0718/12 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Quando a entidade adjudicatária de um contrato público é uma associação de utilidade pública sem fins lucrativos que, no momento da adjudicação desse contrato, conta entre os seus associados não só entidades pertencentes ao sector público mas também instituições privadas de solidariedade social que exercem actividades sem fins lucrativos, o requisito relativo ao «controlo análogo», estabelecido pela jurisprudência do Tribunal de Justiça para que a adjudicação de um contrato público possa ser considerada uma operação «in house», não está preenchido;

II- No caso, em que está em causa um contrato de prestação de serviços que estão incluídos no Anexo II-B da Directiva 2004/18/CE, a circunstância de, ao tempo da sua celebração, o SUCH, enquanto entidade adjudicatária, integrar nos seus associados instituições privadas, ainda que de solidariedade social e sem fins lucrativos, impede que o CHS, enquanto «entidade adjudicante», e associada do SUCH, possa exercer sobre a actividade deste último um «controlo análogo» ao que exerce sobre os seus próprios serviços.

I. Relatório

1. SUCH - SERVIÇO DE UTILIZAÇÃO COMUM DOS HOSPITAIS [SUCH] e CENTRO HOSPITALAR DE SETÚBAL, E.P.E. [CHS], vêm interpor recursos de «revista» do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul [TCAS], de 26.04.2012, que negou provimento aos recursos jurisdicionais por elas intentados da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada [TAF de Almada], que tinha julgado parcialmente procedente esta acção administrativa especial [AAE] de contencioso pré-contratual, e, nessa conformidade, tinha declarado nula a adjudicação feita pelo CHS ao SUCH no âmbito da «prestação de serviços de alimentação», bem como a celebração do «Protocolo nºDCS/2498/01/2011», julgando improcedente o que demais tinha sido peticionado pela autora A…………….. [……..] - …………………, Lda. [A……………].

O recorrente SUCH conclui as suas alegações de recurso de revista da seguinte forma:

1. O presente recurso deverá ser admitido por se encontrarem preenchidos os requisitos do artigo 150º do CPTA;

2. O acórdão do TCAS ao basear fundamentalmente as suas conclusões no acórdão do Tribunal de Contas [TC] que não transitou em julgado procedeu a uma incorrecta aplicação do direito, nomeadamente do artigo 5º do Código dos Contratos Públicos [CCP];

3. Em síntese, e face ao exposto: o «Protocolo» integra-se no domínio da auto-satisfação de interesses a que os associados podem preferir recorrer, no uso dos seus poderes de gestão, em alternativa à aquisição externa dos bens e serviços necessários ao desenvolvimento da sua actividade;

4. Com efeito, desta última versão dos «Estatutos» extrai-se uma marcada intenção de preenchimento dos requisitos da doutrina in house, fruto da elaboração jurisprudencial do Tribunal de Justiça da União Europeia [TJUE], quando aplicada às relações contratuais entre o SUCH e os hospitais associados [como sendo o ora Requerido], para os efeitos previstos no nº2 do artigo 5º do CCP;

5. Seria contraditório, aliás, que o legislador permitisse que os hospitais criassem serviços de utilização comum e viesse, por outro lado, sujeitar a qualquer procedimento de formação de contratos públicos legalmente tipificado;

6. O Tribunal de Contas tem concedido visto à maioria dos Protocolos celebrados entre o SUCH e os seus associados, no âmbito da maioria das prestações de serviço realizadas pelo ora recorrente no âmbito da sua actividade, a saber: Processonº696/11, Processonº552/09, Processo nº1788/2011 e Processo nº1197/2011;

7. Estão reunidas as condições para se considerar existir relação in house entre os associados, incluindo o CHS e o SUCH;

8. Está suficientemente provada a existência de controlo análogo do SUCH, exercido conjuntamente pelos seus associados, para os efeitos previstos na alínea a) do nº2 do artigo 5º do CCP.

Termina pedindo o provimento do recurso de revista.

O recorrente CHS culmina as suas alegações de revista formulando as seguintes conclusões:

O recurso de revista deve ser admitido por estas razões:

1. O acórdão recorrido, a confirmar-se, não tem consequências restritas ao protocolo celebrado entre o CHS e SUCH, pois faz periclitar os inúmeros contratos/protocolos/acordos celebrados entre o SUCH e as instituições e serviços do SNS, com fundamento no artigo 5º nº2 do CCP, ao mesmo tempo que cria uma instabilidade nos associados públicos do SUCH relativamente à forma de relacionamento com esta entidade;

2. Colocando em causa o modelo organizacional que suporta a aquisição de serviços no SNS, e, em consequência, a rentabilização do rendimento económico dos hospitais;

3. A admissão do presente recurso de revista é, portanto, fundamental para se «fechar» uma posição jurisprudencial sobre esta «questão», que se espera ser no sentido defendido pela ora recorrente;

4. A questão que se coloca agora ao STA, é, portanto, não só de manifesta relevância jurídica, mas também social, na medida em que se traduz na questão da aplicabilidade do decidido a inúmeros casos que possam vir a surgir, o que lhe retira qualquer carácter individual;

O recurso de revista deve ser julgado procedente pelas seguintes razões:

1. O douto acórdão do TCAS julgou nula a adjudicação efectuada pelo CHS ao SUCH pela falta de «elemento essencial», ou seja, «pela falta de procedimento para a formação de contrato legalmente previsto»;

2. Em consequência declarou igualmente nula a celebração do Protocolo DCS/2498/O1/2011;

3. Em sede própria, o ora recorrido teve a oportunidade de expor os motivos pelos quais discorda do entendimento expresso pelo Tribunal de Contas no acórdão «70/2011, mencionado pelo acórdão recorrido, tanto mais que tal entendimento é contraditório com a mais recente posição veiculada por aquele mesmo Tribunal;

4. Com feito, a argumentação expendida pelo Tribunal de Contas no acórdão em apreço, é fortemente criticável, encontrando-se em desconformidade com o direito nacional e comunitário constituído, como se expôs no ponto «A) Da inadmissibilidade de consideração do acórdão do Tribunal de Contas» supra destas alegações, que aqui se considera integralmente reproduzido;

5. Com efeito, a celebração do Protocolo em apreço foi efectuada sem sujeição a qualquer procedimento pré-contratual legalmente tipificado no CCP - mas ao abrigo de uma norma habilitante que integra aquele mesmo CCP, o seu artigo 5º nº 2 - partindo do reconhecimento, de facto e de direito, que as relações contratuais entre os associados e o SUCH não se situam num plano idêntico ao das relações com terceiros, existindo uma manifesta especialidade que permite concluir que ao processo de formação daqueles contratos não são aplicáveis as regras da contratação pública;

6. Seria contraditório, aliás, que o legislador permitisse que os hospitais criassem serviços de utilização comum [e para cujo funcionamento contribuem, desde logo, pelo pagamento de quotas], para possibilitar uma melhor repartição de custos, que por vezes são avultados, a optimização dos recursos, e «um funcionamento mais ágil» dos associados, e viesse, por outro lado, sujeitar a qualquer procedimento de formação de contratos públicos legalmente tipificado a utilização de tais serviços;

7. Este entendimento vem de encontro: [1] primeiro, com a posição defendida pelo Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, nos Pareceres nº1/95, de 09.03.95, e 145/2001, de 07.11.2002, onde se concluiu que os serviços prestados pelo SUCH aos associados, no exercício das suas atribuições, inserem-se num «plano materialmente cooperativo», encontrando-se, assim, excluídos dos pressupostos de aplicação das normas sobre contratação pública, o que se mantém inalterado; [2] segundo, com a doutrina erigida pela jurisprudência do TJUE; [3] terceiro, com a positivação daquela doutrina no nº2 do artigo 5º do CCP, e [4] quarto, com o acolhimento expresso dos traços caracterizadores da teoria da relação in house nos Novos Estatutos do SUCH, que, em rigor, nada vieram inovar, mas apenas clarificar a questão;

8. Com efeito, analisadas as disposições mais relevantes desses Novos Estatutos, consideramos que as dúvidas suscitadas - sobre a existência de uma relação in house entre o SUCH e os seus associados, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 5º nº2 do CCP - no âmbito dos anteriores Estatutos se devem considerar ultrapassadas à luz dos Novos Estatutos desta associação;

9. Entendimento que o próprio Tribunal de Contas, até Junho de 2009 - data em que passou a recusar o visto a contratos celebrados entre o SUCH e os seus associados sem sujeição às regras da contratação pública - manteve, certamente por reconhecer a especialidade assinalada da relação entre o SUCH e os seus associados públicos;

