00372/12.4BEVIS - Tribunal Central Administrativo Norte

I. O juízo de «evidência» inserto na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA é tributário duma ideia de clareza e de caráter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações enunciadas naquela alínea, ou seja, a existência de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, a aplicação de norma já anteriormente anulada e o ato manifestamente ilegal.

II. Tratam-se, pois, de situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na ação administrativa principal se revela ou afirma no caso como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida.

III. Estamos, nessa medida, em presença de critério excecional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a decretação da tutela cautelar enquanto meio de reposição ainda que provisório da legalidade.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

“I … SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDA.” e “F. …, LDA.”, devidamente identificadas nos autos, inconformadas vieram interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Viseu, datada de 28.09.2012, que no âmbito da providência cautelar pelas mesmas deduzida contra “INFARMED - AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE, IP” (doravante «INFARMED») e a contrainteressada “C… - FARMÁCIA UNIPESSOAL, LDA.”, identificados igualmente nos autos, decidiu indeferir a pretensão cautelar de suspensão de eficácia do ato constante do despacho da Vogal do Conselho Diretivo do «INFARMED», datado de 06.02.2012, que autorizou a transferência ou mudança de local da “Farmácia C …”, pertencente àquela contrainteressada, sita na Rua D. … n.º …, freguesia e concelho de São Pedro do Sul para a Rua B. … n.ºs … com a Rua P. …, também a mesma freguesia e concelho de São Pedro do Sul, e a intimação da contrainteressada para se abster de proceder à transferência das instalações da farmácia para a nova localização.

Formula a recorrente nas respetivas alegações (cfr. fls. 237 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“...

1. Nos termos do art. 2.º, 4 da Portaria 1430/2007 de 2 de novembro, a determinação do número de habitantes é feita em função dos dados mais recentes disponibilizados pelo INE.

2. A decisão do INFARMED IP sub judice remete para um documento da DGAL que, alegadamente, refere a localidade de S. Pedro do Sul com 3.692 habitantes.

3. Do processo administrativo resulta que nada garante que o documento em causa provenha da DGAL ou de algum outro organismo público ou oficial, tendo os recorrentes impugnado expressamente a sua proveniência.

4. Do processo administrativo resulta que tal documento não se refere à localidade de S. Pedro do Sul mas à freguesia de S. Pedro do Sul.

5. A decisão do INFARMED IP sub judice autoriza a mudança de local da Farmácia C. … no pressuposto de que a localidade de S. Pedro do Sul tem menos de 4.000 habitantes, aplicando a exceção da parte final da alínea c) do n.º 1 do art. 2.º da Portaria 1430/2007, por forma a dispensar o cumprimento de uma distância superior a 100 metros a um centro de saúde.

6. Dos arts. 12.º e seguintes do Lei 11/82 de 2 de junho resulta diretamente que vila e cidade são categorias de povoações.

7. No entendimento correto (e também corrente) da língua portuguesa, povoação e localidade são sinónimos, nada no direito fazendo afastar tal entendimento.

8. O artigo único da Lei 67/2009 de 6 de agosto define que a cidade de S. Pedro do Sul, antes vila de S. Pedro do Sul, compreende os territórios das freguesias de S. Pedro do Sul e Várzea do município de S. Pedro do Sul do distrito de Viseu.

9. Do sito oficial do INE na internet censos.ine.pt consta, a título de resultados preliminares dos Censos 2011, que a população das freguesias de S. Pedro do Sul e Várzea ascende a 3.692 + 1.741 = 5.433 habitantes, ou seja, muito mais que 4.000 habitantes, o mesmo resultando da certidão da Câmara Municipal de S. Pedro do Sul junta ao requerimento inicial.

10. A nova localização da Farmácia C.. sita a menos de 100 metros do novo centro de saúde de S. Pedro do Sul, cuja abertura está anunciada para final do corrente ano de 2012.

