2793/23.8YRLSB-4 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. A definição dos serviços mínimos a assegurar durante a greve deve respeitar os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade, em ordem à conciliação entre o exercício do direito à greve e necessidades sociais impreteríveis. 2. A realização de avaliações finais e exames ou provas de caráter nacional é uma necessidade social impreterível que deve ser salvaguardada, mormente não sendo possível evitar prejuízos significativos para alunos, famílias e comunidade, como acontece se tal acarreta a perda do núcleo mais significativo das férias, que têm lugar em agosto, e se é suscetível de perigar a definição da situação dos discentes, nomeadamente no acesso ao ensino superior. (Sumário da autoria do Relator)

Acordam na secção social do Tribunal da Relação de Lisboa: Relatório i. Ministério de Educação x ii. Sindicato de Todos os Profissionais da Educação (S.T.O.P.) Nos autos o Colégio Arbitral decidiu quanto aos serviços mínimos para as greves decretadas pelo S.T.O.P. nos seguintes termos: “Em face do exposto, o Colégio Arbitral delibera, por maioria, relativamente às greves nacionais todos os trabalhadores docentes e trabalhadores com funções docentes, decretadas pelo S.T.O.P., a todos os procedimentos, incluindo reuniões, conducentes a todas as avaliações finais (em todos os ciclos de ensino), e a todo o trabalho de preparação, aplicação e avaliação das provas de aferição, durante o período de funcionamento correspondente ao dia decretado, para os dias 31 de julho e 1, 2, 3 e 4/08/2023: 1 - fixar serviços mínimos relativos a todos os procedimentos, incluindo reuniões com docentes a todas as avaliações finais internas dos alunos (em todos os ciclos de ensino), com: disponibilização aos conselhos de docentes e aos conselhos da turma das propostas de avaliação resultantes da sistematização, ponderação e juízo sobre os elementos de avaliação de cada aluno; realização pelos conselhos de docentes e conselhos de turma das reuniões de avaliação interna final, garantindo o quórum mínimo e necessário nos termos regulamentares. 2 - Fixar serviços mínimos relativos a todos os trabalhos de preparação, aplicação e aplicação das provas de aferição, durante o período de funcionamento correspondente ao dia decretado, das provas finais de ciclo, das provas de equivalência à frequência, dos exames finais do ensino secundário e das atividades e tarefas a elas relativas, devendo ser assegurados os meios estritamente necessários à realização dessas provas, garantindo: a constituição de júris necessários à aplicação da componente de produção e interação orais das provas a realizar; a existência de docentes classificadores em número estritamente necessário à classificação das provas realizadas, incluindo o levantamento das provas; a existência de docentes relatores, em número estritamente necessário à reapreciação das provas realizadas; a constituição de secretariados de exames existência técnicos responsáveis pelos programas informáticos de apoio à realização das provas, assegurados pelos docentes estritamente necessários, nos termos previstos no regulamento das provas de avaliação externa e das provas de equivalência à frequência dos ensinos básico e secundário para o ano lectivo de 2022-2023.” O árbitro representante dos trabalhadores votou vencido invocando o acórdão desta relação de Lisboa de 17/05/2023, no processo n.º 1006/23.7TYRLSB-4. Inconformado, o S.T.O.P. recorreu, pedindo a revogação do acórdão arbitral e concluindo: Com o presente recurso impugna-se o acórdão recorrido proferido pelo colégio arbitral, a fixação de serviços mínimos para as greves nacionais de todos os trabalhadores docentes e trabalhadores com funções docentes decretadas pelo Sindicato de Todos os Profissionais de Educação (S.T.O.P), a todos os procedimentos, incluindo reuniões, conducentes a todas as avaliações finais (em todos os ciclos de ensino), durante o período de funcionamento correspondente ao dia decretado, e a todo o trabalho de preparação, aplicação e avaliação das provas de aferição, durante o período de funcionamento correspondente ao dia decretado, para os dias 31 de julho e 1,2, 3 e 4 de agosto de 2023. Colocam-se à apreciação deste Tribunal as seguintes questões: Da inconstitucionalidade da escolha por sorteio do "árbitro representante dos trabalhadores"; Da insuficiência e ausência de fundamentação da matéria de facto fixada na decisão recorrida; Da inconstitucionalidade/ilegalidade da decisão arbitral quer no que toca às greves decretadas às avaliações finais quer no que respeita às provas de aferição. O colégio que proferiu o acórdão recorrido foi constituído por sorteio de árbitros constantes de listas previamente organizadas. Pelo lado do Ministério da Educação a lista é composta por árbitros indicados pelo empregador público; já quanto aos representantes dos trabalhadores o mesmo foi "sorteado" de uma lista constituída, ao que se sabe, de acordo com o disposto no n.º 1 do art.º 3º do DL nº 259/2009 , em que se estabelece: "Os representantes das confederações sindicais (...) com assento na Comissão Permanente da Concertação Social elaboram as listas dos respetivos árbitros. Daqui decorre que, sendo o STOP um sindicato independente, não integrado em qualquer confederação sindical - sendo mesmo marginalizado e hostilizado por estas, como é do domínio público - não se encontra efetivamente representado no colégio arbitral. Ao contrário do Estado central, que, sendo entidade empregadora pública una, se encontra devidamente representado. Fica, assim, criada uma desigualdade objetiva entre as partes, em desfavor da posição defendida pelo S.T.O.P. e dos trabalhadores seus representados que é contrária aos princípios do Estado de Direito Democrático que devem reger a República Portuguesa, conforme se estabelece no art.º 2.