III – Quid iuris?
Tendo presente a súmula conclusiva do recorrente, eis-nos confrontados com as seguintes questões:
1ª – Há aqui lugar à aplicação do art. 500º do CC?
2ª – Deve ser observado aqui o estatuído no nº 1 do art. 23º do D.-L. 178/86?
3ª – O respeito pelos princípios da boa fé, da confiança e da protecção de terceiros deve conduzir à procedência do pedido?
Vejamos.
1ª Questão –
Para que, com legitimidade, se pudesse defender a aplicação ao caso presente do art. 500º do CC, necessário seria, antes de tudo o mais, que entre a R. e o mediador de seguros CC houvesse uma relação de comissão.
Como se sabe, a relação de comissão pressupõe uma dependência entre o comitente e o comissário que autorize aquele a dar ordens ou instruções a este.
“Só esta possibilidade de direcção é capaz de justificar a responsabilidade do primeiro (comitente) pelos actos do segundo (comissário), sublinham Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, Volume I – 4ª edição –, pág. 508.
Tendo as instâncias dado como provado que “o CC actuou com total autonomia e liberdade de acção, sem qualquer tipo de subordinação ou dependência da Ré”, arredada está qualquer possibilidade de aplicação ao caso do regime previsto no preceito legal citado.
2ª – Questão
Para que se pudesse aplicar aqui o estatuído no nº 1 do art. 23º do D.-L. nº 178/86, de 3 de Junho, necessário seria que estivéssemos perante um caso lacunar a merecer tratamento de acordo com os cânones do art. 10º do CC.
Com efeito, de acordo com o nº 1 deste preceito legal, os casos que a lei não preveja são regulados segundo a norma aplicável aos casos análogos.
E o nº 2 do mesmo artigo preceitua que “há analogia sempre que no caso omisso procedem as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei.”
Para o caso de falta de caso análogo, o nº 3 prescreve o recurso à norma que o próprio legislador criaria se houvesse legislado dentro do sistema.
Temos, pois, que o 1º passo a dar será o de averiguar se o caso-foro partilha da eadem ratio do caso-norma.
A analogia mede-se em função das razões justificativas da solução fixada na lei, e não por obediência à mera semelhança formal das situações (Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, Volume I – 4ª edição -, pág. 59).
Segundo Francesco Ferrara, o procedimento por analogia radica no conceito de que os factos de igual natureza devem ter igual regulamentação, e se um dos tais factos encontra já no sistema a sua disciplina, esta forma o tipo do qual se deve inferir a disciplina jurídica geral que há-de governar os casos afins.
Para que se possa recorrer à analogia é necessário que:
- -Falte uma precisa disposição da lei para o caso a decidir, que portanto a questão não se encontre já regulada por uma norma de direito e não apenas segundo a letra da lei, mas também segundo a sentido lógico dessa norma; daí que se uma questão se pode resolver com recurso à interpretação extensiva não tem lugar a analogia;
- -Haja igualdade jurídica, na essência, entre o caso a regular e o caso regulado (in Interpretação e Aplicação das Leis, tradução de Manuel de Andrade, colecções Stvdium – 3ª edição – pág. 154 e ss.).
Ainda neste sentido nos orienta Karl Larenz quando entende por analogia a transposição de uma regra, dada pela lei para a hipótese legal, numa outra hipótese, não regulada na lei, semelhante àquela.
E acrescenta:
“As duas situações de facto serem «semelhantes» entre si significa que concordam em alguns aspectos, mas não noutros. Se concordam em absoluto em todos os aspectos que hão-de ser tomados em consideração, então seriam iguais. Por essa razão as previsões legais podem não ser absolutamente iguais nem desiguais entre si; mas têm de concordar precisamente nos aspectos decisivos para a valoração jurídica” (in Metodologia da Ciência do Direito – 2ª edição -, pág. 451).
Para Castanheira Neves, são dois os momentos que convergem num adequado critério de analogia jurídica em função judicativa – “um desses momentos tem a ver com a determinação da analogia dos casos relevantes ou com a determinação desses casos como casos análogos (momento que o nº 2 do art. 10º não considera expressamente); o outro momento tem a ver com a analogia judicativa ou analogia da solução desses casos (momento em que aquele mesmo artigo já considera e aparentemente só considera) e para o qual o primeiro momento oferece uma base necessária, mas só insuficiente”.