11. A decisão do INFARMED IP sub judice viola frontalmente a alínea c) do n.º 1, por remissão do n.º 3, do art. 2.º da Portaria 1430/2007.

12. Tal violação é inequívoca e evidente, já que a impossibilidade de utilização da exceção constante da parte final da alínea c) dita resulta de uma mera operação aritmética, qual seja, a soma da população das freguesias de S. Pedro do Sul e Várzea.

13. Na ação principal as autoras, aqui recorrentes, tal como haviam anunciado no requerimento inicial para a presente providência, pedem a anulação, por violação de lei - designadamente pelos motivos aqui em apreciação - daquele ato do INFARMED IP.

14. A procedência dessa pretensão apresenta-se assim evidente, estando-se perante um caso excecional em que, face aos dados de facto e de direito, a conclusão se mostra como necessária (aritmeticamente necessária).

15. A concessão da medida cautelar requerida obedece pois aos requisitos da alínea a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.

16. Denegando tal concessão, a douta sentença recorrida terá feito errada interpretação das normas do art. 2.º, números 1 alínea c), 3 e 4 da Portaria 1430/2007 de 2 de novembro e do artigo único da Lei 67/2009 de 6 de agosto e, por decorrência, terá violado o disposto na alínea a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.

17. Deveria a douta sentença recorrido ter interpretado as normas visadas no sentido de considerar que, sendo S. Pedro do Sul uma localidade ou povoação qualificada de cidade que compreende as freguesias de S. Pedro do Sul e Várzea, contendo consequente mais que 4.000 habitantes, é evidente a pretensão das requerentes na ação principal....”.

Foram produzidas contra-alegações pelo ente requerido (cfr. fls. 271 e segs.) e pela contrainteressada (cfr. fls. 256 e segs.) nas quais se pugna pela manutenção do julgado nos segmentos que foram objeto de recurso, sendo que apenas pelo ente requerido foram formuladas conclusões nos termos seguintes:

“...

1.ª Nos procedimentos de transferência de farmácias cabe ao INFARMED um papel de verificação da legalidade da proposta apresentada, e caso essa mesma proposta respeite todos os critérios legais, o INFARMED está legalmente vinculado a autorizar o pedido de transferência.

2.ª Desta forma, caso os documentos apresentados pelo requerente do pedido de transferência de farmácia atestem a aptidão do local pretendido, isto é, se dos referidos documentos ficar demonstrado o cumprimento dos requisitos para o deferimento do pedido de transferência, ou a verificação de uma (ou ambas) das exceções ao artigo 2.º/1/b) e c) da Portaria 1430/2007, o INFARMED é obrigado a autorizar a transferência da farmácia, a menos que, nos termos do artigo 26.º/4 do DL 307/2007, na redação dada pela Lei 26/2011, a câmara municipal competente em razão do território emita parecer desfavorável à transferência.

3.ª Conforme resultou provado pelo processo instrutor, a contrainteressada apresentou todos os documentos previstos no artigo 23.º da Portaria 1450/2007 e 26.º/6 do DL 307/2007, na redação dada pela Lei 26/2011.

4.ª Isto porque, com os documentos apresentados, a ora Contrainteressada demonstrou que o novo local para onde pretendia transferir a sua farmácia respeitava todos os requisitos legalmente exigidos para o efeito que constam do DL 307/2007 e da Portaria 1430/2007, nomeadamente demonstrou que estavam respeitadas do referido local nos termos do artigo 26.º/6 do DL 307/2007, na redação dada pela Lei 26/2011.

5.ª De facto, a Contrainteressada demonstrou que com a transferência da sua farmácia é previsível a melhoria na qualidade da assistência farmacêutica, assim como demonstrou que não haverá alteração da cobertura farmacêutica, já que a transferência da farmácia para além de se dar dentro da mesma freguesia, dá-se dentro da mesma localidade.

6.ª Além disso, a ora Contrainteressada demonstrou que, não obstante a localização pretendida para instalação da Farmácia C. … não distar mais de 350 metros das farmácias mais próximas, relativamente à localização atual afasta-se da localização das farmácias das ora Recorrentes.