º da Constituição (CRP), arredando-se uma das partes da possibilidade de participação efetiva na defesa da sua posição em representação dos trabalhadores, sem que para tal exista motivo justificativo suficientemente sólido. O processo em que uma parte tem efetiva representação e outra não, não é equitativo, em violação da norma do n.º 4 do art.º 20º da CRP. Para se dar cabal cumprimento aos princípios constitucionais teria obrigatoriamente de ser facultada ao ora recorrente, enquanto responsável pelo decretamento da greve, a possibilidade de indicar o seu árbitro. A norma do art.º400º, n.º 2, interpretada no sentido de que a forma de constituição do colégio arbitral é exclusivamente e em todas as circunstâncias com recurso a um lista de "representantes dos trabalhadores ", previamente estabelecida por indicação das centrais sindicais, sem ponderar a circunstância de que uma das partes ali se não encontra representada, é inconstitucional, por violação, para além do mais dos princípios fundadores do Estado de Direito Democrático da independência, isenção, imparcialidade e da exigência de um processo equitativo (art.º 2.º e 20º, 4 da CRP). O que este Tribunal deve declarar por força do dever que lhe é imposto pelo art.º 204º da CRP. Por outro lado, e sem prescindir: O acórdão recorrido limitou-se a descrever no capítulo dos "FACTOS" o procedimento administrativo, não tendo sido fixado qualquer facto da sua lavra. Ao fazê-lo omitiu a fixação de factos relevantes para poder fundamentar a decisão, designadamente: i) Qual o impacto efetivo e real da greve? ii) No universo das escolas portuguesas quantas avaliações e provas de aferição ficariam por fazer naqueles dias? iii) Até quando as avaliações finais e as avaliações das provas de aferição teriam de estar concluídas? Na ausência de factualidade concreta por si apurada, o colégio limita-se a especular por adesão à posição do ME em torno do argumento, não demonstrado de que a greve "põe em causa, de forma tendencialmente irreversível o direito à Educação (...)". Nos termos do disposto no art.º 205º da CRP conjugadamente com as disposições normativas do n.º 5 do art.º 607º , as al.s b) e c) do nº 1 do C.P.C . e do art.º153º do Código do Procedimento Administrativo as decisões devem ser fundamentadas de forma clara (não obscura) coerente (não contraditória) e suficiente (não omissa). O que não acontece com a decisão recorrida. A insuficiência ou omissão de matéria de facto relevante para a aplicação do direito, bem como a ausência absoluta de fundamentação de tal matéria, torna a decisão manifestamente ilegal, nos termos do disposto no art.º 615º , nº 1, als. b) e c), do CPC . O que deve ser declarado. Por outro lado, e, ainda, sem prescindir: Admitindo-se que a greve em apreciação se possa enquadrar na previsão normativa da al. d) do nº 2 do art.º397º da LGTFP, a questão está em saber se ao definir os serviços mínimos nos moldes em que o fez, a decisão arbitral respeitou os princípios legais e constitucionais aplicáveis. Na verdade, mesmo que seja permitida, em abstrato, a imposição de serviços mínimos, isso não dispensa que, na sua determinação concreta, estes não tenham de respeitar os princípios constitucionais e legais de modo que não seja afetado o conteúdo essencial do direito à greve. O objeto da greve respeitante aos doze avisos prévios prende-se com todos os procedimentos conducentes a todas as avaliações finais e a todo o trabalho de preparação, aplicação e avaliação das provas de aferição. A decisão recorrida, que carece de fundamentação de facto clara, coerente e suficiente, face à omissão antes alegada, ao fixar os serviços mínimos nos termos descritos afeta irremediavelmente o conteúdo essencial do direito à greve. Por outro lado: As provas de aferição têm assumido, essencialmente, a finalidade de colher informação das escolas, professores e encarregados de educação através dos seus resultados. No entanto, tais informações têm apenas caráter meramente indicativo e estatístico. Face a isto, estas não têm merecido o consenso da comunidade educativa uma vez que não são tidas em conta para as classificações dos alunos. Dada a pouca relevância atribuída às provas de aferição tem-se permitido questionar a seriedade dos resultados obtidos, comprometendo-se as finalidades inerentes à realização de tais provas. Atenta a natureza e razão de ser, não pode deixar-se de entender que as provas de aferição não visam a satisfação de necessidades sociais impreteríveis e nem têm enquadramento normativo na norma da al. d) do n.º 2 do art.º 397.º da LGTFP. E não o tendo, como não têm, não podem ser fixados serviços mínimos para as mesmas. Efetivamente, ao decretar os serviços mínimos nos termos em que o fez, na prática, está a obrigar que todos os docentes tenham de praticar todos os procedimentos no que respeita às avaliações, bem como a todo o trabalho de preparação, aplicação e avaliação das provas de aferição, o que tem como consequência inevitável o termo da greve, uma vez que a mesma deixa de ter qualquer efeito prático. O que desrespeita grosseiramente os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade, a que os serviços mínimos devem obedecer, nos termos expressamente consagrados na al. d) do n.º 2 do art.º 397.º e no n.º 7 do art.º 398º da LGTFP, com o que é violada a garantia constitucional do direito de greve, estabelecida pelo nº 1 do art.º57º da CRP. No caso concreto e de forma ainda mais clara: com a decisão recorrida não foram fixados serviços mínimos, mas foi antes efetuada a REQUISIÇÃO CIVIL DOS DOCENTES, sem que se mostrem preenchidos os requisitos formais e substantivos para o efeito. Isto é, de forma absolutamente inconstitucional. Os concretos serviços mínimos decretados são inconstitucionais e ilegais por violarem a lei e os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade a que têm de estar sujeitos por força do nº 3 do art.