10. Estão reunidas as condições para se considerar existir uma relação in house entre os associados, incluindo o CHS e o SUCH;

11. Desde logo, está suficientemente provada a existência de controlo análogo do SUCH, exercido conjuntamente pelos seus associados, para os efeitos previstos no artigo 5º nº2 alínea a) do CCP, quer seja pela adstringência do SUCH aos seus fins estatutários [o que determina que tenha obrigatoriamente que pautar a sua actividade sem ter em vista o lucro, sem prejuízo, evidentemente, de uma gestão racional e eficiente], quer seja pelos intensos poderes de controlo que os associados conjuntamente têm, não só sobre as decisões macro de gestão [orientações estratégicas] mas também sobre a gestão corrente da actividade do SUCH, exercendo, assim, uma influência decisiva sobre a actuação desta associação, como expressamente previsto nos Novos Estatutos;

12. O requisito do controlo análogo não é abalado pelas circunstâncias de não existir uma subordinação exclusiva da gestão do SUCH a objectivos de interesse público e de a contratação directa do SUCH pelos seus associados nem sempre conduzir a mera partilha e utilização de serviços comuns, num modelo de auto-sustentação. Vejamos;

13. A existência de Misericórdias na qualidade de associados do SUCH não põe em causa o requisito do controlo análogo, pois as Misericórdias detêm uma participação minoritária na Assembleia Geral e na composição do Conselho de Administração do SUCH;

14. Os associados do SUCH são 126, dos quais apenas 24 pertencem ao sector privado, os restantes 102 integram o sector público da economia;

15. Com efeito, as Misericórdias, para além de constituírem a significativa minoria dos associados, detêm também uma participação minoritária na Assembleia Geral e na composição do Conselho de Administração, relativamente aos associados públicos, por aplicação do mecanismo de votos previsto no artigo 15° nº7 dos Novos Estatutos do SUCH, de onde resulta que nenhuma das Misericórdias associadas do SUCH tem mais que um voto, enquanto há vinte associados públicos com dois votos [é o caso do CHS], quatro com três votos, um com quatro votos e um com cinco votos; os restantes associados públicos têm também apenas um voto;

16. Dito de outro modo, os associados públicos detêm uma maioria de decisão [votos] ainda muito superior à da maioria do número de associados que já representam;

17. Efectivamente, apenas uma minoria dos associados do SUCH não são entes públicos, antes pertencendo ao sector cooperativo e social da economia, inexistindo qualquer associado privado com fim lucrativo;

18. Neste contexto, é manifesto que não podem tais entidades privadas sem fins lucrativos, com participações minoritárias, influir em termos decisivos e contrários às orientações [gerais e correntes] dos demais associados públicos, com participações maioritárias [ver artigo 7º nº2 dos Estatutos], nos variados órgãos de formação da vontade do SUCH;

19. Aliás, qualquer tentativa de perspectivar nas [poucas] Misericórdias associadas do SUCH um argumento susceptível de ser invocado para negar a existência de controlo análogo do SUCH pelo conjunto dos seus associados, incluindo o CHS, esbarra com esta limitação inultrapassável: a [singular] interpretação feita pelo TJCE no acórdão Stadt Halle é finalística ou materialmente justificável por apelo ao invocado receio de uma potencial influência «desviante» do capital privado sobre as finalidades de interesse geral/público/colectivo prosseguidas por autoridades públicas, receio aquele que, evidentemente, por definição, não se verifica no que concerne às Misericórdias;

20. Adicionalmente importa considerar o elemento genético do SUCH, plasmado nas vinculações adstringentes previstas nos respectivos Estatutos donde resulta que a sua actividade está como não poderia deixar de estar em absoluto condicionada à prestação de certos serviços aos seus associados, para um funcionamento mais ágil e eficiente destes, e em regime de cooperação e entreajuda, não podendo tal elemento teleológico-material deixar de desempenhar relevante missão na consideração da específica relação do ente com os seus associados e, especialmente, na caracterização jurídica do modo e dos termos da prestação de serviços pelo SUCH aos seus associados;

21. O motivo da ausência de dependência decisória do SUCH também não encontra o mínimo respaldo quer no plano dos factos quer nos Estatutos do SUCH;

22. Efectivamente, tal entendimento ignora por completo os poderes efectivos e intensos [ver artigo 8º, nºs 4 e 5, e 16º dos Novos Estatutos] que actualmente, à luz dos Novos Estatutos do SUCH, estão cometidos à Assembleia Geral, órgão em que estão representados todos, e apenas, os associados, poder de controlo que se encontra igualmente no Conselho de Administração, pois este órgão de gestão é maioritariamente composto por associados, sendo os vogais executivos e não executivos eleitos em Assembleia Geral [ver nºs 3 e 4 do mesmo artigo 17º dos Novos Estatutos], onde estão todos os associados [e, dentro destes, associados públicos maioritariamente, ver artigo 7º nº2 dos Novos Estatutos]; por sua vez, também o Conselho Fiscal [ver artigo 23º] e o Conselho Geral [ver artigo 25º nº1] são eleitos em Assembleia Geral;

23. Mas é o próprio Tribunal de Contas que reconhece que «as decisões sejam juridicamente tomadas pela Assembleia Geral», o que é verdade por força estatutária [!], para logo de seguida, na mesma frase, afirmar parcialmente o seu oposto, de que «é o Conselho de Administração que, juridicamente e de facto, as prepara e condiciona»;

24. A afirmação precedente gera algumas perplexidades: Não será essa a função de um órgão executivo [ainda para mais quando esse mesmo órgão é composto na sua maioria por associados]? Não será intrínseco às atribuições de um órgão executivo a preparação das decisões a tomar, posteriormente, pelo órgão decisor [órgão decisor este, por sua vez, composto na sua maioria por associados públicos, ver artigo 7º nº2 dos Novos Estatutos]? Sobretudo, haverá maior poder de controlo que o poder de decidir [sendo que quem decide é a Assembleia Geral - é o próprio Tribunal de Contas que o afirma: «as decisões sejam juridicamente tomadas pela Assembleia Geral», cabendo ao Conselho de Administração a preparação dessas decisões]?! Que poder mais intenso que o poder de decisão? Será que o Tribunal de Contas considera que o poder [do Conselho de Administração] de «prepara[r] e condiona[r]» as decisões é um poder mais intenso que o efectivo poder de decidir [da Assembleia Geral]?!

25. Donde, em última análise e sem conceder, ainda que se admitisse, por absurdo, como boa a tese do acórdão do Tribunal de Contas - segundo a qual «quem controla o SUCH é o seu Conselho de Administração» - não se alcança o motivo para daí se retirar a conclusão de que não está preenchido o requisito do controlo análogo, pelo simples facto - este sim, incontestável e não especulativo! - de que aquele órgão executivo é maioritariamente composto por associados, sendo os vogais executivos e não executivos eleitos em Assembleia Geral [ver nºs 3 e 4 do mesmo artigo 17º dos Novos Estatutos];

26. Por sua vez, o segundo requisito de uma relação in house forjado pelo TJCE e vertido na alínea b), do nº2 do artigo 5º do CCP [a saber, o essencial da actividade] encontra-se desde logo cumprido no nº4 do artigo 5º dos novos Estatutos do SUCH, onde se prevê expressamente que a prestação do SUCH a entidades terceiras, em regime de concorrência e de mercado, «deve ter natureza acessória no contexto da actividade do SUCH não devendo representar um volume de facturação superior a 20% [porque de acordo com o entendimento da Comissão Europeia e do TJCE, o adjudicatário deve prestar, pelo menos, 80% da sua actividade em favor da entidade adjudicante; assim, o SUCH apenas pode prestar serviços em ambiente de mercado em até 20% da sua actividade, e sem que isso prejudique os seus fins não lucrativos] do seu volume global anual de negócios apurados no exercício económico anterior, se outro indicador não for geralmente considerado como representativo daquela acessoriedade» [dimensão quantitativa do requisito do essencial da actividade]. Trata-se, note-se, de uma vinculação estatutária a que o SUCH se encontra adstrito: pelo menos 80% da actividade do SUCH tem obrigatoriamente de ser realizada em benefício [conjunto] dos respectivos associados;

27. De igual modo, a dimensão qualitativa deste segundo requisito também se encontra verificada, por se encontrar geneticamente ligada à constituição do SUCH, na medida em que está em causa a prestação de serviços aos associados [maxime, hospitais] num regime de auto-produção, porquanto as necessidades do SUCH são, como sempre foram, as necessidades dos associados, não outras;

28. Para além do exposto, diga-se ainda que o requisito do «essencial da actividade» do SUCH não tem necessariamente que se verificar individualizadamente, mas «em benefício de uma ou de várias entidades adjudicantes» [sic artigo 5º nº2 alínea b) do CCP], o que constitui um apodíctico erro de julgamento;

29. Estão, assim, reunidas as condições para se considerar existir uma relação in house entre os associados e SUCH, no que se refere às aquisições de bens e serviços que se enquadrem nos respectivos fins estatutários, como sucede no caso dos autos, contrariamente ao decidido pelo douto acórdão recorrido;

30. É isto que explica que no âmbito das finalidades estatutárias do SUCH, os seus associados possam com este contratar directamente, sem sujeição aos procedimentos pré-contratuais jurídico-públicos legalmente tipificados.