7.ª Por outro lado, a Contrainteressada demonstrou, através de documento autêntico - que faz prova plena - proferido pela DGAL, de que na localidade de São Pedro do Sul residem menos de 4000 habitantes, razão pela qual nos termos do artigo 2.º/1/c) in fine da Portaria 1430/2007, in casu não se aplica o requisito da distância mínima de 100 metros entre o local pretendido para a instalação da farmácia da Contrainteressada e o centro/estabelecimento de saúde mais próximo.

8.ª Por outro lado ainda, nos termos do artigo 26.º/4 do DL 307/2007, na redação dada pela Lei 26/2011, a câmara municipal territorialmente competente emitiu parecer favorável à transferência da farmácia da contrainteressada.

9.ª Nestes termos, tendo a Contrainteressada demonstrado a aptidão do local, espaço e quadro farmacêutico da sua nova farmácia, o INFARMED estava vinculado a praticar o ato sub judice ...”.

O Digno Magistrado do Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA veio apresentar parecer/pronúncia no sentido da improcedência do recurso (cfr. fls. 292/296), parecer esse que objeto de contraditório não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 297 e segs.).

Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre ainda apreciar e decidir as questões colocadas pelas recorrentes, sendo certo que se, pese embora por um lado, o objeto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redação introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24/08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.

As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao julgar improcedente a pretensão cautelar formulada de suspensão de eficácia enferma de erro de julgamento de direito por infração ao disposto nos arts. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA [requisito da “evidente procedência da pretensão” dada a manifesta ilegalidade], 02.º da Portaria n.º 1430/2007, de 02.11, único da Lei n.º 67/09, de 06.08 [cfr. respetivas alegações e conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:

I) No dia 12.12.2011, a 1.ª requerida, “C … - Farmácia Unipessoal, Lda.”, requereu junto do 2.º requerido, “INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP”, a transferência definitiva de instalações da Farmácia C …, sua propriedade, atualmente situada na Rua D. …, n.º …, em S. Pedro do Sul, para o prédio sito na Rua P. … com a Rua B. …, com os números …, da freguesia de S. Pedro do Sul, concelho de S. Pedro do Sul, instruindo tal pedido com todos os documentos legalmente exigíveis e/ou veio a juntá-los posteriormente e no prazo solicitado pela entidade requerida;

II) Dos documentos que instruíram o referido pedido de transferência, destacam-se a planta de localização do local pretendido para a solicitada transferência, memória descritiva da fração do prédio urbano das instalações pretendidas para a instalação da mesma farmácia, certidões da Câmara Municipal de S. Pedro do Sul no sentido de certificar a distância da referida Farmácia Dias das suas instalações atuais às demais farmácias existentes em S. Pedro do Sul e, ainda, das distâncias dessas mesmas farmácias existentes às instalações pretendidas para a nova instalação da mesma Farmácia C...;

III) Igualmente foi junto pela 1.ª requerida ao respetivo processo administrativo instaurado no INFARMED para a pretendida transferência da “Farmácia C. ..” um documento da Direção Geral das Autarquias Locais («DGAL») do qual consta que a freguesia de S. Pedro do Sul, que é uma freguesia de tipo misto (urbana e rural) tem/tinha uma população de 3.692 habitantes, conforme o último Censos de 2011, tendo por fonte o «INE», e nos termos do mesmo documento a freguesia de Várzea, também freguesia de tipo misto, do concelho de S. Pedro do Sul, tem/tinha, segundo mesmo Censos 2011, tendo também por fonte o «INE», 1.741 habitantes;

IV) Encontra-se junto ao processo administrativo uma certidão da Câmara Municipal de S. Pedro do Sul, datada de 17.05.2012, donde consta que, segundo os resultados preliminares do Censos 2011, a população da cidade de S. Pedro do Sul é/era de 5424 pessoas/habitantes;

