1–Relatório:
O Senhor Conservador da Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, por despacho de 01/02/2018, declarou a dissolução e o encerramento da liquidação da sociedade Quinta … – Investimentos, Lda., pessoa coletiva n.º xxxxxxxxx, com sede na Rua …, n.º 1, Quinta …, Torres Vedras.
Inconformada, SC II, S.A., interpôs recurso contencioso do despacho referido, pedindo a anulação da decisão de encerramento da liquidação da sociedade, e alegando, em síntese, ser credora da sociedade Quinta … – Investimentos, Lda., beneficiando de garantias reais sobre três imóveis desta sociedade e que a decisão proferida, encerrando a liquidação sem qualquer ato de liquidação dos ativos e de pagamento dos credores viola o artigo 9.º, n.º 1, alínea d) do RJPADLEC e os artigos 146.º, n.º 1 e 154.º do Código das Sociedades Comerciais, tornando a decisão nula por preterição de formalidades e por falta de fundamento. Alega a violação dos seus créditos e das normas respeitantes ao cumprimento dos contratos e direitos dos credores. Afirma ter comunicado informalmente ao Conservador a existência de bens e de dívidas fiscais. Mais alega que a sociedade se encontra insolvente.
Recebido o recurso o Ministério Público teve vista nos autos e absteve-se de emitir parecer.
Foi proferida sentença que julgou totalmente improcedente o recurso e manteve a decisão recorrida que declarou a dissolução e o encerramento da liquidação da sociedade Quinta … – Investimentos, Lda., pessoa coletiva n.º xxx xxx xxx, com sede na Rua …, n.º 1, Quinta …, Torres Vedras.
Inconformada, a recorrente SC II, S.A. interpôs o presente recurso de apelação, pedindo a revogação do despacho recorrido e:
a)-A extinção deste processo, por inutilidade superveniente, em resultado do pedido de insolvência da Quinta …, na medida em que a impugnação judicial da Decisão do Conservador tem efeito suspensivo (artigo 12.º, n.º 1 do RJPADL) – não sendo assim definitiva a decisão de encerramento da liquidação e o cancelamento da matrícula – mantendo, por isso, a Quinta … a sua personalidade jurídica, ficando sem qualquer efeito a decisão provisória e impugnada de encerrar a liquidação, o que requer, desde já;
b)-A título subsidiário, seja marcada a data para audiência de julgamento, sendo arrolado o Senhor Conservador CV como testemunha, devendo o mesmo ser notificado na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa; e c)-Em qualquer caso, seja oficiosamente cancelado o registo provisório da decisão administrativa de dissolução e encerramento da liquidação, pela Conservatória, assim que (i) for declarada a insolvência da Quinta … ou (ii) for revogada a sentença por decisão do Tribunal da Relação, consoante o que ocorrer primeiro.
Formulando as seguintes conclusões:
“1.–Vem a Autora recorrer da sentença, a qual julgou improcedente a impugnação judicial deduzida pela Autora da Decisão do Senhor Conservador da Conservatória do Registo Comercial de Lisboa de 8.02.2018, de dissolução e encerramento da liquidação, com a consequente extinção, da sociedade Quinta … - Investimentos, Lda. (“Quinta …”) (“Decisão do Conservador”).
2.–A sentença manteve a Decisão do Conservador, que determinou a dissolução e o encerramento da liquidação, a qual, no entender da Autora, não respeitou nem o regime da liquidação previsto no Regime Jurídico dos Procedimentos Administrativos de Dissolução e Liquidação (“RJPADL”), nem o regime das sociedades comerciais no Código das Sociedades Comerciais (“CSC”).
3.–Com efeito, a motivação da Sentença assenta, por um lado, no facto de o RJPADL não impor ao Conservador que efectue diligências para o apuramento de bens e, por outro lado, no facto de considerar que a Autora não fez a prova de que teria comunicado oralmente ao Senhor Conservador, antes de ser proferida a decisão final de dissolução e encerramento da liquidação, a qual foi registada em 8.02.2018, que a Quinta … detinha bens.
4.–A sentença é ilegal pelas seguintes razões, no entender da Autora:
5.–Em primeiro lugar, a sentença viola o direito ao contraditório, previsto no artigo 3.º, n.º 3 do CSC, e que se reflecte no direito à prova, previsto no artigo 415.º do CPC, designadamente em matéria de provas constituendas, uma vez que a sentença não assegurou a pronúncia da Autora sobre a dispensa da audiência prévia e a imediata prolação de saneador-sentença, o que torna a sentença nula;
6.–É por essa razão que se tem entendido que, ainda que certa questão tenha sido debatida nos articulados – o que nem sequer é aqui o caso, uma vez que a Autora não podia antecipar que, para se pronunciar sobre a validade da Decisão do Conservador, seria essencial a prova da comunicação verbal, feita pelos mandatários da Autora, ao Senhor Conservador – “a decisão de dispensa da audiência prévia deve ser precedida da consulta das partes, ao abrigo do art.º 3-3” (cfr. Professor Lebre de Freitas in Código de Processo Civil Anotado - 2.º Volume, pág. 650).