Assim, “os casos relevantes (…) serão juridicamente análogos quando os seus respectivos e concretos sentidos problemático-jurídicos – … – se puderem pensar numa conexão justificada pela intenção fundamental de juridicidade que os constitui na sua especificidade jurídica. Quando as suas constitutivas intenções de juridicidade forem no fundo as mesmas ou afins: a diferença dos seus concretos sentidos problemático-jurídicos resultará, nestas circunstâncias, mais das diversidades das respectivas relevâncias objectivas e menos da intencionalidade jurídica que lhes correspondem” (in Metodologia Jurídica – Problemas Fundamentais, pág. 261).
Baptista Machado, na mesma linha argumentativa, defende que o julgador deverá, nos termos do nº 1 do art. 10º do CC, aplicar por analogia aos casos omissos as normas que directamente contemplem casos análogos, considerando-se como “análogos quando neles se verifique um conflito de interesses paralelo, isomorfo ou semelhante – de modo a que o critério valorativo adoptado pelo legislador para compor esse conflito de interesses num dos casos seja por igual ou maioria de razão aplicável ao outro”.
Para este A. o recurso à analogia como meio de preenchimento de lacunas justifica-se por uma razão de coerência normativa ou de justiça relativa, tradutora do princípio da igualdade (casos semelhantes ou conflitos de interesses semelhantes devem ter um tratamento semelhante) (in Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, pág. 202).
Esta preocupação de igualdade no tratamento de situações em tudo semelhantes está também no espírito de Manuel de Andrade: “analogia é harmónica igualdade, proporção e paralelismo entre situações semelhantes” (in Ensaio Sobre a Teoria da Interpretação das Leis - Interpretação e Aplicação das Leis, pág. 158).
À luz destes ensinamentos, cumpre-nos, portanto, dizer se existe analogia entre a situação do mediador de seguros do nosso caso e a do agente que tem a sua actividade regulada no diploma legal referido.
Ora bem.
Os regimes de mediação de seguros e de agência tratam situações jurídicas bem diferentes: o mediador de seguros exerce uma actividade tendente à realização de contratos de seguro, dando assistência à celebração dos mesmos, o agente actua por conta de outrem (do principal).
Isto, por si só, seria o suficiente para afastarmos a pretendida aplicação analógica: não estamos perante casos semelhantes, antes, pelo contrário, perante situações totalmente distintas.
Mas, descendo mais ao pormenor, mais claro se nos afigura esta conclusão.
Prescreve o mencionado art. 23º no seu nº 1:
“O negócio celebrado por um agente sem poderes de representação é eficaz perante o principal se tiverem existido razões ponderosas, objectivamente apreciadas, tendo em conta as circunstâncias do caso, que justifiquem a confiança do terceiro de boa fé na legitimação do agente, desde que o principal tenha contribuído para fundar a confiança no terceiro”.
O problema que este preceito procura “resolver consiste, fundamentalmente, em saber que atitude tomar quando o agente, sem representação ou de cobrança de créditos, actua, no entanto, como se os tivesse, criando no cliente a aparência de estar a contratar ou a pagar a um agente munidos dos respectivos poderes” (apud Pinto Monteiro, Contrato de Agência – 4ª edição -, pág. 91).
Dúvidas poderiam surgir, no plano da teorização, sobre a possibilidade de aplicação analógica entre do regime do contrato de agência ao regime do contrato de medição de seguros, mas as mesmas depressa se teriam de dissipar.
É que o mediador actua com inteira independência e imparcialidade e no interesse de ambos os contraentes; diferentemente, o agente actua por conta do principal, representando-o economicamente.
Ora, o que acontece com a chamada procuração aparente é que alguém se arroga representante de outrem, sem conhecimento do “representado”, sendo que se este tivesse “usado do cuidado exigível, designadamente na vigilância dos seus subordinados, poderia (e deveria) prevenir a situação. Teríamos, assim, como elemento objectivo, a aparência da representação e, como elemento subjectivo, a negligência do “representado” (vide Menezes Cordeiro, in Tratado de Direito Civil Português – I – Parte Geral, Tomo IV, pág. 103).
Está, deste modo, clara a dificuldade por nós apontada de aplicar aqui, no regime de mediação de seguros, onde o mediador é independente da seguradora, o regime consagrado para o contrato de agência.
Mas, pondo de lado a tese geral e descendo à casuística, mais evidente se torna a conclusão já apontada.
A este nível e com vista a analisar a bondade da argumentação das instâncias, importa a analisar a matéria de facto apurada a este respeito.
É o que passaremos a fazer.
Perante uma hipótese de representação aparente, a aplicação deste preceito legal está dependente da verificação cumulativa dos seguintes requisitos:
- -Que o agente, sem representação, tenha contratado em nome do principal;
- -Que o terceiro tenha confiado, estando, pois, de boa fé, que o agente tinha poderes bastantes para a celebração do negócio;
- -Que essa confiança seja objectivamente fundada; e, finalmente,
- -Que o principal haja contribuído para fundar essa confiança.