Termina pedindo a procedência do recurso de revista.

2. A recorrida A………………… contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:

A) Nos termos do disposto no artigo 150º nº1 do CPTA, das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Administrativo pode haver excepcionalmente revista para o STA quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito;

B) Porém, analisada a questão efectivamente debatida em sede de alegações e respectivas conclusões, o que está efectivamente em causa nos presentes recursos de revista é a reapreciação do mérito dos autos, no caso sub judice, invocando-se erro de julgamento do Tribunal a quo, na apreciação que faz do preenchimento dos requisitos do artigo 5º nº2 do CCP;

C) A apreciação da questão suscitada apenas tem aplicação no caso concreto e, eventualmente, se se mantiverem os mesmos pressupostos no que à composição do SUCH e aos seus estatutos diz respeito, a protocolos celebrados pelo SUCH com os seus associados, na medida em que a análise da existência do controlo análogo para efeitos de aplicação do artigo 5º nº2 do CCP tem de ser feita casuisticamente;

D) Os interesses em jogo quanto às questões suscitadas não ultrapassam significativamente os limites do caso concreto e seguramente não ultrapassam os interesses do SUCH e a respectiva solução não apresenta grau de dificuldade superior à média, no que ao esforço interpretativo diz respeito, pelo que carecem de relevância social ou jurídica;

E) A questão decidenda não foi erradamente decidida pelo TCAS, que confirmou a decisão do TAF de Almada e em linha com a decisão do Tribunal de Contas no processo de fiscalização prévia, de forma que justificasse a intervenção desse Colendo Supremo Tribunal para uma melhor aplicação do direito, enquadrando-se antes numa das soluções de direito plausíveis;

F) Destarte, a questão em apreço no presente recurso não preenche os requisitos exigíveis para a admissão do recurso excepcional de revista, ao abrigo do disposto no artigo 150º do CPTA, devendo o mesmo ser rejeitado;

G) Caso assim não seja entendido, o que se só por mera cautela de patrocínio se pondera, sempre se dirá o seguinte sobre a bondade do recurso:

H) Contrariamente ao pretendido pelos recorrentes, a adjudicação do Protocolo DCS/2498/2011 deveria ter sido feita no âmbito do competente procedimento de contratação pública, na medida em que aquele protocolo não está abrangido por qualquer excepção à aplicação do regime de contratação pública, sendo-lhe inteiramente aplicável o CCP, mormente a sua parte II, nos termos do disposto nos artigos 1º nº2; 2º nº2 alínea a), e 5º nº3 alínea b), do referido Código;

I) Alegam os recorrentes que o douto acórdão enferma de manifestos erros de julgamento quanto à interpretação e aplicação do direito aos factos e que o TCAS não podia sedimentar parte das suas convicções no acórdão do Tribunal de Contas de recusa de visto de 28.11.2011, visto que foi interposto recurso do mesmo, pelo que ainda não transitou em julgado, não apresentado, por isso, força de caso julgado;

J) Acrescentam ainda, que a argumentação expendida pelo Tribunal de Contas é amplamente criticável, contraditória com a mais recente posição veiculada por aquele mesmo tribunal e desconforme com o direito nacional e comunitário constituído;

K) Porém, não pode a A……………….. estar em mais absoluto desacordo com este entendimento dos recorrentes que procuram «à viva força» manter uma adjudicação ilegal, que viola as mais basilares regras da contratação pública, como o princípio da concorrência;

L) De facto, o acórdão recorrido não merece censura ao entender que não ficou demonstrada, nos autos, a existência dos requisitos previstos nas alíneas a) e b) do artigo 5º do CCP;

M) Com efeito, decorre da factualidade dada como assente que o CHS não exerce qualquer influência determinante sobre o SUCH, quer seja em termos estratégicos, quer seja sobre as decisões de gestão corrente que lhe respeitem e que venham a ser tomadas no âmbito do SUCH. Ou seja, o CHS não exerce sobre o SUCH um controlo análogo ao exercido sobre os seus próprios serviços, facto que, in casu, determina a inaplicabilidade da disciplina contida no CCP [ver artigo 5º nº2 alínea a)]. Logo, e em conformidade, insubsiste razão aos recorrentes;

N) Apesar de o CHS ser um associado do SUCH, aquele não exerce de facto sobre a actividade deste último um controlo análogo ao que exerce sobre os seus serviços, ao ponto de se concluir que o SUCH não tem «vontade própria», e que existe dependência jurídica;

O) A própria estrutura associativa e orgânica do SUCH permite concluir que quem gere, efectivamente, o SUCH, é o seu Conselho de Administração;

P) Nem se diga que existe um controlo indirecto do Conselho de Administração, através da eleição dos respectivos membros, uma vez que estes são eleitos de uma lista proposta pelo Presidente do Conselho de Administração, que por sua vez é nomeado pelo Ministro da Saúde;

Q) Efectivamente, o SUCH possui autonomia decisória, implementando as suas actividades, independentemente da solicitação da adjudicante ou das entidades adjudicantes no seu conjunto;

R) Destarte, a única conclusão que se pode extrair é a de que não se encontra preenchido o primeiro requisito do artigo 5º nº2, pois o CHS, não exerce, por si ou conjuntamente com as demais entidades públicas associadas, sobre o SUCH, um controlo análogo ao exercido sobre os serviços que integra;

S) Quanto à verificação ou não do segundo requisito previsto no mesmo preceito, ou seja, o da «destinação essencial da actividade», urge referir que a abordagem do requisito acima enunciado e constante do artigo 5º nº2 alínea b) do CCP, perfila-se como desnecessária e, até, inútil, pois, a inaplicabilidade das regras da contratação pública a que se reporta o citado artigo 5º nº2 do CCP, exige, cumulativamente, a verificação dos requisitos referidos em a) e b), do nº2, desta mesma norma;

T) Logo, concluindo-se pela inverificação do requisito «controlo análogo», prescinde-se da apreciação do requisito «destinação essencial» da actividade;

U) Não obstante, e caso assim não se entenda, sempre se diga que os recorrentes não lograram demonstrar que o SUCH desenvolve o essencial da sua actividade em benefício directo ou por conta do CHS ou dos seus associados em conjunto, sendo certo que a análise que se fizer fica cristalizada no tempo, não servindo para balizar situações passadas ou futuras, em função da evolução da actividade do próprio SUCH que não se mantém estática;

V) Por último, os recorrentes sustentam quase unicamente a sua posição num apego, sem limites, aos novos Estatutos do SUCH. Porém, não fazem sequer um esforço de se abstrair de tais enunciados e de averiguar, no caso concreto, pela verificação dos requisitos qualificativos de uma relação como in house;

W) Em suma, estão assim reunidas as condições para se considerar que não existe, de modo algum, uma relação in house entre os associados e o SUCH, no que se refere às aquisições de bens e serviços, como sucede no caso em apreço contrariamente ao alegado pelos recorrentes;

X) Quanto à doutrina contida nos Pareceres emitidos pelo Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República e invocados pelo CHS, a mesma não condiciona nem interfere no poder de decisão dos Tribunais;

Y) Acresce em abono do exposto, a notória falta de actualidade dos mesmos, pois foram emitidos no decurso da vigência das Directivas nºs 93/36/CEE e 93/38/CEE, sendo que, no âmbito do direito interno, o Protocolo nº1/95 posiciona-se com referência ao DL nº211/79, de 12.07, e o Protocolo nº145/2011 já se sustenta na vigência do DL 55/99, de 02.03, e 197/79, de 08.06;

Z) Note-se ainda, em reforço do que fica dito, que os Pareceres supra identificados foram produzidos no âmbito da legislação anterior à aprovação do CCP e considerando os anteriores estatutos do SUCH;

