribunal ao inquirir a Oponente, na resposta supra transcrita de 06:47, disse ser facto assente a necessidade da intervenção da Oponente na atividade bancária da empresa. XXI. Assim sendo, é relevante para a decisão a forma de obrigar a sociedade. XXII. Daqui decorre que a oponente tinha uma intervenção pessoal e ativa na vinculação da sociedade, ou seja, a viabilidade funcional da devedora originária só era concretizada com a intervenção da oponente, o que se subsume integralmente à noção de gerência de facto, com a sua intervenção que exigia a assinatura da oponente que sempre que necessário a conferiu, logo impelindo o exercício por parte dela à efetiva gerência de facto. XXIII. E, ainda que apesar da alegação que não exerceu a gerência de facto, porque não tomava decisões, dizendo que a administração da sociedade era exercida pelo Sr. [PES-3], sempre persistiria, que só com o seu aval e através da assinatura de documentos como os cheques da empresa, é que a empresa poderia exercer a prossecução do seu objeto social. XXIV. Do exposto, resulta que não andou bem o Tribunal a quo neste âmbito, ao proferir a sua decisão baseada na errada interpretação dos factos, violando o direito aplicável, no caso o artigo 24 , n.º 1, b) da LGT e os artigos 64.º , 259.º e 260.º do CSC . Termos em que, concedendo-se provimento ao recurso, deve a decisão ser revogada e substituída por acórdão que declare a oposição improcedente, com as devidas consequências legais. PORÉM V. EX.AS DECIDINDO FARÃO A COSTUMADA JUSTIÇA» A Recorrida, notificada para o efeito, contra-alegou com as seguintes conclusões: Fazenda Pública veio recorrer da sentença proferida, a qual deu como provada a oposição deduzida, por entender que o Tribunal a quo não fez uma correta apreciação da matéria de facto relevante, e bem assim, total e acertada interpretação e aplicação das normas legais aplicáveis ao caso sub-judice. Porém, não assiste razão à Fazenda Pública já que, por um lado, a Fazenda Pública não logrou demonstrar que a Oponente exercia, efetivamente, funções de administração de facto, não tendo carreado para os autos qualquer prova documental ou testemunhal da prática de atos de administração por parte da Oponente. E, por outro lado, a Oponente, na prova que correu para os autos, nomeadamente testemunhal, logrou demonstrar que, apesar de ser vogal do Conselho de Administração, nunca exerceu, de facto, a administração da sociedade. Ambas as testemunhas inquiridas foram perentórias em afirmar que a administração da sociedade devedora originária era efetivamente exercida pelo Presidente do Conselho de Administração e acionista maioritário, o Dr. [PES-3] e que a Oponente não tinha intervenção na administração diária da sociedade, nem na prossecução do seu escopo social, nem na determinação do que devia ou não ser pago, do mesmo modo que não era quem lidava com fornecedores, admitia ou despedia trabalhadores, tendo mesmo a testemunha [PES-4] caracterizado a posição da Oponente como a de uma mera operacional não executiva. Igualmente, da prova testemunhal produzida nos autos e das declarações de parte da Oponente resulta claro que a intervenção da Oponente nas operações bancárias – único ato indicado pela Fazenda Pública para fundamentar a prática pela Oponente de atos de administração - não era imbuída dos poderes de decisão e de determinação do que devia ou não ser pago, sendo um ato meramente administrativo, sem qualquer conteúdo decisório. Assim, resulta demonstrado nos autos que: A Oponente detinha o cargo de vogal do Conselho de Administração da Executada Original, porém não praticava atos de administração ou gestão, não tomava decisões referentes ao desenvolvimento do objeto social da Executada Original, não tomava decisões ou praticava atos referentes ao normal desenvolvimento da Executada Original, ou seja, não exercia, de facto, a administração, nem participava, de facto, na gestão da Executada Original; A Oponente não dava qualquer tipo de ordens ou instruções no que se referia aos negócios a realizar, ou aos pagamentos a efetuar; Todas as instruções, ordens e todas as decisões referentes à atividade da Executada Original, aos pagamentos a efetuar ou a omitir, aos negócios a realizar, aos contratos a celebrar, eram dadas, em exclusivo, pelo Presidente do Conselho de Administração, a saber [PES-3]; iv) Era este quem decidia que pagamentos eram feitos, como e quando, e se seriam ou não cumpridas as obrigações