V) A cidade de S. Pedro do Sul abrange os territórios das freguesias de S. Pedro do Sul e da Várzea;

VI) O 2.º requerido, “INFARMED, IP”, solicitou parecer prévio à Câmara Municipal de S. Pedro do Sul relativamente à solicitada transferência de local da “Farmácia C...”, por parte da 1.ª requerida “C.... - Farmácia Unipessoal, Lda.”, e a mesma, por deliberação do seu órgão executivo, tomada na sua reunião de 25.11.2011, informou o mesmo “INFARMED” no sentido de o seu parecer ser favorável à referida pretensão de transferência de local da “Farmácia C...";

VII) As distâncias atualmente existentes entre o local (Rua D. …, n.º …, em S. Pedro do Sul) em que se encontra instalada a “Farmácia C …” e as farmácias existentes em S. Pedro do Sul são as seguintes: à “FA. …” é de 35 metros; e à “Farmácia da M …” é de 168 metros;

VIII) Essas distâncias das novas instalações para as quais pretende a requerente “I … Sociedade Unipessoal, Lda.”, transferir a mesma sua “Farmácia C …” (Rua B. …, n.ºs … com a Rua P. …, em S. Pedro do Sul) são as seguintes: à “F …” é de 72 metros; e à “Farmácia da M …” é de 168 metros;

IX) Por sua vez a distância a que se situam as instalações atuais da “Farmácia C…” do atual Centro de Saúde é de 678 metros; porém, a distância a que se situarão as novas instalações da mesma “Farmácia D...” para as quais a requerente “I … Sociedade Unipessoal, Lda.”, solicitou/requereu a sua transferência ao requerido INFARMED e este deferiu, é de 89,74 metros e 92,02 metros, consoante se considere um ou dois vértices do polígono do edifício;

X) Por despacho de 06.02.2012, proferido pelo 2.º requerido “INFARMED, IP”, no caso pela Vogal do Conselho Diretivo deste, foi aquela pretensão da 1.ª requerida, relativamente à solicitada transferência ou mudança de local da sua “Farmácia C. …”, deferida, aposto sobre o parecer dos serviços do mesmo “INFARMED” e para o qual remete e, assim, foi considerado apto, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do art. 24.º da Portaria n.º 1430/2007, de 2 de novembro, no que se refere ao local e ao quadro farmacêutico, o pedido de transferência da “Farmácia C. …”, sita na Rua D. …, n.º …, freguesia e concelho de S. Pedro do Sul, para a Rua B. …, n.ºs … com a Rua P. …, da mesma freguesia e concelho de S. Pedro do Sul;

XI) Em 08.05.2012, receberam as requerentes, através de ofício dirigido pelo “INFARMED” ao seu advogado signatário e datado de 07.05.2012, do despacho mencionado em VII) e seu conteúdo, comunicação esta do “INFARMED” às requerentes que foi dada em resposta a uma exposição que as requerentes lhe haviam feito, também através do referido seu advogado, e na qual pugnavam pelo indeferimento de tal pedido de transferência da “Farmácia CA. …”;

XII) Através de requerimento dirigido ao “INFARMED”, as requerentes exerceram o seu direito de audiência, pugnando pelo indeferimento de tal pedido de transferência;

XIII) Por despacho de 19.07.2012, o Conselho Diretivo do “INFARMED”, indeferiu a reclamação das requerentes que pugnava pelo indeferimento da mencionada transferência da “Farmácia C. …”, com fundamento na sua extemporaneidade pois o deferimento da pretensão da 1.ª requerida havia sido proferido em 06.02.2012 e publicado no dia 08.02.2012 e, assim, tal reclamação fora apresentada pelas requerentes intempestivamente, ou seja, fora do prazo de 15 dias previsto no artigo 162.º do CPA;

XIV) Está em construção o novo Centro de Saúde de S. Pedro do Sul, situado próximo do local para onde a “Farmácia C. …” foi autorizada pelo “INFARMED”, através da decisão suspendenda de 06.02.2012, a transferir as suas instalações e/ou funcionamento, o qual se prevê, como anunciado pelo Município de S. Pedro do Sul, ser aberto e/ou entre em funcionamento até ao final do corrente ano de 2012;

XV) A presente providência foi instaurada em 17.07.2012;

XVI) A ação principal de que esta providência depende, foi intentada/instaurada em 03.08.2012, e corre termos neste tribunal sob o n.º 402/12.0BEVIS.

