0824/11.3BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

I- A Lei 65/2013, de 8 de Fevereiro que alterou a redacção do art. 14º, n.º 2 do Dec. Lei 307/2007, de 31 de Agosto, é uma verdadeira lei interpretativa (não inovadora), limitando-se a esclarecer o sentido (já contido de acordo com a melhor interpretação) na redacção anterior desse preceito legal.

II- Nos termos do referido art. 14º, 2 do Dec. Lei 307/2007, de 31 de Agosto as sociedades comerciais, que sejam proprietárias de farmácias, e em que o capital social seja representado por acções, estas são obrigatoriamente nominativas.

III- O funcionamento de uma farmácia, relativamente à qual deixem de se verificar os requisitos do art. 14º, 2, do Dec. Lei 307/2007, de 31 de Agosto, permite que o INFARMED cancele o respectivo Alvará e determine o seu encerramento, nos termos do art. 42º, 1, do referido diploma legal, conjugado com o art.º 5.º, n.º 2, alínea m), do Dec. Lei 269/2007, de 26/07.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

1.1. A.... S.A., e B..., S.A ..., vêm, nos termos do art.º 150º do CPTA, recorrer do acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, datado de 30 de Abril de 2020, que negou provimento ao recurso por si interposto da sentença proferida no TAF do Porto, proferido na ACÇÃO ADMINISTRATIVA intentada contra o INFARMED – AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO e PRODUTOS DE SAÚDE IP.

1.2. Na referida acção administrativa foi deduzido pedido de anulação contra o INFARMED - AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE, IP:

- (i) dos actos praticados pelo R., consubstanciados, respectivamente, no cancelamento do alvará n.º ...64, datado de 17/03/2009, atribuído para funcionamento da C... e no subsequente encerramento da mesma,

- (ii) a anulação do ato praticado pelo R. de declaração de extinção, por inutilidade superveniente, do procedimento de transferência da C...,

- (iii) a condenação do R. ao averbamento no alvará da C... da transmissão das participações sociais representativas do capital social da A. A...,

- (iv) a condenação do R. ao averbamento no alvará da C... da transferência de localização da mesma farmácia e

- (v) a condenação do R. a reparar os danos provocados, às AA. em consequência da prática dos actos administrativos ilegais acima mencionados e da omissão das condutas a que se achava legalmente vinculado.

1.3. O Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto julgou totalmente improcedente a acção administrativa de anulação dos actos do INFARMED – que (i) ordenaram o cancelamento do alvará e o encerramento de uma farmácia; e (ii) por via da inutilidade decorrente do acto anterior, extinguiu o procedimento de transferência da localização da farmácia em causa - e (iii) os consequentes pedidos condenatórios/indemnizatórios.

1.4. Interposto recurso para o Tribunal Central Administrativo Norte, este negou provimento ao recurso jurisdicional, confirmando a sentença recorrida.

1.5. Deste acórdão foi interposto o presente recurso de revista.

1.6. Na sua motivação de recurso as Recorrentes – A... e B... – concluíram, assim, quanto ao mérito:

“(…)

(II) Quanto aos fundamentos do Recurso:

E. A propriedade da C..., sita na Av. ..., freguesia ..., concelho ..., distrito ..., estava averbada no alvará nº ...64, em nome da A..., aqui Recorrente, cujo único acionista era o farmacêutico AA.

F. A Recorrente A... submeteu ao Recorrido Infarmed um pedido de averbamento da transmissão da totalidade das ações representativas do seu capital social da A... a favor da B..., também aqui Recorrente.

G. A Recorrente A... requereu, também, que se procedesse ao averbamento no respetivo alvará da nova localização solicitada para a C..., conforme já havia sido autorizada por decisão do Recorrido Infarmed (em concreto por despacho da Exma. Senhora Diretora de Direcção, datado de 21 de Maio de 2010, determinando o averbamento no alvará da transferência das instalações).

H. O Recorrido Infarmed indeferiu o pedido apresentado pelas Recorrentes com o fundamento de que todas as sociedades comerciais que participem, direta ou indiretamente, no capital social da sociedade comercial A... teriam necessariamente de ter o seu capital social representado por ações nominativas.

I. Através da referida decisão, o Recorrido Infarmed defendeu que a norma do n.º 2 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de agosto – «Nas sociedades comerciais em que o capital social é representado por ações, estas são obrigatoriamente nominativas» – se estendia, na sua aplicação, igualmente a todos os acionistas, diretos ou indiretos, da Recorrente A

J. Na pendência da presente ação, é, então, publicada a Lei n.º 16/2013, que, entre o mais, veio alterar a redação do n.º 2 do artigo 14.º do Decreto-Lei, precisamente no sentido de acrescentar que a obrigatoriedade de serem nominativas as ações representativas do capital social de sociedades proprietárias de farmácias se aplica igualmente às sociedades que participem, direta ou indiretamente, no capital daquelas mesmas sociedades – sociedades proprietárias de farmácias.

K. Da Lei n.º 16/2013 constava ainda a seguinte cláusula de retroatividade: «o diploma dispõe transitoriamente nos seguintes termos: aos processos pendentes em juízo à data da entrada em vigor da presente lei (01.03.2013) aplicar-se-ão, com as devidas adaptações, as normas dela constantes de modo a garantir o efeito do n.º 1 do artigo 53.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de agosto».

L. Com base na aplicação retroativa da referida Lei Nova, o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto e o Tribunal Central Administrativo Norte “validaram” a atuação do Recorrido e negaram provimento à pretensão das Recorrentes.

M. É entendimento unânime dos tribunais judiciais superiores que para que uma lei nova possa ser realmente interpretativa: a) a solução do direito anterior tem de ser controvertida ou pelo menos incerta; e b) a solução definida pela nova lei tem de se situar dentro dos quadros da controvérsia, de tal forma que o julgador ou o intérprete a ela poderiam chegar sem ultrapassar os limites normalmente impostos à interpretação e aplicação da lei.

N. É evidente que não é esse o caso dos autos, tanto que o legislador teve de consagrar expressamente a aplicação da nova lei aos processos pendentes em juízo.

O. Em primeiro lugar, na redação primitiva do n.º 2 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, o legislador não procedia a qualquer distinção entre propriedade direta e propriedade indireta, não fazendo, por isso, qualquer referência gramatical a esta situação jurídica, com vista a comtemplá-la expressamente na hipótese normativa.

P. Em segundo lugar, o âmbito de incidência objetivo da norma do n.º 2 do artigo 14.º era claro e perfeitamente delimitado: se sociedades comerciais fossem proprietárias diretas de farmácias, com vista ao controlo do limite fixado no artigo 15.º do mesmo diploma (ou seja, que cada proprietário só poderia deter, no máximo, 4 farmácias), o seu capital social tinha que ser forçosamente representado por ações nominativas.

Q. Em terceiro lugar, foi o próprio legislador que, na exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 67/XII, reconheceu expressamente que se pretendia estender a referida obrigação “também” às ações das sociedades que participem direta ou indiretamente no capital social da sociedade comercial proprietária da Farmácia.

R. Em face da redação primitiva do n.º 2 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 137/2007, é objetivo e factual que a solução contemplada da lei nova – independentemente de concretizar, ou não, a intenção e/ou a vontade do legislador – se situa fora dos quadros da controvérsia ou da incerteza suscitados pela interpretação da redação primitiva da norma (e isto na medida em que, insiste-se, nem sequer se suscitavam quaisquer dúvidas ou incertezas a este propósito específico).

S. A lei nova é decididamente inovadora e não meramente interpretativa, não beneficiando do efeito retroativo típico desta última, conforme decorre do artigo 13.º do Código Civil.

T. Ainda que assim tenha sido determinado pelo legislador nacional, a nova Lei n.º 16/2013 não poderia aplicar-se retroativamente ao caso dos autos, sob pena de violação dos mais elementares princípios constitucionais.

U. As convenientes e cirúrgicas modificações introduzidas pela Lei n.º 16/2013 consubstanciam modificações legislativas que ferem, no seu cerne, o artigo 18.º da CRP, mais especificamente os seus n.os 2 e 3, pelo que toca aos limites a observar pelas leis restritivas de direitos fundamentais e o próprio art.º 2.º da mesma CRP – Princípio do Estado de Direito Democrático –, muito em particular na sua dimensão de proteção da confiança perante intervenções, também de matriz legislativa, dos poderes públicos.

V. Na verdade, do que se trata é de aferir das condições de validade de um negócio jurídico de aquisição de participações sociais à luz de uma norma que não estava em vigor à data da respetiva celebração, em clara e intolerável ofensa aos princípios da proibição do arbítrio e da proteção da confiança, da proporcionalidade e da certeza e segurança jurídicas, com desvios inadmissíveis à regra tempus regit actum.

W. Desconhece-se, por a lei não indicar ou sequer indiciar, qualquer razão de interesse público ponderosa que justifique este alargamento desmesurado do conceito de proprietário/explorador/gestor indireto e tudo agravado pela circunstância da aplicação dos preceitos em causa às ações pendentes em juízo.

X. Acompanhando de perto as conclusões ínsitas nos Pareceres do Exmo. Senhor. Professor Doutor J.J. Gomes Canotilho: a) o regime da Lei n.º 16/2013 revela-se materialmente inconstitucional por violação do princípio da proporcionalidade; b) a aplicação retroativa das normas da citada lei, por se tratar de uma lei restritiva de direitos, liberdades e garantias, importa a violação da garantia de não retroatividade das leis restritivas (cfr. artigo 18.º da CRP); c) a aplicação retroativa das referidas normas terá ainda como consequência a efetiva e plena destruição (retroativa) de direitos cuja génese e exercício ocorreram ao abrigo de um regime legal cuja constitucionalidade nunca foi posta em causa, o que se traduz numa violação clara dos princípios ínsitos na norma do n.º 3 do artigo 18.º da CRP; d) configurando-se como uma lei de carácter restritivo, a sua referência aos processos judiciais em curso, dificilmente permitirá a “passagem” do seu regime no teste do requisito da generalidade e da abstração, e bem assim, da não violação do princípio da separação de poderes.

Y. Em razão de tudo quanto antecede, e atenta a manifesta inconstitucionalidade da aplicação retroativa da Lei n.º 16/2013, impunha-se ao Tribunal a quo julgar o caso dos autos exclusivamente por referência ao quadro-legal vigente à data da prática dos atos impugnados, designadamente, por referência à primitiva redação do Decreto-Lei n.º 307/2007.

Z. Se o douto Tribunal a quo tivesse julgado a presente ação por referência ao quadro legal vigente à data da prática dos factos, teria concluído com relativa facilidade que o ato impugnado é inválido por violação do artigo 14.º, n.º 2; porquanto a obrigação aí prescrita se aplica exclusivamente às sociedades comerciais proprietárias de farmácias de oficina, e já não às sociedades acionistas destas.

AA. Ainda que assim não fosse, que é!, a Recorrente A... prestou ao Recorrido Infarmed todas as informações e evidências de que, tanto esta como as sociedades com ela coligadas, cumpriam (e cumprem) os limites legais estabelecidos na lei.

BB. Assim o ato impugnado é igualmente inválido por violação da norma do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, na medida em que o averbamento da compra e venda da totalidade das ações representativas do capital social da Recorrente A... pela Recorrente B... não violava nenhuma norma ou limite imposto no referido diploma.

CC. Por fim, o Recorrido Infarmed defendeu, ainda, que tal averbamento não poderia ser reconhecido, porquanto violava alegadamente o regime de incompatibilidades, nos termos do disposto nos artigos 16.º e 17.º do Decreto-Lei n.º 307/2007.

DD. Tal entendimento tem que ser liminarmente recusado ou afastado: quer porque as sociedades comerciais são dotadas de personalidade e capacidade jurídica autónoma, independentemente dos seus sócios ou acionistas; quer porque a existência de situações de incompatibilidade, por via da propriedade indireta, dependerá, conforme resultava expressamente do disposto no artigo 17.º, da existência de uma relação de grupo ou de uma relação de domínio em que uma sociedade tenha o poder de exercer sobre a outra – detentora da farmácia – uma influência dominante.

EE. As sociedades com participação indireta a que o Recorrido Infarmed se referiu na Decisão Impugnada para “justificar” uma pretensa violação dos artigos 16.º e 17.º do citado diploma legal têm participações inferiores a 2% do capital social da D..., SGPS, S.A. (última sociedade da cadeia).

FF. Acresce ao sobredito que o simples averbamento da transmissão de partes sociais da A... no alvará da C... não constituía um requisito de abertura da Farmácia, não havendo, por isso mesmo, qualquer fundamento para o encerramento daquela com base no desrespeito dos requisitos aplicáveis somente à abertura de novas farmácias.

GG. Também por esta razão, a decisão impugnada e o consequente encerramento da Farmácia configura um ato ostensivamente ilegal, porque destituída, conforme se demonstrou, de qualquer fundamento normativamente estribado para esse efeito.