tributárias da Executada Original; v) Assim, a decisão de omitir o pagamento das obrigações tributárias aqui em causa não pode ser imputada à Oponente; vi) Além de que, se a Executada Principal, não dispõe de património suficiente para pagar as dívidas aqui em causa, tal não se deve, a culpa da Oponente, pelos motivos atrás mencionados, já que não era esta quem decidia o destino da Executada Original ou o modo de exercício da sua atividade, e que destino dar aos bens e recursos económicos e financeiros da mesma; E nenhum facto foi alegado pela Fazenda Pública que permita defender ou corroborar o entendimento contrário, defendido pela fazenda Pública nas alegações que apresenta. Na verdade, e como bem o faz notar o Tribunal a quo na sentença recorrida, a Fazenda Pública, não apresentou qualquer prova testemunhal, ou documental que demonstrasse a prática efetiva, pela Oponente, de atos de administração, e da qual pudesse o Tribunal concluir que a Oponente exercia um cargo de administração não só de direito, mas também de facto. Bem como não produziu qualquer prova da qual se possa concluir pela culpa da Oponente na omissão do pagamento das quantias reclamadas nos autos. Ora, o ónus da prova do exercício da gerência/administração pelos revertidos, cabe à Fazenda Pública, nos termos do disposto no Art. 74º , da LGT , já que a única presunção legal de que beneficia a Fazenda Pública respeita à culpa pela insuficiência do património social e não ao efetivo exercício de facto do cargo de administração. E, sendo o efetivo exercício da administração um pressuposto da responsabilidade subsidiária do agente, e não existindo presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efetivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário, deve ser valorada contra a Fazenda Pública a falta de prova sobre o efetivo exercício da gerência. Donde, sempre teria o Tribunal a quo que decidir no sentido de que a Oponente não exercia, de facto, qualquer função de administração, pelo que, a decisão de não pagamento dos impostos devidos não dependeu da mesma, nem foi por si tomada, nem a mesma teve qualquer participação ou intervenção nessa tomada de decisão. Pelo que, forçoso é concluir, como bem fez o Tribunal a quo, que não se verifica nenhum dos requisitos previstos no Art. 24º, n.º 1, alíneas a), e b), da Lei Geral Tributária, para que exista, em relação à Oponente, responsabilidade subsidiária, relativamente às dívidas da Executada Principal, não se encontrando preenchidos os requisitos para operar a reversão. Bem andou, pois, o Tribunal a quo ao dar como procedente a Oposição deduzida pela Oponente. Nestes termos, deve ser negado provimento ao recurso interposto pela Recorrente e, ser mantida a sentença recorrida, com as legais consequências, ASSIM SE FAZENDO A COSTUMADA JUSTIÇA!» Notificado, o Ministério Público junto deste Tribunal Central Administrativo, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso. Sem prejuízo das questões que o Tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, é pelas conclusões com que a recorrente remate a sua alegação ( art. 639º do C.P.C .) que se determina o âmbito de intervenção do referido tribunal. De outro modo, constituindo o recurso um meio impugnatório de decisões judiciais, neste apenas se pode pretender, salvo questões de conhecimento oficioso, a reapreciação do decidido e não a prolação de decisão sobre matéria não submetida à apreciação do Tribunal a quo. Assim, atento o exposto e as conclusões das alegações do recurso interposto, temos que no caso concreto, o objecto do mesmo está circunscrito à questão de saber se existem ou não elementos factuais, nos presentes autos, que permitam aferir se a oponente praticou actos de gerência de facto durante o período em que figurou como gerente de direito da sociedade devedora originária. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir, considerando que a tal nada obsta. FUNDAMENTAÇÃO II.1. De facto A decisão recorrida fixou a seguinte matéria de facto: «Com relevo para a apreciação do mérito da pretensão da Oponente, consideram-se provados os seguintes factos: Em 15/09/2010, foi instaurado contra a sociedade executada [ORG-2], S.A., pelo Serviço de Finanças de Oeiras 3 Algés, o processo de execução fiscal n.º [Pef-1], com base na certidão de dívida n.