573/10.0TTSTS.P1 - Tribunal da Relação do Porto

O “Ab. Kms”, pago de 1995 a 1998, a que se reporta a clª 155ª do AE aplicável aos C… publicado no BTE nº 24/1081,e o “Abono de viagem/Mar” a que se reporta, posteriormente, a clª 147º do AE aplicável aos C… previsto no BTE 21/1996, bem como nos AE posteriores, ainda que pago regularmente, não constitui retribuição, competindo ao trabalhador, pelo menos, a alegação de que tais abanos não visam a compensação a que se reportas as citadas clªs ou outras despesas decorrentes de viagens e/ou, bem assim, que o pagamento excede o montante das despesas que o pagamento do referido abono visa compensar.

Procº nº 573/10.0TTSTS.P1 Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 630) Adjuntos: Des. Maria José costa Pinto Des. Ferreira da Costa Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto: Relatório: B… , intentou a presente ação declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra C…, S.A , pedindo a condenação deste a pagar-lhe as diferenças remuneratórias entre os valores auferidos a título de subsídios de férias e de Natal e retribuição de férias e os efetivamente devidos, com base na retribuição média mensal recebida, referente aos anos de 1991 a 2008, acrescidas de juros de mora vencidos e vincendos. Para tanto alega que exerce, ao serviço da Ré, a função de Carteiro desde 11.06.1991 não tendo a Ré integrado, no pagamento das remunerações de férias, subsidio de férias e de natal, a totalidade dos valores médios da retribuição que auferia mensalmente, de forma regular e periódica, ao longo do ano, designadamente (de acordo com os quadros de fls. 17 a 31 anexos à p.i. e para onde remete): “Trab. Suplem”, “Trab. Noct”, “Comp. Esp”, “Comp. Hor. Inc”, “Ab. Km”, “Ab. Viag./Mar”, “Com. Esp. Dist.”. A Ré contestou invocando a prescrição dos juros vencidos há mais de cinco anos nos termos do artigo 310º , al. d) do CC . Defendeu-se ainda por impugnação, mais considerando que as prestações não constituem retribuição, mormente, no que releva ao recurso, o “abono quilométrico”, “abono viagem mar.” e subsídio de condução., que mais não são do que ajudas de custo. Por impugnação, refere que a partir de 2003, na sequência da entrada em vigor do CT de 2003, passou a integrar na retribuição de férias e subsidio de férias, as médias retributivas dos subsídios regulares auferidos pela A. durante o ano. Respondeu o A. pugnando pela improcedência da exceção invocada. Foi elaborado despacho saneador, com dispensa da seleção da matéria de facto. Na respetiva audiência de discussão e julgamento não se procedeu à produção da prova pessoal, uma vez que as partes apresentaram um acordo escrito acerca dos factos considerados provados, constante de fls. 68 ss., que o Tribunal a quo aceitou, tendo-os considerado provados na sentença, na qual decidiu nos seguintes termos: "Em face do exposto, julga-se a ação procedente, por provada, e, consequentemente, condena-se a Ré a pagar ao A. as diferenças remuneratórias entre os valores efetivamente por este auferidos, a título de subsídio de férias, de subsídio de natal e de retribuição de férias, e aquele que resulta da base na retribuição média mensal recebida (entre os anos de 1991 a 2011), e que, nesta data, ascende a 12.539,66 euros (nos termos de fls. 91), acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal, sobre cada uma das prestações em dívida de há cinco anos, antes da citação da Ré, e até efetivo e integral pagamento.". Inconformada, veio a Ré recorrer, formulando, a final das suas alegações, as seguintes conclusões : É entendimento da recorrente que se impõe a modificação da decisão do Tribunal a quo por inegável erro de julgamento, nos termos do art. 669.° n.º 2, a) e b) do C.P.Civ., por a decisão recorrida ter sido tomada contra legem. II. Na verdade, e no que respeita à integração dos subsídios pagos a título de abono de viagem e subsídio de condução, andou mal a sentença recorrida ao considerar que se presume que tais quantias integram a retribuição. III. Entende a Recorrente que estas prestações não integram o conceito de retribuição, não são devidas no âmbito de férias, nem no subsídio de Natal, não decorrem da Lei, nem assim é regulamentado no AE/C…, aplicável ao contrato de trabalho sub judice. Nos termos do art. 82.