7.–Com efeito, refere a jurisprudência que “assim se garantindo, não apenas o contraditório sobre a gestão do processo, mas também uma derradeira oportunidade para as partes discutirem o mérito da causa” (cfr. acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12.11.2015, proc. 4507/2013, disponível em www.dgsi.pt).
8.–A consequência resultante da determinação de uma dispensa da audiência prévia ilegal, ou seja, sem permitir às partes pronunciar-se sobre o exercício deste poder-dever no caso concreto, portanto, sem permitir o exercício do contraditório previsto no artigo 3.º, n.º 3 do CPC, é a nulidade processual, a qual pode ser arguida em sede de recurso, como é o caso, com a consequente anulação da sentença.
9.–Neste sentido, decidiu o Tribunal da Relação do Porto o seguinte (acórdão de 24.09.2015, proferido no proc. 128/14.0T8PVZ.P1, disponível em www.dgsi.pt):
I-Entendendo o juiz, após a fase dos articulados, que os autos contêm os elementos necessários a habilitá-lo a proferir decisão de mérito que ponha termo ao processo, deverá convocar audiência prévia para o fim previsto no artigo 591º, nº1, b) do Código de Processo Civil.
II-A não realização desse acto processual só será consentida no âmbito do exercício do dever de gestão processual, a título de adequação formal, se o juiz entender que a matéria a decidir foi objecto de suficiente debate nos articulados, justificando a dispensa dessa diligência. Sobre o propósito de dispensar a audiência prévia deverá, porém, ouvir as partes, de acordo com o disposto nos artigos 6º, nº1 e 3º, nº3, ambos do Código de Processo Civil.
III-A não realização de audiência prévia, impondo a lei a sua realização, constitui nulidade processual, podendo ser arguida em sede de recurso, conduzindo à anulação da decisão que dispensou a sua convocação e do saneador-sentença que se seguiu a essa decisão.
10.–Note-se que, no presente caso, há uma dupla razão que justifica esta nulidade processual: é que não só a questão da prova sobre a comunicação da existência de bens não foi debatida nos articulados – aliás, a Autora nem sequer foi notificada de qualquer resposta à petição inicial de impugnação judicial, se é que a há – como nunca o Tribunal havia suscitado a dúvida sobre a falta de prova deste facto – o qual, atenta a argumentação da sentença, foi claramente considerado determinante para o sentido da decisão.
11.–Em segundo lugar, e em resultado do exposto, a Autora viu o seu direito à prova, que é uma decorrência do direito de acção previsto no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa (“CRP”), ser coarctado, uma vez que não pôde requerer a produção de prova adicional – considerando que a comunicação verbal da existência de bens foi considerada um facto essencial para a decisão da causa – para a prova deste facto.
12.–Acresce que o próprio Tribunal poderia, no âmbito dos seus poderes oficiosos, ter determinado a realização de prova sobre este facto.
13.–É que, veja-se, este facto foi considerado determinante para o sentido da sentença, deveria o tribunal ter cumprido o dever decorrente do Princípio do inquisitório previsto no artigo 411.º do CPC:
Incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer.
14.–No presente caso, não só não foi dada a oportunidade à Autora de se pronunciar sobre esta questão previamente, designadamente requerendo uma alteração ao seu requerimento probatório, como o douto Tribunal nem sequer ordenou ou indicou que pretendia saber se tinha sido efectivamente feita a prova de tal facto.
15.–Ora, decorre claramente dos autos a necessidade, por exemplo, de ser ouvido o Senhor Conservador sobre esta questão, uma vez que o Tribunal entendeu ser claramente relevante o facto alegado pela Autora no artigo 51.º da petição de impugnação judicial.
16.– Assim, atente-se na motivação da sentença:
Não se considerou provada a comunicação informal invocada pela Impugnante por não ter sido efectuada qualquer prova (pág. 7).
(…)
Não ignoramos que a Impugnante alega ter informado informalmente a Conservatória do Registo Comercial de Lisboa da existência de activo e passivo. Contudo, estas informações não resultam no processo (pág. 9).