AA) Por isso, não se concebe, a forma reiterada e infundada que os recorrentes usam para insistir que «a doutrina que ficou firmada naqueles dois pareceres encontra acolhimento, total ou parcial, no artigo 5º nº2 do CCP, normativo em que ficou positivada a relação in house.» Ao mesmo passo, que tentam, sem sucesso, descredibilizar a orientação jurisprudencial recente vertida no acórdão do Tribunal de Contas de 28.11.2011;

BB) Por último, a manifesta improcedência do recurso interposto pelos aqui recorrentes resulta também deste acórdão do TC, que vem na linha de anteriores decisões deste Tribunal que apontavam no mesmo sentido mas relativas a outros protocolos [como seja, entre outros, acórdão nº01/2011-21/01-1ª Secção/PL];

CC) Com efeito, o referido acórdão teve como fundamento a nulidade do contrato de prestação de serviços celebrado entre o SUCH e o CHS por a respectiva celebração não ter sido precedida do competente procedimento de contratação pública, uma vez que não se encontram preenchidos os requisitos da exclusão da respectiva contratação ao abrigo do artigo 5º, nº2, do CCP, na linha do que vinha a aqui recorrida A……………… defendendo e na linha da Auditoria levada a cabo pelo Tribunal de Contas, orientada às aquisições de bens e serviços das Instituições do SNS através do SUCH e de agrupamentos complementares de empresas por ele constituídos, donde resultou o Relatório de Auditoria nº31/2011, da 2ª secção, que já havia decidido que os contratos celebrados entre o SUCH e as entidades do Sector Público suas associadas, não estarem abrangidos por qualquer excepção à aplicação do regime da contratação pública, nomeadamente a estabelecida no artigo 5º nº2, do referido Código;

DD) Esta posição do Tribunal de Contas é da mais elementar justiça e a única que defende o interesse público, tão em voga nos tempos em que vivemos e em que as instituições públicas têm que dar o seu exemplo e contribuir para a refundação do serviço público e do Bem Comum;

EE) Contra o exposto, os recorrentes invocaram que o referido acórdão não transitou em julgado. Porém, a questão do trânsito em julgado, releva apenas em termos processuais, pois torna-se definitiva ou não, mas não deixa de existir na ordem jurídica, pelo facto de haver recurso, e por isso, de constituir um importante elemento [jurisprudencial] de interpretação;

FF) Face a todo o exposto, dúvidas não restam que a ausência de um dos procedimentos previstos no CCP implica a falta de um elemento essencial da adjudicação, o que determina a respectiva nulidade, nos termos do disposto no artigo 133º, nº1, do CPA, como aliás também é entendimento do TCAS, do TAF de Almada e do Tribunal de Contas;

GG) Assim, bem andou o acórdão recorrido ao decidir como decidiu relativamente à nulidade da adjudicação efectuada pelo CHS ao SUCH pela falta de elemento essencial, e relativamente à nulidade do Protocolo celebrado, interpretando e aplicando correctamente as normas invocadas e aplicáveis ao caso em apreço;

HH) Note-se que, como oportunamente se mencionou, esta decisão do Tribunal a quo está em conformidade com o entendimento perfilhado pelo TAF de Almada, em sede de 1ª instância, bem como com o entendimento plasmado no acórdão do Tribunal de Contas de 28.11.2011 que recusou o visto ao protocolo celebrado entre os aqui recorrentes.

Termina as contra-alegações pedindo a rejeição dos recursos de «revista», ou a sua total improcedência com a consequente manutenção do acórdão do TCAS.

3. Os «recursos de revista» foram admitidos por acórdão deste STA [formação a que alude o nº5 do artigo 150º do CPTA], proferido a 11.07.2012, por ter sido entendido, no essencial, o seguinte:

[…]

«O acórdão recorrido decidiu acção administrativa especial na qual era impugnada validade da decisão do Hospital demandado de fazer cessar o contrato de fornecimento de refeições com a A……………… e determinou a celebração de contrato com os SUCH.

Fundamentou-se na inexistência de procedimento de formação do contrato que garanta o princípio da concorrência e que cumpra o disposto a este propósito no Código dos Contratos Públicos. Por outro lado, concluiu após extensa análise, que o contrato com os SUCH não preenche a excepção do contrato in house [contratação interna, no interior da própria administração] porque não está garantida a subordinação exclusiva da gestão do SUCH aos interesses públicos e a contratação directa pelos seus associados nem sempre conduzirá a mera partilha de utilização de serviços comuns.

Como se vê o tema da controvérsia que persiste entre recorrentes e recorrida após o acórdão do TCA incide centralmente sobre a natureza da entidade a quem foi contratado o fornecimento, no caso saber se as entidades públicas associadas nos SUCH exercem sobre a respectiva administração um controlo análogo ao que exercem sobre os seus próprios serviços.

Esta questão, quer na perspectiva colocada nos autos, quer noutra, não foi até ao presente objecto de análise e pronúncia pelo STA. Mas, apresenta grande relevância em matéria de contratação pública, tendo sido uma das questões jurídicas que emergiram mais precocemente perante o TJUE na sequência da entrada em vigor da Directiva 18/2004.

Efectivamente, é comum as entidades públicas, tendo em vista satisfazer certas necessidades, lançarem mão de acordos com organizações autonomizadas relativamente aos serviços públicos, que não estão integradas no sector público, mas mantêm com ele uma relação tal que ainda se podem considerar uma extensão dos serviços públicos.

A caracterização destas situações em termos jurídicos depende, como se disse, da caracterização do controlo que é exercido pelos entes públicos sobre as entidades com as quais estabelecem os contratos de fornecimento de bens e serviços, portanto questão jurídica que apresenta dificuldades superiores ao comum, pelo menos nesta fase em que o conceito não é familiar e apresenta contornos ainda não clarificados pela aplicação prática.

Por outro lado, é importante para a Administração e para os particulares ter um referencial de interpretação seguro do quadro legal, dado que as necessidades de aprovisionamento da Administração são constantes e renovadas e a contratação nestas áreas ascende a valores económicos extremamente elevados.

Estão, portanto, reunidas os pressupostos da importância jurídica e social fundamental da questão para ser admitida revista excepcional».

4. Notificado, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146º, nº1, do CPTA, o Ministério Público não se pronunciou.

5. Por despacho de 12.10.2012, foi entendido estarmos perante uma «questão jurídica» que, embora respeite à aplicação de norma interna [o artigo 5º, nº2, do CCP], deverá ser decidida «em conformidade com a jurisprudência do TJUE» sobre tal matéria, dada a sua relevância para a aplicação das «Directivas Comunitárias» sobre contratação pública transpostas para a nossa ordem jurídica pelo CCP, ou seja, as Directivas nº2004/17/CE e nº2004/18/CE.

Assim, com vista a ser suscitado junto do TJUE «reenvio prejudicial», foram as partes convidadas a formular questões que considerassem dever ser colocadas ao TJUE para a melhor interpretação e aplicação do direito comunitário quanto aos pressupostos das relações in house consagradas no artigo 5º, nº2, do CCP.

Por acórdão de 06.11.2012, este STA decidiu ordenar o «reenvio prejudicial» ao TJUE e suspender o recurso de «revista» até decisão do mesmo, submetendo à apreciação daquele Tribunal as seguintes questões:

«1ª Questão: É compatível com a doutrina comunitária da contratação in house que um hospital público adjudique, com dispensa do procedimento de formação previsto na lei para o respectivo contrato, a uma associação sem fins lucrativos, de que é associado e que tem por finalidade a realização de uma missão de serviço público na área da saúde, com vista à maior eficácia e eficiência dos seus associados, as prestações relativas à alimentação hospitalar de sua competência, assim transferindo para esta a responsabilidade das suas funções nesta área, se, nos termos estatutários, podem ser associados dessa associação não só entidades pertencentes ao sector público, mas também ao sector social, sendo que à data da adjudicação, as entidades do sector social eram 23 instituições particulares de solidariedade social [IPSS], todas sem fins lucrativos e entre elas misericórdias, num universo de 88 associados?

2ª Questão: Pode considerar-se que a entidade adjudicatária se encontra numa posição de sujeição decisória relativamente aos associados públicos, em termos de estes exercerem, isoladamente ou em conjunto, um controlo análogo ao que exercem sobre os seus próprios serviços se, nos termos estatutários, a entidade adjudicatária dever assegurar que a maioria dos direitos de voto pertença a associados que integrem e estejam sujeitos aos poderes de direcção, superintendência e tutela do membro do Governo responsável pela área da saúde, sendo que o seu Conselho de Administração é também maioritariamente composto por associados públicos?