HH. Se efetivamente tivesse existido a violação de qualquer uma das normas citadas pelo Infarmed na decisão impugnada (art.ºs 14.º, n.º 2, 15.º, 16.º e 17.º), o que não aconteceu tal teria conduzido, nos termos da lei, apenas à nulidade do negócio da compra e venda das participações sociais da A..., nos termos do disposto no artigo 53.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, e nunca ao cancelamento do alvará e encerramento da Farmácia.

II. Tal teria permitido, desde logo, que a A... prosseguisse a sua atividade, ainda que nas mãos do seu anterior titular ou de um terceiro com quem este entendesse negociar a transmissão das participações sociais representativas do capital social da A

JJ. E não teria conduzido, também, por não se descortinar na legislação aplicável qualquer fundamento para o efeito, que o Infarmed recusasse igualmente no averbamento da transferência da localização da aludida Farmácia, anteriormente autorizado, e extinguisse tal procedimento por uma pretensa “inutilidade superveniente”.

KK. Face aos vícios atrás enunciados, é óbvio que a decisão objeto de impugnação se oferece como um ato manifestamente ilegal e gravemente lesivo dos direitos e interesses legalmente protegidos das Recorrentes.

LL. Esta violação grosseira da lei causou às Recorrentes avultados e graves prejuízos patrimoniais e não patrimoniais, decorrentes, não só da ilegal decisão de cancelamento do alvará e de encerramento compulsivo da C..., como, também, do bloqueio, sem qualquer respaldo jurídico-normativamente fundado, da transferência de localização daquela Farmácia e da pretendida extinção do correspondente procedimento de transferência de localização.

MM. No caso dos autos, estão verificados todos os pressupostos de que depende a responsabilidade do Estado por factos ilícitos, conforme já demonstrado e provado na petição inicial, que aqui se reitera integralmente.»

1.7. O recorrido – INFARMED - contra-alegou, concluindo assim, quanto ao mérito:

«(…)

5.ª Conforme referiu o Venerando Tribunal a quo numa demonstração evidente de que a questão em causa nos presentes autos não carece de qualquer necessidade de uma melhor interpretação de direito, “No caso concreto, a aplicação imediata aos processos pendentes da nova redação das normas dos art.os 14.º, 15.º, 17.º e 24.º do Decreto-lei n.º 307/2007, de 31/08, configura, em rigor, um caso de retrospetividade ou de retroatividade inautêntica, porquanto as situações que se esgotaram e se decidiram por completo no passado escapam à aplicação daqueles preceitos. Estes apenas afetam situações originadas no passado na medida em que, como se viu, se encontrem abrangidas por processos judiciais ainda pendentes no momento da sua entrada em vigor: ou seja, tais normas aplicam-se para o futuro a processos ainda pendentes, embora resultantes de factos ocorridos no passado”.

6.ª Isto é, a norma constante do artigo 4.º da Lei 16/2013 não é inconstitucional, na medida em que apenas aplica ao DL 307/2007 um conjunto de normas que fazem uma interpretação autêntica do regime existente, isto é, apenas aplica um conjunto de normas que visa clarificar o regime já existente.

7.ª Mesmo antes da entrada vigor da Lei 16/2013, já vigorava o princípio que no caso de encadeamento de sociedades o conhecimento dos titulares de participações tem de ir até à pessoa singular detentora da última participação, de forma a que fosse possível ao INFARMED verificar o cumprimento de todos os requisitos previstos nos artigos 14.º e seguintes do DL 307/2007.

8.ª De facto, o INFARMED, para efeitos de aferição do limite legal de quatro farmácias por titular tem de saber quem são os titulares diretos ou indiretos da propriedade, detenção ou exploração daquela farmácia, e para este efeito, tanto tem de saber essa informação referente aos titulares da sociedade proprietária como dos titulares do capital de todas as sociedades encadeadas que indiretamente nela tenham parte, o que, como se sabe, é impossível relativamente a sociedades com ações ao portador.

9.ª Pelo que, no caso sub judice, e mesmo que se aplicasse o DL 307/2007, na redação anterior à entrada em vigor da Lei 16/2013, uma vez que uma das sociedades indiretamente proprietária da C..., a sociedade D... Investimentos – SGPS, S.A. não tem o capital social representado por ações nominativas, se o INFARMED deferisse o pedido de averbamento requerido ao Alvará da C... estaria a cometer um ato ilegal, uma vez que, não conseguiria avaliar a verificação de todos os requisitos previstos nos artigos 14.º e seguintes do DL 30/2007.

(…).»

1.8. Por acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo, datado de 13 de Julho de 2021, foi a revista admitida em apreciação preliminar sumária, por aquela Formação ter entendido, em suma, que

“(…)

Admitindo que o sobredito negócio, translativo da propriedade da farmácia, fosse nulo (art. 53º, n.º 1, do DL n.º 307/2007) – por violação das regras sobre acções nominativas (art. 14º, n.º 2, do diploma) ou sobre incompatibilidades (art. 16º) – as recorrentes questionam as consequências disso. No fundo, trata-se de apurar duas coisas: se o Infarmed, nesse género de situações, tem a prerrogativa de reconhecer a nulidade – em vez de meramente instar o Mº Pº a propor a acção prevista no art. 53º, n.º 2, do DL n.º 307/2007; e, sendo a nulidade do negócio translativo reconhecível pelo Infarmed, se isso traz o cancelamento do alvará e o encerramento da farmácia – em vez de apenas acarretar a permanência dela na titularidade do transmitente.

Aliás, este último problema parece constituir o ponto mais frágil da argumentação expendida pelas instâncias, que filiaram os poderes do Infarmed de cancelar o alvará e encerrar a farmácia apenas no art. 5º, n.º 2, al. m), do DL n.º 269/2007, de 26/7, sem explicações acrescentes. Trata-se, aliás, de um ponto que contrasta com a solidez geral dos discursos enunciados pelo TAF e pelo TCA.

Ora, essa matéria reclama maior indagação. Por via de regra, a não produção de efeitos inerente à nulidade dos negócios conduz as situações ao seu «statu quo ante» – o que, «in casu», significaria a permanência do alvará na esfera jurídica da recorrente que invalidamente alienou.

Já se antevê que os «themata» ligados a esta segunda «quaestio juris» são árduos, repetíveis e credores da atenção do Supremo. Não apenas para o estabelecimento de directrizes «in futurum», mas ainda para garantir uma resolução exacta do presente dissídio.”

1.9. Cumprido o art. 146.º, n.º1, do CPTA, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, concluindo “ (…) que será de manter o sentido da decisão proferida no acórdão recorrido do TCAN, que confirmou a decisão do TAF do Porto, negando-se provimento aos recursos ora sob apreciação recorrido”.

1.10. O parecer da Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta foi notificado ao autor e réu, tendo o primeiro respondido “(…) não devendo o presente Parecer merecer qualquer acolhimento do ponto de vista do respetivo mérito”.

1.11. Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento do recurso, ou seja saber (i) se a aplicação a este processo da nova redacção do art. 14º, 2, do Dec. Lei 307/2007, introduzido pela Lei 16/2013, conferindo validade ao acto impugnado é inconstitucional; (ii) se, com fundamento na violação do citado art. 14º, 2, é válido o acto que ordenou o cancelamento do Alvará e encerramento da C... e declarou extinto, por inutilidade superveniente, do procedimento de transferência daquela farmácia.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:

«1) A propriedade da C..., sita na Av. ..., freguesia ..., concelho ..., distrito ..., está averbada no alvará n.º ...64, de 17/03/2009, em nome da sociedade A..., S.A. (doravante, A...), cujo único acionista era, à data em que o alvará foi atribuído, o farmacêutico Dr. AA (doc. de fls. 216 a 219 do suporte físico do processo).

2) Em 16/12/2009 o acionista único da A..., Dr. AA, celebrou com a sociedade B..., S.A. um “contrato de compra e venda de ações e cessão de crédito”, pelo qual aquele vendeu a esta, que adquiriu, a totalidade das ações sobre a A... (cfr. doc. de fls. 253 a 265 do suporte físico do processo).

3) Em 30/12/2009 deu entrada no Infarmed um pedido de averbamento no alvará da C... da transmissão da totalidade das ações representativas do capital social da A... a favor da B..., S.A., na sequência da celebração do contrato indicado no ponto antecedente (doc. de fls. 108 a 113 do suporte físico do processo).

4) Em 19/01/2010, através do ofício n.º ...58, foram solicitados à A... os seguintes documentos: declaração da B..., S.A. do preenchimento dos requisitos previstos nos art.os 15.º e 16.º do Decreto-lei n.º 307/2007, cópia autenticada do contrato de constituição da B..., S.A., fotocópia do cartão de pessoa coletiva da A..., documento comprovativo de que o capital social da B..., S.A. é representado por ações nominativas, bem como identificação completa de todos os titulares das referidas ações (Portaria n.º 290/2000, de 25 de Maio), certidão atualizada do registo comercial da B..., S.A. ou envio do número de acesso para consulta “on-line” da respetiva certidão permanente (doc. de fls. 108 a 113 do suporte físico do processo).

5) Em 14/04/2010, foi enviado à sociedade D... Investimentos – S.G.P.S., S.A. o ofício n.º 018638, comunicado à A... pelo ofício n.º ...86, de 16/04/2010, com o seguinte teor:

“Assunto: Processo de regularização da propriedade da C... – ... (…) Sendo a sociedade D... Investimentos – S.G.P.S., S.A. a única acionista da sociedade B..., S.A., e tendo em vista a regularização da propriedade da farmácia supra identificada, vimos pelo presente solicitar a V. Exa. o envio de documento comprovativo de que o capital social da sociedade D... Investimentos – S.G.P.S., S.A. é representado por ações nominativas, bem como a identificação completa de todos os titulares, nos termos da Portaria n.º 290/200, de 25 de maio” (cfr. doc. de fls. 114 do suporte físico do processo).

6) Em 19/04/2010 a D... Investimentos – S.G.P.S., S.A. apresentou resposta ao ofício identificado no ponto anterior, da qual consta o seguinte:

“(…) A D... Investimentos – S.G.P.S., S.A., enquanto única acionista da B..., S.A., que, por sua vez, é única acionista da A..., S.A., não está obrigada pelo referido art.º 14.º a possuir o seu capital social representado por ações nominativas. A D... Investimentos – S.G.P.S., S.A. tem o seu capital social representado por ações escriturais ao portador em conta aberta junto de um intermediário financeiro atuando na qualidade de representante do emitente, não tendo, por isso, a D... Investimentos – S.G.P.S., S.A. a obrigação de possuir o registo das emissões de valores mobiliários junto do emitente no modelo aprovado pela Portaria 290/2000 de 25 de maio” (cfr. doc. de fls. 115 do suporte físico do processo).

7) Em 12/05/2010, o Gabinete Jurídico e de Contencioso do Infarmed (doravante, GJC) emitiu o parecer n.º GJC/237/2010/6.1.1., do qual consta, além do mais, o seguinte:

“Como é sabido, o Decreto-lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto, estabelece um limite de 4 farmácias por pessoa.

Este limite respeita à detenção, gestão, exploração ou propriedade direta ou indireta.

É por isso que, no caso de a proprietária da farmácia ser uma sociedade anónima, as ações são obrigatoriamente nominativas, por forma a poder saber–se em concreto quem são os titulares dessas participações sociais.

No caso de encadeamento de sociedades, este conhecimento tem de ir sempre até à pessoa singular detentora da última participação social.

(…)

Ora, no caso vertente, se apenas as ações da sociedade proprietária da farmácia forem nominativas e as mesmas pertencerem a uma ou mais sociedades anónimas cujos titulares das respetivas ações sejam desconhecidos, estará a alcançar-se um fim que a Lei expressamente visou proibir.

(…)

Caso a sociedade requerente não clarifique a situação e os titulares das respetivas ações continuem a ser entidades com acionistas ou detentores de participações sociais desconhecidos, o Infarmed deverá abster-se de proceder ao averbamento e deverá participar os factos ao Ministério Público, para efeito de declaração de nulidade do respetivo trespasse a favor da sociedade anónima” (cfr. doc. de fls. 118 e 119 do suporte físico do processo).

8) Em 17/06/2010 a A... apresentou nova resposta, reiterando o teor da resposta mencionada no ponto 6) e juntando documentos relativos à titularidade do capital social da D... Investimentos – S.G.P.S., S.A. (cfr. docs. de fls. 120 a 132 do suporte físico do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

9) Em 23/07/2010 o GJC emitiu novo parecer, sob o n.º 382/2010/6.1.1., do seguinte teor:

“Face às explicações dadas pela empresa e atendendo a que as várias sociedades encadeadas têm ações nominativas exceto uma, mas que esta apenas tem dois acionistas, que são também sociedades com ações nominativas, parece que, neste momento, não está demonstrado que se tenha visado um fim que a lei quis proibir.

Não obstante, a DIL [Direção de Inspeção e Licenciamentos, doravante DIL] deverá verificar periodicamente a estrutura acionista da sociedade cujas ações não são nominativas.

