080363 - Supremo Tribunal de Justiça

Para que se constitua uma servidão predial, nos termos do artigo 1549 do Codigo Civil, e necessario que, tratando-se de um so predio, ela se revele por sinais visiveis e permanentes e nele houvesse fracções, cada uma com caracteristicas e funções privativas de tal modo que correspondam as faixas distintas posteriormente constituidas.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

A:

1- A Fabrica da Igreja Paroquial de Santa Eufemia de Chancelaria (adiante designada so por Fabrica) recorre de revista do acordão da Relação de Coimbra, que confirmou a sentença (folha 181 v.) do 2 Juizo do circulo judicial de Tomar (folha 137) que julgou improcedente esta acção com processo ordinario, que a ora recorrente intentou contra A e B, que foram absolvidos do pedido (folha 141 v.).

A recorrente formulou estas conclusões na sua alegação (pagina 196): a - a existencia de uma faixa de terreno com cinco metros de largura e vinte de comprimento, que estabelece o acesso de uma estrada municipal a um predio atravessando outro, delimitado pelo muro da implantação de construções urbanas, e por um muro de suporte com 2,3 metros de altura, configura o conceito de passagem permanente. b - esta passagem configura-se constituida por destinação de pai de familia, se quer o predio dominante, quer o serviente foram antes pertença de um so proprietario, e se a data da sua separação tal passagem ja existia. c - deve considerar-se relativamente encravado um predio, que tem o valor de 750000 escudos, e que se encontra sobreelevado em relação a via publica em toda a sua extensão, numa altura de 2 a 3 metros anteparados por um muro de suporte, dado que as despesas de abertura de um acesso directo seriam manifestamente anti-economicos. d - a propria constituição de uma servidão por destinação de pai de familia confere, ao proprietario do predio serviente, o direito de preferencia, no caso de venda do predio dominante.

Nestas bases, pediu a revisão do acordão recorrido, de forma a proceder o pedido inicial.

Os recorridos alegaram no sentido da confirmação do acordão recorrido (folha 197).

Mantem-se a inexistencia de questões, que obstaram ao conhecimento do recurso.

B

2- A Relação de Coimbra considerou provado que (fls 179):

I- por escritura publica outorgada em 16 de Dezembro de 1971, a autora adquiriu, a C e outros, uma faixa de terreno para construção urbana, com a area de 1890 metros quadrados, no sitio da Terra - freguesia de Chancelaria, a destacar da matriz rustica do artigo 129, que ficou a confrontar a Norte com C, a Sul e Poente com D, e do Weste com estrada municipal.

II- Este lote, onde a autora tem construido diversas instalações sociais, foi destacado do predio rustico a que correspondia o artigo 129, o qual tem o seu acesso a estrada municipal, a nascente, por uma faixa de terreno com cerca de cinco metros de largura e vinte metros de comprimento.

III- Essa faixa de terreno atravessa o lote adquirido pela autora, ao longo de todo o seu limite nascente ate a estrada.

IV- O acesso a generalidade do predio era feito por uma estrada em subida, que vem dar a estrada no lote da autora, a qual foi informada, no acto de compra do lote, de que teria de suportar o direito de acesso ao resto do predio.

V- Para permitir o exercicio desse direito de passagem, recuou ate as construções urbanas em relação ao limite com a estrada.

VI- Ate a data, não se procedeu a demarcação entre o lote da autora e o predio do qual o mesmo foi destacado.

VII- Ate fica sobreelevado em relação a estrada, num desnivel de dois a tres metros, anteparado por um muro de suporte.

VIII- Parte do lote adquirido pela autora esta coberto pela Capela do lugar da Terra, e pelas diversas instalações sociais mandadas erigir por ela.

IX- Por escritura de 1 de Junho de 1984, os reus adquiriram a E e outros, um predio misto, composto de terra de semeadura com oliveiras, figueiras, terra de mato com azinheiras e eucaliptos, barracão amplo e cisternas, sito no lugar da Terra, da freguesia de Chancelaria, concelho de Torres Novas, a confrontar do Norte com a autora, do Nascente com estrada municipal, do Sul com F, e do Poente com terreno baldio, inscrito na matriz sob os artigos 999 urbano e 129 rustico, pelo preço de 750000 escudos, que a autora depositou na Caixa Geral de Depositos, conforme quesito pagina 24.