3ª Questão: Poder-se-á considerar verificado o requisito do “controlo análogo” à luz da doutrina comunitária da contratação in house, se nos termos estatutários, a entidade adjudicatária estiver sujeita aos poderes de tutela do membro do Governo responsável pela área da saúde, a quem compete nomear o Presidente e o Vice-Presidente do Conselho de Administração, homologar as deliberações da Assembleia Geral sobre a contracção de empréstimos que impliquem um nível de endividamento líquido igual ou superior a 75% dos capitais próprios apurados no exercício do ano transacto, homologar as deliberações sobre as alterações dos Estatutos, homologar as deliberações da AG sobre a dissolução da entidade adjudicatária, bem como determinar o destino a dar aos seus bens, em caso de dissolução?

4ª Questão: O facto de a entidade adjudicatária ser uma organização de grande dimensão e complexa, que actua em todo o território português e tem como associados a generalidade dos serviços e instituições do Serviço Nacional de Saúde, incluindo as maiores unidades hospitalares do País, com um volume de negócios de vendas previsto na ordem de 90 milhões de euros, com um negócio que envolve variadas e complexas áreas de actividade, com indicadores de actividade muito impressivos, com mais de 3300 trabalhadores, participando em dois agrupamentos complementares de empresas e em duas sociedades comerciais, permite a qualificação das relações entre ela e os seus associados públicos, como mera contratação interna ou in house?

5ª Questão: O facto de a entidade adjudicatária poder, nos termos dos Estatutos, prestar serviços, em regime de concorrência, a entidades públicas não associadas ou entidades privadas, nacionais ou estrangeiras, [i] desde que não resulte daí qualquer prejuízo para os associados e seja vantajoso para estes e para a entidade adjudicatária, quer no plano económico, quer em matéria de enriquecimento e valorização tecnológica e [ii] desde que a prestação desses serviços não represente um volume de facturação superior a 20% do seu volume global anual de negócios apurados no exercício económico anterior, permite considerar verificado o requisito da contratação in house, designadamente no que respeita ao requisito do “destino essencial da actividade” exigido pelo artigo 5º, nº2 alínea b), do CCP?

6ª Questão: Caso a resposta a qualquer das anteriores questões não seja, só por si, suficiente para se concluir pela verificação ou inverificação dos requisitos previstos no artigo 5º, nº2, do CCP, à luz da doutrina comunitária da contratação in house, a apreciação conjunta dessas respostas permite concluir pela existência desse tipo de contratação?»

6. O TJUE, pelo acórdão de 19.06.2014, Processo C-574/12, junto a folhas 1122 a 1134 destes autos, tendo em conta a resposta à primeira questão prejudicial suscitada, e não respondendo às questões segunda a sexta, por desnecessário, declarou:

[…]

«Quando a entidade adjudicatária de um contrato público é uma associação de utilidade pública sem fins lucrativos que, no momento da adjudicação desse contrato, conta entre os seus associados não só entidades pertencentes ao sector público mas também instituições privadas de solidariedade social que exercem actividades sem fins lucrativos, o requisito relativo ao “controlo análogo”, estabelecido pela jurisprudência do Tribunal de Justiça para que a adjudicação de um contrato público possa ser considerada uma operação “in house”, não está preenchido, de modo que é aplicável a Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços.»

7. Sem «vistos» prévios, por se tratar de processo de natureza urgente, cumpre apreciar e decidir o recurso de revista.

II. De Facto

A factualidade apurada pelas instâncias é a seguinte:

1- Em 23.12.2008, foi publicitado no Diário da República nº247 o «anúncio» de procedimento nº926/2008, relativo a concurso público para a «prestação de serviços de alimentação durante o ano de 2009», aberto pela entidade adjudicante Centro Hospitalar de Setúbal, EPE [CHS] – ver documento 1, folhas 35 a 37 do processo cautelar;

2- O programa de concurso [PC] referente ao concurso público nº1C0001/9 [PC] consta de folhas 38 a 52, sendo o teor do artigo 1º o seguinte:

«1. O presente processo de concurso, na modalidade de Concurso Público com o nº1C0001/2009, é efectuado nos termos do Capítulo III, artigo 9º e seguintes das disposições transitórias do Decreto-Lei nº18/2008, de 29 de Janeiro, sendo objecto do contrato, a celebrar na sequência da adjudicação, a aquisição do serviço de fornecimento de refeições, reforços e suplementos alimentares, durante os 12 meses subsequentes à assinatura do contrato, podendo o mesmo ser renovado ao abrigo da alínea a), ponto 1, do artigo 27º do Decreto-Lei nº18/2008, de 29 de Janeiro, nos termos e de harmonia com o disposto no caderno de encargos e respectivo anexo, bem como no disposto no procedimento interno de revisão de contratos»- ver documento 2, folhas 38 a 52 do processo cautelar;

3- O caderno de encargos [CE] referente ao concurso público nº1C0001/2009 consta de folhas 53 a 128, sendo o teor dos artigos 1º e 3º o seguinte:

Artigo 1º

Objecto

O contrato tem por objecto:

1. O fornecimento, por parte do adjudicatário, das refeições a seguir indicadas, devidamente confeccionadas e/ou preparadas:

a) A Doentes - Pequenos-almoços, Almoços, Jantares, Ceias e Reforços Alimentares;

b) Ao Pessoal - Almoços, Jantares e Ceias;

c) Ao Departamento de Psiquiatria e Saúde Mental - UDEP [Confecção no HSB e transporte para o local, em viatura disponibilizada pelo adjudicatário]

2. A concessão de exploração dos refeitórios para o pessoal

[…]

Artigo 3º

Prazo de vigência da prestação do serviço

1. O fornecimento do serviço, a realizar no âmbito do contrato, deverá ser executado a contar da data da assinatura do Contrato e pelo período de 12 meses;

2. No biénio subsequente podem ser celebrados contratos através do recurso ao Ajuste Directo, nos termos da alínea a) do nº1 do artigo 27º do DL nº18/2008, de 29 de Janeiro.

3. A denúncia do contrato deve ser efectuada mediante a notificação à contra parte, por carta registada com aviso de recepção, com uma antecedência mínima de 60 [sessenta] dias em relação ao termo do contrato – ver documento 3, folhas 53 a 128 do processo cautelar;

4- Em 25.06.2009, foi celebrado entre o Centro Hospitalar de Setúbal, EPE, e a ora autora, o contrato de prestação de serviços de alimentação com o teor de folhas 129 a 137, do qual consta na cláusula 4ª que:

«[…]

1. O fornecimento do serviço, a realizar no âmbito do contrato, terá início a 1 de Julho de 2009 e pelo período de 12 meses;

2. No biénio subsequente podem ser celebrados contratos através do recurso ao Ajuste Directo, nos termos da alínea a) do nº1 do artigo 27º do DL nº18/2008 de 29 de Janeiro.

3. A denúncia do contrato deve ser efectuada mediante a notificação à contraparte, por carta registada com aviso de recepção, com uma antecedência mínima de 60 [sessenta] dias em relação ao termo do contrato» - ver documento 4, folhas 129 a 137 do processo cautelar;

5- Em 11.10.2010 foi celebrado entre o Centro Hospitalar de Setúbal, EPE, e a ora autora, o contrato de prestação de serviços de alimentação com o teor de folhas 139 a 146, do qual consta na cláusula 4ª e na cláusula 15ª que:

«[…]

Cláusula Quarta

[Vigência]

1. O fornecimento do serviço, a realizar no âmbito do contrato, terá início a 1 de Julho de 2010 e pelo período de 12 meses;

2. A denúncia do contrato deve ser efectuada mediante a notificação à contraparte, por carta registada com aviso de recepção, com uma antecedência mínima de 60 [sessenta] dias em relação ao termo do contrato.

[...]

Cláusula Décima Quinta

[Denúncia]

A denúncia do contrato deve ser efectuada mediante a notificação à contraparte, por carta registada com aviso de recepção, com uma antecedência mínima de 60 [sessenta] dias em relação ao termo do contrato – ver documento 6, folhas 139 a 146 do processo cautelar;

6- Em 17.02.2011, o Centro Hospitalar de Setúbal, EPE, comunicou à autora o seguinte:

«Assunto: Cessação da Prestação de Serviços de Alimentação no CHS, EPE

Exmºs Senhores,

Vimos, por este meio comunicar a cessação da Prestação de Serviços de Alimentação, com a v/firma e Centro Hospitalar de Setúbal, E.P.E., com efeitos a partir de 01 de Julho de 2011, conforme o estipulado na cláusula “Décima Quarta” da contrato datado de 11 de Outubro de 2010. […] - ver documento 1, folha 21 dos autos;

7- O ofício supra foi objecto da seguinte rectificação comunicada através de ofício datado de 04.03.2011:

[…]

Assunto: Cessação da Prestação de Serviços de Alimentação na CHS, EPE,

Exmºs Senhores,

Ao nosso Ofício ref. Aprov 2011-02-17, sobre o assunto acima mencionando, faz-se a seguinte errata:

Onde se lê “...conforme o estipulada na cláusula “Décima Quarta” do contrato datada de 11 de Outubro de 2010.”