° da LCT, a retribuição traduz o conjunto de valores com caráter pecuniário ou em espécie que o empregador se encontra obrigado a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em contrapartida do seu trabalho ou, mais precisamente, da disponibilidade da sua força de trabalho, por força do contrato, da lei, de instrumento de regulamentação coletiva aplicável ou dos usos. As prestações complementares estão ligadas a contingências especiais da prestação do trabalho ou ao mérito, assiduidade ou produtividade do trabalhador ou até a certas situações pessoais deste. Todos os subsídios referidos têm por pressuposto a efetiva prestação de trabalho, não sendo, portanto, devidos nos casos em que a prestação de trabalho não se verifica, seja qual for o seu fundamento; VI. É entendimento do STJ que "mesmo o facto das prestações periódica e regularmente recebidas pelo trabalhador integrarem, em princípio, o conceito de retribuição não significa que linearmente tenham de ser levadas em conta para efeitos de cálculo das prestações cujo montante se encontra indexado ao valor da retribuição. A retribuição a atender para esse efeito não é - tirando as especificidades que resultem concretamente da lei -a retribuição global, mas sim a chamada retribuição modular ou padrão, da qual devem ser excluídas aquelas prestações cujo pagamento não é justificado pela prestação de trabalho em si mesma, mas por outra razão específica (Ac. do STJ, de 17/01/2007, in http://www.dgsi.pt )". VII. Ora, resulta claramente do AE/C… que tais prestações têm como fim específico compensar o trabalhador por encargos acrescidos com as despesas em deslocações de casa para o local de trabalho e vice-versa. VIII. Logo, não constituem um ganho acrescido resultante da sua prestação laboral, são valores compensatórios de despesas, não podem as mesmas ser consideradas como parte integrante da retribuição, a não ser que excedessem as despesas normais do trabalhador e fossem tidas para o efeito, pelo contrato e pelos usos. Como tal não tem caráter de retribuição, tanto mais que as respetivas importâncias não excedem os montantes normais devidos pelas despesas a que se refere. Cabendo ao Autor a prova de que tais ajudas constituem uma forma disfarçada de retribuição, por o seu montante exceder o valor das despesas feitas em serviço, assim decidido no Ac. da Relação do Porto, de 26/0612000, in BMJ 498, p. 275. XI. Ora, não tendo sido alegados e provados factos em conformidade, deveria improceder a sua pretensão neste sentido. XII. Igualmente, e atento o disposto no art. 87.° da LCT e 260.° do C.Trab. não podia o Tribunal a quo decidir como decidiu. XIII. Daí que não se justifica a sua inclusão na retribuição de férias e no respetivo subsídio, bem como no subsídio de Natal, conforme o estatuído no art. 87.° da LCT/260.º, n.º 1 do C. Trab.2003/2009. XIV. A M.mª Juiz a quo violou, entre outras e com o douto suprimento desse Venerando Tribunal, os arts. 82.°, 83.° e 87.° da L.C.T., os arts. 82.°, 83.° e 87.° da L.C.T., 350.° C.Civ. e as normas constantes do AE/C…. O Recorrido contra-alegou, pugnando pelo não provimento do recurso e havendo, a final, formulado as seguintes conclusões : 1.º O Recorrido entre 1991 e 2011 pelo exercício específico das suas funções de carteiro, auferiu sucessiva e periodicamente suplementos remuneratórios tais como: Trabalho Suplementar Trabalho Noturno Abono P/a Falhas Complemento Horário Descontínuo Subsidio de Condução Complemento Horário Incómodo Abono Quilométrico Abono de Viagem Complemento Especial Complemento Especial de Distribuição 2.º A Recorrente deveria ter-lhe pago a média desses valores nas Férias e nos Subsídios de Férias e Natal, o que não fez. 3.º Sendo aqueles valores a contrapartida da atividade do trabalhador auferidos de forma sucessiva, periódica e constantes que se destinavam a integrar o orçamento geral e familiar do trabalhador, conferindo-lhe a legítima expectativa do seu recebimento. 4.º Enquanto se manteve aquele desempenho deveriam ser-lhe pagas as médias dos suplementos referidos no n°. 1 nas retribuições de Férias e Subsídios de Férias e Natal. 5.º Bem andando a Douta Sentença Recorrida ao condenar a Recorrente nos termos em que o fez. O Exm.