º 57º e n.ºs 2 e 3 do art.º 18º da CRP, da al. d) do n.º 2 do art.º397.º e do nº 7 do art.º 398º da LGTFP, afetando irremediavelmente a garanta constitucional do direito de greve. O que deve ser declarado, revogando-se in totum o acórdão recorrido, com as legais consequências. Contra-alegou o Ministério da Educação, pedindo a improcedência do recurso e concluindo: O recorrente não se conforma com o douto acórdão recorrido, pelos motivos que enuncia na conclusão 2 ª, que se resumem no seu desacordo com o regime da arbitragem necessária para definição dos serviços mínimos a prestar durante a greve, no seu entendimento de que o tribunal devia conhecer de factos futuros não alegados e de que os serviços mínimos só podem ser prestados por um mínimo de trabalhadores, ainda que tal implique deixar por satisfazer as necessidades impreteríveis que visam assegurar. Porém, Estatui o art.º 398º, n. 2 da LGTFP que, na falta de norma de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou de acordo sobre os serviços mínimos, a prestar durante a greve, pelos trabalhadores ou serviços que se destinem à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, é constituído colégio arbitral, composto por um árbitro presidente, um árbitro representante dos trabalhadores e um árbitro representante das entidades empregadoras públicas, a quem compete a definição dos serviços mínimos a prestar. Os árbitros são sorteados, o árbitro presidente de lista com três nomes indicados pelo Conselho Superior da Magistratura, três nomes indicados pelo Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais e três nomes indicados pelo Conselho Superior do Ministério Público e, os árbitros representantes dos trabalhadores e dos empregadores públicos, de listas com oito nomes, elaboradas, respetivamente, pelas confederações sindicais e pelo membro do Governo responsável pela área da Administração Pública. Porque, segundo alega, o recorrente não se encontra filiado em nenhuma confederação sindical, entende que devia ter direito a escolher o árbitro representante dos trabalhadores e, porque não o tem, que "não se encontra efetivamente representado no colégio arbitral" (cit. conclusão 5), pelo que "Fica (...) criada uma desigualdade objectiva entre as partes" (cit. conclusão 6ª), "contrária aos princípios do Estado de Direito Democrático (...) conforme se estabelece no art.º 2º da Constituição (cit. conclusão), pelo que a norma do art.º 400º, n.º 2 (...) é inconstitucional (conclusão 9ª). Porém, A arbitragem necessária e, designadamente, a arbitragem dos serviços mínimos prevista no art.º 400º da LGTFP, é figura híbrida, com regime especial, em que nenhuma das partes tem representação, como sucede no regime da arbitragem regulado pela Lei 63/2011 , de 14.12, os árbitros são independentes ( art.º 9º , n.º 1, do Decreto-Lei 259/2009 , de 25.09) e a decisão é recorrível para o Tribunal da Relação (cfr. art.º 405º da LGTFP e 22º do Decreto-Lei 259/2009 , de 25 de Setembro), o que assegura o direito à tutela jurisdicional efetiva (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 230/2013, Proc. n.º 279/2013, Carlos Fernandes Cadilha). Tanto que, Nenhum dos árbitros sorteados e que compõem o Colégio Arbitral pertence ou foi indicado pelo Ministério da Educação e a pretensão do recorrente, de nomear o árbitro representante dos trabalhadores, não tem fundamento no regime instituído, nem o pode ter, sem violar a Constituição, pois obrigaria a tratamento diferente em situações iguais: o sindicato não filiado em confederação sindical poderia nomear um árbitro mas, se filiado em confederação sindical, os conflitos seriam decididos por árbitro sorteado de entre listas de árbitros dos representantes dos trabalhadores, elaboradas pelas confederações sindicais (cfr. art.º 384º, n.º 1 e 400º, n.º 2 da LGTFP). Em consequência, Não há violação dos princípios da isenção, imparcialidade e da exigência de um processo equitativo e, a conclusão contrária do recorrente, tem origem exclusiva na sua discordância com o regime instituído e no entendimento, que não é o do legislador, de que a arbitragem de serviços mínimos deve seguir o regime geral da arbitragem e lhe deve ser permitido nomear um dos três árbitros que integram o colégio arbitral (cfr. conclusão 8ª). Assim, Deve a alegação do Recorrente improceder, pois não se está perante inconstitucionalidade, formal ou material e, tão pouco, se encontram violados os princípios da isenção, imparcialidade e da exigência de um processo equitativo, pelo que nenhum vício invalida as citadas normas da LGTFP. Por sua vez, A pretensa insuficiência de fundamentação do acórdão recorrido resulta de ter sido proferido no dia 26.07.2023, antes de terem ocorrido os factos que o recorrente sustenta que deviam ter sido considerados, mas que não alegou . Com efeito, A resposta às questões que o recorrente enumera na conclusão 12 a só é possível depois da greve ocorrer. O mesmo não sucede com os factos alegados pelo recorrido, que são notórios e do conhecimento geral: a greve põe em causa de forma tendencialmente irreversível o direito à educação, ao privar os alunos, no termo de um ano em que greves sucessivas comprometeram as atividades letivas, da possibilidade de aferirem os seus conhecimentos sujeitando-se a exames. Por isso, é necessária a definição de serviços mínimos, para minorar os prejuízos derivados da greve para terceiros, os alunos, definição essa que não pode aguardar que os prejuízos se produzam. Também por isso é injusta a crítica do recorrente à decisão do Tribunal Arbitral expressa na conclusão 14 ª a decisão está fundamentada de forma clara, coerente a suficiente. Inexiste por isso a alegada invalidade “... por violação do art.º 615º , n.