Pode, assim, prosseguir-se com o averbamento requerido” (cfr. doc. de fls. 133 do suporte físico do processo).

10) Em 26/07/2010 a DIL emitiu um memorando onde se concluiu o seguinte:

“(…) O GJC pronunciou-se hoje que poderá a DIL proceder ao averbamento requerido pela entidade, devendo a DIL verificar periodicamente a estrutura acionista da sociedade cujas ações não são nominativas.

No entendimento desta direção tal proposta do GJC não nos parece viável, dada a impossibilidade de verificarmos diariamente os acionistas das sociedades em causa” (cfr. doc. de fls. 134 a 139 do suporte físico do processo).

11) Em 09/08/2010, pelo ofício n.º ...88, foi a A... novamente notificada para “clarificar a situação e os titulares das respetivas ações que continuem a ser entidades com acionistas ou detentores de participações sociais desconhecidos, sob pena de o Infarmed se abster de proceder ao averbamento da propriedade e de deferir o respetivo pedido de transferência”, tendo aquela apresentado resposta em 23/08/2010, reiterando o que já alegara anteriormente (cfr. docs. de fls. 140 a 144 do suporte físico do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

12) Em 06/09/2010 foi emitido parecer pelo Diretor do GJC, Dr. BB, do qual consta o seguinte:

“(…) O problema aqui é que o Decreto-Lei 307/2007 não é minimamente claro nesta matéria, no caso de encadeamento de sociedades, e só indirectamente podemos exigir que as ações sejam nominativas, com o argumento de que se estaria a alcançar “um fim que a lei quis proibir” e, por isso, o negócio seria nulo. Este é, no entanto, um argumento cuja solidez é discutível.

(…) Deste modo e para resumir:

a) A proprietária da C... tem de remeter ao Infarmed a listagem dos acionistas das várias sociedades encadeadas – de salientar que os dados em causa não carecem de autorização da CNPD, porque são dados constantes de registos públicos;

b) Julga-se que o facto de existir uma sociedade, que não é a proprietária direta da farmácia e que apenas tem dois acionistas, com ações ao portador, não deve obstar ao averbamento;

c) Se a requerente não apresentar ao Infarmed as listagens em causa, no prazo que lhe for fixado, deve o processo ser declarado extinto por deserção e proceder –se ao encerramento da farmácia por falta de alvará” (cfr. doc. de fls. 145 a 147 do suporte físico do processo).

13) Em 21/09/2010 a A... remeteu ao Infarmed a lista de acionistas da D... S.G.P.S., S.A. (cfr. doc. de fls. 149 a 165 do suporte físico do processo).

14) Em 04/10/2010 foi emitido novo parecer pelo Diretor do GJC, Dr. BB, sob o n.º 438/2010/11.1.1, do qual consta o seguinte:

“Independentemente de outras considerações, relacionadas com sociedades anónimas acionistas da D... S.G.P.S., S.A., verifica-se que são accionistas desta sociedade a E... (empresa da indústria farmacêutica), a F... e o G... (entidades do “...”), bem como diversas companhias de seguros não-vida que, como se sabe, são prestadoras de cuidados de saúde em matéria de acidentes de trabalho. Poderá, por isso, estar-se perante impedimentos previstos no artigo 16.º, alíneas b), d) e e), por referência ao artigo 17.º, ambos do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto” (cfr. doc. de fls. 166 do suporte físico do processo).

15) Em 12/10/2010 foi proferido despacho pela Vogal do Conselho Diretivo do Infarmed, Dr.ª CC, do seguinte teor:

“Tendo em conta o exposto proceda-se ao cancelamento do Alvará e notifique-se a entidade em sede de audiência prévia” (cfr. doc. de fls. 167 do suporte físico do processo).

16) Em 29/10/2010 a A... apresentou a sua pronúncia em sede de audiência prévia (cfr. doc. de fls. 168 a 201 do suporte físico do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

17) Por requerimento de 26/10/2009, apresentado pelo então accionista único Dr. AA, a A... solicitou ao Infarmed a transferência da localização da C... para o Centro Comercial ..., freguesia ..., concelho ... (cfr. doc. de fls. 230 do suporte físico do processo).

18) Por ofício n.º ...38, de 02/12/2009, foi-lhe comunicado que, “por despacho de 27/11/2009 do Conselho Diretivo do Infarmed (…), foi considerado apto, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 24.º da Portaria n.º 1430/2007, de 2 de Novembro de 2007, no que se refere ao local, ao espaço e ao quadro farmacêutico, o pedido de transferência da C..., sita na Avenida ... n.º 9 (…)” (cfr. doc. de fls. 231 do suporte físico do processo).

19) Em 19/04/2010 a A... apresentou no Infarmed um pedido de realização de “vistoria às novas instalações da C..., sitas na localidade de ...: Centro Comercial ... (…)” (cfr. doc. de fls. 232 do suporte físico do processo).

20) Por ofício n.º ...56, de 25/05/2010, foi-lhe comunicado que, “por vistoria realizada no dia 12 de Maio de 2010 e despacho superior de 21 de Maio de 2010, verificou-se a conformidade das instalações com a planta e memória descritiva aprovadas pelo Infarmed, I.P. e todos os requisitos legais estabelecidos” (cfr. doc. de fls. 233 do suporte físico do processo).

21) Em 28/05/2010 deu entrada no Infarmed requerimento da A... solicitando “a emissão do alvará das novas instalações da C..., enviando para o efeito cheque do pagamento da quantia referida no artigo 34.º, n.º 2, alínea e) da Portaria n.º 1430/2007, de 2 de Novembro (1.000€), o original do anterior alvará foi entregue neste Instituto em 30.12.2009, no Processo de Alteração da Propriedade” (cfr. doc. de fls. 234 do suporte físico do processo).

22) Em 08/11/2010 a A... enviou novo requerimento ao Infarmed solicitando o averbamento da nova localização da C... no respetivo alvará (cfr. doc. de fls. 202 a 204 do suporte físico do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

23) Em 29/11/2010, foi a A... notificada do ofício n.º ...40, de 18/11/2010, nos termos do qual lhe foi dado a conhecer o teor da deliberação final n.º 154/CD/2010 do Conselho Diretivo do Infarmed, no âmbito dos procedimentos tendentes ao averbamento no alvará da C... da transmissão das participações sociais para a B..., S.A. e da mudança de localização daquela farmácia, segundo a qual:

“(…) Verifica-se, porém, que uma das sociedades, a D... Investimentos – S.G.P.S., S.A. tem o seu capital social representado por ações escriturais ao portador em conta aberta junto de um intermediário financeiro, pelo que não dispõe de ações nominativas, facto que viola o disposto no n.º 2 do artigo 14.º e o n.º 1 do artigo 53.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto.

(…)

Mesmo no caso de sociedades com ações nominativas, os diversos titulares, individuais ou sociedades, não podem ter nenhuma das incompatibilidades previstas no artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto. No caso em apreço, são acionistas da D... S.G.P.S., S.A. a sociedade E... (empresa da indústria farmacêutica), a F... e o G... (entidades do “...”); bem como diversas companhias de seguros não-vida, que são prestadoras de cuidados de saúde em matéria de acidentes de trabalho, situações que constituem incompatibilidades previstas no artigo 16.º, alínea b), d) e e), por referência ao artigo 17.º, ambos do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto.

A requerente não procedeu à regularização desta situação, facto que impede o averbamento da alteração das participações sociais da sociedade. Ora, nos termos do n.º 1 do artigo 42.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto, as farmácias podem ser encerradas pelo Infarmed quando não cumpram os requisitos de abertura e funcionamento. De entre estes requisitos, consta o averbamento no alvará da transmissão das participações sociais, como decorre do n.º 3 do artigo 25.º e da alínea b) do artigo 19.º do mesmo Decreto-Lei. A farmácia não pode funcionar sem alvará devidamente averbado. O Conselho Diretivo do Infarmed dispõe, nos termos da alínea m) do n.º 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 269/2007, de 31 de Agosto, de competência para, nos termos da lei, ordenar o encerramento das farmácias, procedendo, se necessário, ao cancelamento dos respetivos alvarás.

Paralelamente e no âmbito do processo de transferência solicitado pela C... para o Centro Comercial ..., sito em ..., ..., Lisboa, foi realizada vistoria em 12 de Maio de 2010, às novas instalações.

Apesar de o relatório de vistoria evidenciar o cumprimento das exigências em termos de aptidão do local, o alvará não foi emitido, dada a situação de ilegitimidade da requerente (n.º 1 do artigo 53.º do Código do Procedimento Administrativo), decorrente da alteração das participações sociais entretanto comunicada e do não averbamento no alvará, pelas razões anteriormente expostas.

(…) Além disso, este pedido fica prejudicado e torna-se supervenientemente inútil com o cancelamento do alvará, facto que determina a extinção do procedimento (artigo 112.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo).

Delibera, nos termos de facto e de direito expostos:

a) Cancelar o alvará n.º ...64, datado de 17 de Março de 2009, para funcionamento da C..., sita na freguesia ..., concelho ..., distrito ..., e ordenar o encerramento da mesma farmácia, por não cumprimento dos requisitos de abertura e funcionamento;

b) Declarar extinto, por inutilidade superveniente, o procedimento de transferência cuja declaração de aptidão do local foi solicitada pela C... para o Centro Comercial ..., sito em ..., ..., Lisboa” (cfr. doc. de fls. 108 a 113 do suporte físico do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

24) A B... S.A. é detida a 100% pela D... Investimentos – S.G.P.S., S.A. (cfr. doc. de fls. 120 a 126 do suporte físico do processo).

25) A D... Investimentos – S.G.P.S., S.A. é detida a 82,48% pela D... S.G.P.S., S.A. e a 17,52% pela D... B.V. (cfr. doc. de fls. 120 a 126 do suporte físico do processo).

26) A D... S.G.P.S., S.A. é detida a 0,006% pela E..., Lda., a 0,0713% pela F..., Gestão Participações S.G.P.S. Lda., a 0,0347% por várias entidades do grupo G... e a 0,0347% pela H..., S.A. (acordo e doc. de fls. 149 a 165 do suporte físico do processo).

27) As ações das sociedades A..., S.A., B..., S.A. e D... S.G.P.S., S.A. são acções nominativas (cfr. doc. de fls. 120 a 126 do suporte físico do processo).

28) As ações da sociedade D... Investimentos – S.G.P.S., S.A. são ações escriturais ao portador (cfr. docs. de fls. 115 e 120 a 126 do suporte físico do processo).

29) Por decisão de 28/06/2011, proferida em processo cautelar que correu termos neste Tribunal sob o n.º 824/11.3BEPRT-A, apenso à presente ação, foi decretada a suspensão de eficácia do ato de declaração de extinção, por inutilidade superveniente, do procedimento de transferência de localização da C... (cfr. decisão de fls. 271 a 287 do suporte físico do processo cautelar apenso sob o n.º 824/11.3BEPRT-A).

30) Por acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 27/01/2012, no âmbito de recurso interposto da decisão referida no ponto antecedente, foi revogada “a decisão judicial impugnada no segmento em que havia decretado a pretensão cautelar de suspensão de eficácia do ato em referência, não a decretando com todas as legais consequências” (cfr. acórdão de fls. 486 a 503 do suporte físico do processo cautelar apenso sob o n.º 824/11.3BEPRT-A).

Factos Não Provados:

Não há factos que cumpra julgar não provados com interesse para a decisão da causa, de acordo com as várias soluções plausíveis de direito»

2.2. Matéria de Direito

2.2.1. Objecto do recurso: questões a decidir

Como decorre da motivação do recurso e da síntese do acórdão que admitiu a revista, as questões a decidir são essencialmente duas:

- (i) a primeira liga-se ao facto das instâncias terem avaliado a legalidade do acto de cancelamento (do alvará) e de encerramento (da farmácia) à luz de uma «lex posterior» (a nova redacção do art. 14°, n.º 2, do DL n.° 307/2007, de 31/8, introduzida pela Lei n.° 16/2013, de 8/2), impondo-se, deste modo, a questão de saber se esse entendimento é válido;

(ii) a segunda admitindo a resposta afirmativa à primeira e, portanto, “que o negócio, translativo da propriedade da farmácia, fosse nulo (art. 53°, n.° 1, do DL n.° 307/2007) — por violação das regras sobre acções nominativas (art. 14°, n.° 2, do diploma) ou sobre incompatibilidades (art. 16°) — as recorrentes questionam as consequências disso. No fundo, trata-se de apurar duas coisas: se o Infarmed, nesse género de situações, tem a prerrogativa de reconhecer a nulidade — em vez de meramente instar o M°P° a propor a acção prevista no art. 53°, n.° 2, do DL n.° 307/2007; e, sendo a nulidade do negócio translativo reconhecível pelo Infarmed, se isso traz o cancelamento do alvará e o encerramento da farmácia — em vez de apenas acarretar a permanência dela na titularidade do transmitente” – cfr. acórdão que admitiu a revista.