º Sr. Procurador-Geral Adjunto, nesta Relação, emitiu douto parecer no sentido de que deve ser anulada a sentença dado que dela não constam quais os factos dados como provados e relativos às prestações complementares, tendo sido feita mera remição para os quadros juntos. Colheram-se os vistos legais. Por falta de vencimento do relator inicial, é o processo relatado pela ora relatora. II Matéria de facto provada: A 1ª instância deu como provada a seguinte factualidade: Em 11/06/1991, o Autor foi admitido para trabalhar por via de contrato de trabalho a termo certo para, sob autoridade e direção da Ré, exercer as funções de Carteiro no Centro de Distribuição Postal de …; Mantendo a situação de contratado a termo certo até 1993; Em 13/01/1994, foi admitido para os quadros efetivos da empresa, mantendo-se a exercer as suas funções de CRT no CDP de …; O Autor sempre desempenhou as funções de carteiro para a Ré; Atualmente, continua a desempenhar as funções de carteiro no CDP …; Em virtude das suas funções e do horário de trabalho que praticava ao serviço da Ré, o Autor vinha auferindo mensalmente as quantias descritas nos Documentos de fls. 70 a 90 juntos aos autos e que aqui se reproduzem para todos os efeitos legais; Até novembro de 2003, a Ré não pagou ao Autor os valores médios mensais das prestações complementares que aquele auferia, quer na retribuição de férias, quer no subsídio de férias e de Natal, que incluem exclusivamente o vencimento base e as diuturnidades e diuturnidade especial, referidos nos quadros em anexo. Após novembro de 2003, a Ré passou a pagar na retribuição de férias e subsídio de férias um valor médio retributivo, constante dos quadros anexos. No que respeita ao subsídio de Natal, a Ré nunca fez incidir qualquer quantia relativa àquelas prestações complementares. Tem-se ainda como provado o seguinte: 10. São do seguinte teor os documentos referidos em 6., supra, juntos de fls. 70 a 90[1]: QUADRO I Discriminação de retribuições complementares respeitantes ao ano de 1991 QUADRO II Discriminação de retribuições complementares respeitantes ao ano de 1992 QUADRO II Discriminação de retribuições complementares respeitantes ao ano de 1993 QUADRO III Discriminação de retribuições complementares respeitantes ao ano de 1994 QUADRO IV Discriminação de retribuições complementares respeitantes ao ano de 1995 QUADRO V Discriminação de retribuições complementares respeitantes ao ano de 1996 QUADRO VI Discriminação de retribuições complementares respeitantes ao ano de 1997 QUADRO VII Discriminação de retribuições complementares respeitantes ao ano de 1998 QUADRO VIII Discriminação de retribuições complementares respeitantes ao ano de 1999 QUADRO IX Discriminação de retribuições complementares respeitantes ao ano de 2000 QUADRO X Discriminação de retribuições complementares respeitantes ao ano de 2001 QUADRO XI Discriminação de retribuições complementares respeitantes ao ano de 2002 QUADRO XII Discriminação de retribuições complementares respeitantes ao ano de 2003 QUADRO XIII Discriminação de retribuições complementares respeitantes ao ano de 2004 QUADRO XIV Discriminação de retribuições complementares respeitantes ao ano de 2005 QUADRO XV Discriminação de retribuições complementares respeitantes ao ano de 2006 QUADRO XVI Discriminação de retribuições complementares respeitantes ao ano de 2007 QUADRO XVII Discriminação de retribuições complementares respeitantes ao ano de 2008 QUADRO XVII Discriminação de retribuições complementares respeitantes ao ano de 2009 QUADRO XVII Discriminação de retribuições complementares respeitantes ao ano de 2010 QUADRO XVII Discriminação de retribuições complementares respeitantes ao ano de 2011 Questão Prévia O Exm.º Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido de que deve ser anulada a sentença dado que dela não constam quais os factos dados como provados e relativos às prestações complementares, tendo sido feita mera remição para documentos - os quadros juntos. É certo que a técnica de remeter para os documentos não se mostra a mais correta, já que os documentos não são, eles próprios factos, pelo que, em bom rigor, a sentença recorrida deveria ter levado à matéria de facto não a mera remissão para o documento, mas sim os factos por ele provados. Não obstante, os factos em questão estão provados (por acordo das partes), sendo os que constam dos quadros acima transcritos, dos quais constam as prestações pagas, por referência ao período de tempo a que respeitam, e respetivos montantes. Assim sendo, e apesar da apontada deficiência, não há razão para a anulação da sentença. Do Direito 1. Delimitação do objeto do recurso Nos termos do disposto no art. 684º , nº 2, do CPC é lícito ao recorrente restringir o objeto do recurso. No caso, a Recorrente, no começo das suas alegações refere o seguinte: “Inconformada com a douta sentença proferida nestes autos na parte em que considera as quantias pagas a título de abono de viagem e subsídio de condução como contrapartida do trabalho prestado pelo Autor e, por via disso, condena a Ré à integração daqueles valores a título de retribuição e subsídio de férias bem como subsídio de natal, vem a Ré interpor recurso (…).”, Deste modo, o objeto do recurso consiste, tão-só, em saber se o abono de viagem e o subsídio de condução não devem integrar a retribuição de férias e os subsídios de férias e de Natal. 