º 1, als. b) e c), do CPC ” que o recorrente sustenta na conc. 15ª. Por outro lado, A necessidade, para acautelar necessidades impreteríveis, de definir serviços mínimos, surge porque há conflito de direitos, no caso entre o direito à greve e o direito à educação, conflito que deve ser superado conciliando os direitos em colisão, segundo as circunstâncias concretas e no respeito pelo comando legal que, quanto à definição de serviços mínimos, manda observar os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade (cf. n.º 7 do art.º 398.º da LTFP). Ora, O recorrente alega que não foram respeitados os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade, mas não concretiza o fundamento desta alegação. Com efeito, Atendendo à natureza da necessidade social impreterível em causa, os serviços mínimos e os meios necessários para os assegurar serão os que se mostrem adequados a garantir essa realização e assim foram definidos. Os serviços mínimos definidos no acórdão recorrido são, pois, os necessários e adequados para que as necessidades dos seus beneficiários sejam satisfeitas, necessidades estas que são impreteríveis e justificam a limitação, assim implicada, do direito à greve, por também elas serem constitucionalmente tuteladas (cfr. art.º 73º da Constituição). Por fim, Existem provas de aferição porque os técnicos de educação as consideram necessárias, não competindo ao intérprete distinguir entre tipos de exames, uns relativamente aos quais seria possível decretar serviços mínimos e, outros, que greves sucessivas poderiam sucessivamente impedir de realizar. Assim, Identificada a necessidade impreterível, há que definir os serviços mínimos necessários para a satisfazer. Cumprido o disposto no art.º 87 , n.º 3, do Código de Processo do Trabalho , a Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso. O sindicato respondeu ao parecer. Os autos foram aos vistos. FUNDAMENTAÇÃO Cumpre apreciar neste recurso – considerando que o seu objeto é definido pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, e excetuando aquelas cuja decisão fique prejudicada pela decisão dada a outras, Da inconstitucionalidade da escolha por sorteio do “árbitro representante dos trabalhadores”; Da insuficiência e ausência de fundamentação da matéria de facto fixada na decisão recorrida; Da inconstitucionalidade/ilegalidade da decisão arbitral quer no que toca às greves decretadas às avaliações finais quer no que respeita às provas de aferição. Factos relevantes dados por provados nos autos – em sede de factualidade o acórdão recorrido exarou: O Sindicato de Todos os Profissionais de Educação (S.T.O.P.) dirigiu às entidades competentes 10 avisos prévios da greves abrangendo todos os trabalhadores docentes e trabalhadores com funções docentes que exercem a sua atividade profissional no setor da educação, a todos os procedimentos, incluindo reuniões, conducentes a todas as avaliações finais (em todos os ciclos de ensino), durante o período de funcionamento correspondente ao dia decretado, e é todo o trabalho de preparação, aplicação e avaliação das Provas de Aferição, durante o período de funcionamento correspondente ao dia decretado, para os dias 31 de julho e 1, 2, 3 e 4/08/2023. Os avisos prévios de greve em apreço não incluem proposta de serviços mínimos para os períodos das greves. Em face dos avisos prévios, o gabinete de Sua Ex.ª o Ministro da Educação, do Ministério da Educação (ME), solicitou a intervenção da Direção-Geral da Administração e do Emprego Público (DGAEP) ao abrigo do disposto no n.º 2 do art.º 398 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aprovada pela Lei n.º 35/2014 , de 20.06. Dando comprimento ao disposto no n.º 2 do art.º 398 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, foi convocada para o dia 19/07/2023, na DGAEP, uma reunião com vista à negociação de um acordo de serviços mínimos para as greves em referência, na qual estiveram presentes representantes do ME. O S.T.O.P. não compareceu à referida reunião. 5. Tendo em conta a impossibilidade de alcançar um acordo, face à não comparência do S.T.O.P., foi promovido o sorteio de árbitros a que alude o art.º 400 da LTFP, com vista à Constituição deste Colégio Arbitral, vindo o colégio Arbitral a ser constituído com a seguinte composição: Árbitro Presidente – Dr. FJ; Árbitro representante dos trabalhadores – Dr.ª LG (por impedimento do árbitro efectivo) Árbitro representante dos empregadores públicos – Dr. CR (efetivo). Por ofícios (via comunicação eletrónica) de 20/07/2023 foram as partes notificadas, em nome do Presidente do Conselho Arbitral, para a audição prevista no n.º 2 do art.º 402 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, aprovada pela Lei 35 /2014, de 20 de junho. A árbitro representante dos trabalhadores, Dr.ª LG, não pôde comparecer à reunião do Colégio Arbitral (por motivo de incapacidade temporária), pelo que foi substituída pelo Dr. EP (2º suplente). Nas posições fundamentais apresentadas por escrito, pronunciou-se o ME nos termos das alegações e dos documentos que as acompanham e que fazem parte do processo, nos seus precisos termos. O S.T.O.P. não se pronunciou De Direito i) da inconstitucionalidade da escolha por sorteio do árbitro representante dos trabalhadores Este Tribunal tem vindo a decidir de forma convergente vários pleitos similares, como é o caso do acórdão proferido em 17.05.2003, no Proc.º 1006/23.7YRLSB (relt Manuela Fialho) em que tomou parte o ora relator, e que decidiu nos seguintes termos: “A 1ª questão a que importa responder prende-se com o direito a um processo equitativo constante da previsão contida no art.º 20º/4 da CRP. Sustenta o Apelante que o representante dos trabalhadores que integrou o colégio arbitral foi sorteado de uma lista que representa as confederações sindicais, que o não representam, visto ser um sindicato independente, não integrado em nenhuma delas. Contrapõe o Apelado alegando que na arbitragem sobre serviços mínimos regulada pela Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, os árbitros são sorteados de listas elaboradas pelas confederações sindicais e pelo membro do Governo responsável pela área da Administração Pública (cfr. artigo 384º, nº. 1 da LGTFP). Não são nomeados um por cada parte, como sucede na arbitragem, se nada em contrário tiver sido acordado (cf. artigo 10.