04/23.5BALSB - Supremo Tribunal Administrativo

I- Não existindo quaisquer elementos que permitam concluir qual o tempo previsível de duração do procedimento pré-contratual destinado à concessão da exploração de serviços aéreos regulares por um período de três anos que actualmente se encontra a cargo da contra-interessada ao abrigo de um contrato que já foi objecto de duas prorrogações, não se pode considerar demonstrada a probabilidade de a não suspensão do procedimento determinar a verificação de uma situação de facto consumado nem, consequentemente, do dano de “perda de chance” invocado pela requerente.

II- Por implicar o sacrifício do princípio da concorrência que só deve ocorrer em casos excepcionais e poder envolver riscos em caso de recusa do visto do Tribunal de Contas colocando em causa as obrigações de serviço público no assegurar da continuidade da prestação dos serviços aéreos, é de dar prevalência ao interesse, público e da contra-interessada, na prestação do serviço ao abrigo de um novo contrato e não com base numa nova prorrogação do contrato de concessão.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA:

PROCESSO N.º 4/23.5BALSB

1. “A..., SA”, com sede no ..., ... e 7, em ..., intentou acção administrativa de contencioso pré-contratual para condenação à prática de acto devido, contra o Conselho de Ministros e em que era contra-interessada a “B..., SA”, sucursal em Portugal, pedindo a condenação da entidade demandada a conceder-lhe um prazo adicional para “submeter a sua proposta ao Concurso Público Internacional para a exploração dos serviços aéreos regulares em regime de concessão na rota Porto .../.../Porto ... – Procedimento n.º CP/3582/2022” ou, se assim não se entendesse, a condená-la a praticar o acto administrativo de anulação desse concurso.

Requereu, ao abrigo do art.º 103.º-B, do CPTA, a adopção da medida provisória de suspensão do aludido procedimento pré-contratual, alegando que, por motivos que não lhe são imputáveis, se viu impossibilitada de submeter a sua proposta a esse concurso, no qual serão, a breve trecho, proferida a decisão de adjudicação e celebrado o contrato, existindo, por isso, a elevada probabilidade de, quando vier a transitar a decisão a proferir na acção de contencioso pré-contratual, já ter decorrido a maior parte de execução do contrato.

A entidade demandada e a contra-interessada pronunciaram-se sobre a requerida adopção de medidas provisórias, concluindo ambas pelo seu indeferimento.

Na sua resposta, a entidade demandada alegou que o interesse que a requerente pretendia acautelar com a suspensão do procedimento era tão-só um interesse económico privado de natureza eventual, que se traduzia no dano da perda de chance, ao qual se sobrepunha o interesse público de conclusão tempestiva do concurso para assegurar a continuação da prestação dos serviços aéreos regulares entre o Porto ... e ... a partir do termo do actual contrato de concessão, que ocorrerá em 23/2/2023, depois de já ter sido objecto de duas prorrogações (a última, em grande medida, já determinada pela viabilidade técnica da queixa apresentada pela requerente sobre a impossibilidade de apresentar a proposta na plataforma electrónica), sendo que uma nova prorrogação do prazo de vigência desse contrato é uma medida de “ultima ratio” face à necessidade de assegurar o princípio da concorrência, além de arrastar a prestação de serviços para um “cenário de franca incerteza” por essa prorrogação ter de ser submetida à fiscalização prévia do Tribunal de Contas.

Por sua vez, a contra-interessada também invocou que os graves prejuízos que para o interesse público decorriam da suspensão do concurso deveriam prevalecer sobre os hipotéticos prejuízos da requerente que se consubstanciavam apenas na perda de oportunidade de celebrar o contrato.

2. Consideramos provados os seguintes factos:

a) Por anúncio publicado no DR, II Série, n.º 117, de 20/6/2022, objecto da nota informativa da Comissão nos termos do art.º 17.º, n.º 5, do Regulamento (CE) n.º 1008/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, publicado no Jornal Oficial da União Europeia de 25/5/2022, foi declarado aberto concurso público internacional para a “exploração dos serviços aéreos regulares, em regime de concessão, na rota Porto .../.../Porto ...”, nos termos constantes dos documentos nºs. 1 e 2 juntos com o requerimento inicial;

b) O Programa do Procedimento referido é o constante do documento n.º 3 junto com o requerimento inicial, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

c) O caderno de encargos é o constante do documento n.º 4 junto com o requerimento inicial, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

d) A exploração dos referidos serviços aéreos encontra-se actualmente a cargo da contra-interessada ao abrigo de contrato de concessão que esta celebrou, em 12/2/2019, com o Estado Português pelo período de três anos, com início em 24/4/2019 e termo em 23/4/2022, mas que veio a ser objecto de duas prorrogações, a última das quais a terminar em 23/2/2023 (acordo das partes e documento n.º 5 junto com o requerimento inicial).

3. As medidas provisórias previstas no art.º 103.º-B, do CPTA, que se aplicam ao contencioso pré-contratual tal como se encontra delimitado pelo n.º 1 do art.º 100.º do mesmo diploma, têm uma natureza instrumental e cautelar, visto existirem em função de um processo principal onde se discute o fundo da causa com o fim de prevenirem a inutilidade da decisão que neste será proferida, estando a sua adopção dependente, desde logo, da verificação do “periculum in mora” por haver o risco da constituição de uma situação de facto consumado ou por já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual com vista à determinação do adjudicatário. Assim, destinando-se elas a obter uma regulação provisória dos interesses envolvidos, devem, como qualquer processo cautelar, apresentar-se como um meio de, prevenindo o periculum in mora, garantir antecipada e adequadamente que a hipotética procedência da acção principal não será vã e antes permitirá atingir, no todo ou em parte, os fins jurídicos e práticos por ela visados em última análise, sob pena de não poderem ser deferidas (cf. Ac. do STA de 10/5/2007 – Proc. n.º 0210/07).

Uma situação de facto consumado ocorre quando os factos concretos alegados pelo requerente permitam concluir que se as medidas provisórias forem recusadas se tornará impossível em caso de procedência da acção principal proceder à restauração natural no plano dos factos da situação conforme à legalidade (cf. Mário Aroso de Almeida e Carlos F. Cadilha in “Comentário ao CPTA”, 4.ª edição revista, 2017, pág. 971).

Por sua vez, a referida impossibilidade de retomar o procedimento pré-contratual verifica-se a partir do momento em que o contrato se mostra executado [cf. art.º 45.º-A, n.º 1, al. a), do CPTA].

No caso em apreço, a requerente pretende obter a imediata paralisia do procedimento pré-contratual para evitar a situação de facto consumado e da impossibilidade de retoma do procedimento pré-contratual que, segundo alega, adviria da adjudicação, celebração do contrato e prestação efectiva do serviço pela contra-interessada (única concorrente admitida ao concurso) que, esgotando o objecto do contrato, impossibilitaria, em caso de procedência da acção principal, a reintegração “in natura” da ordem jurídica violada por nunca poder ser admitida a prestar esse serviço para que tinha uma probabilidade de 50%, perdendo, assim, a oportunidade de o contrato lhe vir a ser adjudicado.

Resulta dos factos provados que o procedimento pré-contratual que está em causa nos autos destina-se à concessão da exploração dos serviços aéreos regulares na rota Porto .../.../Porto ... pelo período de 3 anos que actualmente se encontra a cargo da contra-interessada, ao abrigo do contrato de concessão que celebrou com o Estado Português em 12/2/2019 e que já foi objecto de duas prorrogações, terminando a última em 23/2/2023.

Desconhece-se em que fase se encontra o procedimento pré-contratual e nada foi alegado que permita concluir qual será o tempo previsível da sua duração, sendo certo que o facto da última prorrogação do contrato de concessão actualmente em vigor se prolongar até 23/2/2023 não significa que nesta data o novo contrato tenha de estar celebrado, pois na pendência do presente concurso o contrato já foi objecto de uma prorrogação, não se podendo afastar a hipótese de tal vir a suceder novamente. Por outro lado, a alegada situação de facto consumado e de impossibilidade de retoma do procedimento pré-contratual só ocorrerá se entretanto tiver decorrido a execução do contrato que, como vimos, é de execução continuada e se prolongará por um período de três anos.

Assim, considerando o alegado pela requerente e os elementos constantes dos autos, bem como o período previsível de duração do processo principal e aquele pelo qual se vai prolongar a execução do contrato, não se pode entender que está demonstrada a probabilidade de a não suspensão do procedimento determinar a verificação do “periculum in mora”, nem consequentemente da existência do dano da “perda de chance” por ela invocado, meramente eventual, conjectural e hipotético, motivo por que, na ponderação a que alude o n.º 3 do citado art.º 103.º-B, sempre seria de dar prevalência aos danos produzidos aos interesses (público e da contra-interessada) na prestação dos serviços ao abrigo de um novo contrato e não com base numa nova prorrogação do contrato celebrado em 12/2/2019, sabido que a prorrogação do prazo de vigência dos contratos públicos só deve ocorrer em casos excepcionais [cf. art.º 312.º, n.º 2, al. c), do CCP] por implicar o sacrifício do princípio da concorrência e que pode envolver riscos em caso de recusa de visto do Tribunal de Contas, colocando em causa as obrigações de serviço público no assegurar da continuidade da prestação dos serviços aéreos regulares entre Porto ... e o

4. Pelo exposto, acordam em indeferir o requerimento de medidas provisórias.

Custas do incidente pela requerente, com 2 UC de taxa de justiça.

Lisboa, 9 de Fevereiro de 2023. – José Francisco Fonseca da Paz (relator) – Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva – Carlos Luís Medeiros de Carvalho.