2. Do subsídio de condução Quanto ao subsídio de condução, carece a Recorrente de razão já que o mesmo não foi invocado e peticionado pelo A., não constando dos quadros remuneratórios constantes da matéria de facto e, por consequência, não havendo o mesmo sido considerado na sentença recorrida, não tendo integrado as diferenças relativas às férias e subsídios de férias e de Natal nela contabilizados. Assim, e nesta parte, improcedem as conclusões do recurso. 3. Quanto aos “abonos de viagem” Dos quadros constantes dos factos provados resulta que ao A. foram pagas, nos anos de 1995 a 1998, as quantias neles discriminadas sob a designação de “Ab. Km” e, nos anos de 1999 a 2011, as quantias neles discriminadas sob a designação de “Ab. Viag/Mar”. Consideramos que ambas as rubricas se incluem nos “abonos de viagem” de cuja decisão a Recorrente discorda e que impugna no recurso. Quanto à rubrica “Ab. Viag/Mar” tal decorre da própria designação utilizada que, ainda que abreviadamente, se refere expressamente a “abono de viagem”, correspondendo a abreviatura “Mar” a uma mera especificação desse abono de viagem (aliás, e conforme adiante melhor se dirá, isso mesmo se retira também da clª 147ª do AE aplicável, que tem por epígrafe “subsídio de transporte próprio – Viagem e marcha”). Quanto ao “Ab. Km”, ainda que não tenha expressa correspondência na expressão “abonos viagem”, tal decorre do conteúdo que se retira da referência aos “km”. Aliás, a própria sentença recorrida tratou-os a ambos como abonos de viagem (ou subsídio de transporte), não fazendo qualquer distinção[2] e havendo considerado que ambos deviam integrar a retribuição por férias e os subsídios de férias e de Natal. Assim sendo, o recurso, tendo por objeto a discordância relativamente ao “abono de viagem”, abrangerá tanto a prestação designada por “Ab. Km”, como também a designada por “Ab. Viag/Mar” (a ambos nos reportaremos quando, genericamente, nos referirmos a abono de viagem). 3.1. Da natureza retributiva (ou não) do abono de viagem Considera a Recorrente, ao contrário do que foi entendido na sentença recorrida, que as prestações pagas à A. a título de abonos de viagem não constituem retribuição, pelo que não deverão (as respetivas médias) integrar a retribuição devida no período de férias, nem os subsídios de férias e de Natal. 3.1.1. Da matéria provada, mormente dos quadros remuneratórios dela constantes, decorre, como já referido, que foram pagas ao A., nos anos de 1995 a 1998, as quantias neles discriminadas sob a designação de “Ab. Km” e, nos anos de 1999 a 2011, as quantias neles discriminadas sob a designação de “Ab. Viag/Mar”. Atenta a data a que se reportam os factos, vigorava e era aplicável: Até Novembro de 2003, a LCT, aprovada pelo DL 49.408, de 24.11.69, o DL 874/76 , de 28.12 (quanto a férias e respetivo subsídio) e o DL 88/96 , de 03.07 (quanto ao subsídio de Natal); A partir de 01.12.2003 o Código do Trabalho aprovado pela Lei 99/2003 , de 27.08; A partir de 17.02.2009, o Código do Trabalho aprovado pela Lei 7/2009 , de 12.02. É também aplicável o AE celebrado pela Recorrente [referidos na sentença recorrida, o que não é posto em causa] publicado no BTE 24/1981 e suas alterações posteriores (publicadas nos BTE 37/83, 44/85, 45/88, 48/89, 13/90, 12/91, 39/91, 39/92, 8/93, 5/95, 21/96, 28/99, 30/2000, 29/2002, 29/2004, 27/2006, 14/2008, 25/2009 e 34/2010). 3.1.2. Estabelecia o artigo 82º, do DL n.º 49 408, de 24/11/1969 (LCT), que: “1- Só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho. 2- A retribuição compreende a remuneração de base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie. 3- Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador” E, por sua vez, o art. 87º do mesmo diploma que: “Não se consideram retribuição as importâncias recebidas a título de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte, abonos de instalação e outras equivalentes, devidas ao trabalhador por deslocações ou novas instalações feitas em serviço da entidade patronal, salvo quando, sendo tais deslocações frequentes, essas importâncias, na parte que excedam as respectivas despesas normais, tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da remuneração do trabalhador.” Os arts. 249º e 260º , nº 1, do CT /2003 e 258º e 260º, nº 1, al. a), do CT/2009 vieram dispor de