º ……, emitida em 15/09/2010, para cobrança coerciva de dívida proveniente de IRC do exercício de 2009, no valor de €12.459,85 – cfr. auto de autuação e certidão de dívida a fls. 1 e 2 do PEF. Ao processo de execução fiscal identificado na alínea a) anterior, foram apensos os seguintes processos de execução fiscal: [Pef-2], relativo à cobrança de coimas, no valor de €1.285,56; [Pef-3], relativo à cobrança de IRS do ano de 2010, no valor de €7.108,91; [Pef-4], relativo à cobrança de coimas, no valor de €1.319,88; e [Pef-5], relativo à cobrança de IRS do ano de 2010, no valor de €7.649,69 - cfr. informação, autuações e certidões de dívida constantes do PEF. Em 02/02/2010, a Oponente foi nomeada vogal do Conselho de Administração da sociedade devedora, para o triénio 2010/2012, ficando estipulado a sua intervenção nas operações bancárias – cfr. certidão permanente a fls. 41 a 43 do PEF e ata junta com a petição inicial. Em 02/03/2012, a Oponente renunciou ao cargo de vogal do Conselho de Administração da sociedade devedora – idem Em data não concretamente apurada, a sociedade executada originária foi declarada insolvente no âmbito do processo n.º [Processo-2] – 3º Juízo, facto comunicado ao Serviço de Finanças de Oeiras 3 Algés em 09/06/2013 – cfr. informação do Serviço de Finanças a fls. 38 a 40 do PEF. Em 15/05/2013 foi proferido despacho pelo [ORG-3] [...] para preparação do processo para reversão do processo de execução fiscal contra a Oponente e para efeito de audição prévia – cfr. fls. 32 a 34 do PEF. Em 11/06/2013, por requerimento, a Oponente exerceu o direito de audição prévia, invocando o não exercício da gerência de facto no período a que respeitam as dívidas – cfr. fls. 35 a 37 do PEF. Em 18/06/2013, foi proferido despacho de reversão contra a Oponente, com base na informação elaborada pelos Serviços da mesma data, com fundamento nos artigos 23.º e 24.º , n.º 1, alínea b) da LGT e artigo 153.º , n.º 2, alínea a) do CPPT e artigo 8.º do RGIT: [] (...) [] [] - cfr. informação e despacho, a fls. 38 a 40 do PEF e citação da Oponente, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. i) Em 24/06/2013, a Oponente foi citada para o processo de execução fiscal para pagamento de dívida proveniente de IRS, coimas e juros, no montante global de €11.644,03 – cfr. oficio de citação e listagem de dívidas a fls. 31 e outras fls. não numeradas, todas constantes do PEF. FACTOS NÃO PROVADOS Com relevância para a decisão a proferir nos autos, inexistem factos não provados. MOTIVAÇÃO Relativamente à matéria de facto, o Tribunal não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada, tendo antes o dever de seleccionar apenas a que interessa para a decisão, levando em consideração a causa [ou causas] de pedir que fundamenta o pedido formulado pelo autor e consignar se a considera provada ou não provada [cf. artigo 123.º , n.º. 2, do CPPT , in casu, ex vi do artigo 211.º , n.º 1 do CPPT ]. Assim, a convicção do Tribunal resultou da análise dos documentos juntos aos autos e constantes do PEF, supra ids., a propósito de cada uma das alíneas do probatório, cujo conteúdo não foi impugnado pelas partes. O Tribunal valorou ainda a prova testemunhal produzida nos autos através da inquirição das testemunhas arroladas pela Oponente [PES-6] e [PES-4]. Pela primeira testemunha foi declarado que a Oponente entrou para a administração da sociedade numa altura de injecção de capital de uma sociedade chinesa e em representação desses acionistas minoritários. Quanto às funções efetivamente desempenhadas pela Oponente referiu que o papel da Oponente “era passar informações” à sociedade chinesa e que seja do conhecimento da testemunha nunca a Oponente teve poderes de decisão nos negócios e no dia a dia da empresa. A testemunha, enquanto contabilista da sociedade, declarou ainda que organizava as despesas e obrigações mensais e levava ao presidente do conselho de Administração, o Dr. [PES-3], o qual determinava o que era e o que não era para pagar. Acrescentou que existiam planos de pagamentos a segurança social e finanças sendo que a decisão sobre quais eram pagos pertencia ao Dr. [PES-8]. Reiterou que a Oponente tinha um papel de passagem de informação aos acionistas minoritários. A testemunha referiu que carregava os dados para pagamento de acordo com os critérios fornecidos pelo Dr. [PES-3] e que depois era gerado um código para o Dr. [PES-3] e para a Oponente. Acrescentou ainda que a Oponente manifestou desagrado quanto ao não cumprimento das obrigações tributárias. De acordo com o Dr. [PES-3] só os pagamentos ao