º da Lei 63/2011 , de 14.12). O argumento, se fosse válido, a arbitragem para definição de serviços mínimos, em greve convocada por sindicato não filiado em confederação sindical, estaria sujeita a regime diferente da arbitragem em que participasse sindicato filiado: o sindicato não filiado poderia, como o recorrente pretende, indicar árbitro para integrar o tribunal arbitral, situação essa, sim, que geraria desigualdade. Que dizer? O direito a um processo equitativo encontra consagração constitucional. (…) Dispõe o art.º 20º/4 da CRP que todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objeto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo. Na lição de Jorge Miranda e Rui Medeiros “um processo equitativo postula… a efetividade do direito de defesa no processo, bem como dos princípios do contraditório e da igualdade de armas”. A exigência de um tal processo não afasta, por um lado, a liberdade de conformação do legislador na concreta estruturação do processo e, por outro, pode, por força da interpretação conforme à que vem sendo feita pela jurisprudência europeia do art.º 6º da CEDH, aplicar-se a qualquer outra situação em que se conclua que um processo não está estruturado em termos que permitam a descoberta da verdade e uma decisão ponderada (Constituição da Republica Portuguesa, Tomo I, Coimbra Editora, 192 e ss.). Não se pode, pois, deixar de ter presente que a igualdade postulada pela CRP importa igualdade de armas, impondo paridade de condições. Por sua vez, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira consideram como equitativo o processo que compreenda os direitos de ação, ao processo, à decisão, à execução da decisão, sendo o significado básico da exigência de um processo equitativo, “o da conformação do processo de forma materialmente adequada a uma tutela judicial efetiva”. Avançam que na densificação do conceito tanto a doutrina, como a jurisprudência, apelam, entre outros, ao princípio da igualdade de armas. (Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, Coimbra Editora, 415 e ss.). A arbitragem dos serviços mínimos vem prevista na Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, aprovada pela Lei 35/2014 de 20/06. Do art.º 400º resulta que o colégio arbitral é constituído por árbitros sorteados de entre as listas de árbitros dos trabalhadores, dos empregadores públicos e dos presidentes. Dispõe o art.º 382º/1 que a arbitragem necessária se rege pelas normas da presente lei e, com as necessárias adaptações, pelo regime de arbitragem previsto no Decreto-Lei n.º 259/2009 , de 25 de setembro, nomeadamente quanto à constituição e funcionamento do tribunal arbitral e à independência, aos impedimentos e à substituição dos árbitros. De acordo com o disposto no art.º 383º/2 a arbitragem é realizada por três árbitros, um nomeado por cada uma das partes e o terceiro escolhido por estes, prevendo-se, no nº 5, a possibilidade de alguma das partes não proceder à nomeação – sorteio de entre os constantes da lista de árbitros dos representantes dos trabalhadores ou dos empregadores públicos. A Lei prevê ainda a existência de Listas de árbitros, dispondo-se no Art.º 384º que as mesmas são integradas por 8 árbitros e elaboradas, respetivamente, pelas confederações sindicais e pelo membro do Governo responsável pela área da Administração Pública. A par, dispõe o art.º 3º /1 do DL 259/2009 , que os representantes das confederações sindicais e das confederações de empregadores com assento na Comissão Permanente de Concertação Social elaboram as respetivas listas de árbitros. Segundo noticia o Apelante o colégio foi constituído por sorteio de árbitros constantes das listas previamente organizadas, tendo, pois, o árbitro sorteado pelo “lado” dos trabalhadores saído da lista previamente elaborada pelas confederações sindicais onde não está representado. Decorrerá daqui uma afronta ao princípio do processo equitativo? Não cremos! Os árbitros devem ser independentes face aos interesses em conflito, considerando-se como tal quem não tem, nem teve no ano anterior, qualquer relação, institucional ou profissional, com alguma das entidades abrangidas pelo processo arbitral, nem tem outro interesse, direto ou indireto, no resultado da arbitragem ( art.º 9º /1, do DL 259/2009 ). Nenhum indício existe nos autos da violação deste normativo. Por outro lado, e dada esta exigência de independência, nenhum dos árbitros representa alguma das partes no conflito. Acresce que, conforme emerge do disposto no art.º 26º da Lei e 9º/2 do DL, os árbitros estão sujeitos a um regime de impedimentos e suspeições conforme previsto no CPC. Também não havendo notícia de que foi suscitado algum incidente tendo por objeto alguma dessas vicissitudes. Ora, como se disse acima, a estruturação do processo está na livre conformação do legislador, nada impedindo a regulamentação do sorteio nos moldes em que a lei a delineia. Não é por o Apelante não estar filiado em alguma confederação que vê frustrado o seu direito a um processo equitativo, falecendo o argumento de que está arredado na defesa da sua posição em representação dos trabalhadores, pois, como já dito, os árbitros estão vinculados à independência. A circunstância de, no julgamento, intervir um determinado árbitro, não significa o cerceamento de apresentação das observações que a parte considere pertinentes, ou a ausência de análise das mesmas por parte do colégio arbitral, que tem o dever de efetuar um exame criterioso e diligente de todas pretensões, argumentos e provas apresentados pelas partes. Ou seja, delimitando a lei a legitimidade para a nomeação, tal não significa que, sendo nomeados por uma concreta entidade, a vão representar no colégio arbitral. Bem pelo contrário! A norma cuja estatuição regula a seleção de árbitros mais não é do que legitimadora da mesma, definindo um critério – objetivo – para o ato. Improcede, assim, a questão em apreciação. Mantemos este entendimento, que a nosso ver continua a ser o correcto. Pelo que improcede esta questão. Da nulidade da decisão recorrida Diz o recorrente: Nos termos do disposto no art.