17.–Pois bem, tais informações foram verbais e foram comunicadas pela própria mandatária ao Senhor Conservador, pelo que a forma de produção desta prova será, em primeiro lugar, testemunhal, sendo, assim, e conforme refere o artigo 415.º, n.º 2, uma prova constituenda, pelo que sempre requereria julgamento.
18.–Ora, não tendo sido dada a oportunidade à Autora de se pronunciar sobre a intenção do tribunal de dispensar a audiência prévia, não pôde esta acautelar o seu direito à prova.
19.–Mais, o próprio Tribunal deveria ter exercido o disposto no artigo 526.º do CPC, o qual prevê o seguinte:
Quando, no decurso da acção, haja razões para presumir que determinada pessoa, não oferecida como testemunha, tem conhecimento de factos importantes para a boa decisão da causa, deve o juiz ordenar que seja notificada para depor.
20.–No caso da ora mandatária, tal seria mais difícil, na medida em que não pode, na qualidade de mandatária, depor como testemunha.
21.–Contudo, caso tivesse a Autora sido notificada de uma decisão do tribunal informando da intenção de dispensar a audiência prévia, a Autora teria podido obter provas alternativas e, eventualmente, revogar a procuração outorgada a favor da mandatária, para que esta pudesse – ainda que tal estivesse dependente de uma prévia decisão da Ordem dos Advogados de dispensa do sigilo – depor como testemunha.
22.–Mas nada disto lhe foi permitido, uma vez que o tribunal não informou a Autora da decisão da dispensa previamente.
23.–O saneador-sentença, por ter dispensado a audiência prévia, sem qualquer aviso prévio às partes, determinou uma limitação intolerável do direito de defesa da Autora, razão pela qual deve ser revogado.
24.–Em terceiro lugar, no entender da Recorrente, a decisão da matéria de facto é ilegal, por ter considerado não provado o facto constante do artigo 51.º da petição de impugnação judicial.
25.–Assim, impugna-se o seguinte facto não provado, constante da pág. 7 da sentença:
Com interesse para a decisão da causa, não resultou provado que no início de 2018, a Impugnante comunicou informalmente ao Conservador a existência de bens.
26.–Com efeito, tal facto, sendo essencial para a decisão da causa, conforme resulta da própria fundamentação de facto do saneador-sentença, deveria ter sido objecto de prova testemunhal.
27.–Ora, como o tribunal dispensou a audiência prévia e conheceu imediatamente do mérito da acção, impediu a produção de prova sobre um facto que – atenta a sua natureza –, é necessariamente testemunhal, por se tratar de uma comunicação verbal.
28.–Por essa razão, não consegue a Autora indicar os meios probatórios, constantes do processo que impunham decisão diversa, como refere o artigo 640.º, n.º 1, alínea b).
29.–Com efeito, o meio de prova que imporia decisão diversa é a produção de prova testemunhal, que não se realizou.
30.–Por essa razão, requer-se agora, ao abrigo do disposto no artigo 526.º e do artigo 598.º do CPC o arrolamento do Senhor Conservador CV, da Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, para depor como testemunha.
31.–Em quarto lugar, a sentença violou o regime jurídico do procedimento administrativo de liquidação, previsto no artigo 15.º e seguintes do RJPADL e no artigo 146.º e seguintes do CSC, uma vez que o Senhor Conservador, tendo tido conhecimento da existência de bens – ainda que comunicado oralmente –, não procedeu à abertura deste procedimento, violando o dever constante do n.º 1 do artigo 15.º do RJPADL; e 32.–Segundo o Tribunal, não caberia ao Senhor Conservador fazer qualquer averiguação do património da Quinta …, no âmbito de um procedimento de dissolução administrativa, de iniciativa oficiosa.
33.–Ainda que assim fosse, tal não exonera o Senhor Conservador de instaurar um procedimento de liquidação oficiosamente, quando toma conhecimento de factos ou mesmo de indícios dosa quais resulte a existência de património.
34.–Assim, o artigo 15.º, n.º 5, alínea a) do RJPADL determina que “[o] procedimento administrativo de liquidação é instaurado oficiosamente pelo conservador, mediante auto que especifique as circunstâncias que determinaram a instauração de procedimento e no qual nomeie um ou mais liquidatários, quando:
a)-A dissolução tenha sido realizada em procedimento administrativo de dissolução instaurado oficiosamente pelo conservador”.
35.–Ou seja, aquilo que o Senhor Conservador deveria ter feito, após a notícia de que haveria bens e dívidas fiscais, era abrir imediatamente o procedimento de liquidação.
36.–Mas não o fez!
37.–Mais, o próprio n.º 1 desse artigo 15.º prevê que o procedimento deve ser aberto a pedido dos credores das sociedades comerciais, o que significa que, mesmo havendo uma comunicação verbal da parte de um representante de um credor, verifica-se um facto que determina ex lege a abertura desse procedimento.
38.–É que, note-se, o que está em causa não é de somenos: está em causa a garantia patrimonial dos credores e, por isso, perante a notícia de que existe activo e passivo, deveria ter sido aberto o procedimento de liquidação.
39.–Refere a sentença que, neste caso, deveria a Autora ter imediatamente fornecido os elementos que detinha.
40.–Pois bem: não imaginou a Autora que, tendo a informação de que existe activo e passivo, seria imediatamente determinado o encerramento da liquidação.
41.–Mais, se era uma questão de urgência, poderia o Senhor Conservador ter notificado a Autora para, em 10 dias, fornecer os elementos de que dispunha, sob pena de proferir a decisão final de encerramento da liquidação.
42.–Mas não foi o caso.
43.–Por fim, a sentença violou o direito à garantia patrimonial dos credores, previsto no artigo 601.º do Código Civil e assegurado constitucionalmente, no Artigo 62.º da Constituição da República Portuguesa, uma vez que o procedimento administrativo de liquidação deve assegurar os interesses dos credores e não ser um mero pro forma, como foi o caso, para determinar a extinção de sociedades comerciais.
44.–A Decisão do Senhor Conservador inviabiliza qualquer acto de liquidação e, por conseguinte, de ressarcimento do direito de crédito da Autora.
45.–Mais, tal Decisão provoca uma situação forçada de “res nullius”, de onde decorrerá a perda dos bens imóveis a favor do Estado.
46.–Esta Decisão é, por isso, inaceitável, ao expropriar, na prática, a Quinta … dos seus bens e ao impedir o ressarcimento do direito de crédito da Autora.
47.–A Autora não se pode conformar com tal consequência, quando é o próprio RJPADL que prevê expressamente, nos termos do artigo 9.º, n.º 1, alínea d), que “se dos elementos do processo resultar a existência de activo e passivo a liquidar, após a declaração da dissolução da entidade comercial pelo conservador, se segue o procedimento administrativo de liquidação, sem que ocorra qualquer outra notificação”.
48.–De igual modo, nos termos do artigo 146.º, n.º 1 do Código das Sociedades Comerciais (“CSC”), prevê-se que, “[s]alvo quando a lei disponha de forma diversa, a sociedade dissolvida entra imediatamente em liquidação”.
49.–Esta sentença é, assim, altamente lesiva dos interesses da Autora, sobretudo porque, e ao contrário do que afirma a sentença, a Autora não tem à sua disposição um mecanismo de protecção, para o caso presente, correspondente ao artigo 163.º do CSC.
50.–Com efeito, tal artigo pressupõe que tenha havido partilha do activo societário pelos sócios, o que não é aqui o caso.
51.–Neste sentido, veja-se o Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça (proferido no proc. 2153/13.9TYLSB.L1.S2, em 18.01.2018, disponível em www.dgsi.pt):
A existência de imóveis (que têm como proprietária uma sociedade dissolvida administrativamente), que não foram objeto de liquidação nem de partilha (porque esta fase não existiu), mas que continuam a gerar passivo (dívidas ao condomínio) não se encontra expressamente prevista nos arts. 163.º e 164.º do CSC.
52.–Pois bem, no presente caso, os imóveis da Quinta … têm gerado dívidas fiscais e são ainda responsáveis por dívidas à Autora, o que significa que, tendo o Conservador descurado a fase de liquidação e não tendo havido partilha de imóveis, não pode a Autora lançar mão daquele mecanismo.
53.–Assim, e no limite, estamos a falar de res nullius, porque deixa de haver um proprietário dos imóveis, o que não é admissível pela ordem jurídica portuguesa, e poderá significar a perda de bens a favor do Estado.
54.–Esta Decisão é, por isso, inaceitável, ao expropriar, na prática, a Quinta … dos seus bens e ao impedir o ressarcimento do direito de crédito da Autora.
55.–Com efeito, aquele aresto afirma precisamente isto:
Sem serem objeto de liquidação e partilha, aquelas frações ficariam numa sui generis situação de quase “património de ninguém”, próximo de uma res nullius.
56.–No presente processo, existe ainda uma agravante: é que a Autora informou o Conservador de que havia bens e dívidas fiscais!!
57.–Não se pode, e com o devido respeito, entender que, pelo facto de essa informação ter sido comunicada verbalmente, o Conservador poderia legitimamente não abrir o procedimento de liquidação, quando a própria lei prevê que a Conservatória deve fazê-lo a pedido dos credores, no art.º 15.º do RJPADL.