pessoal não podiam falhar e só com o que sobrasse se pagaria ao Estado, mas o dinheiro não chegava. Por sua vez, a segunda testemunha declarou a Oponente desempenhava funções não executivas, “estava ali como delegada, operacional, dos acionistas chineses” e “quem mandava na empresa era o Conselho de Administração, principalmente o Dr. [PES-3]”, do que conseguia constatar, o departamento da contabilidade apresentava a documentação ao Dr. [PES-3], sendo do conhecimento geral de todos que a Oponente estava ali por causa dos acionistas chineses, “reportava aos chineses o que ali se passava”, “eles investiam ali dinheiro, queriam lá alguém da sua confiança”, “não tenho dúvidas nenhumas que era o Dr. [PES-3] que decidia os pagamentos e tudo o que ele dizia era cumprido”. O Tribunal valorou ainda a prova por declarações de parte da Oponente. A Oponente declarou que as suas funções consistiam em reportar aos acionistas chineses a situação financeira da empresa e prestar algum apoio no departamento de recursos humanos na parte dos contratos e no departamento de cobranças, em virtude da sua formação jurídica. Referiu que aceitou ser vogal na sociedade a solicitação dos acionistas chineses para controlar se, quanto à movimentação das contas bancárias, se a movimentação era feita para pagamento de custos de empresa e não desviado para outros fins estranhos à sociedade, isto porque os acionistas chineses adquiriram mais 20% da sociedade, passando de uma posição de 20% para 40%, mas sob condição de o preço constituir realização de capital e servisse para pagar despesas da empresa e não fosse usado para fins ilícitos. Mais declarou que nunca teve um papel na administração da sociedade. Acrescentou que quando soube da falta de pagamento de imposto retenção na fonte da IRS, a Oponente transmitiu ao acionista maioritário que a prioridade dos acionistas chineses era o pagamento das dívidas ao estado. Mais referiu que quem decidia o que devia ser ou não pago era o acionista maioritário, o Dr.[PES-3], toda a gestão da sociedade no que concerne ao relacionamento com fornecedores, trabalhadores, angariação de clientes estava centralizado no Dr. [PES-3]. Esclareceu ainda que sempre que teve intervenção na realização de operações bancárias, através dos códigos que eram gerados e lhe eram dados, o que foi pago consistia em pagamentos a trabalhadores, às vezes apenas parte dos salários, e pagamentos ao Estado. Reiterou que quem decidia o que se pagava e a quem era o sócio maioritário, Dr. [PES-3], sendo que o sócio maioritário e os acionistas chineses algumas vezes não estavam de acordo, os acionistas chineses pretendiam que o dinheiro que investiam fosse apenas para pagamentos ao Estado, enquanto o sócio maioritário, o Dr. [PES-3] entendia que uma parte tinha de ser usada para pagamentos aos trabalhadores. Os pagamentos a realizar eram decididos pelo Dr. [PES-3] que depois os comunicava à Oponente. Disse ainda que apresentou aos acionistas a sua demissão, os quais lhe pediram para ficar até que viesse um terceiro investidor, o que não veio a acontecer e, entretanto, os sócios entraram em rota de colisão, os trabalhadores não recebiam, as dividas aumentavam e a Oponente acabou por renunciar ao cargo no início de 2012. Os restantes factos alegados não foram julgados provados ou não provados, em virtude de não ter sido requerida e/ou produzida prova, por constituírem conclusões/considerações pessoais ou conclusões de facto ou de direito, não são os mesmos suscetíveis de ser objeto de juízo probatório [pese embora a sua pertinência nos respetivos articulados]. II.2. De Direito Em sede de aplicação de direito, a sentença recorrida julgou a presente oposição procedente e, em consequência, determinou a extinção dos processos de execução revertidos contra a Oponente, com a seguinte fundamentação: «Resulta da informação prévia ao despacho de reversão e do despacho de reversão que a reversão dos processos de execução fiscal contra a Oponente ocorreu por a Oponente constar da certidão da conservatória do registo comercial como integrando a Administração da sociedade devedora como vogal e constar do despacho proferido no processo judicial n.