«»

3.2. DE DIREITO

Presente a factualidade antecedente cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas no recurso jurisdicional “sub judice”.

ð

3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA

O TAF de Viseu em apreciação da pretensão cautelar deduzida pelas requerentes, aqui ora recorrentes, contra o «INFARMED» e a contrainteressada supra identificada, na qual se peticionava a suspensão de eficácia do ato constante do despacho da Vogal do Conselho Diretivo do «INFARMED», datado de 06.02.2012 [que autorizou a transferência ou mudança de local da “Farmácia C. …”, pertencente àquela contrainteressada, sita na Rua D. … n.º …, freguesia e concelho de São Pedro do Sul para a Rua B. … n.ºs … com a Rua P. …, também a mesma freguesia e concelho de São Pedro do Sul] e a intimação da contrainteressada para se abster de proceder à transferência das instalações da farmácia para a nova localização, concluiu no sentido de que “in casu” não estavam reunidos os requisitos previstos no art. 120.º, n.ºs 1, als. a) e b) e 2 do CPTA pelo que negou tal pretensão cautelar.

ð

3.2.2. DA TESE DAS RECORRENTES

Argumentam as mesmas, com isso restringindo o objeto de impugnação, que a decisão judicial recorrida ao julgar improcedente a pretensão cautelar formulada padece de erro no julgamento de direito por infração ao disposto nos arts. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, 02.º da Portaria n.º 1430/2007 e único da Lei n.º 67/09, já que, no caso, estaria preenchido o requisito relativo à “evidente procedência da pretensão” dada a manifesta ilegalidade do ato o que deveria ter conduzido ao decretamento da providência.

ð

3.2.3. DO OBJETO DE RECURSO

I. É comummente aceite e sabido que o legislador através da reforma operada pelo CPTA procurou evitar que o tardio julgamento do processo principal pudesse determinar a inutilidade da sua decisão ou fosse responsável pela colocação do interessado numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilizasse a possibilidade de reverter à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida.

II. Daí que e de molde a evitar a verificação ou produção de tais perigos, assegurando dessa maneira a utilidade da sentença, veio no art. 112.º do CPTA a consagrar-se ou a autorizar-se o decretamento de medidas cautelares enquanto medidas destinadas a garantir que a decisão a proferir no processo principal possa produzir os efeitos que lhe são próprios e, dessa forma, repor a legalidade ofendida.

III. Previu e exigiu o legislador, todavia, que o decretamento de tais providências esteja sujeito ao preenchimento dos pressupostos fixados no art. 120.º do mesmo código, mormente, o da al. a) do n.º 1 do citado preceito aqui em questão.

IV. Como vimos sustentando neste normativo do CPTA autonomizam-se as situações de providências dirigidas contra atos/normas manifestamente ilegais, por si ou por referência a atos/normas idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra atos de aplicação de normas já anulados.

V. Aqui o decretamento é quase automático na medida em que assenta em requisitos objetivos e faz apelo a um critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade - a Administração não deve praticar tais atos) e a tutela dos interesses privados (particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).

VI. Segundo é defendido por J.C. Vieira de Andrade com o mesmo “… elimina-se … um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da ‘presunção de legalidade do ato administrativo’, quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da ação principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» ato administrativo. (…) O papel que é dado ao fumus boni iuris (ou ‘aparência do direito’) é decisivo, desde logo porque parece ser, em princípio, o único fator relevante para a decisão de adoção da providência cautelar em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do ato. (…) Note-se, porém, que o critério legal é o do caráter evidente da procedência da ação - e não, por exemplo, no caso dos meios impugnatórios, o da evidência do vício …” (in: “A Justiça Administrativa (Lições), 11.ª edição, págs. 306 e 307).