º 205º da CRP conjugadamente com as disposições normativas do n.º 5 do art.º 607º , as als. b) e c) do n.º 1 do C.P.C . e do art.º 153.º do Código do Procedimento Administrativo as decisões devem ser fundamentadas de forma clara (não obscura) coerente (não contraditória) e suficiente (não omissa). O que não acontece com a decisão recorrida. A insuficiência ou omissão de matéria de facto relevante para a aplicação do direito, bem como a ausência absoluta de fundamentação de tal matéria, torna a decisão manifestamente ilegal, nos termos do disposto no art.º 615. º , n.º 1, als. b) e c), do CPC . O que deve ser declarado”. Porém, e salvo o devido respeito, não deve ser declarado . Primeiro, se tal vício se verificasse a decisão não seria manifestamente ilegal: seria nula, nos termos dos preceitos que o recorrente invoca, o que é bem diferente. Em segundo lugar nem sequer corresponde à verdade que a omissão de matéria de facto relevante, ou mesmo a sua insuficiência, acarreta a nulidade da decisão, porquanto para isso é preciso que haja “falta absoluta de motivação, excluindo-se da sua previsão todos os outros casos em que a fundamentação é deficiente, extremamente concisa mas, ainda assim bastante a compreensão da decisão” (ac. STJ de 10/10/2013), o que é pacífico na jurisprudência e na doutrina. Não se verifica assim a nulidade prevista no art.º 615 /1/b do CPC . E também não se verifica, obviamente, a nulidade prevista na alínea c), que se reporta a ambiguidade ou obscuridade que torna a decisão ininteligível, e não a pretensos defeitos de fundamentação. E se os factos não forem suficientes para extrair a conclusão final o que pode haver é um erro de julgamento e não uma nulidade. A decisão é, pois, perfeitamente válida. Acresce ainda que a decisão contém factos que, ainda que porventura escassos, são suficientes para entender e perspetivar a questão em apreço, pelo que não teria sentido exigir nesta sede a sua ampliação. Dos vícios materiais da decisão arbitral O recorrente entende que o acórdão determina as situações concretas que integram o conceito de serviços mínimos desproporcionada e desadequadamente, violando normas e princípios constitucionais como o direito à greve. Sobre as “Obrigações de prestação de serviços durante a greve” dispõe o art.º 397 da LTFP que “1 - Nos órgãos ou serviços que se destinem à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, a associação que declare a greve, ou a comissão de greve, e os trabalhadores aderentes devem assegurar, durante a greve, a prestação dos serviços mínimos indispensáveis à satisfação daquelas necessidades. 2 - Para efeitos do disposto no número anterior, consideram-se órgãos ou serviços que se destinam à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, os que se integram, nomeadamente, em alguns dos seguintes setores: Segurança pública, quer em meio livre quer em meio institucional; Correios e telecomunicações; Serviços médicos, hospitalares e medicamentosos; Educação, no que concerne à realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional; Salubridade pública, incluindo a realização de funerais; Serviços de energia e minas, incluindo o abastecimento de combustíveis; Distribuição e abastecimento de água; Bombeiros; Serviços de atendimento ao público que assegurem a satisfação de necessidades essenciais cuja prestação incumba ao Estado; Transportes relativos a passageiros, animais e géneros alimentares deterioráveis e a bens essenciais à economia nacional, abrangendo as respetivas cargas e descargas; Transporte e segurança de valores monetários. 3 - As associações sindicais e os trabalhadores ficam obrigados a prestar, durante a greve, os serviços necessários à segurança e manutenção do equipamento e instalações. 4 - Os trabalhadores que prestem, durante a greve, os serviços necessários à segurança e manutenção do equipamento e instalações e os afetos à prestação de serviços mínimos mantêm-se, na estrita medida necessária à prestação desses serviços, sob a autoridade e direção do empregador público, tendo direito, nomeadamente, à remuneração”. Defende o sindicato recorrente: (16) Admitindo-se que a greve se possa enquadrar na previsão normativa da al. d) do n.º 2 do art.º 397º da LGTFP, a questão está em saber se ao definir os serviços mínimos nos moldes em que o fez, a decisão arbitral respeitou os princípios legais e constitucionais aplicáveis. (17) Mesmo que seja permitida (…) a imposição de serviços mínimos, isso não dispensa que (…) não tenham de respeitar os princípios constitucionais e legais de modo que não seja afetado o conteúdo essencial do direito à greve. (18). O objeto da greve respeitante aos doze avisos prévios prende-se com todos os procedimentos conducentes a todas as avaliações finais e a todo o trabalho de preparação, aplicação e avaliação das provas de aferição. (19) A decisão (…) ao fixar os serviços mínimos nos termos descritos afeta irremediavelmente o conteúdo essencial do direito à greve. (20). (Mais,) as provas de aferição têm assumido, essencialmente, a finalidade de colher informação das escolas, professores e encarregados de educação através dos seus resultados. No entanto, tais informações têm apenas caráter meramente indicativo e estatístico. Face a isto, estas não têm merecido o consenso da comunidade educativa uma vez que não são tidas em conta para as classificações dos alunos. (21) Dada a pouca relevância atribuída às provas de aferição tem-se permitido questionar a seriedade dos resultados obtidos, comprometendo-se as finalidades inerentes à realização de tais provas. (22) Atenta a natureza e razão de ser, não pode deixar-se de entender que as provas de aferição não visam a satisfação de necessidades sociais impreteríveis e nem têm enquadramento normativo na norma da al. d) do n.