º [Modelo-1] no elenco de membros do Conselho de Administração. Mais resulta da referida informação que foram carreados para os autos elementos que comprovam a gerência da Oponente, porém sem referir quais são esses elementos, para além daqueles, e onde podem ser localizados. Já em sede de contestação a Fazenda Pública veio acrescentar e chamar à atenção para o que consta da certidão da conservatória do registo comercial, nomeadamente que nas operações bancárias da sociedade tem de intervir a Oponente. Ora, do que consta do PEF e do que ulteriormente é invocado pela Fazenda Pública não podemos concluir que a Oponente administrou de facto a sociedade. Na verdade, do PEF e dos autos não resultam indícios do efetivo exercício do cargo de administração pela Oponente na sociedade. É que da gerência nominal não resulta qualquer presunção de gerência de facto. Do artigo 11.º do CRC resulta apenas que se presume que é gerente de direito aquele que consta como gerente do registo comercial, não se podendo presumir a gerência de facto da gerência de direito e, portanto, a Autoridade Tributária não logrou fazer prova da gerência de facto da Oponente na sociedade devedora originária. (…) Por outro lado, da prova testemunhal produzida nos autos e das declarações de parte da Oponente foi possível aferir que a intervenção da Oponente nas operações bancárias não era imbuída dos poderes de decisão e de determinação do que devia ou não ser pago, mas sim uma forma de os acionistas minoritários saberem que o dinheiro não era desviado da empresa e era usado no pagamento das despesas da sociedade, ou seja, a intervenção da Oponente consistia numa forma de fiscalização dos pagamentos feitos pela sociedade para efeitos de reporte aos acionistas minoritários da empresa, concretamente os acionistas chineses, por terem realizado capital social, através do aumento da sua participação [que passou de 20% para 40%] e pretenderem que o dinheiro investido fosse utilizado para realizar pagamentos ao Estado. Acresce que da prova testemunhal produzida nos autos, as duas testemunhas foram perentórias em afirmar que a administração da sociedade devedora originária era efetivamente exercida pelo Presidente do Conselho de Administração e acionista maioritário, o Dr. [PES-3]. As duas testemunhas declararam que a Oponente não tinha intervenção na administração diária da sociedade, nem na prossecução do seu escopo social, nem na determinação do que devia ou não ser pago, do mesmo modo que não era quem lidava com fornecedores, admitia ou despedia trabalhadores, ao ponto de uma das testemunhas se referir à Oponente como sendo “a operacional dos chineses”. Destarte, cotejada a prova produzida nos autos – documental e testemunhal-, o Tribunal conclui que a Autoridade Tributária não logrou provar a administração de facto da Oponente na sociedade devedora originária. Ora, conforme referido supra, independentemente de a reversão se fundar na alínea a) ou b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT , compete à Autoridade Tributária a prova da gerência de facto. E nada nos autos indica que estava nas mãos da Oponente controlar a atividade da sociedade, contactar fornecedores, decidir a quem e o que pagar, contratar ou despedir empregados, e de um modo geral delinear o rumo societário. A prova da gerência de facto, enquanto pressuposto necessário e de verificação obrigatória para a reversão do PEF contra o responsável subsidiário, implica geralmente a apresentação de documentos [ou de testemunhas] que atestem que o visado praticava, em nome da sociedade, atos que possam ser considerados como de gestão da mesma e tais elementos, existindo, podem e devem ser carreados para o procedimento de reversão. Dito doutro modo, não resulta dos autos que a Oponente tivesse poderes de conformação no prosseguimento e desenvolvimento do escopo social da sociedade, nem resulta dos autos que a Oponente determinasse os pagamentos a realizar, concretamente o pagamento de obrigações tributárias. Do mesmo modo, não resulta dos autos que a Oponente fosse titular ou movimentasse contas bancárias da sociedade executada com poderes efetivos de determinação, que tenha negociado com parceiros comerciais, clientes ou fornecedores, realizado pagamentos e tenha sido responsável por recebimentos, nem que tenha contratado trabalhadores, ou seja, que tivesse intervenção na gestão e administração da sociedade executada, de forma reiterada e permanente. Somente que tinha de intervir no ato de realização de operações bancárias. Sabe o Tribunal, após produção de prova testemunhal, que o fazia para reportar informação aos sócios minoritários. Assim, no caso presente, inexistem elementos que nos evidenciem qualquer