Deverá ler-se: “...conforme o estipulado na cláusula “Décima Quinta” do contrato datado de 11 de Outubro de 2010.” – ver documento 2, folhas 22 dos autos;

8- Em 03.06.2011, o Serviço de Gestão Aprovisionamento e Logística elaborou a seguinte Nota de serviço dirigida ao Dr. B……………… - Vogal Executivo do Conselho de Administração:

«[…]

O contrato de prestação de serviços para o fornecimento de serviços de alimentação e dietética, em vigor até ao próximo dia 30.06.2011, foi denunciado através de ofício que se anexa à presente informação.

Entretanto, as peças do procedimento pré-contratual a lançar pelo CHS - Concurso Público - foram preparadas para garantir a contratação de novo período da prestação de serviços, incluindo-se a premissa de comprometimento, por parte do próximo adjudicatário, de colaborar com o CHS na remodelação da cozinha e implementação do sistema “cook n’ chill”.

Contudo, dado que o concurso ainda não foi lançado, não é previsível a alteração do adjudicatório nos próximos meses, pelo que se impõe uma comunicação formal ao actual prestador de serviços dando conta da sua continuidade através de Ajustes Directos até à finalização de procedimento pré-contratual.

Desta forma garante-se a regularidade do processo de contratação, tendo em conta a actual realidade do CHS, EPE e os prazos legais associados ao Concurso Público.

[…]» - ver documento 3, folha 248 do processo cautelar;

9- Em 08.06.2011, o Conselho de Administração [CA] do Centro Hospitalar de Setúbal exarou o seguinte despacho na nota de serviço supra:

«O CA delibera concordar e autorizar a celebração de ajuste directo para o mês de Julho, face às circunstâncias descritas» - ver documento 3, folha 248 do processo cautelar;

10- Em 14.06.2011, a entidade requerida comunicou à ora autora o seguinte:

«Assunto: Renovação de Contrato de Alimentação

Exmºs Senhores,

Informamos que, por despacho do Conselho de Administração de 08.06.2011, foi autorizada a realização de Ajuste Directo, para o mês de Julho, para a Prestação de serviços de Alimentação» - ver documento 7, folha 147 do processo cautelar;

11- Em 19.07.2011, o Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Setúbal deliberou concordar com o início do «Protocolo» em 10.08.2011 – ver documento 4, folha 249 do processo cautelar e folha 405 dos autos;

12- Em 21.07.2011, a entidade requerida comunicou à ora autora o seguinte:

«Assunto: Cessação da Prestação de Serviços de Alimentação no CHS, EPE

Serve a presente para comunicar a V. Exªs. que, na sequência de despacho exarado pelo Conselho de Administração deste Centro Hospitalar, a prestação de serviços por parte de V. Exªs encontra-se adjudicada até ao próximo dia 09.08.2011 [inclusive], terminando a partir desta data.

Informamos ainda que, com base no mesmo despacho, será o SUCH a assumir esta prestação de serviços, pelo que serão contactados por esta entidade no sentido de se proceder às formalidades respectivas.

[…] - ver documento 3, folha 23 dos autos;

13- Dos Estatutos do SUCH - Serviço de Utilização Comum dos Hospitais, consta:

Artigo 2º

Natureza e fins

1. O SUCH é uma associação sem fins lucrativos que tem por finalidade a realização de uma missão de serviço público, contribuindo para a concretização da política da saúde e, em particular, para a eficácia e eficiência do Sistema de Saúde Português.

2. O SUCH deve assumir-se, nas suas preocupações com a eficiência dos seus associados, como uma Organização que contribua significativamente para a sustentabilidade financeira do Serviço Nacional de Saúde.

3. Para efeitos do número anterior, o SUCH constitui um instrumento de auto-satisfação das necessidades dos seus associados, encontrando-se, para o efeito, obrigado a tomar a seu cargo as iniciativas susceptíveis de contribuir para o funcionamento mais ágil e eficiente, libertando-os para a plena dedicação à prestação de cuidados de saúde aos utentes e proporcionando-lhes ganhos de escala, através designadamente:

a) Da gestão e prestação de assistência técnica no domínio das instalações e equipamentos;

b) Da exploração ou gestão de instalações técnicas e áreas industriais, designadamente lavandarias, cozinhas, centrais e transportes;

c) Da promoção de acções no âmbito do desenvolvimento tecnológico e da investigação, quer dos equipamentos quer das instalações, designadamente em matéria de normalização;

d) Da colaboração na formação e aperfeiçoamento profissional do pessoal enquanto utilizador dos equipamentos;

e) Da realização da generalidade dos serviços de apoio à prestação de cuidados de saúde.

[…]

Artigo 3º

Tutela

Sem prejuízo do controlo resultante dos poderes de direcção, superintendência e tutela que o membro do governo responsável pela área da saúde exerce sobre os seus associados públicos, o SUCH está sujeito à tutela daquele membro do Governo competindo-lhe:

a) Nomear o Presidente e o Vice-Presidente do Conselho de Administração;

b) Homologar as deliberações da Assembleia Geral sobre a contracção de empréstimos que impliquem um nível de endividamento líquido igual ou superior a 75% dos capitais próprios apurados no exercício do ano transacto;

c) Homologar as deliberações da Assembleia Geral sobre as alterações dos estatutos;

d) Homologar as deliberações da Assembleia Geral sobre a dissolução do SUCH, bem como determinar o destino a dar aos seus bens, em caso de dissolução.

Artigo 5º

Relação com os associados

1. A concretização dos termos e condições da prestação dos serviços previstos no artigo 2º pode ser feita através da celebração de protocolos entre o SUCH e cada associado.

2. Os protocolos o estabelecer nos termos do número anterior conterão as condições concretas de execução da prestação de serviços, designadamente o preço, prazo e demais condições específicas de cada protocolo.

3. O SUCH pode ainda, em regime de concorrência e de mercado, prestar serviços a entidades públicas não associadas ou entidades privadas, nacionais ou estrangeiras, desde que, em simultâneo, se verifiquem os seguintes pressupostos:

a) Não resultar qualquer prejuízo para os associados;

b) Ser vantajoso para o SUCH e para os seus associados, quer no plano económico quer em matéria de enriquecimento e valorização tecnológica.

4. A prestação de serviços resultante do disposto no nº 3 deve ter natureza acessória no contexto da actividade do SUCH não devendo representar um volume de facturação superior a 20% do seu volume global anual de negócios apurados no exercício económico anterior, se outro indicador não for geralmente considerado como representativo daquela acessoriedade.

Artigo 6º

Participação em outras entidades

O SUCH sempre que se mostre relevante para a prossecução do interesse público a seu cargo pode, sem prejudicar a sua natureza jurídica, instituir ou participar na constituição de outras pessoas colectivos públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, designadamente nas áreas do tratamento de resíduos hospitalares perigosos e da eficiência energética, salva guardando o livre concorrência no exercício da actividade destas entidades.

CAPÍTULO III

Dos associados

Artigo 7º

Âmbito

1. Podem ser associadas do SUCH as entidades pertencentes ao sector público e social que prestem cuidados de saúde ou desenvolvam outras actividades relacionadas com a promoção e a protecção da saúde, incluindo os serviços e instituições do Ministério da Saúde ou integrados no Serviço Nacional de Saúde, bem como de outros ministérios.

2. O SUCH deve assegurar que a maioria dos direitos de voto pertença a associados que integrem e estejam sujeitos aos poderes de direcção, superintendência e tutela do membro do Governo responsável pela área da Saúde.

Artigo 8º

Direitos

1. São direitos dos associados, através da sua participação na Assembleia Geral e da sua posição maioritária na composição do Conselho de Administração, exercer sobre a gestão do SUCH, estratégica e corrente, um controlo análogo ao que detêm sobre as suas próprias Instituições, designadamente as estratégias da prestação de serviços e da respectiva contrapartida remuneratória.