X- Em principios de Agosto de 1984, a autora mandou tapar o caminho de acesso com um muro de blocos de cimento, impedindo a passagem dos reus, muro que veio a ser destruido para os reus manterem a passagem livre.

3- A autora pretende ter direitos de preferencia quanto a venda do predio mencionado no precedente numero 2,

IX, dado que a faixa de terreno referido no mesmo n. 2, I, da qual e proprietaria, esta onerada com servidão legal de passagem relativamente ao primeiro dos predios (e do n. 2, IX), do qual foi autonomizada quando a autora comprou aquela faixa de terreno, por escritura publica de 16 de Dezembro de 1971. Com efeito, e segundo a tese da autora, o predio que ai existia, antes da compra e venda da faixa de terreno aludida no n. 2, I, comunicava com a estrada que passa no local, por uma entrada em subida, existente na mesma faixa, com cinco metros de largura e vinte metros de comprimento; e essa servidão... assim constituida foi-o por destinação do pai de familia nos termos previstos no artigo 1549 do Codigo Civil..." (artigo 11 da petição inicial).

Este preceito teve o seu antecessor directo no artigo 2274 do Codigo de 1867, na redacção que lhe foi dada, quando da grande reforma de 1930 pelo decreto n. 19126 de 16 de Dezembro, pelo que varios dos conceitos usados no artigo 1549 actual ja se encontrariam no artigo 2274 de 1867, e haviam sido trabalhados a sua sombra.

Assim sucede com os sinais reveladores da serventia de que trata o artigo 1549, os quais devem ser "visiveis e permanentes", enquanto que no precedente artigo 2274 era exigido que fossem "aparentes e permanentes".

Esta ultima caracteristica não e sinonimo da duração dos sinais para sempre, o que seria absurdo, por contrario a natureza das coisas; "... quer dizer constancia dos sinais ate agora, desde que foram feitas as obras que eles atestam. O preceito não cura de saber o que esses sinais darão ao futuro; quer saber o que tem permanentemente exprimido ate agora, em sua aparencia ...", como entendeu este Supremo Tribunal no seu acordão de 12 de Maio de 1959 (em "Boletim 87, pagina 409), anotado favoravelmente por Pires de Lima, em "Revista de Legislação", 92, paginas 350-351.

Portanto, essa entrada em subida com cinco metros de largura e vinte metros de comprimento, formando um caminho de acesso ao predio sobre o qual incide a preferencia (n. 2 anterior, II e X) configura o conceito de sinal permanente, sem que por aqui possa concluir-se, desde ja, que ele revela uma servidão de passagem.

Com esta ressalva, e aceitavel a conclusão A.

4- Na primitiva redacção do artigo 2274 do Codigo de 1867, estava prevista apenas a hipotese dos sinais aparentes e permanentes, postos em dois predios de um mesmo dono, a atestarem a servidão de um dos predios para com o outro, serem havidos como prova dela; e foi a reforma de 1930 que, alargando a previsão do artigo 2274, nela passou a incluir a hipotese de tanto acontecer em duas fracções de um so predio.

Pires de Lima entendia que esse preceito do Codigo de Seabra, seguindo o direito frances, passou a regular duas servidões distintas: a servidão por destinação do antigo proprietario (pressupondo a separação dos dois predios ja nas mãos do "dominus" anterior), e a servidão por destinação do pai de familia (quando da divisão em fraccionamento de um so predio). "Noções Fundamentais",

3 edição, II, pagina 116 e 117, e "Revista de Legislação", 92, pagina 350.

Contudo, os dois conceitos ja haviam sido apresentados como sinonimos (resposta não assinada, em mesma "Revista" 91 pagina 232), como sucede perante o actual artigo 1549 (Pires de Lima - Antunes Varela, "Codigo Anotado, II, III, 2 edição, pagina 631), salvo sobre o ponto de vista historico (idem, pagina 632).

Aqui interessa-nos apenas a previsão surgida inicialmente em 1930, e que passou para o actual artigo 1549: a dos sinais visiveis e permanentes, reveladores da serventia, se encontrarem numa ou em duas fracções de um so predio, quando ambas pertenciam ao mesmo "dominus", e haverem sido colocadas por este no intuito de revelarem as serventias de uma para outra das fracções.

Esta servidão, por destinação de pai de familia, pressupõe (alem do mais) a existencia, no patrimonio de um mesmo antigo proprietario, de um predio que ja no tempo desse "dominus" tivesse (pelo menos) duas fracções, cada uma delas com caracteristicas necessariamente " a se", nas quais, ou numa delas, esse "pai de familia" tenha posto sinal ou sinais visiveis e permanentes para revelarem, e revelando, a serventia de uma das fracções para com a outra; o que geraria servidão predial quando mais tarde, cada uma dessas antigas fracções foi encabeçada em proprietario distinto, pelo desenrolar da vida.

Insistimos, por agora, neste particular: para que possa entender-se que ha "... duas fracções de um so predio ...", para efeitos do artigo 1549, e necessario que elas sejam distinguiveis, por caracteristicas proprias, entre si. Como no exemplo de Cunha Gonçalves de : "... o proprietario desse predio rustico montara neste uma roda de agua que, de um lado, movia um moinho de cereais e, de outro, punha em movimento um lagar de azeite. Este predio foi dividido de modo que a roda de agua e o moinho ficaram numa parte e o lagar de azeite na outra parte; mas julgou-se bem que esta, por força do artigo 2274, tinha servidão na roda de agua e mais peças de engenho necessarias para mover o dito lagar, pois tal fora a destinação do pai de familia ..." ("Tratado", XI, pagina 660).

Ora, o caso que vem ate nos, e marcadamente diverso: enquanto a faixa de terreno e o predio misto referidos respectivamente no anterior n. 2, I, e IX, estiveram unificados num mesmo predio, ao qual por comodidade aludiremos como originario, não se ve que houvesse nele fracções, cada uma delas com caracteristicas e função privativas; e de tal modo que a uma dessas fracções tivesse correspondido a faixa do n. 2, I, e a outra o "remanescente" do predio originario, constante do n. 2, IX, anterior.

Nem sequer, sob o prisma do acesso, ha particularidades entre esssa faixa, vendida por escritura de 16 de Dezembro de 1971, e o predio remanescente, objecto da pretensão de preferencia (n. 2, IX), pois vem provado que o caminho (n. 2, X) com cinco metros de largura e vinte metros de comprimento (n. 2, II), que atravessa o lote adquirido pela autora ao longo de todo o seu limite nascente ate a estrada (n. 2, III), formando uma entrada em subida (n. 2 IV) dava acesso a generalidade do predio originario (n. 2, IV), da qual foi destacada a faixa (n. 2, I), ou lote (n. 2, VI), comprado pela autora.

Assim, ate neste particular do acesso ao predio originario, não podemos afirmar que o anterior proprietario fizera construir o caminho, atraves da fracção A, que veio a corresponder a faixa de terreno ou lote comprado pela autora (n. 2, I, II, III, e VI), para ter acesso a fracção B do predio originario, correspondente ao predio remanescente, (n. 2, IX), objecto da preferencia, pois o acesso virado, e conseguido, foi para a generalidade do predio originario.

O que afasta a previsão, visada pela autora, e constante do artigo 1549 do Codigo Civil (ver artigo 11 da petição inicial).

Alias, que "pater familiae" foi esse, que fez construir o caminho aludido, e ao abrigo de cuja destinação" a autora se obriga?

Procura-se nos pontos dados como provados pela Relação, e ate nos articulados da demandante, e nada se encontra; o que não faz sentido, se a pretensão da autora tivesse partido, como cumpria, de factos positivos, concretos, e especificados (Alberto dos Reis, "Codigo Anotado", III, paginas 208 - 209 - 212 - 215) para o direito constituido, em vez de ter sucedido o inverso, como parece.