forma essencialmente idêntica aos arts. 82º e 87º, respetivamente, da LCT. Como escreve MONTEIRO FERNANDES[3], a noção legal de retribuição “será a seguinte: o conjunto dos valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desempenhada (ou, mais rigorosamente, da disponibilidade de força do trabalho por ele oferecida)”. A regularidade e periodicidade do pagamento não significa, necessariamente, que as prestações hajam de ser pagas mensalmente ou com periodicidade certa; constituem, no entanto e por contraposição à sua ocasionalidade, característica da natureza retributiva da prestação. Com efeito, tais características têm como pressuposto que a atividade se protela no tempo e que é efetuada de forma contínua, o que se compreende considerando que a retribuição constitui a fonte de rendimento do trabalhador e, daí, a exigência habitualmente apontada de que o seu pagamento seja suscetível de criar no trabalhador a expectativa do seu recebimento [4]. Ainda segundo Monteiro Fernandes[5] “A repetição (por um número significativo de vezes, que não é possível fixar a priori) do pagamento de certo valor, com identidade de título e/ou de montante, cria a convicção da sua continuidade e conduz a que o trabalhador, razoavelmente, paute o seu padrão de consumo por tal expectativa – uma expectativa que é justamente protegida).” Também na jurisprudência se acentuam as características da regularidade e continuidade periódica das prestações que devam assumir natureza retributiva. Assim, e entre outros, o Acórdão do STJ de 08.05.96, CJ, Acórdãos do STJ, 1996, TII, págs. 251, no qual se refere que “se integra no domínio da retribuição todos os benefícios outorgados pela entidade patronal e que se destinem a integrar o orçamento normal do trabalhador, conferindo-lhe justa expectativa da sua regularidade e continuidade periódica”. Não obstante, poderá ocorrer que, embora verificando-se a regularidade e periodicidade no pagamento, a prestação não constitua retribuição, o que ocorrerá se ela tiver uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade da força de trabalho, como será o caso, v.g., das ajudas de custo, despesas de transporte, abonos de viagem ou outra forma de compensação de despesas ou gastos tidas pelo trabalhador ao serviço do empregador, salvo se essa importâncias, na parte em que exceda os respetivos montantes normais, tenham sido previstas no contrato, se devam considerar pelos usos como elemento integrante da remuneração do trabalhador. Importa também referir que, mesmo que se considerasse, por via da presunção legal decorrente dos arts. 82º , nº 3, da LCT, 249º , nº 3, do CT /2003 e 258º, nº 3, do CT/2009, que caberá ao empregador o ónus da prova de que determinada prestação paga ao trabalhador não constitui, face do disposto nos arts. 87º da LCT e 260º do CT /2003 e do CT/2009, retribuição, sempre incumbirá ao Autor/trabalhador, pelo menos, impugnar a natureza compensatória de prestação que lhe haja sido paga a algum dos títulos previstos nestes últimos preceitos, sendo certo que a ele cabe a definição do objeto e termos do litigio através da formulação do pedido e da indicação da respetiva causa de pedir. Assim, e tendo presente o caso em apreço, se ao trabalhador é paga determinada prestação a título de abonos de viagem (suscetível de se enquadrar no disposto nos citados arts. 87º da LCT e 260º do CT de 2003 e de 2009), caber-lhe-á, caso pretenda discutir a veracidade do título/designação ao abrigo do qual o pagamento foi feito, pelo menos invocá-lo, delimitando o objeto da causa que pretende ver discutido. 3.1.3. No que ao acordo de empresa se reporta, conquanto não exista uma prestação com a exata designação de “abono de viagem”, dispunha a Clª 155ª do AE publicado no BTE 24/81 que: Cláusula 155 Subsídio de transporte próprio — viagem e marcha 1 - Quando os trabalhadores, por necessidade de serviço, tenham que deslocar-se em transporte próprio, a empresa pagar-lhes-á, por quilómetro, os subsídios seguintes: 25% do preço médio do litro de gasolina quando se tratar de automóvel; 12% quando se tratar de motociclo; 10% quando se tratar de velocípede com motor ou de ciclomotor; 6% quando se desloquem a pé ou em velocípede a pedal. 