intervenção relevante ao nível da gestão da sociedade, seja a assinatura de contratos ou quaisquer outros documentos, a efetivação de pagamentos, a contratação de pessoal, a alienação ou aquisição de património, a negociação de fornecimentos, entre outros atos típicos da gerência. De resto, a falta de evidência da gerência por banda da Oponente compatibiliza-se com a sua alegação no sentido de a gerência ter sido assumida pelo Presidente do Conselho de Administração e não por si [cfr. Ac. do TCAN de 02/03/2017/Proc. 00520/12]. O que importa para possibilitar a reversão contra a Oponente não é que, em termos jurídico-civilísticos, os atos praticados obriguem a sociedade, ou mesmo o desconto para a segurança social como membros de órgão estatutário, mas sim que efetivamente exista em termos naturalísticos, uma relação com a sociedade que permita traçar ou determinar o rumo desta. [Ac. TCAN de 02/03/2017/Proc. 00520/12.4BEVIS ]. Do que vem de se dizer resulta que os autos não comprovam o exercício da gerência efetiva por parte da Oponente, no período de formação do facto tributário da dívida em causa ou no período em que as mesmas foram postas a pagamento, nem a Fazenda Pública logra indicar elemento que tal possa afiançar. O ónus da prova da gerência efetiva corre por conta da Exequente, ou seja, a Fazenda Pública, donde resulta, à míngua de elementos que corporizem o preenchimento do pressuposto em apreço, ter de proceder a pretensão da Oponente. Assim sendo, o despacho de reversão incorre em vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito e, por isso, deve ser anulado e o processo de execução fiscal revertido contra a Oponente extinto.» Inconformada, a Fazenda Pública veio interpor recurso da referida decisão, alegando que o Tribunal a quo não andou bem ao proferir a sua decisão baseada na errada interpretação dos factos, violando o direito aplicável, no caso, o artigo 24º , nº 1, b) da LGT e os artigos 64º , 259º e 260º do CSC . Alega que após se ter aferido que a oponente era administradora da sociedade, aliás como a própria confessa e como tal também responsável pelo funcionamento da sociedade explorada pela executada originária, ficou provado que controlava toda a entrada e saída de “dinheiros”, no entanto, tal não é, no entendimento do tribunal a quo, suficiente para provar que exerceu de facto as funções de gerente. Discorda com este entendimento a AT, uma vez que a oponente se encontra numa posição em relação à devedora originária que lhe permite afetar e influenciar o cumprimento das obrigações desta, nomeadamente as obrigações tributárias e, dentro destas, a obrigação de pagamento. Adianta-se, desde já, que não assiste razão à recorrente. Vejamos. Em execução estão dívidas provenientes de retenções na fonte de IRS do ano de 2010, acrescidas de juros e coimas, cuja responsabilidade foi inicialmente imputada pela administração fiscal à executada devedora originária. Nos presentes autos, a eventual responsabilidade subsidiária do Recorrido deve ser analisada à luz do regime previsto no artº.24 da LGT. A responsabilidade do gerente pela violação das normas que impõem o cumprimento da obrigação fiscal radica no instituto da responsabilidade por facto ilícito assente em culpa funcional, isto é, em responsabilidade civil extracontratual. O estatuto do gerente/administrador advém-lhe por virtude da sua relação negocial com a sociedade, iniciada com a sua nomeação para o exercício do cargo de gerente e consequente aceitação do mesmo, em virtude do que assume uma situação de garante das dívidas sociais, embora com direito à prévia excussão dos bens da empresa (cfr.artº.146, do C.P.C.I; artº.239, nº.2, do C.P.T ; artº.153, nº.2, do C.P.P.T). Analisemos agora o regime aqui aplicável. “Artigo. 24º da LGT Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si: Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação; Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.”