VII. E efetivamente o cerne deste critério centra-se na expressão «evidente procedência da pretensão» enquanto reportada à invocada posição jurídica subjetiva inserta ou a inserir no processo principal.

VIII. O julgador cautelar é confrontado perante a exigência de realizar um juízo de procedência ou concludência quanto aos direitos e/ou interesses legalmente protegidos do requerente invocados ou a invocar na ação principal, sem que isso envolva ainda assim uma decisão sobre o mérito da causa.

IX. Se é certo que, por regra, a demonstração do «bonus ius» em termos cautelares se basta com o «fumus», enquanto juízo de verosimilhança a obter de modo sumário («summaria cognitio»), o que ocorre é que neste critério de decisão o legislador ao introduzir e exigir ao juízo cautelar o atributo qualificado da evidência da «procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal» acaba por aproximar muito o juízo cautelar do juízo de mérito da ação principal.

X. Nessa medida, face ao tipo de juízo cautelar em questão temos que pelo grau de exigência colocado na sua decretação, mercê dum «aproximar» a decisão cautelar da decisão principal quanto a um juízo de mérito, dúvidas não temos de que só em casos extremos e excecionais será possível afirmar-se com segurança que a procedência da ação principal é de tal modo evidente que não há razão para deixar de conceder a providência.

XI. Se é certo que no caso o uso da expressão «evidente» na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA não terá os precisos contornos que emergem doutros domínios do saber e conhecimento como é o caso, por exemplo, da filosofia, em que quererá significar o aparecer do que é verdadeiro em termos de certeza absoluta, duma realidade indubitável, temos, no entanto, que tal expressão importará ser compatibilizada com aquilo que constituem os juízos feitos no domínio da ciência jurídica, em particular, os do julgador.

XII. E neste domínio a convicção não é uma convicção de certeza absoluta, mas apenas uma convicção de probabilidades, sendo que a distinção entre os juízos cautelar e de mérito na ação principal passa por uma diferente intensidade dessa convicção.

XIII. Daí que a medida de probabilidade e convicção exigida ao julgador cautelar no seu juízo decisório terá de ser diferente da que se exige na mesma tarefa ao julgador no processo principal. Na verdade, enquanto na ação principal se exige um alto grau de probabilidade de verificação do facto [a denominada certeza subjetiva], nos processos cautelares basta-se com o «fumus boni iuris» invocado ou a invocar na ação principal, num juízo de mera verosimilhança que se carateriza por um menor grau de probabilidade (ainda que sério e fundado) da verificação da existência do facto e da violação do direito/interesse legalmente protegido.

XIV. Será, pois, por referência a esse menor grau de probabilidade que se deve formar e reconduzir a convicção do conceito de «evidência» da procedência da pretensão formulada ou a formular na ação principal previsto no normativo em epígrafe de molde a que enquanto juízo que não tem o sentido de «certeza relativa» [próprio da ação principal], nem o de «mera previsibilidade» [que carateriza o exigido nas providências antecipatórias], ou ainda o de «juízo de viabilidade» [que norteia este requisito nas providências conservatórias], seja caraterizado como um «juízo de notoriedade e visibilidade» mercê de se revelar como facilmente conhecido, apreensível e verificável pelos intervenientes processuais.

XV. Tal juízo de «evidência» é assim tributário duma ideia de clareza e de caráter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações enunciadas na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA [ou seja, a existência de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, a aplicação de norma já anteriormente anulada e o ato manifestamente ilegal], consubstanciando as mesmas situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na ação administrativa principal se revela ou afirma no caso como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida.

XVI. Estamos, nessa medida, na presença de critério excecional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, de situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a decretação da tutela cautelar enquanto meio de reposição ainda que provisório da legalidade e mais latamente do direito.

XVII. Note-se, por outro lado, que nesta sede quanto à situação de manifesta ilegalidade a aferição da evidente procedência da pretensão/ação administrativa principal terá de ser efetuada quando estamos em presença de pretensões impugnatórias à luz das ilegalidades que se mostram assacadas ao(s) ato(s) administrativo(s) em crise tal como se apresenta(m) no requerimento inicial que deu início ao processo cautelar e prova de factualidade que as integre ou preencha.

XVIII. Tal caráter manifesto da ilegalidade não se compadece, assim, com aturados trabalhos de análise e de subsunção jurídica que é trazida a juízo pelas partes, nem pode derivar duma análise aprofundada de várias posições doutrinais ou jurisprudenciais que as partes tragam aos autos para fazer valer a sua pretensão.

XIX. A mesma tem que se apresentar, ou como não contestada/aceite pela contraparte, ou, então, de forma inequivocamente simples, de modo a que lançando-se mão de conceitos jurídicos igualmente simples se possa concluir pela evidência da pretensão.

XX. É que a providência cautelar não se destina a definir em termos finais as pretensões que as partes trazem a juízo, mas, ao invés e como supra fomos referindo, a acautelar essas pretensões da eventual perda que possa ser originada pela demora da decisão do processo principal e, nessa medida, a apreciação da pretensão que constitui o objeto do processo principal deve ser feita em termos sumários, meramente perfunctórios, de modo a que se possa proferir uma decisão no mais curto espaço de tempo e sem invadir ou esgotar aquilo que é o objeto do processo principal.

XXI. Como sustenta o acórdão do STA de 13.02.2007 (Proc. n.º 047555A in: «www.dgsi.pt/jsta») “… essa evidência de procedência do processo principal deve, naturalmente, poder ser facilmente constatada pela simples leitura da petição, ou resultar, de forma inequívoca e, portanto, sem qualquer esforço exegético, de qualquer documento junto ao processo …”.

XXII. E no acórdão do Pleno daquele mesmo Supremo Tribunal de 11.12.2007 (Proc. n.º 0210/07 in: «www.dgsi.pt/jsta») refere-se que colocando “… o acento tónico na «evidência» da «procedência da pretensão» formulada ou a formular no processo principal, como se entendeu no acórdão recorrido, essa evidência exigida pelo citado preceito, deve ser notória e visível sem necessidade de qualquer elaborada indagação. Só pode ser considerado evidente, como nele se escreveu, o «que se constata de maneira imediata e manifesta. Há uma diferença irredutível entre captar imediatamente uma evidência e realizar uma demonstração tendente a captá-la, pois esta supõe o recurso a definições, divisões ou argumentações que possibilitem e suportem a captação de uma realidade que não era patente». (…) Ou seja e aderindo ainda ao entendimento manifestado no acórdão recorrido, o preceito em questão «sugere logo que o deferimento imediato do meio cautelar, aí previsto, há-de resultar de ilegalidades patentes e flagrantes, capazes de convencer primo conspectu, e sem necessidade de um laborioso discurso coadjuvante, da procedência da ação principal»…” (cfr. igualmente, mais recentemente, os Acs. STA de 09.12.2009 - Proc. n.º 0799/09, de 18.03.2010 - Proc. n.º 0105/10, de 25.08.2010 - Proc. n.º 0637/10, de 27.07.2011 - Proc. n.º 0520/11, de 25.09.2012 - Proc. n.º 0588/12, 26.09.2012 - Proc. n.º 0720/12, de 06.11.2012 - Proc. n.º 0855/12 in: «www.dgsi.pt/jsta»).

XXIII. Tecidos estes considerandos de enquadramento jurídico, mormente, quanto ao âmbito da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, cumpre, agora, reverter para o caso em apreciação e avaliar da procedência da argumentação expendida pelas recorrentes.