º 2 do art.º 397.º da LGTFP. E não o tendo, como não têm, não podem ser fixados serviços mínimos para as mesmas. (23) Ao decretar os serviços mínimos nos termos em que o fez, na prática está a obrigar que todos os docentes tenham de praticar todos os procedimentos no que respeita às avaliações, bem como a todo o trabalho de preparação, aplicação e avaliação das provas de aferição, o que tem como consequência inevitável o termo da greve, uma vez que a mesma deixa de ter qualquer efeito prático. (24). O que desrespeita grosseiramente os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade, a que os serviços mínimos devem obedecer, nos termos expressamente consagrados na al. d) do n.º 2 do art.º 397.º e no n.º 7 do art.º 398º da LGTFP, com o que é violada a garantia constitucional do direito de greve, estabelecida pelo n.º 1 do art.º 57º da CRP. (25). (…) Com a decisão recorrida não foram fixados serviços mínimos, mas foi antes efetuada a REQUISIÇÃO CIVIL DOS DOCENTES, sem que se mostrem preenchidos os requisitos formais e substantivos para o efeito. Isto é, de forma absolutamente inconstitucional. (26) Os concretos serviços mínimos decretados são inconstitucionais e ilegais por violarem a lei e os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade a que têm de estar sujeitos por força do n.º 3 do art.º 57 e n.º 2 e 3 do art.º 18º da CRP, da al. d) do n.º 2 do art.º 397.º e do n.º 7 do art.º 398º da LGTFP, afetando irremediavelmente a garanta constitucional do direito de greve. Diga-se, ainda, antes de prosseguir, que o arbitro designado em representação dos trabalhadores – contra cujo modo de nomeação o recorrente se insurgiu – votou contra o acórdão arbitral, invocando o ac. desta RL de 17.05.2023, no proc. 1006/23.7TYLSB-4, subscrito designadamente por dois dos juízes do presente coletivo. O que importa aqui apurar, porém, é se a situação é a mesma daquele processo 1006, ou é diferente, sabido desde logo que o princípio da igualdade manda tratar diferentemente aquilo que é diferente. Nota a Sra. Procuradora Geral Adjunta que “(…) Quer a letra da lei quer a evolução histórica da norma, deve levar a concluir que só se podem legalmente fixar serviços mínimos no setor da educação no circunstancialismo expressamente previsto na al. d) do n.º 2 do art.º 397.º da LTFP, ou seja, quando esteja em causa a "realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional". Ora, o legislador na norma elenca "avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional", e " ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus ", já dita o velho brocardo latino. As provas de aferição, conforme resulta do art.º 25, n.º 2, do DL 55/18 de 6/7 - diploma que estabelece o currículo dos ensinos básico e secundário e os princípios orientadores da avaliação das aprendizagens - as provas de aferição são de aplicação universal e obrigatória, realizam-se no final do 2.º, 5.º e do 8.º anos de escolaridade e permitem acompanhar o desenvolvimento do currículo, nas diferentes áreas, providenciando informação regular ao sistema educativo, fornecer informações detalhadas acerca do desempenho dos alunos à escola, aos professores, aos encarregados de educação e aos próprios alunos e ainda potenciar uma intervenção pedagógica atempada, dirigida às dificuldades identificadas para cada aluno. Não compete aos recorrentes discutir a pertinência da realização de provas de aferição para daí concluírem pela irrelevância da sua finalidade, levando à consideração da impossibilidade da fixação de serviços mínimos por não se poder enquadrar na norma da al. d) do n.º 2 do art.º 397.º da LTFP, ao não integrar o conceito de necessidade social impreterível. Ora, o legislador não distinguiu a importância relativa das avaliações, provas e exames na referida norma, atendendo à natureza das mesmas. As provas de aferição são provas de carácter nacional que têm de ser realizadas na mesma data neste território. A preservação da greve como um direito fundamental impõe que as limitações se resumam ao nível mínimo imprescindível para assegurar a satisfação das necessidades impreteríveis dos cidadãos, neste caso, dos alunos dos 2º, 5º e 8º anos de escolaridade, tratando-se o serviço de preparação, aplicação e avaliação das provas de aferição um serviço inadiável e urgente. O mesmo se refira relativamente às avaliações finais em todos os ciclos de ensino, que o legislado expressamente previu na previsão do art.º 397.º da LTFP. É assim legalmente admissível a fixação de serviços mínimos nas duas situações referidas. Questão que se poderia colocar é a de saber se os serviços mínimos fixados o foram na proporcionalidade devida ou se de "per si" implicariam a realização do todo das tarefas adstritas a cada um dos professores e ao universo de todos os professores, implicando assim uma limitação ao exercício do direito de greve, que a designação de serviços mínimos não pode obstruir. Contudo, do recurso apresentado o recorrente não concretiza em que medida os serviços mínimos fixados impedem em concreto o direito à greve. Alegação que se lhe impunha a fim de ser poder aferir em que medida os serviços mínimos fixados para as provas finais de avaliação contendem com o direito à greve, e em que medida os serviços mínimos fixados para as provas de aferição contendem igualmente com este direito à greve”. Vejamos. Na verdade, esta situação não é semelhante à que é discutida no referido acórdão de 17/05/2023. Aqui está em causa a realização de provas finais, nos dias em questão de fins de julho e princípios de agosto. O parecer do Ministério Público afirma que “Não compete aos recorrentes discutir a pertinência da realização de provas de aferição para daí concluírem pela irrelevância da sua finalidade, levando à consideração da impossibilidade da fixação de serviços mínimos por não se poder enquadrar na norma da al. d) do n.