. Na previsão da al. a), do normativo em análise pretendem-se isolar as situações em que o gerente/administrador culpado pela diminuição do património societário será responsável pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou de entrega tenha terminado depois deste, competindo à Administração Fiscal fazer a prova de que foi por culpa sua que o património se tornou insuficiente. Já na al. b), do preceito o gerente é responsável pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou de entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, recaindo sobre o mesmo o ónus da prova de que não foi por culpa sua que o pagamento não se efectuou. Por outras palavras, nas situações em que o gestor exerce, efectivamente, as suas funções e é no decurso desse exercício que se forma o facto tributário ou se inicia o prazo para o pagamento, mas antes que tal prazo se esgote, o gestor cessa as suas funções, o ónus da prova, de que o património da sociedade se tornou insuficiente para a satisfação da dívida por acto culposo do gestor, corre por conta da Fazenda Pública (cfr. alínea a), do nº.1, do artigo 24, da L.G.T.). Se é no decurso do exercício efectivo do cargo societário de gerente que se esgota o prazo para o pagamento do imposto, não vindo ele a acontecer (o pagamento não se efectuou no prazo devido), o ónus da prova inverte-se contra o gerente, sendo ele quem tem de provar que não lhe foi imputável a falta de pagamento (o gestor está obrigado a fazer prova de um facto negativo, poupando-se a Fazenda Pública a qualquer esforço probatório - cfr.al. b), do normativo em exame). Na alínea b), do nº.1, do artº.24, da LGT, consagra-se uma presunção de culpa, pelo que a Administração Fiscal está dispensada de a provar. Concluindo, se a gestão real ou de facto cessa antes de verificado o momento em que se esgota o prazo para pagamento do imposto, o ónus da prova recai sobre a Fazenda Pública, se a gestão coincide com ele, o ónus volta-se contra o gestor. A diferença de regimes, em termos de repartição do ónus da prova, prevista nas als. a) e b), do artº.24, da LGT, decorre da distinção entre “dívidas tributárias vencidas” no período do exercício do cargo e “dívidas tributárias vencidas” posteriormente (cfr.al. c) do nº.15, do artº.2, da Lei 41/98 , de 4/8 - autorização legislativa ao abrigo da qual foi aprovada a L.G.T. Aqui chegados, não pode o aplicador do direito esquecer que é pressuposto da responsabilidade subsidiária o exercício de facto da gerência, cuja prova impende sobre a Fazenda Pública, enquanto entidade que ordena a reversão da execução fiscal - cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 27/11/2012, proc.5979/12; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 18/6/2013, proc.6565/13; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13. No presente caso, não é facto controvertido que a oponente era vogal do Conselho de Administração da sociedade devedora originária sendo, portanto, gerente/administradora de direito. Aqui chegados, importa, pois, aferir se o oponente era também gerente/administradora de facto. No âmbito do regime do artigo 24.º da LGT , constitui pressuposto da efectivação da responsabilidade subsidiária o exercício da gerência efectiva por parte do revertido/oponente. A este propósito de referir que «[c]omo resulta da regra geral de que quem invoca um direito tem que provar os respectivos factos constitutivos – artigo 342.º , n.º 1, do código Civil e artigo 74.º , n.º 1, da LGT , é à AT, enquanto exequente, que compete demonstrar a verificação dos pressupostos que lhe permitam reverter a execução fiscal contra o gerente da sociedade originária devedora e, entre eles, os respeitantes à existência de gestão de facto. Das conclusões de recurso, julgamos perceber que a recorrente entende estarmos perante uma presunção legal (veja-se, entre outras, as conclusões de recurso II. e X.). Não há presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efectivo exercício da função. Ora, só quem tem a seu favor uma presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz ( artigo 350.º , n.º 1, do CC )». Mais se refere que: «compete à AT invocar como fundamento da reversão que o revertido exerceu efectivas funções como gerente no período a considerar. Se o não fizer, e se limitar a invocar a gerência de direito como fundamento da reversão, não pode o tribunal com competência para o julgamento da matéria de facto inferir a gerência efectiva da gerência de direito. Contrariamente ao que temos visto sustentado inúmeras vezes, não pode a Fazenda Pública pretender, ao abrigo da referida presunção judicial – que não constitui mais do que a possibilidade do uso das regras da experiência concedida ao julgador no julgamento da matéria de facto -, que ao abrigo dessa possibilidade concedida ao julgador, que fica dispensada de alegar essa gerência efectiva, o efectivo exercício de funções de gerência, como requisito para reverter a execução ao abrigo do artigo 24.