2 – (…) Tal Clª foi mantida, com igual conteúdo, quer nos AE de 1996, 2004 e 2006, embora nestes transitando para a Clª 147ª (mantendo a mesma designação), quer nos de 2008 e 2010, nestes tendo transitado para a Clª 80ª, com a denominação “Subsídio de transporte próprio”. Delas decorre que os montantes pagos ao seu abrigo, ainda que regulares e periódicos, não têm natureza retributiva, visando antes compensar o trabalhador pelo gasto ou encargo decorrente da utilização, ao serviço do empregador, de meio de transporte próprio, nessa compensação se enquadrando também a deslocação a pé ou em velocípede a pedal, mormente tendo em conta a natureza específica e própria das funções de carteiro. 3.1.4. No caso, e pese embora se admita que melhor seria se a matéria de facto dada como provada pela 1ª instância tivesse sido mais clara quanto aos pressupostos de facto determinantes do pagamento dos abonos de viagem[6], entendemos, ainda assim, que eles se reportam aos abonos/pagamentos previstos na mencionada Clª 147ª e que não têm natureza retributiva, como se passará a explicar. Tais prestações foram pagas ao A. a título de “ab. Km” e “ab. Viagem/Mar”, sem que o mesmo haja posto em causa a veracidade quer do título a que foram pagas, quer de que os respetivos pagamentos constituíam e tinham por objeto, efetivamente, o fim correspondente à sua designação, isto é, compensação por despesas com viagens/transporte ou “marcha”, não tendo também posto em causa que fossem devidos nos termos da citada clª 147º do AE, assim como não alegou (nem se provou) qualquer eventual excesso dessa prestação (e/ou dos montantes pagos) em relação às despesas normais que o respetivo pagamento visou suportar ou compensar e que, nos termos do contrato ou dos usos, devesse ser considerado como retribuição. Com efeito, o A. apenas considera que, dada a regularidade do seu pagamento, deveriam integrar o conceito de retribuição, sendo, por consequência devidos nas férias e nos subsídios de férias e de Natal, mas nada mais pondo em causa. De todo o modo, sempre se dirá que é facto público e notório, para além de que decorre das regras da experiência comum, que o exercício das funções de carteiro implica a realização do percurso aos locais onde as entregas deverão ser feitas, deslocações estas que, necessariamente, só poderão ocorrer em meio de transporte ou a pé. E, daí, que lhes sejam aplicáveis as atribuições patrimoniais constantes das Clªs 154ª e 155ª do AE/1981, 146ª e 147ª do AE/1996 e 79ª e 80ª dos AE de 2008 e de 2010: as primeiras (154ª, 146ª e 79ª), prevendo que os trabalhadores não motoristas que exerçam a tarefa de condução de veículos automóveis ou motociclos (ou velocípedes propriedade dos C…) seja pago o subsídio de condução por cada dia de condução; as segundas (155ª, 147ª e 80ª), prevendo que, quando essas deslocações (ao serviço da empresa), ocorram em transporte próprio ou a pé, lhes seja pago, por cada km percorrido, uma determinada percentagem do preço médio do litro de gasolina, pagamento este que tem natureza compensatória dos gastos e encargos decorrentes da utilização de transporte próprio, natureza essa que se mantém, igualmente, quando o transporte seja feito a pé. Ora, no caso e como se disse, o A., que exercia as funções de carteiro, não põe em causa que lhe fosse devido o pagamento dos abonos de viagem (“ad. Km” e “ab. Viag./Mar”) que constam dessas cláusulas 155ª, 147ª e 80ª, para além de que, como decorre dos quadros da matéria de facto, não se nos afigura que deles resulte que lhe hajam sido pagas outras prestações destinadas à compensação do previsto nessas mesmas clªs. Acresce que não foi alegado, nem resulta da matéria de facto provada, que os pagamentos efetuados ao abrigo dessas clªs excedessem os montantes que, nos seus termos, seriam devidos. Ademais, a própria sentença recorrida invoca, como enquadramento jurídico desses abonos, a clª 147ª do AE, sem que o Recorrido o ponha em causa. Acrescente-se que, mesmo que, porventura, tais abonos de viagem não se enquadrassem nas mencionadas clªs, da designação dos mesmos (tanto mais conjugado com o nº 6 dos factos provados, nos termos do qual as prestações auferidas o foram em virtude das suas funções) decorre tratarem-se de abonos para compensação de despesas efetuadas com viagens ou km percorridos, sendo certo que o A. não põe em causa tal natureza, assim como não questiona que as viagens tivessem sido efetuadas ou que os montantes pagos excedessem as despesas cujo pagamento os abonos visavam compensar; com efeito, e como já referido, o A. apenas considera que, dada a regularidade do seu pagamento, deveriam integrar o conceito de retribuição, sendo, por consequência devidos nas férias e nos subsídios de férias e de Natal. Mostra-se igualmente relevante o Acórdão do STJ de 17.01.2007 (www.dgsi.pt, Processo nº 06S2967) que, entre outras prestações complementares no âmbito