É certo que as recorrentes, nas conclusões do recurso de revista, também alegam a invalidade do acto que ordenou o encerramento da C...” por este ter violado o disposto no art. 16º e 17º do Dec. Lei 307/2007 (conclusão CC: “Por fim, o Recorrido Infarmed defendeu, ainda, que tal averbamento não poderia ser reconhecido, porquanto violava alegadamente o regime de incompatibilidades, nos termos do disposto nos artigos 16.º e 17.º do Decreto-Lei n.º 307/2007”.

Contudo, se é verdade que o acto impugnado invocou aqueles preceitos legais na sua motivação, também é verdade que essa questão não foi apreciada pelo Tribunal Centra Administrativo Norte, como decorre da leitura do respectivo acórdão e, desde logo, das conclusões do respectivo recurso. Efectivamente, nas conclusões do recurso para o Tribunal Central Administrativo Norte as recorrentes não suscitaram a questão do cumprimento dos requisitos relativos às incompatibilidades previstas nos artigos 16º e 17º do Dec. Lei 307/2007. Daí que estas questões (relativas ao cumprimento ou incumprimento do regime das incompatibilidades) não façam parte do objecto deste recurso.

Vejamos, então, as questões suscitadas e acima referidas.

2.2.2. . Constitucionalidade da aplicação ao presente caso do art. 14°, n.° 2, do DL n.° 307/2007, de 31/8, na redacção introduzida pela Lei n.° 16/2013, de 8/2

Relativamente a esta questão o Tribunal Central Administrativo Norte aderiu ao entendimento da primeira instância, que parcialmente transcreveu:

“(…)

Quer o ato que determinou o cancelamento do alvará e o encerramento da C..., quer o ato que determinou a extinção do procedimento de transferência da localização daquela farmácia foram praticados pelo R. ao abrigo do Decreto-lei n.º 307/2007, de 31/08, o qual veio estabelecer o novo regime jurídico das farmácias de oficina (doravante, RJFO), revogando os anteriores diplomas que disciplinavam esta matéria (nomeadamente, a Lei n.º 2125, de 20/03/1965, e o Decreto-lei n.º 48547, de 27/08/1968).

Com este novo regime pretendeu-se, em síntese, modificar “um regime jurídico desadequado e injustificadamente limitador do acesso à propriedade, afastando as regras que a restringiam exclusivamente a farmacêuticos”, bem como “equilibrar o livre acesso à propriedade e evitar a concentração, através de uma limitação, proporcional e adequada, a quatro farmácias”. Além disso, o novo diploma legal “reforça o regime de incompatibilidades em relação à propriedade, exploração e gestão de farmácias, quer direta, quer indiretamente”, pautando-se, ainda, “pela transparência e pelo rigor no que respeita aos negócios jurídicos sobre a titularidade de farmácias” (cfr. preâmbulo do Decreto-lei n.º 307/2007, de 31/08 – sublinhado nosso).

O texto do Decreto-lei n.º 307/2007, de 31/08, sofreu, entretanto, sucessivas alterações, as quais foram introduzidas pela Lei n.º 26/2011, de 16/06 (com início de vigência a 17/06/2011), pelo Decreto-lei n.º 171/2012, de 01/08 (com início de vigência a 02/08/2012) , pela Lei n.º 16/2013, de 08/02 (com início de vigência a 01/03/2013), pelo Decreto-lei n.º 128/2013, de 05/09 (com produção de efeitos a partir de 04/08/2013), pelo Decreto-lei n.º 109/2014, de 10/07 (com produção de efeitos a partir de 30/06/2014) e, por fim, pela Lei n.º 51/2014, de 25/08 (com início de vigência a 26/08/2014).

Com interesse para a decisão da causa, importa atentar nas modificações introduzidas pela Lei n.º 16/2013, de 08/02. Com efeito, este diploma teve exclusivamente em vista a alteração dos art.os 14.º, 15.º, 17.º e 24.º do Decreto-lei n.º 307/2007, de 31/08, preceitos esses que, entre outros, são expressamente invocados pelas AA. e pelo R., e cuja interpretação e aplicação são, pois, requeridas no presente processo.

De acordo com a exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 67/XII (da qual viria a resultar a Lei n.º 16/2013), a experiência da aplicação do regime inicial do Decreto-lei n.º 307/2007 aconselhou “a introdução de modificações e alterações que reforcem e clarifiquem a verificação e fiscalização da observância das limitações definidas à propriedade de farmácias”. Nesta senda, “a presente proposta de lei visa clarificar o regime da propriedade de farmácia no que respeita aos respectivos impedimentos, relativamente ao facto de a obrigatoriedade de serem nominativas as acções representativas do capital das sociedades comerciais proprietárias de farmácias dizer também respeito às ações das sociedades que participem direta ou indiretamente no capital daquelas sociedades, de modo a abranger as participações sociais encadeadas ”. Acresce, também, a necessidade de “clarificação do regime da propriedade de farmácia e os respetivos impedimentos quanto ao que se entende por pessoa que detém ou exerce a propriedade, a exploração ou a gestão indireta de uma farmácia, bem como de permitir a verificação do cumprimento do limite máximo de farmácias por pessoa, a qualquer nível da participação no capital e a qualquer percentagem deste, até ao titular de cada ação ou outra participação social permitida” (sublinhado nosso).

No que respeita à aplicação no tempo das referidas alterações, prevê o art.º 4.º da Lei n.º 16/2013, de 08/02, uma norma transitória com repercussões diretas na situação vertida nos autos. Segundo aquele artigo, “aos processos pendentes em juízo à data da entrada em vigor da presente lei aplicar-se-ão, com as devidas adaptações, as normas dela constantes de modo a garantir o efeito do n.º 1 do artigo 53.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de agosto” (sublinhado e negrito nosso).

Ou seja, retira-se da norma supra transcrita que a nova redacção conferida pela Lei n.º 16/2013, de 08/02, aos art.os 14.º, 15.º, 17.º e 24.º do Decreto-lei n.º 307/2007, de 31/08, é diretamente aplicável, com as adaptações que se revelem necessárias, aos processos judiciais que estejam pendentes nos tribunais na data da entrada em vigor daquele diploma.

Ora, in casu, constata-se que a presente ação corria termos neste Tribunal aquando do início da vigência da Lei n.º 16/2013, de 08/02, que ocorreu em 01/03/2013.

Assim sendo, conclui-se que são aplicáveis à situação vertida nos autos os art. Os 14.º, 15.º, 17.º e 24.º do Decreto-lei n.º 307/2007, de 31/08, na redação que lhes foi dada pela Lei n.º 16/2013, de 08/02.

Alegam, porém, as AA. a inconstitucionalidade material da disposição transitória contida no referido art.º 4.º da Lei n.º 16/2013, de 08/02, porquanto a mesma assumiria um caráter retroativo contrário aos princípios da confiança legítima, da segurança e da certeza jurídicas, e em violação da proibição de retroatividade das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias (in casu, da liberdade de empresa e de iniciativa económica e do direito de propriedade privada), consagrada no art.º 18.º, n.º 3, da CRP.

Julgamos, todavia, que a norma transitória do art.º 4.º da Lei n.º 16/2013 não se revela materialmente inconstitucional.

É certo que o novo regime jurídico da farmácia de oficina veio elevar a princípio geral, neste domínio específico de atividade (e conforme resulta da motivação expressa no respetivo preâmbulo, citado supra), o livre acesso ou a liberdade de acesso à propriedade de farmácia de oficina, como manifestação da liberdade de empresa e de iniciativa económica (cfr. art.os 3.º e 14.º, n.º 1, do RJFO).

Tais direitos fundamentais têm vindo a ser entendidos como direitos de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, para efeitos de aplicação do respetivo regime material (cfr. art.os 17.º e 18.º da CRP).

O novo RJFO veio, porém, prever algumas restrições e limites no que se refere à propriedade das farmácias, tendo em conta a natureza da atividade que estas prosseguem e o interesse público que lhe está associado (cfr. art.os 14.º, n.os 2 e 3, 15.º, 16.º e 17.º do RJFO).

Ora, o n.º 3 do art.º 18.º da CRP, ao estabelecer o regime material dos direitos, liberdades e garantias, veio determinar que as leis restritivas “não podem ter efeito retroativo”.

Nas palavras de J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, “a proibição incide sobre a chamada retroatividade autêntica, em que as leis restritivas de direitos afetam posições jusfundamentais já estabelecidas no passado ou, mesmo, esgotadas. Ela abrangerá também alguns casos de retrospetividade ou de retroatividade inautêntica (a lei proclama a vigência para o futuro mas afeta direitos ou posições radicadas na lei anterior) sempre que as medidas legislativas se revelarem arbitrárias, inesperadas, desproporcionadas ou afetarem direitos de forma excessivamente gravosa (…). A razão de ser deste requisito está intimamente ligada à ideia de proteção da confiança e da segurança aos cidadãos, defendendo-os contra o perigo de verem atribuir aos seus atos passados ou às situações transatas efeitos jurídicos com que razoavelmente não podiam contar” (Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª ed.,Coimbra Editora, 2007, p. 394 – sublinhado nosso).

No caso concreto, a aplicação imediata aos processos pendentes da nova redação das normas dos art .os 14.º, 15.º, 17.º e 24.º do Decreto-lei n.º 307/2007, de 31/08, configura, em rigor, um caso de retrospetividade ou de retroatividade inautêntica, porquanto as situações que se esgotaram e se decidiram por completo no passado escapam à aplicação daqueles preceitos. Estes apenas afetam situações originadas no passado na medida em que, como se viu, se encontrem abrangidas por processos judiciais ainda pendentes no momento da sua entrada em vigor: ou seja, tais normas aplicam-se para o futuro a processos ainda pendentes, embora resultantes de factos ocorridos no passado.

Aqui chegados, cumpre relembrar que o normativo presente no art.º 4.º da Lei n.º 16/2013 só poderá ser julgado inconstitucional se ofender de modo arbitrário, inesperado ou desproporcionado as expectativas dos seus destinatários, em violação do princípio da proteção da confiança, ínsito no princípio do Estado de direito democrático (art.º 2.º da CRP).

O Tribunal Constitucional (TC) já se pronunciou, por diversas vezes, sobre o sentido de tal inadmissibilidade, arbitrariedade ou onerosidade excessiva. No acórdão n.º 287/90, de 30/10/1990, adiantou que “a ideia geral de inadmissibilidade poderá ser aferida, nomeadamente, pelos dois seguintes critérios: a) afetação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível, quando constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dela constantes não possam contar; e ainda b) quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (deve recorrer-se, aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, desde a 1.ª revisão)” (sublinhado nosso).

No acórdão n.º 285/92, de 22/07/1992, o TC realçou que “não há, com efeito, um direito à não frustração de expectativas jurídicas ou à manutenção do regime legal em relações jurídicas duradoiras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados.

Ao legislador não está vedado alterar o regime de casamento, de arrendamento, do funcionalismo público ou das pensões, por exemplo, ou a lei por que se regem processos pendentes”, acrescentando que “o legislador não está impedido de alterar o sistema legal afetando relações jurídicas já constituídas e que ainda subsistam no momento em que é emitida a nova regulamentação, sendo essa uma necessária decorrência da autorevisibilidade das leis. O que se impõe determinar é se poderá haver por parte dos sujeitos de direito um investimento de confiança na manutenção do regime legal” (sublinhado nosso).».

(…)”

O Tribunal Central Administrativo Norte manteve o entendimento do TAF do Porto, com a seguinte argumentação:

“(…)

É um facto que em Portugal, o acesso à propriedade de farmácias esteve durante longos anos sujeito a fortíssimas restrições que apenas foram abolidas com a entrada em vigor do D.L. 307/ 2007, de 31.08.

Até então, a exploração e a propriedade de farmácias era disciplinada pela Lei n.º 2125, de 20.03.1965, pelo Decreto-Lei nº 48 547, de 27.08.1968, e pela Portaria nº 806/87, de 22.09.

Do regime legal constituído por esses diplomas, resultava, no essencial, como imagem marcante do panorama nacional quanto a esta questão, uma forte limitação no direito de acesso à propriedade de farmácias, uma vez que o alvará para o funcionamento das farmácias só podia ser concedido a quem fosse farmacêutico ou a sociedades em nome coletivo ou por quotas cujos sócios fossem todos farmacêuticos e enquanto o fossem, caducando em todos os casos de transmissão, salvo nas hipóteses previstas na lei (Base II, nºs 1 e 2, da Lei nº 2125).

Por conseguinte, as farmácias não podiam funcionar sem um farmacêutico responsável que assumisse e exercesse efetiva e permanentemente a direcção técnica, em regra, sem o respetivo proprietário farmacêutico (artigos 83º e 84º, nº 1, do Decreto-Lei nº 48 547).

Nos termos dessa legislação, eram nulos todos os contratos de transferência de farmácias celebrados fora dos casos permitidos por lei ou contra o nela previsto quanto à propriedade das farmácias ou suscetíveis de produzir um efeito jurídico igual ao que a lei quis proibir (vide artigo 76º, nº 2, do Decreto Lei nº 48 547).