º da LGT » Mais, desde a prolação do acórdão do Pleno da Secção de CT do STA de 28-2-2007, no recurso n.º 1132/06, passou a ser jurisprudência corrente de que para integrar o conceito de tal gerência de facto ou efectiva cabia à AT provar para além dessa gerência de direito assente na nomeação para tal, de que o mesmo gerente tenha praticado em nome e por conta desse ente colectivo, concretos actos dos que normalmente por eles são praticados, vinculando-o com essa sua intervenção, sendo de julgar a oposição procedente quando nenhuns são provados». [Ac. do TCAS, de 20.09.2011, P. 04404/10]. Acresce, que não pode formar-se um juízo presuntivo quanto à efectividade da gerência partindo do facto de se tratar a oponente de vogal do Conselho de Administração inscrita, ficando estipulado a sua intervenção nas operações bancárias, quando ela alega que a administração da sociedade devedora originária era, efectivamente, exercida pelo Presidente do Conselho de Administração e accionista maioritário, o Dr. [PES-3]; e, por outro lado, não logra a Fazenda Pública, ora Recorrente, demonstrar, por qualquer meio de prova, a imputabilidade à oponente de qualquer facto praticado em representação da sociedade executada, com relevância fiscal ou comercial, ou de que tenham resultado as dívidas exequendas. Alega, ainda, a recorrente que para que pudesse realizar operações bancárias, a sociedade executada necessitava sempre da assinatura da vogal do conselho de administração, e ora oponente, e que daqui decorre que a oponente tinha uma intervenção pessoal activa na vinculação da sociedade, ou seja, a viabilidade funcional da devedora originária só era concretizada com a intervenção da oponente, o que se subsume integralmente à gerência de facto. Mas não tem razão. Conforme a prova testemunhal, bem como as declarações de parte da oponente, resultou claro que a intervenção da oponente nas operações bancárias não era imbuída dos poderes de decisão e de determinação do que devia ou não ser pago, mas sim uma forma de os accionistas minoritários saberem que o dinheiro não era desviado da empresa e era usado no pagamento das despesas da sociedade. Assim, a intervenção da oponente consistia numa forma de fiscalização dos pagamentos feitos pela sociedade para efeitos de reporte ao accionistas minoritários, mais concretamente, aos accionistas chineses, que pretendiam que o dinheiro investido fosse utilizado para realizar pagamentos ao Estado. Mas mais, as duas testemunhas inquiridas declararam que a Oponente não tinha intervenção na administração diária da sociedade, nem na prossecução do seu escopo social, nem na determinação do que devia ou não ser pago, do mesmo modo que não era quem lidava com fornecedores, admitia ou despedia trabalhadores, sendo que uma das testemunhas se referiu à oponente como sendo “a operacional dos chineses”. Aqui chegados, e tendo em conta a prova produzida nos autos, forçoso é concluir que a AT não logrou provar a administração de facto da oponente na sociedade devedora originária. Em consequência, ficou por provar uma realidade susceptível de evidenciar um tal exercício efectivo dos poderes de gerência/administração por parte da recorrida, sendo que, repete-se, quem estava onerado com o peso da prova era a recorrente, por isso que, como já referimos, o exercício efectivo da administração é facto constitutivo de um pressuposto da responsabilidade subsidiária que se pretende efectivar através da reversão e a lei não estabelece, nesse domínio, qualquer presunção que inverta o ónus da prova. Neste quadro, tendo em conta a factualidade assente e o regime da responsabilidade subsidiária prevista no artigo 24.° da LGT , os elementos presentes nos autos não permitem a conclusão de que a recorrida foi gerente/administradora de facto. Donde se impõe concluir que o pressuposto da gerência/administração efectiva em relação à oponente não se mostra comprovado. Deste modo, sem necessidade de mais amplas considerações, julga-se improcedente o presente recurso e, consequentemente, mantém-se a decisão recorrida, ao que se provirá na parte dispositiva deste acórdão. DECISÃO Face ao exposto, acordam em conferência os juízes da Subsecção de execução fiscal e de recursos contraordenacionais do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso. Custas pelo recorrente. Registe e notifique. Lisboa, 14 de Maio de 2026 [Lurdes Toscano] [Isabel Vaz Fernandes] [Luísa Soares]