58.–Em todo o caso, havendo dúvidas sobre a prestação desta informação à Conservatória, deveria o douto tribunal ter dado a oportunidade para a realização de prova sobre esta informação, na medida em que, conforme resulta da sentença, considerou que a inexistência de prova quanto a este facto foi determinante para julgar improcedente a impugnação judicial da Decisão do Conservador, sobretudo considerando os efeitos altamente lesivos para a Autora.
59.–Por fim, refira-se que, e conforme dispõe o aresto já citado, e decorre igualmente do artigo 3.º do RJPADL, a solução para o caso presente terá de passar sempre, no limite, pela liquidação judicial, razão pela qual a Autora requereu a declaração de insolvência da Quinta …, cfr. DOC. 1.
60.– Neste sentido:
11.–Admitindo-se, deste modo, o acesso dos credores à via judicial para promoverem a liquidação da extinta sociedade, algumas questões processuais, complementarmente, se levantam: saber qual o processo próprio; e se a ação pode correr no juízo de comércio.
61.–Conforme dispõe o artigo 3.º do RJPADL, se, “durante a tramitação dos procedimentos administrativos de dissolução e liquidação de entidades comerciais, for pedida a declaração de insolvência da entidade comercial, os actos praticados ao abrigo dos procedimentos ficam sem efeito, seguindo o processo de insolvência os termos previstos no Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas”.
62.–Ora, como a impugnação judicial da Decisão do Conservador tem efeito suspensivo (artigo 12.º, n.º 1 do RJPADL) – não sendo assim definitiva a decisão de encerramento da liquidação e o cancelamento da matrícula – mantendo, por isso, a Quinta … a sua personalidade jurídica, o presente processo judicial deverá cessar, por inutilidade superveniente, ficando sem qualquer efeito a decisão provisória e impugnada de encerrar a liquidação, o que SE REQUER, desde já.
63.–Termos em que se requer a revogação da sentença, sendo a mesma declara nula ou, pelo menos, ilegal.”
O Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.
O recurso foi admitido por despacho de 22/10/20 (refª 399617400).
Recebido o recurso foi ordenada, por despacho da relatora, a notificação da recorrente para, em 10 dias, esclarecer se havia requerido ou iria requerer a declaração de insolvência de Quinta … – Investimentos, Lda, em conformidade como alegado na motivação e conclusões das alegações apresentadas e não documentado.
A recorrente informou ter requerido, em 04/01/2021, a insolvência de Quinta … – Investimentos, Lda, informando o tribunal e o número do processo.
Foi determinado o acompanhamento dos autos de insolvência identificados.
Por despacho da relatora de 26 de janeiro de 2021 foi confirmado o efeito suspensivo do recurso e decidido:
“Tendo em conta que foi já pedida a declaração de insolvência da entidade comercial objeto do procedimento de dissolução e liquidação de cuja decisão final foi interposto o presente recurso, admitido com efeito suspensivo, nos termos do disposto no nº1 do art. 106º do Código do Registo Comercial, há que aferir da aplicabilidade do art. 3º do RJPADLEC e respetivas consequências para o presente procedimento.
Prescreve o referido preceito:
«Se, durante a tramitação dos procedimentos administrativos de dissolução e de liquidação de entidades comerciais, for pedida a declaração de insolvência da entidade comercial, os atos praticados ao abrigo dos procedimentos ficam sem efeito, seguindo o processo de insolvência os termos previstos no Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.»
Uma vez que, como já se referiu, o presente recurso de apelação foi (corretamente) admitido com efeito suspensivo, tal implica que o procedimento administrativo em causa se encontra ainda pendente, não sendo definitiva a decisão que determinou a dissolução e encerramento da liquidação da entidade comercial em causa (Quinta … – Investimentos, Lda).
Assim, antes de mais, e dado que se configura uma questão prévia com efeito na decisão a proferir – nomeadamente a ponderação da subsistência do ato recorrido e de todos os que o antecederam – por via de um facto superveniente, que seja, o pedido de declaração de insolvência da Quinta …, já apresentado em tribunal (o que se verificou pela consulta do processo respetivo), nos termos do disposto no at. 6º do CPC, determino a notificação das partes com legitimidade para a intervenção neste recurso – recorrente, Presidente do Instituto dos Registos e Notariado, IP e Ministério Público para, querendo se pronunciarem, em 10 dias.”
Não foi apresentada pronúncia tempestiva[1] por qualquer das partes com legitimidade para intervenção no recurso.
Cumpre apreciar.