3.4.4. Foi este stato quo que se pretendeu alterar radicalmente com a aprovação do D.L. 307/2007, de 31/8, por via do qual se deixou de limitar a possibilidade de ser-se proprietário de uma farmácia à condição prévia de ser-se farmacêutico, permitindo-se o acesso á propriedade de farmácias, quer a pessoas singulares, quer a pessoas coletivas, embora com a limitação de ninguém poder deter mais do que 4 farmácias, de modo a impedir uma situação de oligopólio num setor de mercado reconhecidamente relevante no domínio da saúde pública, como os tristes tempos em que vivemos o confirmam exuberantemente.

Esta mudança de paradigma foi em muito provocada pela evolução que se registou no âmbito da União Europeia neste setor de mercado, referindo-se expressamente no preâmbulo do DL 307/2007 que «Pretende-se equilibrar o livre acesso à propriedade e evitar a concentração, através de uma limitação, proporcional e adequada, a quatro farmácias». E muito impulsionada por a nível interno se ter constatado, conforme se confessa no racional do diploma, que «a legislação anterior fomentou, ao longo do tempo, a criação de situações fictícias em relação à propriedade, por força de um regime extraordinariamente restritivo da transmissão da propriedade entre farmacêuticos.

Com a alteração do regime jurídico da propriedade permitir-se-á a regularização dessas situações, desde que observem os requisitos e os limites de titularidade e respeitem as incompatibilidades em relação à propriedade, exploração e gestão de farmácias.»

3.4.5. De notar que a universalização do acesso á propriedade de farmácias de oficina foi rodeada de precauções por parte do legislador, em ordem a evitar a concretização de ambições oligapolistas neste setor.

E daí que se tenha previsto no D.L. 307/2007, de 31.08 o impedimento a que qualquer pessoa singular ou sociedade comercial possa ser proprietária de mais do que 4 farmácias, e bem assim, instituído mecanismos destinados a assegurar por parte da Administração o controle efetivo dessa limitação, obstando à titularidade de mais do que quatro farmácias por proprietário (pessoa singular ou sociedade comercial).

Esta preocupação, o legislador anunciou-a desde logo no preâmbulo do diploma, afastando-se qualquer dúvida interpretativa que pudesse surgir, quando aí cuidou de consignar que «a propriedade das farmácias fica reservada a pessoas singulares e a sociedades comerciais, possibilitando-se, consequentemente, um apertado controlo administrativo da respectiva titularidade.

Atendendo às particularidades do sector e à salutar concorrência entre farmácias, este decreto-lei reforça o regime de incompatibilidades em relação à propriedade, exploração e gestão de farmácias, quer directa quer indirectamente.»

E, bem assim, que «este novo regime caracteriza-se pela transparência e pelo rigor no que respeita aos negócios jurídicos sobre a titularidade de farmácias, cominando-se com a nulidade aqueles que sejam celebrados contra as regras agora instituídas ou que produzam um efeito prático idêntico ao que o diploma quis proibir».

Acontece que o regime do DL n.º 307/2007, de 31.08, foi sofrendo alterações ao longo do tempo de que destacamos, por relevantes para a situação em juízo, as introduzidas pela Lei n.º 16/2013, de 08.02, que as Recorrentes sustentam ser inaplicável ao caso em juízo por se tratar de uma lei nova, posterior aos atos impugnados e, ainda que assim não fosse, por o seu regime jurídico colidir com o princípio constitucional de liberdade de iniciativa económica, comportando uma restrição desproporcionada do direito de acesso à propriedade de farmácias de oficina por parte de sociedades comerciais cujo capital não esteja representado por ações nominativas e que pretendam ser proprietárias indiretas de farmácias de oficina.

Mas sem razão.

3.4.6. No artigo 14.º, n.º 2 da Lei n.º 26/2013, passou a constar que «São obrigatoriamente nominativas as ações representativas do capital das sociedades comerciais proprietárias de farmácias, bem como das que participem, direta ou indiretamente, no capital de sociedades proprietárias de farmácias».

E no artigo 4.º, o legislador estabeleceu expressamente e de forma inequívoca que «Aos processos pendentes em juízo à data da entrada em vigor da presente lei aplicar-se-ão, com as devidas adaptações, as normas dela constantes de modo a garantir o efeito do n.º1 do artigo 53.º do Decreto Lei n.º 307/2007, de 31 de agosto».

Entendeu o Tribunal a quo, por força da previsão legal constante da citada norma, que as alterações operadas pela Lei n.º 16/2013 ao regime jurídico das farmácias de oficina se aplicam aos processos pendentes, como é o caso da situação em juízo, daí não decorrendo a violação de direitos ou de legitimas expectativas dignas de proteção.

E a argumentação jurídica avançada pelo tribunal a quo, dada a sua solidez e consistência, não merece censura, colhendo a nossa inteira concordância.

A interpretação aí veiculada, além de respeitar os textos legais, é a que melhor se coaduna com a sua teleologia.

(…)”.

Neste Supremo Tribunal Administrativo, a Ex.ma Procuradora – Geral Adjunta também concordou com a posição do TAF do Porto e TCA Norte:

“(…)

1. Quanto à inconstitucionalidade do art.º 4.º, da Lei n.º 16/2013, de 08/02

Neste aspecto, nenhuma censura nos parece merecer o acórdão recorrido, tendo em consideração o enquadramento legal em causa e a jurisprudência do Tribunal Constitucional identificada em ambas as decisões, do TAF e do TCAN.

Consequentemente, tendo em conta a matéria de facto fixada, acompanha-se o decidido pelo acórdão recorrido no que respeita à desconformidade da situação resultante do negócio translativo da titularidade do capital da A... com as regras relativas à propriedade das farmácias, designadamente, com a exigência de que as acções sejam nominativas e com a proibição de que na propriedade das farmácias participem as entidades elencadas no art.º 16.º, do RJFO.

(…)”.

Neste recurso, as recorrentes sustentam que a alteração introduzida pela Lei 16/2013 ao regime jurídico das farmácias é inovadora e, consequentemente, não estamos perante uma lei verdadeiramente interpretativa, e que a sua aplicação aos processos pendentes configura um caso de aplicação retroactiva da lei, no seu entender, inconstitucional.

A primeira questão a decidir é, assim, a de saber se a alteração do Dec. Lei 307/207, de 31 de Agosto, introduzida pela Lei 16/2013, de 8/2 é inovadora ou meramente esclarecedora e, por esse motivo, uma lei interpretativa com o regime de aplicação no tempo previsto no art. 13º do Código Civil. Efectivamente a inconstitucionalidade invocada pelos recorrentes assenta na qualificação daquela alteração ser inovadora e, por esse motivo, a sua aplicação ao presente caso configurar uma inconstitucional aplicação retroactiva da lei, em matéria onde tal retroactividade não era admissível.

Os argumentos das recorrentes para justificar a qualificação de tais alterações como inovadoras são os seguintes:

- (i) o legislador sentiu necessidade de consagrar expressamente a aplicação da nova lei aos processos pendentes em juízo (conclusão N);

- (ii) na redacção primitiva do n.º 2 do art. 14º do Dec. Lei 307/2007, o legislador não procedia a qualquer distinção entre propriedade directa e propriedade indirecta “(…) não fazendo, por isso, qualquer referência gramatical a esta situação jurídica, com vista a comtemplá-la expressamente na hipótese normativa” (conclusão O);

(iii) o artigo 14º, n.º 2 do Dec. Lei 307/2007 era perfeitamente claro e delimitado (conclusão P);

(iv) o próprio legislador na exposição de motivos da Proposta de Lei 67/XII reconheceu expressamente que se pretendia estender a referida obrigação “também” às acções das sociedades que participem directa ou indirectamente no capital social da sociedade comercial proprietária da Farmácia (conclusão Q).

Como vamos ver a argumentação das recorrentes não demonstra que estamos perante uma alteração da lei inovadora (falsamente interpretativa).

O primeiro argumento, no sentido de que o legislador sentiu necessidade de consagrar expressamente a aplicação da alteração da lei a processos pendentes, nada diz sobre a natureza inovadora ou interpretativa, a qual há-de resultar, como é óbvio, do âmbito da lei alterada (lei antiga) e da lei interpretativa (lei nova). É da comparação do âmbito das duas fontes que podemos concluir pela inovação ou pela mera interpretação. Contudo, a referência pelo próprio legislador a uma regime próprio das leis interpretativas (que é o da sua integração na lei interpretada) exprime a intenção do próprio legislador no sentido de que quis efectivamente interpretar e não inovar. Portanto, o argumento dos recorrentes aponta até no sentido contrário ao pretendido.

O segundo argumento, segundo o qual o art. 14º, n.º 2, do Dec. Lei 307/2007, não fazia qualquer referência à situação da propriedade indirecta das farmácias, e por isso estava a afastar esse “grupo” da respectiva hipótese normativa é, em boa verdade, inconcludente. Se o artigo 14º, 2, do Dec. Lei 307/2007, já fizesse referência à propriedade indirecta, não era necessária a sua interpretação normativa para desfazer qualquer ambiguidade. A questão que se coloca é outra, ou seja, é a questão de saber se a redacção do art. 14º, 2 do Dec. Lei 307/2007, antes da Lei 16/2013 já permitia uma interpretação (de acordo com as regras gerais da interpretação da lei) no sentido de estar a referir-se também propriedade indirecta de farmácias. Ou seja, o argumento literal da interpretação do art. 14º, 2 do citado Dec. Lei não é concludente, pois não exclui que, através de outros elementos da interpretação da lei, a sua melhor leitura já fosse (como julgamos que era) a de que o mesmo pretendia abranger também a propriedade indirecta de farmácias.

O terceiro argumento, segundo o qual o art. 14º, 2, era perfeitamente claro e delimitado e, portanto, não carecia de ser esclarecido também não procede, como facilmente decorre da sua leitura integrada com os demais preceitos e finalidades do Dec. Lei 307/2007.

Dizia-nos o artigo em causa (na redacção anterior à introduzida pela Lei 16/2013):

“Propriedade da farmácia

Artigo 14.º

Proprietárias de farmácias

1- Podem ser proprietárias de farmácias pessoas singulares ou sociedades comerciais.

2- Nas sociedades comerciais em que o capital social é representado por acções, estas são obrigatoriamente nominativas.

3- As entidades do sector social da economia podem ser proprietárias de farmácias desde que cumpram o disposto no presente decreto-lei e demais normas regulamentares que o concretizam, bem como o regime fiscal aplicável às pessoas colectivas referidas no n.º 1.

(…)”

Com a Lei 16/2013, o n.º 2, do citado artigo, passou a ter a seguinte redacção:

“(…)

2- São obrigatoriamente nominativas as ações representativas do capital das sociedades comerciais proprietárias de farmácias, bem como das que participem, direta ou indiretamente, no capital de sociedades proprietárias de farmácias.”

Como se vê do seu teor literal, o n.º 2 do art. 14º contém uma proposição jurídica cujo termo é delimitado através da expressão “sociedades comerciais em que o capital é representado por acções”. Este termo deve ser interpretado, desde logo, com o que nos diz o n.º 1 do mesmo artigo, segundo o qual podem ser proprietários de farmácias pessoas singulares ou sociedades comerciais. Deste modo, o termo definido no n.º 2 do art. 14º tem a seguinte compreensão: sociedades comerciais que sejam proprietárias de farmácias, em que o capital social seja representado por acções.

Ora as sociedades comerciais que sejam proprietárias de farmácias podem ser proprietárias directas (é a sociedade comercial que é proprietária da farmácia) ou indirectas (uma sociedade detém as participações sociais da proprietária da farmácia).

Em termos lógicos temos, portanto, um género (sociedade proprietária da proprietário de farmácia) com duas espécies (sociedade comercial proprietária directa e sociedade comercial proprietária indirecta).

Não temos, nem há razão para existir qualquer dúvida legítima de que em ambas as situações nos encontramos perante sociedades comerciais que são proprietárias de farmácias. Portanto, uma leitura meramente conceptual do art. 14º, 2 do Dec. Lei 307/2007 no sentido de se referir ao género e, portanto, abranger ambas as espécies era logicamente possível, uma vez que o género contém todos os atributos das espécies. Mais: sem outros elementos de interpretativos de sinal contrário o elemento literal já apontava no sentido de abranger o género (sociedade comercial proprietária) e não apenas uma das suas espécies (propriedade directa).

O quarto argumento extraído da exposição de motivos da Proposta de Lei 67/XII, também não é concludente.

Com efeito, essa exposição de motivos, citada na sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, não permite concluir que o legislador tenha sentido necessidade e, por isso, querido ir além do mero esclarecimento.

Diz a sentença:

“De acordo com a exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 67/XII (da qual viria a resultar a Lei n.º 16/2013), a experiência da aplicação do regime inicial do Decreto-lei n.º 307/2007 aconselhou “a introdução de modificações e alterações que reforcem e clarifiquem a verificação e fiscalização da observância das limitações definidas à propriedade de farmácias”.

Nesta senda, “a presente proposta de lei visa clarificar o regime da propriedade de farmácia no que respeita aos respectivos impedimentos, relativamente ao facto de a obrigatoriedade de serem nominativas as acções representativas do capital das sociedades comerciais proprietárias de farmácias dizer também respeito às ações das sociedades que participem direta ou indiretamente no capital daquelas sociedades, de modo a abranger as participações sociais encadeadas ”.

Acresce, também, a necessidade de “clarificação do regime da propriedade de farmácia e os respetivos impedimentos quanto ao que se entende por pessoa que detém ou exerce a propriedade, a exploração ou a gestão indireta de uma farmácia, bem como de permitir a verificação do cumprimento do limite máximo de farmácias por pessoa, a qualquer nível da participação no capital e a qualquer percentagem deste, até ao titular de cada ação ou outra participação social permitida”.

O legislador pretendeu, como ele próprio refere, clarificar o regime – “clarifiquem”, “clarificar” e “clarificação” (por três vezes expressões com o mesmo significado) – o que só pode querer dizer que pretendeu dissipar quaisquer dúvidas que surgissem na interpretação relativamente à “propriedade das farmácias” e nunca o de introduzir um novo conceito.

Note-se, finalmente, que a exigência de acções nominativas nas sociedades comerciais proprietárias de farmácias é uma exigência meramente instrumental de um outro facto estrutural do regime jurídico, qual seja, o definido no art. 15º, 1, do Dec. Lei 307/2007: “1 - Nenhuma pessoa singular ou sociedade comercial pode deter ou exercer, em simultâneo, directa ou indirectamente, a propriedade, a exploração ou a gestão de mais de quatro farmácias.” Se o art. 15º, n.º1 já referia sem qualquer ambiguidade que não era possível deter a propriedade directa ou indirecta de mais de quatro farmácias, a melhor leitura do art. 14º, 2 era, a nosso ver, a de que a exigência de acções nominativas abrangia as sociedades comerciais que detinham essa propriedade directa ou indirectamente…

Torna-se, assim, claro que a finalidade do art. 14º, 2 do Dec. Lei 307/2007 (elemento teleológico) é a identificação dos sócios das sociedades proprietárias de farmácias, para evitar situações de monopólio no acesso ao sector. O Tribunal Central Administrativo Norte sublinhou, de resto, esta preocupação referindo-se ao preâmbulo do Dec. Lei 307/2007:

“(…)

E daí que se tenha previsto no D.L. 307/2007, de 31.08 o impedimento a que qualquer pessoa singular ou sociedade comercial possa ser proprietária de mais do que 4 farmácias, e bem assim, instituído mecanismos destinados a assegurar por parte da Administração o controle efetivo dessa limitação, obstando à titularidade de mais do que quatro farmácias por proprietário (pessoa singular ou sociedade comercial).

Esta preocupação, o legislador anunciou-a desde logo no preâmbulo do diploma, afastando-se qualquer dúvida interpretativa que pudesse surgir, quando aí cuidou de consignar que «a propriedade das farmácias fica reservada a pessoas singulares e a sociedades comerciais, possibilitando-se, consequentemente, um apertado controlo administrativo da respectiva titularidade.

(…)”.

Na verdade, o respectivo preâmbulo, na parte que agora nos interessa dizia o seguinte:

“(…)

Pretende-se equilibrar o livre acesso à propriedade e evitar a concentração, através de uma limitação, proporcional e adequada, a quatro farmácias.

A este título é importante referir que a propriedade das farmácias fica reservada a pessoas singulares e a sociedades comerciais, possibilitando-se, consequentemente, um apertado controlo administrativo da respectiva titularidade.

Atendendo às particularidades do sector e à salutar concorrência entre farmácias, este decreto-lei reforça o regime de incompatibilidades em relação à propriedade, exploração e gestão de farmácias, quer directa quer indirectamente.

(…)”.

Como decorre do preâmbulo a intenção do legislador ao referir a limitação a “quatro farmácias” por proprietário, tinha em mente que essa propriedade pudesse ser directa ou indirecta. Tanto que assim o disse expressamente no art. 15º, n.º 1 e voltou a dizê-lo no art. 16º sobre o regime das incompatibilidades: “Não podem deter ou exercer, directa ou indirectamente, a propriedade (…)”

Do exposto resulta, a nosso vem sem dúvida alguma, que a Lei 16/2013, ao alterar o art. 14º, 2 do Dec. Lei 307/2007, é uma verdadeira lei interpretativa e não inovadora (lei autodenominada integrativa, mas sem o ser).

Consequentemente, e sendo a nova redacção do art. 14º, 2 do Dec. Lei 307/2007 meramente interpretativa segue o regime de aplicação no tempo das leis dessa natureza, definido no art. 13º do Código Civil, segundo o qual:

“Artigo 13.º

(Aplicação das leis no tempo. Leis interpretativas)

1. A lei interpretativa integra-se na lei interpretada, ficando salvos, porém, os efeitos já produzidos pelo cumprimento da obrigação, por sentença passada em julgado, por transacção, ainda que não homologada, ou por actos de análoga natureza.

2. A desistência e a confissão não homologadas pelo tribunal podem ser revogadas pelo desistente ou confitente a quem a lei interpretativa for favorável.”

De acordo com este regime a lei interpretativa integra-se na lei interpretada, ficando ressalvados apenas os efeitos já produzidos pelo cumprimento da obrigação, por sentença passada em julgado ou por transacção ou actos de análoga natureza (art. 13º, n.º 1 do CC).

No presente caso, quando a lei interpretativa foi publicada não se verificava qualquer das situações previstas no art. 13º, n.º 1, pelo que o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto e o Tribunal Central Administrativo Norte aplicaram ao presente caso a nova redacção do art. 14º, n.º 2 do Dec. Lei 307/2007, averiguando, desse modo, a validade da deliberação impugnada (nesta parte) de acordo com a lei interpretativa.

Entendem todavia as recorrentes que a Lei 16/2013 é inconstitucional (conclusão X):

“Acompanhando de perto as conclusões ínsitas nos Pareceres do Exmo. Senhor. Professor Doutor J.J. Gomes Canotilho: a) o regime da Lei n.º 16/2013 revela-se materialmente inconstitucional por violação do princípio da proporcionalidade; b) a aplicação retroactiva das normas da citada lei, por se tratar de uma lei restritiva de direitos, liberdades e garantias, importa a violação da garantia de não retroatividade das leis restritivas (cfr. artigo 18.º da CRP); c) a aplicação retroativa das referidas normas terá ainda como consequência a efectiva plena destruição (retroativa) de direitos cuja génese e exercício ocorreram ao abrigo de um regime legal cuja constitucionalidade nunca foi posta em causa, o que se traduz numa violação clara dos princípios ínsitos na norma do n.º 3 do artigo 18.º da CRP; d) configurando-se como uma lei de carácter restritivo, a sua referência aos processos judiciais em curso, dificilmente permitirá a “passagem” do seu regime no teste do requisito da generalidade e da abstração, e bem assim, da não violação do princípio da separação de poderes.”

A inconstitucionalidade suscitada neste recurso é, concretamente imputada à nova redacção do art. 14º, 2 conjugada com a disposição transitória da Lei 16/2013, mais concretamente a sua disposição transitória constante do art. 4º, com a seguinte redacção:

“Aos processos pendentes em juízo à data da entrada em vigor da presente lei aplicar-se-ão, com as devidas adaptações, as normas dela constante de modo a garantir o efeito do n.º 1 do artigo 53.º do Decreto-Lei 307/2007, de 31 de agosto.”

Entendem as recorrentes que, não fora este art. 4º da Lei 16/2013 o acto impugnado (ao exigir acções nominativas de todos os proprietários de farmácia, sejam directos ou indirectos) o acto impugnado era inválido e somente a intervenção “cirúrgica” do legislador, sob a capa de uma lei interpretativa, permitiu aos Tribunais julgar válido esse mesmo acto.

O entendimento das recorrentes, a nosso ver, não procede como vamos ver.

Como decorre da análise acima feita, a redacção do art. 14º, 2 do Dec. Lei 3007/2007, invocada como fundamento de direito do acto impugnado, consentia a interpretação acolhida no acto impugnado, ou seja, que esse artigo compreendia os proprietários directos e indirectos. Como também referimos era esta, de resto, a melhor interpretação do preceito, pois só desse modo se cumpria a sua finalidade, que era a de tornar transparente e impedir o acesso de cada proprietário a mais de quatro farmácias.

Daqui resulta, desde logo, que a inconstitucionalidade do art. 4º da Lei 16/2013 seria, nesse caso, inócua.

Caso viesse a declarar-se inconstitucional essa norma, a consequência seria a sua desaplicação e, consequentemente, a aplicação do art. 14º, 2 do Dec. Lei 307/2007, na sua redacção original. Ora, foi este preceito (na sua redacção então vigente) que o Infarmed aplicou e, já vimos, que a melhor interpretação do mesmo era idêntica à que foi clarificada através da Lei 16/2013.

Consequentemente, o acto impugnado sempre seria válido, desde a sua formação e, portanto, sem necessidade de apelo à redacção introduzida pela Lei 16/2013.

Em todo o caso, julgamos que o art. 14º, 2, na redacção da Lei 16/2013, aplicável aos processos pendentes, por força do art. 4º da referida Lei, não é inconstitucional, por não existir qualquer proibição de retroactividade da lei, na matéria ali regulada.

Vejamos porquê, com algum detalhe.

O Tribunal Constitucional no Acórdão 751/2020 (reiterando anterior entendimento) decidiu que, mesmo nos casos em que a lei interpretativa é verdadeiramente uma lei não inovadora, a mesma deve considerar-se sempre materialmente retroactiva e, portanto, sujeita às limitações e proibições constitucionais da retroactividade da lei: “a retroatividade inerente às leis interpretativas é necessariamente material e, caso esteja em causa a interpretação legal de normas fiscais, não pode deixar de estar abrangida pela proibição da retroatividade consagrada no artigo 103.º, n.º 3, da Constituição”.

Sem por em causa este entendimento, sempre se dirá que, naqueles casos em que a lei interpretada já consentia o sentido que foi efectivamente aplicado num determinado acto administrativo, este acto é válido. Não é válido por força da lei interpretativa, mas por força da lei interpretada, vigente na data em que foi proferido. E, em casos como o presente, em que o acto impugnado tenha sido praticado antes da publicação da lei interpretativa e em conformidade com o sentido (com o melhor sentido, neste caso) da lei interpretada, os argumentos sobre a proibição de retroactividade da lei interpretativa não têm qualquer efeito prático.

Por outro lado, nas constituições modernas o princípio da não retroactividade não assume foros de princípio constitucional, a não ser, de um modo geral, no domínio do Direito Penal. Fora desse domínio, o legislador ordinário não está constitucionalmente impedido de conferir retroactividade às leis, “salvo se através da retroactividade vier a violar direitos fundamentais constitucionalmente tutelados ou qualquer outro princípio ou garantia constitucional”.- BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, 1983, pág. 228.)

Os limites constitucionais à retroactividade podem, todavia, decorrer:

(i) de normas especiais, como é o caso do art. 29º, 1 da CRP, relativamente aos pressupostos da punição e do art. 103º, 3 da CRP relativamente a leis fiscais;

(ii) do princípio da confiança, quando a solução da lei nova ofenda de modo arbitrário, inesperado ou desproporcionado, legítimas expectativas do agente (Cfr. por exemplo a situação tratada no Acórdão do Tribunal Constitucional, de 29/10, 2002, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 54º, pág. 659 e seguintes, sobre a alteração das causas de suspensão do prazo de prescrição do procedimento criminal. A doutrina do TC pode sintetizar-se nos seguintes termos: “(…) Nesse aresto, citando, entre outros, o Acórdão nº 66/84 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 4º vol., 1984, p. 35 e ss.), o Tribunal, depois de admitir que a Constituição, na redacção então em vigor, não proibia toda a retroactividade fiscal, considerou que o princípio da protecção da confiança, ínsito na ideia de Estado de Direito democrático, só exclui a possibilidade de leis fiscais retroactivas, «quando se esteja perante uma retroactividade intolerável, que afecte de forma inadmissível e arbitrária os direitos e expectativas legitimamente fundados dos cidadãos contribuintes» - cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional, de 28/3/2000, proferido no Proc. 176/99;

(iii) de direitos fundamentais - dado que o art. 18º, 2 e 3 da CRP apenas legitima a restrição de direitos, liberdades e garantias, “nos casos previstos na Constituição” (VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos Fundamentais na Constituição de 1976, 3ª edição, pág. 303.) e esta prever um importante conjunto de requisitos de validade das leis restritivas: “têm de revestir carácter geral e abstracto, não podem ter efeitos retroactivos, as restrições têm de limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos e interesses constitucionalmente protegidos, não podendo em caso algum diminuir a extensão e o alcance do núcleo essencial dos preceitos constitucionais” – cfr. Acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 14-12-2004, proferido no processo 01971/03

O Tribunal Constitucional, no acórdão 287/90, sobre a violação da confiança pelo legislador, ponderou o seguinte:

“(…) Nesta matéria, a jurisprudência constante deste Tribunal tem-se pronunciado no sentido de que «apenas uma retroactividade intolerável, que afecte de forma inadmissível e arbitrária os direitos e expectativas legitimamente fundados dos cidadãos, viola o princípio de protecção da confiança, ínsito na ideia do Estado de direito democrático» (cfr. o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 11/83, de 12 de Outubro de 1982, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 1.º Vol., pp. 11 e segs.; no mesmo sentido se havia já pronunciado a Comissão Constitucional, no Acórdão n.º 463, de 13 de Janeiro de 1983, publicado no Apêndice ao Diário da República de 23 de Agosto de 1983, p. 133 e no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 314, p. 141, e se continuou a pronunciar o Tribunal Constitucional, designadamente através dos Acórdãos n.os 17/84 e 86/84, publicados nos 2.º e 4.º Vols. dos Acórdãos do Tribunal Constitucional, a pp. 375 e segs. e 81 e segs., respectivamente). (…)”

(…)

Não há, com efeito, um direito à não-frustração de expectativas jurídicas ou a manutenção do regime legal em relações jurídicas duradoiras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados. Ao legislador não está vedado alterar o regime do casamento, do arrendamento, do funcionalismo público ou das pensões, por exemplo, ou a lei por que se regem processos pendentes.

(…)”

No presente caso, a aplicação retroactiva de uma norma que esclarece o sentido das normas vigentes nem sequer traduz uma alteração significativa e, portanto, intolerável da Ordem Jurídica e também não ofende qualquer direito liberdade e garantia ou direito fundamental.

No presente caso, as normas aplicadas retroactivamente (art. 14º, 2 do Dec. Lei 307/2007 respeitam à exigência imposta às sociedades comerciais proprietárias indirectas de farmácias, de terem acções nominativas.

Note-se, antes de mais, que a exigência de acções nominativas relativamente à propriedade directa das farmácias já estava consagrada, sem qualquer ambiguidade na primitiva redacção do art. 14º, 2 do Dec. Lei 307/2007. Esta exigência justificava-se e justifica-se para permitir controlar (identificar) os verdadeiros proprietários de farmácias, com a finalidade de evitar que alguém (seja pessoa singular, seja sociedade comercial) possa ter mais de quatro farmácias (art. 15º, 1, do Dec. Lei 307/2007).

Uma medida legislativa clarificando a lei, no sentido, da titularidade – directa e indirecta - das farmácias ser transparente, não restringe o direito de propriedade, nem de livre iniciativa, nem ofende expectativas legítimas dos agentes económicos.

Uma medida desse tipo condiciona, é certo, essa pretensão à titularidade de farmácias a uma transparência que, em boa verdade, em nada dificulta o acesso à propriedade e gestão de farmácias. Note-se que, antes da Lei 16/2013 já era obrigatório que os proprietários de farmácia que fossem sociedades comerciais tivessem o seu capital representado por acções nominativas. Esta restrição, portanto, não foi introduzida pela Lei 16/2013.

É certo que, sem a clarificação dessa transparência, os agentes económicos (proprietários indirectos) poderiam (sem que se pudesse saber quem eram eles) tentar obter o poder de controlar e explorar mais de quatro farmácias, frustrando desse modo a finalidade da lei. Pode, efectivamente, vislumbrar-se aqui um interesse económico na manutenção de um estado legislativo ambíguo e, por via dessa ambiguidade, ser mais permissivo a negócios jurídicos que indirectamente pudessem vir a defraudar a finalidade da lei. Todavia esse interesse que se traduzia, afinal, na possibilidade de usar a ambiguidade da lei para “defraudar” a sua finalidade não pode considerar-se de modo algum uma expectativa jurídica legítima e merecedora da protecção constitucional.

Não vislumbramos, efectivamente, no esclarecimento sobre a exigência de transparência quando o proprietário da farmácia seja uma sociedade comercial, a ofensa a qualquer direito fundamental merecedor do regime de protecção previsto no art. 18º, n.º 3 da CRP. Pelo contrário, o esclarecimento do regime de identificação dos proprietários de farmácias visa, fundamentalmente, garantir o cumprimento integral da lei e evitar um eventual aproveitamento dessa ambiguidade e também garantir em condições de igualdade o acesso à exploração de farmácias. Igualdade entre proprietários directos e indirectos. Não existe, como nos parece evidente, qualquer direito liberdade ou garantia, ou direito fundamental de natureza análoga, cujo conteúdo se traduza no aproveitamento a seu favor da ambiguidade da Lei.

Sem obstáculos, no caso, à aplicação retroactiva da lei, torna-se evidente que o art. 4º da Lei 16/2013 não sofre de qualquer inconstitucionalidade.

2.2.4. Validade da deliberação do Infarmed que determinou o cancelamento do alvará e encerramento da farmácia.

A outra questão suscitada tem a ver com a deliberação, na parte em que determinou o cancelamento do Alvará e ordenou o encerramento da C

O acórdão que admitiu a revista destacou a relevância desta questão, nos termos seguintes:

“(…)

No fundo, trata-se de apurar duas coisas: se o Infarmed, nesse género de situações, tem a prerrogativa de reconhecer a nulidade — em vez de meramente instar o M°P° a propor a acção prevista no art. 53°, n.° 2, do DL n.° 307/2007; e, sendo a nulidade do negócio translativo reconhecível pelo Infarmed, se isso traz o cancelamento do alvará e o encerramento da farmácia — em vez de apenas acarretar a permanência dela na titularidade do transmitente”.

A tese dos recorrentes, neste ponto é a seguinte:

“(…)

FF. Acresce ao sobredito que o simples averbamento da transmissão de partes sociais da A... no alvará da C... não constituía um requisito de abertura da Farmácia, não havendo, por isso mesmo, qualquer fundamento para o encerramento daquela com base no desrespeito dos requisitos aplicáveis somente à abertura de novas farmácias.

GG. Também por esta razão, a decisão impugnada e o consequente encerramento da Farmácia configura um ato ostensivamente ilegal, porque destituída, conforme se demonstrou, de qualquer fundamento normativamente estribado para esse efeito.

HH. Se efetivamente tivesse existido a violação de qualquer uma das normas citadas pelo Infarmed na decisão impugnada (art.ºs 14.º, n.º 2, 15.º, 16.º e 17.º), o que não aconteceu!, tal teria conduzido, nos termos da lei, apenas à nulidade do negócio da compra e venda das participações sociais da A..., nos termos do disposto no artigo 53.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, e nunca ao cancelamento do alvará e encerramento da Farmácia.

II. Tal teria permitido, desde logo, que a A... prosseguisse a sua atividade, ainda que nas mãos do seu anterior titular ou de um terceiro com quem este entendesse negociar a transmissão das participações sociais representativas do capital social da A

JJ. E não teria conduzido, também, por não se descortinar na legislação aplicável qualquer fundamento para o efeito, que o Infarmed recusasse igualmente no averbamento da transferência da localização da aludida Farmácia, anteriormente autorizado, e extinguisse tal procedimento por uma pretensa “inutilidade superveniente”.

KK. Face aos vícios atrás enunciados, é óbvio que a decisão objeto de impugnação se oferece como um ato manifestamente ilegal e gravemente lesivo dos direitos e interesses legalmente protegidos das Recorrentes.

LL. Esta violação grosseira da lei causou às Recorrentes avultados e graves prejuízos patrimoniais e não patrimoniais, decorrentes, não só da ilegal decisão de cancelamento do alvará e de encerramento compulsivo da C..., como, também, do bloqueio, sem qualquer respaldo jurídico-normativamente fundado, da transferência de localização daquela Farmácia e da pretendida extinção do correspondente procedimento de transferência de localização.

MM. No caso dos autos, estão verificados todos os pressupostos de que depende a responsabilidade do Estado por factos ilícitos, conforme já demonstrado e provado na petição inicial, que aqui se reitera integralmente.»

O entendimento das recorrentes é o de que a violação das normas citadas pelo Infarmed (era, 14º, n.º 2, 15 e 16 e 17 do Dec. Lei 307/2007) não tinha como consequência o cancelamento do Alvará e o encerramento da C

Tal violação, a seu ver, permitia apenas ao Infarmed dar conhecimento da situação ao MP, nos termos do art 53º, permitindo “que a A... prosseguisse a sua atividade, ainda que nas mãos do seu anterior titular ou de um terceiro com quem este entendesse negociar a transmissão das participações sociais representativas do capital social da A...”.

A sentença da primeira instância e o Tribunal Central Administrativo Norte entenderam que não era assim.

A sentença depois de enumerar o regime leal concluiu:

“(…)

Com efeito, resulta claro que a alteração da propriedade da C..., através da aquisição das participações sociais da A. A... pela A. Farmácia ..., tinha de ser averbada no respetivo alvará. Este averbamento obrigatório configura, não um requisito de abertura da farmácia (o que aconteceria com a emissão do alvará propriamente dita), mas um requisito do seu regular e normal funcionamento. Certo é também que o R. se encontra vinculado a indeferir os pedidos de averbamento que colidem com o disposto no regime jurídico da farmácia de oficina, o que ocorreu in casu.

Ora, tendo a C... continuado em funcionamento e mantido a situação fáctica cujo averbamento no alvará foi (legalmente) recusado, ela funcionava sem um alvará devidamente regularizado. Como vimos, o art.º 42.º, n.º 1, do RJFO, conjugado com o art.º 5.º, n.º 2, alínea m), do Decreto-lei n.º 269/2007, de 26/07, permite ao Infarmed ordenar o cancelamento do alvará e, forçosamente, o encerramento da farmácia, pois que esta não pode laborar sem o respetivo título de atividade.

Conclui-se, portanto, que o não averbamento da transmissão das participações sociais constituiu fundamento válido para o encerramento da C

Diga-se, por fim, que não decorre do art.º 53.º do RJFO, conjugado com as disposições legais acima indicadas, que a única atuação possível do R. contra a ilegalidade verificada era solicitar ao Ministério Público a propositura de uma ação de nulidade do negócio jurídico de compra e venda das participações socias. Trata-se de vias de atuação alternativas ou complementares, consoante os casos, tudo dependendo do caso em concreto e da apreciação feita pelas competentes entidades administrativas.»

Pelo exposto, conclui-se que o ato impugnado não viola os art.os 14.º, n.º 2, e 15.º, 16.º, 17.º e 53.º, do RJFO.

(…)”

O Tribunal Central Administrativo Norte manteve este entendimento:

“(…)

A previsão legal do artigo 53.º do DL 307/07, apenas consagra uma via alternativa, disponível, para que o INFARMED, caso pretenda recorrer ao Ministério Público para obter a declaração de nulidade do negócio jurídico de compra e venda das participações sociais, lance mão desse mecanismo.

Essa previsão legal apenas contempla a possibilidade, mas não a obrigatoriedade de recorrer ao Ministério Público.

A previsão constante do artigo 53.º do DL 307/2007 não é uma via de sentido único ou obrigatório para o INFARMED reagir contra situações como a que constitui objeto dos presentes autos.

Dir-se-á, aliás, que perante situações como esta, a nosso ver, em nome da boa administração do interesse público, o que se impõe é que a Administração/INFARMED, ponha fim às situações ilegais que detete pelos meios mais expeditos ao seu alcance e não através de alternativas que, garantidamente, se traduzirão num alongamento temporal de situações contra legem, e envolvendo outros meios, com maior dispêndio de recursos.

No caso, a opção de recurso ao Ministério Público seria estender no tempo uma situação para a qual o quadro legal prevê outros mecanismos, expeditos, como o cancelamento do alvará e o encerramento da farmácia, que lhe permitem legalmente mas de motu próprio, sem delongas e com menos dispêndio de recursos impedir o funcionamento de uma farmácia em relação à qual não se comprovou, como era exigível que tivesse sucedido que quem a detém, explora ou gere não detenha, explore ou exerça a gerência de mais do que 4 farmácias (…)”.

A ex.ma Procuradora – Geral Adjunta, neste Supremo Tribunal também emitiu parecer sobre esta questão, acompanhando desenvolvidamente o entendimento das instâncias:

“(…)

2. Quanto à interpretação do art.º 53.º, do DL n.º 307/2007, de 31 de Agosto (RJFO. O art.º 53.º, do RJFO, na redacção aplicável, dispunha o seguinte:

“Artigo 53.º - Nulidade

1- São nulos os negócios jurídicos celebrados contra o disposto no presente decreto-lei ou que produzam, ou possam produzir, um efeito prático idêntico ao que a lei quis proibir.

2- Incumbe ao Ministério público, oficiosamente ou na sequência de iniciativa do INFARMED, propor as acções de nulidade e requerer as providências que ao caso couberem, com vista a evitar que os negócios jurídicos celebrados em infracção ou fraude à lei produzam efeitos.”.