dos C… (todas elas relativas a período anterior a 01.12.2003, data da entrada em vigor do CT/2003), apreciou também do subsídio de transporte de pessoal (que, segundo aí se diz, se destina a compensar o trabalhador das despesas com as deslocações de casa para o local de trabalho e vice-versa), havendo considerado que o mesmo não deve ser considerado na remuneração de férias e nos subsídios de férias e de Natal, para tanto se dizendo que: “(…) devem excluir-se de tal cômputo as prestações que são atribuídas ao trabalhador, não para retribuir o trabalho no condicionalismo em que é prestado, mas para o compensar de despesas que se presume que tenha que realizar por não se encontrar no seu domicílio, ou por ter que se deslocar deste e para este para executar o contrato de trabalho. É o que sucede com (…) o subsídio de transporte de pessoal, que estão em correlação estrita com o tempo de trabalho efectivo (excluindo-se do seu ciclo anual a retribuição de férias e os subsídios de férias e os subsídios de férias e de Natal). Estes subsídios visam cobrir ou minorar as despesas que o trabalhador tem que suportar com (…) e com o transporte do domicílio de e para o local de trabalho. Destinam-se, pois, a fazer face a despesas concretas que o trabalhador presumivelmente tem que efectuar para executar o contrato, para “ir trabalhar”, não constituindo ganho acrescido para o mesmo – uma mais-valia resultante da sua prestação laboral, razão pela qual não se justifica a sua inclusão na retribuição de férias e no respectivo subsídio. (…)” Ora, se assim é relativamente ao subsídio de transporte de casa para o trabalho e vice-versa, por maioria de razão o será quanto aos “abonos de viagem” que, enquadrando-se ou não na Clª 147ª, têm como finalidade, como decorre da sua designação, a compensação do trabalhador por despesas de viagem e/ou transporte efetuadas ao serviço do empregador, sendo certo que, no caso, o A. não pôs em causa essa finalidade, nem que os respetivos pagamentos a excedessem. Afigura-se-nos, assim e face aos mencionados arts. 87º da LCT e 260º dos Códigos do Trabalho de 2003 e de 2009, que os “ab. Km” e os “ab. Viag./Mar” auferidos pelo A. não têm natureza retributiva, pese embora a invocada regularidade do pagamento dos mesmos (nos anos de 1995 a 1998, quanto aos primeiros e nos anos de 1999 a 2011, quanto aos segundos). 3.2. Da (não) integração dos abonos de viagem na retribuição de férias e nos subsídios de férias e de Natal Considerando a conclusão a que acima se chegou – a de que os abonos de viagem auferidos pelo A. não têm natureza retributiva – impõe-se concluir no sentido de que não devem integrar a retribuição de férias, nem os subsídios de férias e de Natal. Com efeito, tanto o DL 876/76 (art. 6º), o DL 88/96 e os CT/2003 (arts. 254º e 255º, nºs 1 e 2) e de 2009 (arts. 262, 264 e 265), assim como os sucessivos AE (Clªas 151 e 167 do AE/81, 142 e 143 do AE/96, 142 e 162 dos AE de 2004 e de 2006 e 76ª e 80ª dos AE de 2008 e de 2010), decorre que a integração de determinada prestação na retribuição de férias e nos subsídios de férias e de Natal tem como pressuposto a qualificação da mesma como retribuição, não abrangendo as que, nos termos dos arts. 87º da LCT e 260º do CT /2003 e do CT/2009, não partilhem de natureza retributiva. No caso, e pelas razões já acima referidas, faltando tal pressuposto aos “ab. Km” e “ab. Viag/Mar”, falece a pretensão da sua integração nas retribuição de férias e nos subsídios de férias e de Natal, chamando-se também à colação o mencionado Acórdão do STJ de 17.01.2007, acima transcrito na parte que ora releva. Assim sendo, impõe-se concluir no sentido da procedência, nesta parte, das conclusões do recurso. 3.3. Em consequência, e tendo em conta a média mensal dos abonos de viagem, à quantia global em que a Ré foi condenada haverá que descontar a quantia correspondente aos “ab. Km” e “ab. Viag/Mar” auferidos pelo A. e que a sentença recorrida incluiu na retribuição de férias e nos subsídios de férias e de Natal. A sentença recorrida, para efeitos de média anual, contabilizou (na medida em que remete para os cálculos constantes dos anexos de fls. 70 a 91, mormente o de fls. 91) o seguinte número de meses: 1995, 11 meses; 1996 a 2005, 12 meses; 2006, 11 meses; 2007, 12 meses; 2008, 12 meses; 2009, 11 meses; 2010, 10 meses; 2011, 12 meses. Seguindo tal critério e considerando os montantes anuais auferidos pelo A. a título de “ab. Km” e “ab. Viag/Mar”, não são devidas ao A.: - Relativamente ao “ab. Km”, a quantia global de €918,10, assim