Descendo ao patamar da casuística e lendo a matéria de facto dada como provada, não temos a mínima dúvida em afastar aqui a aplicação, por via analógica, do artigo supra citado.
Desde logo, não chegou a haver contrato em nome da R..
Acresce que nada ficou provado àcerca da boa fé do A.-recorrente nos poderes de representação do mediador.
Mais ainda: que tal confiança do A. estivesse objectivamente fundada, tendo, para isso, contribuído a R.-recorrida.
Ou seja: mesmo que se admitisse que, em tese, se podia aplicar ao caso o dispositivo legal em análise (e já ficou demonstrado que não é), o certo é que nada foi alegado (e, portanto, nada foi provado) que permita dizer que, in casu, se verificam exactamente as circunstâncias nele previstas.
Irremediavelmente afastada, pois, a possibilidade de aplicação do dito preceito ao caso presente por recurso à via analógica.
Na consolidação da ideia avançada, importa fazer alusão ao seguinte:
O art. 4º, nº 1 do diploma que regula a actividade de mediação de seguros estipula que “o mediador não pode, salvo no caso previsto no número seguinte, dar como celebrado um contrato em nome da seguradora, sem prévia aprovação desta”.
E a ressalva expressa no nº seguinte é esta:
“É facultada a celebração de acordos entre um mediador e uma seguradora, no sentido de aquele poder, salvo no que respeita a fundos de pensões, celebrar contratos em nome e por conta desta, desde que a inerente responsabilidade civil profissional seja garantida através do adequado seguro”.
Nada tendo sido dito a respeito de uma relação entre mediador e R. de acordo com a previsão acabada de referir, cai por terra toda a pretensão de obter uma indemnização por via da seguradora R. com base em factos (ilícitos) praticados pelo mediador.
À luz das ideias assinaladas e perante os argumentos aqui expostos, dívidas não pode haver sobre a inaplicabilidade ao caso presente do preceituado no nº 1 do art. 23º do D.-L. nº 178/86, de 03 de Julho.
Não aceitando, nem plano da teoria geral, nem no plano do caso concreto, a aplicação analógica das regras do contrato de agência a um caso de mediação de seguros, não podemos fazer, nem fazemos, tábua rasa sobre o valor que este último preceito legal consagra, o da tutela da confiança.
É sobre este ponto que nos iremos debruçar a seguir.
3ª Questão.
“O princípio da confiança é um princípio ético-jurídico fundamentalíssimo e que a ordem jurídica não pode deixar de tutelar a confiança legítima baseada na conduta de outrem. Assim tem de ser, pois, …, poder confiar é uma condição básica de toda a convivência pacífica e de cooperação entre os homens. Mais ainda: esse poder confiar é logo condição básica da própria possibilidade da comunicação dirigida ao entendimento, ao consenso e à cooperação (logo, da paz jurídica)” – é o que nos ensina Baptista Machado, in Tutela da Confiança e “Venire Contra Factum Proprium”, pág. 352).
Acontece que no caso que nos preocupa, nada foi praticado ou omitido pela R. que pudesse fazer crer que a actuação do mediador CC era nada mais, nada menos do que a tradução de actos de representação, ainda que aparente.
Arredada a participação da R. na responsabilização dos actos praticados pelo mediador com quem o A. entabulou negociações, prejudicado fica qualquer comentário a respeito do seu comportamento em eventual transgressão à bona fides.
Salienta Baptista Machado que “toda a «perlocução, toda a subordinação do acto comunicativo a uma estratégia astuciosa, todo o dolose agere, é já uma desvirtuação da função originária da linguagem»”, que “o acto de comunicação não deve ser «instrumentalizado» (in obra citada, pág. 350).
Sendo a R. completamente estranha ao que se passou entre o A. e o dito mediador (“nunca deu entrada na R. qualquer proposta de seguro em nome de AA”; “nunca foi entregue à R. quer pelo dito CC quer por terceiro, a verba de 3.000.000$00, ou qualquer outra, para o referido seguro”), e não podendo ela ser responsabilizada perante a pretensão do A. (pelo menos nos termos em que este desenhou a sua pretensão), afastada fica, naturaliter, qualquer ideia de não respeito pela bona fides, o mesmo é dizer da ideia protectora da boa fé com particular reflexo na confiança de terceiros.
A ter havido transgressão dessa ideia basilar do Direito, seguramente que não foi da parte da R.-recorrida.
Cai, dest’arte, por terra a tese que o recorrente propôs fazer valer perante este STJ: nenhuma censura merece, por isso, o sentenciado nas instâncias.