2. São direitos específicos dos associados;

a) Usufruir dos serviços prestados pelo SUCH;

[...]» - ver folhas 101 a 121 dos autos;

14- Em 27.07.2011, foi celebrado o «Protocolo nºDCS/2498/01/2011» entre o Centro Hospitalar de Setúbal, EPE, e o SUCH - Serviço de Utilização Comum dos Hospitais, que consta de folhas 342 a 404 dos autos;

15- Na cláusula 17ª do Protocolo supra consta o preço total anual de 1.295.289,00€ e na cláusula 23ª, refere-se que o protocolo terá início em 10 de Agosto de 2011 e terminará em 9 de Agosto de 2016 -ver folhas supra;

16- Em 28.11.2011 foi proferido o acórdão nº70/2011, de 28.11, do Tribunal de Contas, no Processo nº1197/2011, que recusou o visto ao Protocolo supra -conforme consta de folhas 267 a 315 dos autos;

17- Os associados do SUCH são:

«[...]

t) O SUCH tem como associados 88 entidades públicas e particulares, entre as quais se contam serviços da administração directa do Estado, institutos públicos, entidades públicas empresariais, e instituições particulares de solidariedade social [IPSS];

u) As IPSS são 23, contando-se 20 irmandades e santas casas da misericórdia, a União das Misericórdias Portuguesas, o Confraria de Nossa Senhora da Nazaré e a Fundação Aurélio Amaro Diniz;

v) O CHS é um desses 88 associados» - ver acórdão nº70/2011, de 28.11, do Tribunal de Contas, no Processo nº1197/2011;

18- O acórdão nº70/2011, de 28.11, do Tribunal de Contas, não transitou em julgado.

E é tudo quanto a matéria de facto.

III. De Direito

1. A autora desta AAE, urgente, do contencioso pré-contratual, a A…………….., pediu ao TAF de Almada que anulasse o despacho do CA do CHS [ponto 12 do provado] que decidiu fazer cessar o «contrato de prestação de serviços de alimentação», que com ela tinha celebrado por ajuste directo, e que decidiu contratar com o SUCH a prestação desses mesmos serviços, e que anulasse, também, o «Protocolo» designado de DCS/2498/01/2011, subsequentemente celebrado entre o CHS e o SUCH a 27.07.2011, o qual abrange o período compreendido entre 10.08.2011 e 09.08.2016, e prorrogável [pontos 14 e 15 do provado].

Pediu, ainda, na eventual decorrência dessas requeridas anulações, que o CHS fosse condenado a manter o fornecimento de refeições, pela autora, no quadro do «concurso público internacional nº1C0001/2009» [pontos 1 a 3 do provado], ao abrigo do qual já tinham sido celebrados entre ela e o CHS dois contratos por «ajuste directo» [artigo 27º, nº1 alínea a), CCP], ou então a iniciar o procedimento concursal que seja aplicável nos termos do disposto no CCP.

A autora A………………. entende que a «cessação» do seu contrato é ilegal, por violar a cláusula 4ª do respectivo contrato e o disposto no artigo 3º do respectivo CE, e entende, fundamentalmente, que a «adjudicação» ao SUCH viola o artigo 5º, nº2, do CCP, porque não se verifica, no caso, uma situação de contratação «in house», nessa norma prevista a título de excepção à aplicação das regras gerais da contratação pública contidas na parte II do CCP.

2. O TAF de Almada, por sentença, considerou não ter ficado demonstrada nos autos a verificação dos requisitos cumulativos exigidos no artigo 5º, nº1 alíneas a) [controlo análogo] e b) [destino essencial da actividade], do CCP, configuradores da excepção da contratação «in house», e que por via disso eram aplicáveis à «adjudicação» e ao «protocolo» celebrado as regras gerais da contratação pública da parte II do CCP.

Assim, e no seguimento do que já havia sido decidido pelo Tribunal de Contas, que negou «visto» ao Protocolo em causa, entendeu que este contrato deveria ter sido precedido de concurso público ou então de concurso limitado por prévia qualificação, com publicação dos respectivos anúncios no Jornal Oficial da União Europeia. E que a ausência desse procedimento concursal determina «a falta de um elemento essencial» da adjudicação, o que gera a sua nulidade, nos termos do artigo 133º, nº1, do CPA, e gera a nulidade derivada do protocolo/contrato, nos termos do artigo 283º, nº1, do CCP.

Porém, o TAF não condenou o CHS à abertura de novo procedimento, como lhe tinha sido pedido, porque considerou que a oportunidade a conveniência de tal decisão integrava o poder discricionário da Administração. Limitou-se, destarte, a declarar a nulidade da adjudicação feita pelo CHS ao SUCH, e do subsequente protocolo celebrado.

3. Conhecendo de «recursos jurisdicionais» interpostos pelos demandados CHS e SUCH, o TCAS, por acórdão de 26.04.2012, manteve esta sentença na ordem jurídica.

Entendeu o TCAS, no seguimento de jurisprudência do actual TJUE, e do que já havia sido decidido pelo Tribunal de Contas e pelo TAF, que não se encontrava demonstrada nos autos uma situação de contratação «in house», ou seja, que a contratação celebrada entre o CHS e o SUCH integrava os requisitos cumulativos exigidos pelo artigo 5º, nº2 alíneas a) e b), do CCP, de modo a excluir, no caso, a aplicação das regras gerais da contratação pública da parte II do CCP. E, após ter citado doutrina, jurisprudência do TJUE, bem como partes mais significativas das decisões que já tinham abordado o caso, o acórdão do TCAS, ora recorrido, concluiu assim:

[…]

1. Estabelecendo o protocolo celebrado entre o CHS e o SUCH um contrato público de aquisição de serviços, efectuado após a entrada em vigor do CCP, e celebrado por entidade que reveste a forma de Entidade Pública Empresarial [o CHS], e de valor superior ao referido na alínea b) do artigo 7º da Directiva nº2004/18/CE, o mesmo não está abrangido por qualquer excepção à aplicação do regime da contratação pública, pelo que lhe é inteiramente aplicável o CCP, mormente a sua parte II, nos termos do disposto nos artigos 1º, nº2, 2º, nº2 alínea a), e 5º, nº3 alínea b), do referido Código.

2- Assim, de acordo com o estipulado no artigo 20º nº1 alínea b) do CCP, o protocolo/contrato em causa deveria ter sido precedido de concurso público, ou de concurso limitado por prévia qualificação, com publicação dos respectivos anúncios no Jornal Oficial da União Europeia.

3- Deste modo, não tendo sido realizado nenhum destes procedimentos, resulta do citado normativo que o protocolo/contrato não podia ter sido celebrado, pelo que a ausência de concurso, obrigatório no caso, implica a falta de um elemento essencial da adjudicação, o que determina a respectiva nulidade, nos termos do artigo 133º, nº1, do CPA, originando também a nulidade do contrato, nos termos do estabelecido no artigo 283º nº1 do CCP, tal como concluiu a decisão recorrida.

4. Os presentes recursos de revista, interpostos para este STA pelo CHS e pelo SUCH, imputam apenas «erro de julgamento de direito» ao acórdão do TCAS, na medida em que entendem que o «Protocolo» celebrado entre o CHS e o SUCH se integra no domínio da auto-satisfação de interesses a que os associados do SUCH, tal o CHS, podem preferir recorrer no uso dos seus poderes de gestão em alternativa à aquisição externa de bens e serviços necessários à sua actividade.

Defendem ainda que sobretudo depois da última versão dos Estatutos do SUCH se extrai uma marcada intenção de preenchimento dos requisitos da doutrina in house, assumidos, a nível de ordem jurídica interna, pelo artigo 5º, nº2, alíneas a) e b), do CCP, e cuja verificação ocorrerá, efectivamente, no presente caso [O artigo 5º do CCP, sob a epígrafe de «Contratação excluída», prescreve no seu nº2 o seguinte: «A parte II do presente Código também não é aplicável à formação dos contratos, independentemente do seu objecto, a celebrar por entidades adjudicantes com uma outra entidade, desde que: a) A entidade adjudicante exerça sobre a actividade desta, isoladamente ou em conjunto com outras entidades adjudicantes, um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços; e b) Esta entidade desenvolva o essencial da sua actividade em benefício de uma ou de várias entidades adjudicantes que exerçam sobre ela o controlo análogo referido na alínea anterior»].

Em suma, acham que, in casu, estão reunidas todas as condições para se poder considerar existir uma relação in house entre os associados do SUCH, tal o CHS, e o SUCH, no que se refere às aquisições de bens e serviços que se enquadrem nos respectivos fins estatutários, e que, ao assim não ter entendido, o acórdão recorrido procedeu a um «errado julgamento de direito».