E, quanto às competências do Conselho Directivo do INFARMED, o art.º 5.º, do DL 269/2007, de 26 de Julho (Lei Orgânica do INFARMED), dispõe o seguinte:

“Artigo 5.º - Conselho directivo

2- Sem prejuízo das competências que lhe forem conferidas por lei, ou nele forem delegadas ou subdelegadas, compete ao conselho directivo:(…)

l) Autorizar a instalação e o funcionamento dos estabelecimentos que se dedicam à distribuição e comercialização de medicamentos de uso humano, designadamente os estabelecimentos de distribuição por grosso de medicamentos, as farmácias, os postos farmacêuticos móveis e os locais de venda de medicamentos não sujeitos a receita médica (MNSRM), bem como homologar a lista de classificação dos concorrentes à instalação ou transferência de farmácias;

m) Ordenar, nos termos da lei, a proibição de fabrico, importação, distribuição e comercialização de medicamentos e de produtos de saúde, bem como o encerramento dos estabelecimentos referidos na alínea anterior, procedendo, se necessário, à suspensão, revogação ou declaração de caducidade das autorizações concedidas e ao cancelamento dos respectivos alvarás;”.

Tal significa que no âmbito das suas funções de fiscalização e inspecção, o INFARMED actua no quadro de um processo administrativo ou contraordenacional que o sujeita ao cumprimento de princípios processuais fundamentais.

No caso dos autos está demonstrado que a C..., com o alvará n.º ...64, de 17/03/2009 era propriedade da A..., cujo único acionista era, à data em que o alvará foi atribuído, o farmacêutico Dr. AA; que este celebrou com a sociedade B..., S.A. um “contrato de compra e venda de ações e cessão de crédito”, pelo qual vendeu a esta a totalidade das ações sobre a A...; e, que solicitou ao INFARMED o averbamento naquele alvará da transmissão da totalidade das suas ações representativas do capital social a favor da B..., S.A. – factos 1, 2 e 3, da matéria provada. Por sua vez, a sociedade B..., S.A. é detida a 100% pela sociedade D... Investimentos – S.G.P.S., S.A., cujas acções são acções escriturais ao portador – factos 24 a 28, da matéria provada – o que determina que não sejam conhecidos os seus detentores, em clara violação do disposto no art.º 14.º, n.º 2 do RJFO.

Nessa sequência, aberto o processo administrativo de “regularização da propriedade da C...”, o INFARMED diligenciou pela verificação do preenchimento dos requisitos previstos nos arts.º 15.º e 16.º do RJFO, processo esse que culminou, em 18/11/2010, pela deliberação n.º 154/CD/2010 do Conselho Diretivo, com o cancelamento do alvará n.º ...64, datado de 17 de Março de 2009, para funcionamento da C... e com o encerramento da mesma farmácia, por não cumprimento dos requisitos de abertura e funcionamento, com fundamento na violação do disposto nos artigos 14.º, n.º 2, 15.º, 16.º, als. b), d) e e), 17.º, 19.º, al. b), 25.º, n.º 3 e 53.º, n.º 1, todos do Decreto-Lei n.º 307/2007 – facto 23, da matéria provada.

Com efeito, nos termos da matéria dada como provada, o INFARMED fundamentou a sua decisão no facto de ter verificado que “(…) uma das sociedades, a D... Investimentos, S.G.P.S., S.A. tem o seu capital social representado por ações escriturais ao portador em conta aberta junto de um intermediário financeiro, pelo que não dispõe de ações nominativas…”, facto que impedia o averbamento no alvará da C... da transmissão da totalidade das ações representativas do capital social da A... a favor da B..., S.A

Além disso, também se verificou existirem incompatibilidades relativamente a outras entidades que integravam os seus accionistas.

Relevante para a presente análise é o facto de se verificar o domínio indirecto da propriedade de uma farmácia, determinante da violação dos arts. º 14.º, n.º 2 e 16.º, n.º 2, al. b), que integra uma contraordenação muito grave, p. e p, nos termos do art.º 48.º, n.º 1, al. d), do RJFO.

Em nosso entender, o TCAN interpretou e efectuou correcta aplicação da legislação aplicável à matéria em causa, ao aderir à tese argumentativa do TAF do Porto e ao considerar que “(…) A previsão legal do artigo 53.º do DL 307/07, apenas consagra uma via alternativa, disponível, para que o INFARMED, caso pretenda recorrer ao Ministério Público para obter a declaração de nulidade do negócio jurídico de compra e venda das participações sociais, lance mão desse mecanismo. Essa previsão legal apenas contempla a possibilidade, mas não a obrigatoriedade de recorrer ao Ministério Público. A previsão constante do artigo 53.º do DL 307/2007 não é uma via de sentido único ou obrigatório para o INFARMED reagir contra situações como a que constitui objeto dos presentes autos.” – sublinhado nosso.

Com efeito, o art.º 42.º, n.º 1, do RJFO, confere ao INFARMED o poder de encerrar farmácias quando não cumpram requisitos de abertura e funcionamento. Um destes requisitos, que tem de verificar-se em permanência, respeita à propriedade da farmácia, seja aquele que consiste no carácter necessariamente nominativo das acções que expressam a titularidade do capital, seja o que estabelece a incompatibilidade entre o exercício de certas actividades e a propriedade, exploração e gestão de farmácias.

É certo que a lei comina com a nulidade os negócios que possam conduzir, directa ou indirectamente, a esse resultado – art.º 53.º, n. º1, do RJFO. Mas, enquanto não ocorrer a respectiva declaração de nulidade – e essa só pode ser decretada pelos tribunais –, o negócio produz os efeitos práticos pretendidos.

E é sobre esses que se exerce e são esses que justificam os poderes de fiscalização do INFARMED.

Não é a invalidade jurídica no negócio que o INFARMED aprecia nem é o negócio, em si mesmo, o objecto da decisão administrativa, mas a lesividade dos efeitos práticos que ele produz, enquanto a sua declaração de nulidade não os paralisar, para os bens ou valores que se pretende prosseguir com as regras que disciplinam o exercício da actividade de exploração de farmácias de oficina.

Assim, o disposto no art.º 53.º, do RJFO, é matéria indiferente para a apreciação de validade do acto administrativo em causa. O INFARMED poderá socorrer-se do que nesse preceito se dispõe, por razões de certeza e segurança jurídica ou, por cautela, em situações de dúvida ou complexidade acrescida. Mas não fica privado do poder geral conferido pelo art.º 42.º, n.º 1, do RJFO.

Deste modo, não se coloca a questão da determinação dos efeitos da declaração da nulidade – art.º 289.º, do Código Civil – porque isso só se colocaria se o acto administrativo tivesse sido precedido de acção judicial e não era obrigatório que o fosse.

Por isso a farmácia pode ser encerrada e o alvará cassado, porque a A... perdeu – pelo menos, até que venha a ser judicialmente revertida a situação gerada pelo negócio jurídico celebrado –, as condições que a lei exige para ser proprietária da farmácia.

Nestes termos, o acto de cancelamento do Alvará e do encerramento da C..., consubstanciado na deliberação n.º 154/CD/2010 do Conselho Diretivo do INFARMED, não padece dos vícios de vício de violação de lei invocados.

(…)”

Transcrevemos, nesta parte, integralmente o parecer da Ex.ma Procuradora – Geral Adjunta, porque o mesmo coloca e resolve com toda a clareza e a nosso ver muito bem, a questão de saber se perante a violação do art. 14º, 2, era ou não, válida a decisão do Infarmed que cancelou o Alvará e ordenou o encerramento da C..., ou se o caminho a seguir perante aquela violação era apenas o desencadear do procedimento previsto no art. 53º do Dec. Lei 307/2007.

São requisitos de abertura de uma farmácia, como resulta do art. 8º, 2, al. a) da Portaria 352/2012, de 30/10, que regulamenta o procedimento de licenciamento e atribuição de alvará a novas farmácias, além do mais, o cumprimento dos requisitos legais das proprietárias de farmácia. Com efeito a diz-nos o referido preceito regulamentar que a falta daquele requisito implica a exclusão liminar dos candidatos ao respectivo concurso público.

Por seu turno o art. 42º, 1, do Dec. Lei 307/2007, diz-nos que “1 - Sem prejuízo de outras sanções que ao caso couberem, as farmácias, postos farmacêuticos móveis e postos de medicamentos podem ser encerrados pelo INFARMED quando não cumpram os requisitos de abertura e funcionamento, designadamente, não disponham de alvará, ou o mesmo não contenha os averbamentos obrigatórios nos termos do presente decreto-lei, ou não disponham de diretor ou responsável técnico.”

Deste preceito resulta, sem margem para dúvidas, que as farmácias devem cumprir os requisitos de abertura e de funcionamento, sob pena de poderem ser encerradas pelo Infarmed, ou seja, devem cumprir além do mais os requisitos previstos no art. 14º, 2, do Dec. Lei 307/2007.

O requisito previsto no art 14º, 2, do Dec. Lei 307/2007 é um requisito que pela sua natureza deve manter-se durante o funcionamento da farmácia. Esta manutenção, ou seja a necessidade da subsistência do requisito do art. 14º, 2, é evidente, pois de outro modo, de nada valia. Exigir que as acções das sociedades comerciais proprietárias de farmácias fossem nominativas somente para abrir a farmácia, e permitir, após a sua abertura, que deixassem de o ser, era o mesmo que não exigir coisa alguma.

Não procede assim o argumento de que os requisitos do art. 14º, 2 valem apenas para a abertura da farmácia.

A circunstância do art. 53º do Dec. Lei 307/2007 se referir à nulidade dos negócios jurídicos negócios jurídicos celebrados contra o disposto no presente decreto-lei ou que produzam, ou possam produzir, um efeito prático idêntico ao que a lei quis proibir, não afasta a aplicação do disposto no citado artigo 41º, n.º 1.

Com efeito, este art. 41º, n.º 1, começa com a seguinte expressão: “Sem prejuízo de outras sanções que ao caso couberem”, querendo com isto dizer que a medida de encerramento coexiste (ou pode coexistir) com outras medidas possíveis, designadamente, de natureza sancionatória, incluindo as sanções contra-ordenacionais (coimas) ou civis (nulidade de actos jurídicos). Nada obsta, portanto, a que, ambos os regimes (art. 41º, 1 e 53º do Dec. Lei 307/2007), seja aplicáveis.

Finalmente, a invocação do art. 289º do Código Civil e o regime da nulidade não tem qualquer relevância neste caso. Como diz, e a nosso ver bem, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta, porque essa relevância “(…) só se colocaria se o acto administrativo tivesse sido precedido de acção judicial e não era obrigatório que o fosse”. É, com efeito, a subsistência da validade do negócio jurídico, através do qual uma sociedade comercial nos aprece como titular indirecto da farmácia, sem que as suas acções sejam nominativas, que permite concluir pela violação do art. 14º, 2 do Dec. Lei 307/2007. Se esse negócio jurídico fosse declarado nulo, deixava de se verificar a violação do citado preceito legal.

O pressuposto de facto do acto que ordenou o encerramento da farmácia (sociedade comercial cujas acções não são nominativas) existe precisamente, porque o Infarmed não se arrogou do direito de declarar a nulidade do negócio jurídico subjacente (compra e venda das participações sociais). Com efeito, mesmo tendo em conta o regime previsto no art. 53º, possibilitando o desencadear de um procedimento tendente à nulidade dos negócios jurídicos, enquanto não for declarada a nulidade desses negócios, como diz a Ex.ma Procuradora- Geral Adjunta, “o negócio produz os efeitos práticos pretendidos. E é sobre esses que se exerce e são esses que justificam os poderes de fiscalização do INFARMED”.

Consequentemente, o regime do art. 289º do Código Civil sobre os efeitos da nulidade, não tem qualquer relevância neste momento e neste processo, porque o acto administrativo impugnado foi proferido antes do negócio jurídico ser declarado nulo e enquanto subsistiam os efeitos práticos que a lei proíbe no art. 14º, 2 do Dec. Lei 307/2007. Em suma e aderindo de novo ao parecer da Ex.ma Procuradora – Geral Adjunta, “(…) tendo a C... continuado em funcionamento e mantido a situação fáctica cujo averbamento no alvará foi (legalmente) recusado, ela funcionava sem um alvará devidamente regularizado. Como vimos, o art.º 42.º, n.º 1, do RJFO, conjugado com o art.º 5.º, n.º 2, alínea m), do Decreto-lei n.º 269/2007, de 26/07, permite ao Infarmed ordenar o cancelamento do alvará e, forçosamente, o encerramento da farmácia, pois que esta não pode laborar sem o respetivo título de atividade.”

Daí que, também nesta parte o recurso não mereça provimento.

3. Decisão

Face ao exposto, acordam os juízes que compõem este Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso.

Custas pelas recorrentes.

Lisboa, 14 de Setembro de 2023. – António Bento São Pedro (relator) - José Augusto Araújo Veloso - Ana Paula Soares Leite Martins Portela.