XXV. Ora o juízo cautelar feito pelo Mm.º Juiz “a quo” no âmbito deste critério de decisão não se vislumbra padecer do erro de julgamento que lhe é atribuído quando reportado à manifesta ou evidente procedência da pretensão enquanto estribada nos fundamentos de ilegalidade invocados [cfr. arts. 05.º a 71.º do requerimento inicial - violação de lei por infração aos arts. 02.º, n.ºs 1, als. b) e c), 2, 4 da Portaria n.º 1430/07 e 26.º do DL n.º 307/07 na redação dada pela Lei n.º 26/011].

XXVI. É que presente todo o quadro factual e normativo trazido à colação pelas requerentes cautelares, aqui recorrentes, posicionamento que sobre o mesmo se mostra veiculado pelos recorridos, e de que são exemplo último as contra-alegações produzidas pelos recorridos nesta sede, não se tem como adquirido que, no caso, ocorra situação de evidência de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal “… designadamente por estar em causa a impugnação de ato/norma manifestamente ilegal, de ato de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de ato/norma idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente …” [al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA].

XXVII. É que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto ao ato em crise assentar em ato/norma já anteriormente invalidado, não se vislumbrando que tenha havido ato/norma idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.

XXVIII. E, por outro lado, não se descortina que o ato suspendendo padeça de ilegalidade que seja manifesta ou inequivocamente evidente no sentido de conduzir à “evidência evidente” da procedência da ação principal, porquanto é controvertida a sua apreciação entre as partes e a sua verificação inequívoca não resulta ou não é fruto dum juízo de certeza racional e objetivo visto envolver, pela natureza das questões em discussão [em termos fácticos e jurídicos que passa, inclusive e nomeadamente, pela discussão em torno da validade de documento junto ou que instruiu o procedimento administrativo e pela interpretação de conceitos jurídicos insertos nos diplomas legais em referência], um juízo de perceção ou de “impressão do julgador” cautelar que não é inequívoco e/ou unívoco no seu segmento decisório como, aliás, se concluiu com total acerto na decisão judicial recorrida.

XXIX. Os factos e quadro e comandos normativos ali expressos [na sua devida concatenação com o demais quadro legal vigente neste âmbito] não resultam como inequívoca, ostensiva e grosseiramente infringidos a ponto de existir uma patente, notória e grande previsibilidade de vir a ocorrer a procedência da pretensão assim estribada naquelas ilegalidades.

XXX. As exigências que “in casu” se mostram necessárias em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação das ilegalidades em crise à luz do regime jurídico em presença tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal não são, no caso concreto, compatíveis ou compagináveis com o tipo de juízo decorrente da citada al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.

XXXI. O que para a economia desta decisão importará referir e considerar é que, na situação “sub judice”, a solução daquelas questões jurídicas estará longe de uma posição pacífica, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão/julgamento se realize no quadro da decisão definitiva estabilizada na ação administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, possa e venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos, termos em que soçobra a pretensa infração ao disposto nos arts. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, 02.º da Portaria n.º 1430/2007 e único da Lei n.º 67/09.

XXXII. Improcede, pois, toda a argumentação/pretensão das recorrentes.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar total provimento ao recurso jurisdicional “sub judice”, confirmando, com fundamentação/motivação antecedente, a decisão judicial recorrida com todas as legais consequências.

Custas nesta instância a cargo das requerentes/recorrentes, sendo que na fixação da taxa de justiça, não revelando os autos especial complexidade, se atenderá ao valor resultante da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do RCP - tendo em consideração a redação decorrente da Lei n.º 7/012 e o disposto no seu art. 08.º quanto às alterações introduzidas ao mesmo RCP - e 189.º do CPTA].

Valor para efeitos tributários: 30.001,00€ [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP].

Notifique-se. D.N

Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que, eventualmente, hajam sido gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 25 de janeiro de 2013

Ass. Carlos Luís Medeiros Carvalho

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Maria do Céu Neves