A «questão jurídica» nuclear colocada nos 2 recursos de revista independentes, resume-se, pois, a saber se no caso concreto o CHS – que é hospital público - podia ter adjudicado directamente ao SUCH – que é uma «associação sem fins lucrativos», que tem por finalidade realizar uma missão de serviço público - o contrato de serviços consistente no fornecimento de refeições aos pacientes e ao seu próprio pessoal [Protocolo], sem aplicação dos procedimentos de adjudicação previstos na parte II do CCP - que transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva 2004/18/CE -, por ocorrer uma relação «in house» entre o SUCH e os hospitais públicos, que integram os seus associados, e que visa satisfazer as necessidades destes últimos com meios internos.

Se a resposta a esta questão jurídica for positiva, ocorre erro de julgamento de direito, e colhem provimento os recursos de revista. Se for negativa, mantêm-se as decisões das instâncias, e improcedem os recursos de revista.

5. Como deixamos consignado no ponto 5 do «Relatório», este STA, através do acórdão de 06.11.2012, decidiu suscitar «reenvio prejudicial» tendo por objecto «pedido de decisão prejudicial» do TJUE nos termos do artigo 267º do TFUE.

Este pedido de decisão prejudicial deu origem ao processo nºC-574/12, do TJUE, cujo acórdão foi proferido a 19.06.2014 e se encontra a folhas 1122 a 1134 dos autos.

Neste acórdão foi apreciada, apenas, a «1ª questão prejudicial» suscitada pelo órgão jurisdicional de reenvio STA, e consideradas prejudicadas as respostas às restantes 5 questões formuladas [ver ponto 5 do «Relatório» do presente acórdão].

O TJUE, após ter delimitado o pertinente quadro jurídico, quer a nível de Direito da União [Directiva2004/18/CE: considerando 4; artigos 1º, nº2 alínea a), nº8, nº9; 7º; 20º; 21º; Anexo II B, categoria 17], quer a nível de Direito português [CCP, aprovado pelo DL 18/2008, de 02.01, e alterado pelo DL 287/2009, de 02.10: artigo 5º nº2], e partindo da sua anterior jurisprudência sobre o assunto [acórdão Teckal, C-107/98, EU:C:1999:562 nº50; acórdão Stadt Halle e RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5 nºs49 e 50; acórdão Sea, C-573/07, EU:C:2009:532 nº41, e CoNISMa, C-305/08, EU:C:2009:807 nº45], formulou a 1ª questão prejudicial que lhe foi colocada da seguinte forma:

«[…]

Com esta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o requisito relativo ao «controlo análogo», previsto pela jurisprudência do Tribunal de Justiça para que a adjudicação de um contrato público possa ser considerada uma operação «in house» e que o contrato possa ser objecto de ajuste directo, sem se aplicar a Directiva 2004/18, está preenchido quando o adjudicatário seja uma associação de utilidade pública sem fins lucrativos que, em conformidade com os seus Estatutos, pode ter como associados não só entidades pertencentes ao sector público mas também instituições privadas de solidariedade social que exerçam actividades sem fins lucrativos, sendo que, à data de adjudicação desse contrato, estas últimas constituíam uma parte importante, embora minoritária, do número de associados da associação adjudicatária.

[…]» [ponto 32 do acórdão].

6. No arrazoado jurídico do acórdão, o TJUE considerou que a «jurisprudência» resultante do acórdão Stadt Halle e RPL Lochau [EU:C:2005:5] é aplicável ao caso que constitui objecto do «reenvio prejudicial» pelas seguintes razões:

- Porque a circunstância de o SUCH ser constituído sob a forma jurídica de uma «associação de direito privado e não prosseguir fins lucrativos» é desprovida de pertinência para efeitos de aplicação das regras do direito da União em matéria de contratos públicos, e da jurisprudência do TJUE sobre a excepção relativa às operações in house, pois tal circunstância não exclui que o SUCH possa exercer uma actividade económica.

- Porque a circunstância dos associados do SUCH, pertencentes ao sector social, serem «instituições privadas de solidariedade social, todas sem fins lucrativos», não permite que a entidade adjudicante possa exercer sobre o adjudicatário um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços, pois que essas entidades privadas obedecem a considerações próprias dos seus interesses privados, de natureza diferente da dos objectivos de interesse público que são prosseguidos pela entidade adjudicante.

- Porque o ajuste directo proporciona às entidades privadas, presentes no seio do SUCH, uma «vantagem» relativamente aos seus concorrentes, na medida em que por mais meritórios que sejam os interesses e finalidades prosseguidas por tais entidades privadas, eles são de «natureza diferente» da dos objectivos de interesse público prosseguidos pela entidade adjudicante, também associada do SUCH. É que, não obstante o seu estatuto de instituições de solidariedade social que exercem actividades sem fins lucrativos, não está excluído que os privados do SUCH «possam realizar actividades económicas em concorrência com outros operadores económicos», e, assim, o ajuste directo de um contrato com o SUCH pode proporcionar aos seus associados privados uma vantagem concorrencial.

- Porque, e finalmente, a circunstância de a participação de associados privados na entidade adjudicatária «ser apenas minoritária» não é susceptível de pôr em causa a aplicação da jurisprudência desse acórdão, porquanto pertinente para o efeito é que no momento da adjudicação do contrato o SUCH era efectivamente composto não só por associados públicos mas ainda por entidades pertencentes ao sector privado.

7. E, após essa análise jurídica [pontos 33 a 44 do acórdão], o TJUE declarou o seguinte:

«Quando a entidade adjudicatária de um contrato público é uma associação de utilidade pública sem fins lucrativos que, no momento da adjudicação desse contrato, conta entre os seus associados não só entidades pertencentes ao sector público mas também instituições privadas de solidariedade social que exercem actividades sem fins lucrativos, o requisito relativo ao controlo análogo, estabelecido pela jurisprudência do Tribunal de Justiça para que a adjudicação de um contrato público possa ser considerada uma operação in house, não está preenchido, de modo que é aplicável a Directiva nº2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços.»

8. Temos, portanto, substancialmente resolvida a questão jurídica que alimenta os dois recursos de revista, e no sentido da resposta negativa à mesma.

Como é sabido, as decisões do TJUE proferidas em sede de «reenvio prejudicial de natureza interpretativa» servem para definir o sentido material da respectiva norma europeia, e, uma vez proferidas, vinculam não só os órgãos judiciários e administrativos do Estado-Membro que suscitou tal reenvio mas também todos os órgãos judiciários e administrativos de todos os Estados-membros chamados a aplicá-la [princípios da «efectividade do Direito da União Europeia», do «precedente vinculativo», da «lealdade» - ver artigo 4º, nº3, do TUE - e princípio da «interpretação conforme com o Direito da União Europeia»].

Assim, este STA, desde logo enquanto órgão jurisdicional nacional deste reenvio interpretativo, em nome do «princípio da interpretação conforme com o Direito da União Europeia» que densifica o «princípio da lealdade» [artigo 4º, nº3, do Tratado da União Europeia], está «vinculado» a interpretar e a aplicar a norma interna, in casu o artigo 5º, nº2, do CCP, em sentido conforme ou compatível com aquele que é atribuído pelo TJUE às disposições europeias por ele transpostas.

O que significa que a interpretação do requisito do controlo análogo exigido pela alínea a) daquele artigo 5º, do CCP, para que se verifique uma relação in house integradora de excepção à aplicação da parte II desse mesmo Código, deve ser compatível com a declaração interpretativa feita pelo TJUE no acórdão tirado no âmbito do «reenvio» que constitui «incidente» destes recursos de revista.

Destarte, impõe-se concluir que, no caso dos autos, em que está em causa um contrato de prestação de serviços que estão incluídos no Anexo II-B da Directiva 2004/18/CE, a circunstância de, ao tempo da sua celebração, o SUCH, enquanto entidade adjudicatária, integrar nos seus associados instituições privadas, ainda que de solidariedade social e sem fins lucrativos, impede que o CHS, enquanto «entidade adjudicante», e associada do SUCH, possa exercer sobre a actividade deste último um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços.

E não se verificando, desde logo, um dos requisitos cumulativos da contratação in house, o da alínea a) do nº2 do artigo 5º, obviamente que as conclusões dos recursos de «revista» têm de improceder, mantendo-se na ordem jurídica o que foi decidido pelo TAF de Almada, também mantido pelo TCA Sul.

Assim se decidirá.

Decisão

Nestes termos, decidimos negar provimento aos dois recursos de revista, e, em conformidade, manter o decidido pelas instâncias.

Custas pelos recorrentes.

Notifique, e, oportunamente, envie cópia certificada deste acórdão ao TJUE, com referência ao processo nºC-574/12 desse Tribunal.

Lisboa, 25 de Setembro de 2014. – José Augusto Araújo Veloso (relator) – Vítor Manuel Gonçalves Gomes – Alberto Augusto Andrade de Oliveira.