º 2 do art.º 397.º da LTFP, ao não integrar o conceito de necessidade social impreterível”. Efetivamente, para impugnar a pertinência da realização dos exames e da limitação inerente do direito de greve nesta fase, o recorrente vê-se obrigado a pôr em crise as ditas provas de aferição, através de um apelo à falta de consenso da comunidade educativa e a sua (ir)relevância para as classificações dos alunos. Tanto mais que há que atentar nos dias em causa: fins de julho e princípios de agosto. Estamos nos limites da época de avaliações, sendo evidente que, aqui, o interesse dos alunos e de toda a comunidade, incluindo familiares, mas também a própria comunidade escolar, em verem definida a sua situação Ora, não se vê em que é que a realização das provas de avaliação nestes dias põe em causa o direito dos professores de fazer greve, os quais terão novas oportunidades – como têm tido – em datas que não redundem em completa desestabilização da vida dos discentes (ainda que, como é próprio de uma greve, sejam suscetíveis de causar transtornos). É uma questão de proporcionalidade. Com efeito, a não realização de provas finais (salvo as de mera recolha de informação) é suscetível de causar prejuízos significativos aos alunos (pense-se, por todos, naqueles que carecem de ver a sua situação definida para aceder pouco depois ao ensino superior, pondo a greve sem quaisquer serviços mínimos em causa a sua realização oportuna). Nestas circunstâncias não se vislumbra desproporcionalidade (e muito menos a arguida pretensa requisição civil). E a possibilidade de prolongar avaliações para tempo de férias não se afigura uma verdadeira alternativa, numa sã ponderação dos interesses envolvidos. Questão diversa é a de saber se é proporcional a limitação do direito de greve dos professores no que toca à fixação de serviços mínimos nas provas de aferição, por serem desnecessários, excessivos e violadores dos princípios da necessidade, da adequação e, em especial, da proporcionalidade. Afirma Jorge Leite, Direito do Trabalho, Vol. I, Serviços de Acção Social da U.C., pág. 301, que a « obrigação de serviços mínimos só existe quando e na estrita medida em que a necessidade afetada não possa ser satisfeita por outros meios, isto é, quando e na medida em que as prestações com que se cumpre aquela obrigação se revelem indispensáveis à satisfação de necessidades socias impreteríveis ». Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado do Direito do Trabalho - Parte III - Almedina, pág. 488, escreve que necessidades sociais impreteríveis « são apenas aquelas que são urgentes, isto é, cujo cumprimento seja inadiável ou irrepetível sem prejudicar ou pôr em risco grave os interesses por ela tutelados ». Com decidiu o Ac. RL de 04/05/2011, «A fixação de serviços mínimos não se destina a anular o direito de greve, ou a reduzir substancialmente a sua eficácia, mas a evitar prejuízos extremos e injustificados comprimindo-o por via do recurso à figura de conflito de direitos ». A definição dos serviços mínimos deve ser feita com respeito pelos princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade (art.º 398.º, n.º 7 da LGTFP e 57.º, n.º 3 CRP). Tendo em conta que se confrontam o direito à greve dos professores e o direito à educação e aprendizagem dos alunos, importa valorar os factos de modo a verificar se os serviços mínimos decretados são proporcionais. Ora, a função das provas de aferição é claramente secundária ou mesmo acessória em relação às demais atividades que a lei apresenta como próprias de órgãos ou serviços que se destinam à satisfação de necessidades sociais impreteríveis. Efetivamente, não visam a classificação dos alunos mas a mera recolha de informações, que mais adiante serão tidas em conta pela comunidade educativa, mas que não são vitais, de momento – nem a sua falta de oportuna produção denota ser suscetível de ter consequências graves para os alunos -, para que se imponha a compressão do direito constitucional de greve dos professores nesta parte. Assim, tem de se concluir pela procedência parcial do recurso, no que toca às provas de aferição, em que os serviços mínimos decretados são claramente desproporcionais e ilegais, havendo lugar à revogação de todo o n.º 2 da parte decisória do acórdão arbitral, por prevalecer o direito de greve dos professores nesta parte. Não se justifica a compressão deste direito constitucional com a fixação dos serviços mínimos decretada para as provas de aferição. Termos em que o Tribunal julga a apelação parcialmente procedente e revoga o ponto II do acórdão recorrido relativo às provas de aferição. No demais – no que concerne às demais provas e exames - confirma o acórdão recorrido. Custas do recurso pelo recorrente STOP e pelo ME, restritas às custas de parte (art.º 4/1/f e 4/7, RCP e 338/3, LGTFP), na proporção de 2/3 para o STOP e 1/3 para o ME. Lisboa, 14.12.2023 Sérgio Almeida Paula Pott Manuela Fialho (Vencida, de um lado, quanto à fundamentação, e de outro, quanto à decisão final. Neste caso revogaria a decisão arbitral in totum. No que respeita à fundamentação, entendo que as provas de aferição constituem, em presença do disposto no art.º 397º da LTFP, uma necessidade social impreterível, devendo, também quanto a elas, fixar-se serviços mínimos. Por outro lado, entendo que a decisão arbitral se revela insuficientemente fundamentada, não permitindo aferir da proporcionalidade dos serviços fixados como mínimos).