Daqui resulta não podermos entender que a faixa de terreno (n. 2, I) ou lote (n. 2, VI) comprado pela autora esteja onerado com servidão de passagem em favor do predio comprado pelos reus, e objecto da preferencia (n. 2, IX).

Com o que rejeitamos a conclusão B da recorrente.

5- O predio objecto da preferencia confronta com estrada municipal a nascente (n. 2, IX), ficando dois a tres metros sobreelevado relativamente a ela, estando anteparado por um muro de suporte (n. 2, VII); ele foi comprado pelos reus por setecentos e cinquenta mil escudos, em 1 de Junho de 1984 (n. 2, IX).

Daqui a recorrente extrai a conclusão e, segundo a qual as despesas de abertura de um acesso directo desse predio a estrada municipal, que o margina, seriam anti-economicas; isto e, esse predio estaria numa situação de encrave relativo, pois seria manifesta a desproporção entre o custo da ligação a via publica e o rendimento ou valor do predio (Almeida Costa,

"Direito Civil", 1 edição, pagina 335; 2 edição pagina 449).

Das confrontações do predio objecto da preferencia

(n. 2, IX) resulta claramente que a unica comunicação existente entre ele e a via publica e pelo apontado caminho, que atravessa o lote adquirido pela autora, numa estrada em subida (n. 2, II, III, IV).

Contudo, como o predio mencionado no n. 2, IX, confronta -

- como se mencionou - com uma estrada municipal a nascente, tendo em relação a este um desnivel de dois a tres metros, protegido por um muro de suporte (n. 2, IX, e VII), e abstractamente possivel construir uma outra ligação entre ele e essa estrada, agora de caracter directo, vencendo o desnivel apontado. Ou seja, o predio em questão tem condições, em abstracto, para ficar com uma comunicação directa com a via publica, pois esta margina-o.

Para a aplicação do artigo 1550, I, do Codigo Civil tudo vai de saber se a construção desse acesso directo acarretaria incomodo, ou despesa, incomportavel para quem fosse o proprietario do predio em referencia ( o do n. 2, IX, anterior). Se a resposta for afirmativa,

"... A comunicação e materialmente possivel, mas economicamente impraticavel...", como notam Pires de Lima - Antunes Varela, "Codigo Anotado", III, 2 edição, pagina 637.

Ora, não são os factos de o predio em questão ter sido vendido por 750000 escudos em 1 de Junho de 1984, de ele ficar sobreelevado relativamente a estrada municipal em dois - tres metros, e de estar protegido por um muro de suporte, que seria necessario remover no ponto de passagem do novo acesso, que nos permitem dar a resposta afirmativa, que a recorrente deseja.

Tudo dependeria de uma multiplicidade de factores desconhecidos, como o valor real do predio em referencia quando do inicio da acção, o qual pode ser bem superior ao da compra pelo reu ; do rendimento desse imovel; do eventual aumento desses valor e rendimento com a passagem directa para a via publica; da possibilidade tecnica, e do custo da obra; de autorização da entidade que gere a estrada municipal, quanto a abertura de um novo acesso directo a esta, num local que eventualmente poderia ser desaconselhavel, por tornar a estrada mais perigosa etc.

Ora, a respeito disto, a autora nada alegou, em violação flagrante do onus de alegação que lhe cabia (Vaz Serra, "Boletim", 110, pagina 112 a 113; Anselmo de Castro, "Direito Processual Civil Declaratorio, III, pagina 355); e nada ficou provado.

Logo, fica rejeitada a sua conclusão C), e o predio objecto da preferencia não e absoluta (o que não esta em discussão) ou relativamente encravado, tal como nos surge.

Com o que a pretensão da recorrente fique irremediavelmente desfavorecida, embora aceitemos a sua conclusão D), a qual e exacta se desprendida deste processo.

6- Razões porque, negando revista, confirmamos o acordão recorrido, com custas pela recorrente.

Lisboa, 5 de Junho de 1991.

Beça Pereira,

Simões Ventura,

Miguel Montenegro.