discriminada: 1995 – 611,00 : 11 x 3 1996 – 923,57 : 12 x 3 1997 – 1.012,33: 12 x 3 1998 – 1069,59 : 12 x 3 - Relativamente ao “ab. Viag/Mar, a quantia global de €5.565,93, assim discriminada: 1999 – 1.000,04 : 12 x 3 2000 – 1.127,99 : 12 x 3 2001 – 1,198,94 : 12 x 3 2002 – 1.306,13 : 12 x 3 2003 – 1.326,91 : 12 x 3 2004 – 1.302,03 : 12 x 3 2005 – 1.653,29 : 12 x 3 2006 – 1.380,11 : 11 x 3 2007 – 1.935,09 : 12 x 3 2008 – 2.132,98 : 12 x 3 2009 – 2.456,34 : 11 x 3 2010 – 2.392,66 : 10 x 3 2011 – 2.224,00 : 12 x 3 Deste modo, totalizam as mencionadas quantias o montante global de €6.484,03 que, consequentemente, deverá ser descontado à quantia global de €12.539,66 em que a Ré foi condenada, a qual deverá ser reduzida para a de €6.055,63. Quanto aos juros de mora são eles devidos, agora sobre esta quantia, nos termos do demais decidido na sentença recorrida [isto é, “(…) sobre cada uma das prestações em dívida de há cinco anos, antes da citação da Ré, e até efetivo e integral pagamento.".], uma vez que tal segmento decisório, bem como o que, de acordo com a fundamentação da sentença recorrida, julgou procedente a excepção da prescrição dos juros vencidos há mais de cinco anos tendo por referência a data da citação, não foi impugnado pelas partes, mormente pelo A. e que, assim, transitou em julgado. Em consequência, procedem, nesta parte, as conclusões do recurso. IV. Decisão Em face do exposto, acorda-se em conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência, revoga-se a sentença recorrida na parte em que condenou a Ré a pagar ao A. as diferenças relativas à integração dos “ab. Km” e “ab. Viag/Mar” na retribuição de férias e nos subsídios de férias e de Natal, reduzindo-se a quantia em que a Ré foi condenada na sentença recorrida para a de €3.055,63, acrescida, conforme decidido na sentença recorrida com trânsito em julgado, de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal, sobre cada uma das prestações em dívida de há cinco anos, antes da citação da Ré, e até efetivo e integral pagamento. Custas na 1ª instância pelo A. e ré na proporção do decaimento. Custas do recurso apenas pelo Recorrido (atenta a irrelevância do decaimento quanto ao “subsídio de condução” já que a Ré/Recorrente nele não havia sido condenada na sentença recorrida). Porto, 18-02-2013 Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho Maria José Pais de Sousa da Costa Pinto Manuel Joaquim Ferreira da Costa (Vencido. Considerando os factos provados e a delimitação do respectivo objecto, teria negado provimento ao recurso) [1] Mantivemos a numeração dos quadros tal qual se encontra no original, constante dos autos. [2] Na sentença refere-se o seguinte: “Já no que respeita ao Subsídio de condução e abono de viagem ou Km , diz a Ré (…). Vejamos. No que respeita ao subsídio de transporte (abono de viagem ou Km) , os trabalhadores apenas a eles têm direito, nos termos da Cláusula 147º do AE/C…, quando os mesmos, por necessidade de serviço, se desloquem em transporte próprio. (…) Atendendo à matéria de facto que as partes acordaram entre si, resulta apenas provado que a ré pagou ao autor uma determinada quantia regular e periódica a título de “abono de Km e viagem” – nos anos de 1995 a 2011 em praticamente todos os meses. (…) Concluímos, pois, que aqueles pagamentos – abono de viagem – nada sendo dito em contrário, constituem contrapartida do trabalho prestado ou da disponibilidade da força de trabalho e como tal aqui devem ser considerados. ” [3] In Direito do Trabalho, 13º Edição, Almedina, pág. 456 [4] Cfr. Pedro Romano Martinez, Direito do Trabalho, 3ª Edição, Almedina, pág. 561. [5] In ob. cit., pág. 458. [6] Consigna-se que não foi determinado, ao abrigo do art. 27º , al. b), do CPT , o convite ao aperfeiçoamento e, por outro lado, como decorre do relatório do presente acórdão, a audiência de discussão e julgamento acabou por não ter lugar. SUMÁRIO O “Ab. Kms”, pago de 1995 a 1998, a que se reporta a clª 155ª do AE aplicável aos C… publicado no BTE nº 24/1081,e o “Abono de viagem/Mar” a que se reporta, posteriormente, a clª 147º do AE aplicável aos C… previsto no BTE 21/1996, bem como nos AE posteriores, ainda que pago regularmente, não constitui retribuição, competindo ao trabalhador, pelo menos, a alegação de que tais abanos não visam a compensação a que se reportas as citadas clªs ou outras despesas decorrentes de viagens e/ou, bem assim, que o pagamento excede o montante das despesas que o pagamento do referido abono visa compensar. Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho