706/10.6TTVFR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O imperativo constitucional do cumprimento das decisões dos tribunais judiciais só é obrigatório após o trânsito em julgado respectivo.

II- Comunicada ao trabalhador, pelo empregador, a decisão de despedimento, a lei laboral ficciona a total suspensão de facto do contrato de trabalho existente entre ambos, até à decisão judicial transitada na respectiva acção de impugnação de despedimento.

III- A violação do direito do trabalhador à ocupação efectiva apenas se poderá verificar após o trânsito da decisão judicial que julgou ilícito o despedimento, e não durante o decurso dessa acção, por mais vicissitudes processuais que possa haver, incluindo decisões judiciais não transitadas a ordenar a integração do trabalhador no seu local de trabalho.

IV- Já constitui violação do direito à ocupação efectiva, quando, na audiência final de procedimento cautelar, o empregador, ao reconhecer a inexistência de procedimento disciplinar, assumir reintegrar o trabalhador, e, saindo do tribunal, comunicar-lhe para não comparecer no local de trabalho.

V- A refeição do almoço fornecida pelo empregador como contrapartida, em espécie, pela prestação efectiva de trabalho, não é devida (em valor monetário equivalente) durante a suspensão de facto do contrato de trabalho.

Proc. n.º 706/10.6TTVFR.P1

Origem: Comarca Aveiro-S.M.Feira-Juízo Trabalho J2.

Relator - Domingos Morais – 778

Adjuntos – Paula Leal Carvalho

Rui Penha

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:

I. – Relatório

1. – B... intentou acção comum emergente de contrato individual de trabalho, na Comarca Aveiro, S.M.Feira, Juízo Trabalho J2, contra

- C..., alegando, em resumo, que:

A Autora foi admitida para trabalhar sob direcção e fiscalização do Réu em 01 de Outubro de 2001, com a categoria profissional de Técnica de Ocupação de Tempos Livres e mediante remuneração.

Em 17 de Agosto de 2009, o Réu procedeu ao despedimento da Autora, por carta, com efeitos a partir de 31 de Agosto de 2009.

Na referida carta constava: “Vimos pela presente informar que a partir do dia 1 de Setembro de 2009 a Resposta Social de CATL cessará actividade. A actual conjuntura condicionou a sustentabilidade desta valência. Analisadas as condicionantes e as possibilidades a Direcção decidiu encerrar a Resposta Social de CATL. Desta forma a partir de 1 de Setembro de 2009 será extinto o seu posto de trabalho. Mais informamos que serão pagos os direitos nos termos da lei em vigor.”

O despedimento acima invocado foi objecto de procedimento Cautelar de Suspensão de Despedimento, tendo dado origem ao Processo 658/09.5TTVFR, que correu termos no Tribunal recorrido.

No processo supra referido, o Réu reconheceu a ilicitude do despedimento que promoveu contra a Autora e, consequentemente, reintegrou-a.

Passado que está um ano sobre esse despedimento, a Autora hoje sabe que, pese embora a reintegração da Autora ter partido do Réu, este nunca pretendeu reintegra-la.

Senão vejamos:

No mesmo dia da Audiência de partes (17 de Setembro de 2009) em que o Réu assumiu reintegrar a Autora, ao final do dia, e após conversa telefónica, a sua Mandatária enviou um fax à signatária comunicando que dispensava a Autora e as outras duas trabalhadoras que também foram despedidas da prestação de trabalho.

Fax que teve resposta imediata, no sentido de reiterar que a intenção da autora e das outras trabalhadoras era trabalhar, como sempre o fizeram.

A pretensão do réu nunca foi a reintegração da Autora e ao comunicar-lhe que ela podia ficar em casa era tão-somente uma forma de preparar um novo despedimento.

Com efeito, no primeiro dia da reintegração, e através dos seus legais representantes à data, fez saber à autora e às suas colegas que estas iam ser novamente despedidas “agora de forma legal”, segundo palavras dos representantes do Réu, o que acabou por acontecer, através de um despedimento colectivo.

Terminou, concluindo:

“Deve a presente acção ser julgada provada e procedente e, em consequência ser o réu condenado a pagar á autora a quantia total de 21.500,00€ (vinte e um mil e quinhentos euros) sendo:

a) A quantia de 4.500,00€ (quatro mil e quinhentos euros) a título de danos patrimoniais pela violação efectiva do posto de trabalho da autora.

b) A quantia de 5.000,00€ (cinco mil euros) a título de danos não patrimoniais pela violação efectiva do posto de trabalho da autora.

c) Quantia de 6.000,00€ (seis mil euros) a título de danos não patrimoniais pelo assédio moral perpetrado á autora pelo réu concomitantemente com a violação efectiva do posto de trabalho desta.

d) Quantia de 6.000,00€ (seis mil euros) a título de danos não patrimoniais decorrentes da ilicitude do despedimento colectivo, quantias a que acrescem juros de mora á taxa legal. Mais deve o réu ser condenado no pagamento das custas do processo procuradoria condigna e mais que for de lei.”.

2. - Frustrada a conciliação na audiência de partes, a ré contestou, impugnando, parcialmente, os factos alegados na petição inicial, e alegando que “face ao exposto deve ser ordenada a suspensão da presente instância ao abrigo do disposto no art.º 279, n.º 1 do C.P.C., pois que a decisão que vier a ser proferida na Acção de Impugnação de Despedimento Colectivo com o n.º 449/10.0TTVFR pode destruir o fundamento e a razão de ser da presente acção ou de parte do seu pedido.

Há assim um nexo de prejudicialidade que deverá determinar a suspensão da presente instância até ao trânsito em julgado da decisão a proferir na Acção de Impugnação de Despedimento Colectivo com o n.º 449/10.0TTVFR, que corre os seus termos no Tribunal de Trabalho de Santa Maria da Feira, o que aqui e agora se requer.”.

Terminou, concluindo:

“a) Devem ser julgados improcedentes por não provados todos os pedidos formulados pela A., seja porque não houve qualquer comportamento ilícito do R., seja porque a A. age em manifesto abuso de direito, seja porque a A. não alega factos susceptíveis de concretizar factualmente o direito a que se arroga, seja porque o valor peticionado é manifestamente exagerado e sem qualquer suporte factual.

b) No que respeita ao último pedido formulado pela A. na al. D), não é licito ao Tribunal conhecer do mesmo porquanto a ilicitude (ou não) do despedimento colectivo está a ser alvo de processo próprio no Tribunal de Trabalho de Santa Maria da Feira (449/10.0TTVFR) e porque os pedidos formulados pela A. em ambos os processos são contraditórios entre si e excluem-se mutuamente.

c) Sem prescindir, e a entender-se que é licito conhecer na presente acção do pedido de danos não patrimoniais decorrentes da ilicitude do despedimento colectivo (o que não se admite), então, ao abrigo do disposto no art.º 279º do C.P.C. deve a presente instância ser suspensa até ao trânsito em julgado da decisão do processo de impugnação de despedimento colectivo 449/10.0TTVFR.”.

3. - A autora respondeu, concluindo:

“Nestes termos e nos melhores de direito se requer que:

Os danos sofridos pela autora decorrentes da ilicitude do despedimento colectivo, sejam sindicados nos presentes autos.

Que improceda o pedido de suspensão da instância por inexistência de nexo de prejudicialidade e também tal pedido seja considerado dilatório com todas as consequências legais daí advenientes.

O réu seja condenado como litigante de má fé e consequentemente condenado em multa e no pagamento de uma indemnização à autora em valor nunca inferior a 2.500,00€ (dois mil e quinhentos euros).

Deve ainda o réu ser condenado por manifesto abuso de direito em conformidade com o alegado supra, com todas as consequências legais daí advenientes.

Mais se requer que os depoimentos de parte requeridos sejam admitidos em conformidade com o supra alegado.

Os documentos juntos aos presentes autos pelo réu serem considerados impugnados, nos termos supra expostos, tudo para os devidos e legais efeitos.

Requer-se ainda que a parte que as autoras delimitaram como factos confessados, sejam considerados prova por confissão nos termos legais.

Pedindo-se a condenação do réu no pedido, custas e demais encargos legais.”.

4. - O réu respondeu ao pedido de litigância de má fé.

5. – Por despacho de 23.02.2011, foi determinado:

“Pelo exposto, face à directa influência que a decisão proferida exerce sobre a posterior tramitação dos presentes autos, determino a suspensão da presente instância até que se encontre definitivamente decidida a acção a correr termos neste Tribunal sob o nº 449/10.0TTVFR, nos termos do disposto no art. 279º/1 do Código de Processo Civil.”.

6. - Terminada a suspensão da instância, foi proferido o despacho saneador e fixado o valor da acção em € 21.500,00.

7. – A autora apresentou articulado superveniente, pedindo:

“Deve este novo articulado ser aceite, provado e procedente, e, consequentemente ser o réu condenado ainda a pagar à autora:

1) a quantia de 20.000,00 € (vinte mil euros) a titulo de danos não patrimoniais.

2) a quantia de 15.120,99€ (quinze mil cento e vinte euros e noventa e nove cêntimos) a titulo de danos patrimoniais que abaixo se discrimina:

a) 6.706,99€ a título de subsídio de alimentação.

b) 5,100,00€ pelos danos patrimoniais referidos nos artigos 245 a 252 supra.

c) 2.814,00€ pelos danos patrimoniais referidos nos artigos 253 a 257 supra.

d) 4.080,00€ pelos danos patrimoniais referidos nos artigos 258 a 262 supra.

e) 500,00€ pelos danos patrimoniais referidos nos artigos 263 a 267 supra.”.

8. - Admitido liminarmente o articulado superveniente; realizada a audiência de discussão e julgamento e decidida a matéria de facto, a Mma Juiz proferiu a seguinte decisão:

“Pelo exposto, decide-se julgar a presente ação parcialmente procedente por parcialmente provada e, em consequência, decide-se:

a) - Condenar o R. a pagar à A., a título de indemnização pelos danos morais sofridos, resultantes dos comportamentos adotados na reintegração ocorrida em 2012, a quantia de €2.500 (dois mil e quinhentos euros), acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos, à taxa legal de 4%, desde o trânsito em julgado da presente sentença até integral pagamento;

b) - Condenar o R. a pagar à A., a título de danos patrimoniais, decorrentes do facto de ter tido de assegurar a expensas suas o valor da refeição de almoço, refeição que o R. deixou de lhe assegurar no período em que esteve impedida de trabalhar por força do despedimento ilícito, desde 24.12.2009 até 02.09.2014, descontado o período em que trabalhou no ano de 2012, cujo valor deve ser apurado, em incidente de liquidação, à razão diária (dias úteis e excluídas as férias e feriados) de €5,00 (cinco euros), acrescido de juros desde o trânsito em julgado da sentença de liquidação, à taxa diária de 4%, até integral pagamento.

c) - No mais, absolvo o R. dos pedidos.”.

9. - O réu, inconformado na parte vencida, apresentou recurso de apelação, concluindo:

10. - A autora, inconformada na parte vencida, apresentou recurso de apelação, concluindo:

11. – O réu contra-alegou, concluindo:

12. - O M. Público, junto deste Tribunal, pronunciou-se pela improcedência de ambos os recursos.

13. - Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. - Fundamentação de facto

1. - Na 1.ª instância foi proferida a seguinte decisão sobre a matéria de facto:

“II- FUNDAMENTAÇÃO FÁCTICA:

FACTOS PROVADOS:

Da petição:

1º A Autora foi admitida para trabalhar sob direcção e fiscalização do Réu em 01 de Outubro de 2001, com a categoria profissional de Técnica de Ocupação de Tempos Livres. – cfr. contrato de trabalho junto a fls. 26/28, cujo teor se dá aqui por reproduzido

2º Em 17 de Agosto de 2009 o Réu procedeu ao despedimento da Autora por carta com efeitos a partir de 31 de Agosto de 2009. Cfr. Carta junta a fls. 29, cujo teor se dá aqui por reproduzido.

3º Na referida carta constava: “Vimos pela presente informar que a partir do dia 1 de Setembro de 2009 a Resposta Social de CATL cessará actividade. A actual conjuntura condicionou a sustentabilidade desta valência. Analisadas as condicionantes e as possibilidades a Direcção decidiu encerrar a Resposta Social de CATL. Desta forma a partir de 1 de Setembro de 2009 será extinto o seu posto de trabalho. Mais informamos que serão pagos os direitos nos termos da lei em vigor.”

4º Quer na carta, quer no modelo 5044 que enviou juntamente com esta o Réu apôs que o despedimento desta era por extinção do posto de trabalho. Cfr. Modelo junto a fls. 30, como doc. nº 3, e se dá por integralmente reproduzido.

5º O despedimento acima invocado foi objecto de procedimento Cautelar de Suspensão de Despedimento, tendo dado origem ao Processo 658/09.5TTVFR, que correu termos por este Tribunal.

6º No processo supra referido o Réu reconheceu a inexistência do processo disciplinar e consequentemente reintegrou a A. - Cfr. Acta de Audiência Final junta a fls. 32/33, como doc. 4, cujo teor se dá por integralmente reproduzida. (resposta retificativa ao artigo 8º da p.i.)

7º No mesmo dia da Audiência de partes (17 de Setembro de 2009) em que o Réu assumiu reintegrar a Autora, ao final do dia e após conversa telefónica a sua Mandatária enviou um fax à mandatária da A. comunicando que dispensava a Autora e as outras duas trabalhadoras que também foram despedidas da prestação de trabalho. - Cfr. fax que se junto como doc. 5, a fls.34, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

8º Fax que teve resposta imediata, no sentido de reiterar que a intenção da autora e das outras trabalhadoras era ir trabalhar. Cfr. fax que se junta como doc. 6, a fls. 35, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

9º No primeiro dia da reintegração, e através dos seus legais representantes à data, fez saber à autora e às suas colegas que estas iam ser novamente despedidas.

10º A Autora foi reintegrada e conforme ordens do réu apresentou-se ao trabalho no dia 18 de Setembro de 2009 (uma sexta-feira).

11º Na acta do R. n.º 230, datada de 29.09.2009, consta, entre o mais, o seguinte: “A conclusão deste processo foi que a Instituição conduziu mal o despedimento e o Tribunal decidiu que as funcionárias em causa fossem reintegradas. A nossa Advogada reconheceu que o processo foi mal conduzido e a única forma de as demitir era instaurar um processo de despedimento colectivo, uma vez que a valência do ATL encerrou. No entanto teríamos de incluir as Funcionárias D..., animadora cultural que desde o mês de Abril de 2007 também já prestava serviço parte do dia no nosso Centro de Dia e E..., serviços gerais, que ficou a trabalhar parte do dia no centro de idosos e a outra parte no Centro Infantil”. E mais consta: “ A ACT (Inspecção de Trabalho) visitou no dia 22 de Setembro a nossa instituição e pediram se podiam visitar as funcionárias depois vieram reunir com o director F... e a Directora Técnica G... a informar que o C... estava a violar a Lei, pois estas não podiam estar nas antigas instalações do ATL teríamos que as reintegrar e dar-lhes serviço.” – cfr. ata nº230 junta a fls. 37 a 39, cujo teor se dá aqui por reproduzido.

12º O R. ordenou à A. que ficasse numa das salas do ATL, sem lhe dar qualquer tipo de funções.

13º O Réu estava plenamente ciente que lhe tinha que atribuir funções.

14º A Autora juntamente com as suas colegas participaram a situação laboral que estavam a viver à ACT - Autoridade para as Condições de Trabalho, requerendo uma acção inspectiva.- cfr. participação junta a fls. 40 a 42, cujo teor se dá aqui por reproduzido.

15º Nesses dias, a Autora estava numa sala sem nada para fazer, cumpria integralmente o seu horário de trabalho e vinha para casa.

16º Esta rotina era penosa, difícil, longa e as instalações do ATL são afastadas do resto das instalações do Réu.

17º E através da sua Mandatária ia dando conhecimento à ACT a situação em que se encontrava.

18º Após a intervenção da ACT, o Réu mandou a Autora fazer molduras em cartão.

19º Entre os dias 18/09/2009 a 21/09/2009, a A. cumpria o Horário: 9h às 12h e das 13h às 17h e esteve no ATL sem funções; no dia 22/09/2009, a A. cumpriu o Horário: 9h às 12h e das 13h às 17h e esteve no ATL sem funções, tendo a ACT efetuado uma visita às instalações onde verificaram essa situação; nos dias 23/09/2009 a 30/09/2009, a A. cumpriu o Horário: 9h às 12h e das 13h às 17h e esteve no ATL sem funções; no dia 01/10/2009, a A. cumpriu o Horário: 9h às 12h e das 13h às 17h e esteve no ATL sem funções; no dia 02/10/2009, a A. cumpriu o Horário: 9h às 12h e das 13h às 17h e esteve no ATL sem funções; pelas 10:30 o Sr. Padre veio ao ATL pedir que limpássemos as instalações retirando todos os ornamentos das paredes (trabalhos realizados pelas crianças no ano lectivo anterior); 06/10/2009, a A. cumpriu o Horário: 9h às 12h e das 13h às 17h e esteve no ATL sem funções; por voltas das 16:30 a coordenadora dirigiu-se (pela 1ª vez ao ATL) pedir que fizéssemos molduras em cartão trazendo dois exemplares e mandou que fossem feitas 100 molduras; dias 07/10/2009 a 12/10/2009, a A. cumpriu o Horário: 10h às 12h e das 13h às 16h e esteve no ATL a fazer molduras em cartão; tendo ocorrido nova visita da ACT nesse dia; 13/10/2009, a A. cumpriu o Horário: 10h às 12h e das 13h às 16h e esteve no ATL a fazer molduras em cartão; O Sr. Padre falou com a A. individualmente, por volta das 16:30h para que gozasse os dias que tinha de férias. No caso da A. ia gozar os três dias que tinha e iniciava funções no centro de dia em 19 de Outubro de 2010.

20º A Autora por fax enviado pela sua mandatária em 6.10.2009 comunicou ao R. que se iria apresentar ao trabalho no dia 6.10.2009.- cfr. fax junto como doc. n.º 13, a fls. 52/53, cujo teor se dá por reproduzido.

21º O Réu não respondeu ao dito fax.

22º O Réu atribuiu à Autora funções no Centro de dia a partir de 19 de Outubro de 2009, que consistiam em:

- da parte da manhã:

- Ajudar no acolhimento dos idosos;

- Servir o pequeno almoço aos idosos e dar o pequeno almoço aos mais dependentes.

- Participar e ajudar os idosos nas suas actividades manuais e lúdicas.

- Acompanhar e auxiliar nas idas à casa de banho dos idosos com mais limitações.

- Ajudar a dar o almoço aos idosos, (senta-los à mesa, alimentá-los à boca, cortar a comida, etc.) e depois do almoço ajudar a leva-los novamente para a sala de convívio.

- da parte de tarde:

- Continuar nas actividades com os idosos;

-Ajudar e preparar as actividades;

- Acompanhar alguns idosos em passeios a pé;

- Acompanhar e ajudar os idosos nas visitas que estes faziam fora e dentro da Instituição (actividades dos idosos com as crianças);

- Ajudar nas idas à casa de banho;

- No lanche repetia o que fazia no almoço, (ajudava as pessoas a sentarem-se, a colocarem as babetes, e se algum idoso precisava alimentava à boca).

- Ajudar os idosos a prepararem-se para irem para as carrinhas e autocarro em direcção a casa.

23º Eram estas as funções que a Autora praticava diariamente, tendo o seu horário de trabalho passado a ser: das 9h às 12h e 30m e das 13h e 30m às 17h.

24º Foi lavrado auto de contra-ordenação por parte da ACT- Proc n.º 211000136 por violação por parte do réu das normas: art. 129º n.º 1 al. b) do CT, no enquadramento do nº1 do art. 58º e alínea b) do artigo 59º da CRP, tendo o R. impugnado judicialmente, tendo o processo sido arquivado por absolvição. –cfr. documento junto a fls.578 e 586 a 588, cujo teor se dá aqui por reproduzido (resposta retificativa ao artigo 46º da p.i.)

25º Na carta recebida pela Autora a 27 de Novembro de 2009 está referido que: “As restantes duas trabalhadoras foram enviadas para as valências do Centro de Dia e Apoio Domiciliário… Esclarece-se que também aqui, que os serviços que estão a ser realizados pelas funcionárias não são necessários para o normal funcionamento das valências, estando as mesmas em excesso em qualquer uma das actividades que fazem, pois o quadro de pessoal de tais valências está completamente preenchido, sendo assim totalmente dispensável o serviço que as funcionárias estão actualmente a prestar, sendo assim totalmente dispensável o serviço que as funcionárias estão actualmente a prestar, sendo que apenas o estão a fazer por instruções do ACT e para não permanecerem inactivas.”- documento junto a fls. 62/63, cujo teor se dá por reproduzido.

26º A Mandatária da Autora e das outras duas trabalhadoras enviou um fax ao Réu no sentido de saber se as funções atribuídas eram provisórias ou definitivas, questionando também se iria haver mudança de categoria etc.- cfr. fax junto como documento nº17, a fls. 74/75, cujo teor se dá aqui por reproduzido.

27º A tensão a que a A. estava sujeita durante o período de 18.09 a 12.10.2009, por não ter funções atribuídas causou à A. nervosismo e ansiedade.

28º Na acta n.º ... datada de 14 de Agosto de 2009, o Réu refere expressamente: “No que respeita ao ponto um da ordem de trabalhos optou a direcção por ter que despedir três funcionárias … A Animadora Cultural H..., a Técnica de ocupação de Tempos Livres B... e a Ajudante de Ocupação J.... … Ficaram integradas na Instituição a Animadora Cultural D... e a funcionária de Serviços Gerais E....”. - Cfr. Acta que se junta como doc. n.º 19, a fls.87 a 89, cujo teor se dá aqui por reproduzido.

29º Esta acta foi elaborada antes de o Réu comunicar - por escrito - o encerramento do ATL e o primeiro despedimento da Autora por extinção do posto de trabalho.

30º O Réu ponderou quer o encerramento do ATL, quer as pessoas que ia despedir na sequência desse encerramento.

31º O Despedimento Colectivo promovido pelo Réu foi também alvo de Procedimento Cautelar de suspensão do despedimento por parte da Autora tendo dado origem ao processo 6/10.1TTVFR.

32º A Autora, juntamente com as suas duas colegas, intentaram a acção de impugnação de despedimento colectivo que deu origem ao processo n.º 449/10.0TTVFR a tramitar neste Tribunal, pois consideram que o mesmo é ilícito.

33º Tendo também uma das outras trabalhadoras abrangidas pelo despedimento colectivo impugnado este despedimento e que originou o processo 616/10.7TTVFR a tramitar no mesmo Tribunal.

34º O trabalho era a única fonte de rendimento da Autora.

35º Hoje é muito difícil arranjar trabalho para as funções da Autora, situação que se agrava pela idade dela.

36º A Autora sente-se insegura e temerosa quanto ao seu futuro.

38º Quando a Autora está a trabalhar recebe o almoço e enquanto esteve desempregada teve que fazer esta refeição a expensas suas, não conseguindo almoçar por menos de €5,00 dia (correspondendo este último segmento a parte do alegado no artigo 107º do articulado).

39º A Autora auferia de vencimento mensal a quantia de 775,20€ e de subsídio de desemprego a quantia de 602,10€.

40º Enquanto esteve no desemprego a Autora não auferiu os subsídios de férias e de natal.

Da contestação:

41º Na data referida em 9º, o R. quis negociar com a A. estando disposto a pagar uma indemnização correspondente a 45 dias de retribuição base e diuturnidade por cada ano de antiguidade, o que a A. não aceitou tendo exigido a reintegração.

42º A necessidade de demitir a A. (a que se refere a ata nº230) prendia-se com o facto da Valência do CATL ter encerrado, como ali também expressamente se refere.

43º O R. nada tem de pessoal contra a A., e enquanto desempenhou as suas funções no ATL a A. foi uma funcionária aplicada e competente que correspondeu, nessa medida, às necessidades do R

44º Por força do encerramento da Valência do CATL, o R. teve de dar resposta a uma necessidade concreta e urgente de fazer cessar os contratos de trabalho das funcionárias afectas a tal Valência, que se encontravam excedentárias, entre elas a ora A

45º Numa primeira fase, convicto que na sequência das reuniões tidas com a A. Esta aceitou o despedimento por extinção de posto de trabalho, porque era sua intenção pagar todos os direitos decorrentes da referida cessação, e com vista a tentar minimizar o número de despedimentos, o Réu optou por fazer cessar o contrato de trabalho de apenas 3 funcionárias, com base na extinção do posto de trabalho, tendo para o efeito seleccionado a ora A. e não as outra duas funcionárias com base nos seguintes critérios: relativamente à D..., o facto de ter maior antiguidade ao serviço da empresa (o que, desde logo determinaria que o valor a pagar a título de indemnização legal de antiguidade fosse superior) e de já trabalhar parte do dia noutra Valência do R., e, em relação à E..., foi o facto de a mesma ser trabalhadora de Serviços Gerais e, como tal, e sendo possível na estrutura de pessoal do C..., era menos difícil atribuir-lhe funções.

46º A permanência ao serviço destas duas funcionárias era temporária, pois que o R., numa tentativa de manter postos de trabalho, iria ver se conseguia enquadrá-las e atribuir-lhes funções em alguma das outras Valências, o que se veio a revelar não ser possível pois que o quadro de pessoal de todas as Valências do Réu estava total e completamente lotado e preenchido.

47º A A. prestava serviço na Valência do ATL e, como tal, quando no dia 18 de Setembro de 2009 se apresentou para trabalhar, foi, como era habitual, para as referidas salas.

48º No mesmo dia em que teve lugar a Audiência Final de Julgamento (17 de Setembro de 2009) no âmbito do processo cautelar de suspensão do despedimento individual da A., e atendendo à manifestação de vontade da A. em se apresentar para trabalhar no dia 18 de Setembro, e antes que tal acontecesse, o Réu, através da sua Mandatária enviou um fax à Mandatária da A. a informar que a mesma estava dispensada da prestação de serviços “… sem prejuízo, obviamente, e para que dúvidas não subsistam, da antiguidade, direitos e retribuição no final de cada mês”.

49º A intenção do R. com tal dispensa foi, sabendo que não tinha funções para atribuir à A., salvaguardar o bem estar da própria e não a sujeitar a uma qualquer situação de inactividade, com as consequências que daí poderiam advir para a A. e para o próprio R., e disso mesmo deu conhecimento à A. através da sua Mandatária.

50º A 1ª opção do Réu foi que a A. ficasse em casa, dispensando-a da prestação de serviço, pois sabia, tal como a própria A. também sabia, que não tinha trabalho nem quaisquer funções para lhes atribuir: o ATL estava encerrado e nas outras Valências o quadro de pessoal estava cheio.

51º A A. vinha almoçar e lanchar ao refeitório juntamente com os demais funcionários do R.. e as instalações do CATL onde a A. prestava serviço, encontravam-se em salas autónomas distantes das instalações principais do R

52º No âmbito de uma inspeção, o Réu solicitou a intervenção da ACT junto da ora A. no sentido desta permanecer em casa pois que não havia quaisquer funções para lhe atribuir.

53º A A. sabia que, desde 01 de Setembro de 2009, a Valência do ATL onde prestava serviço estava encerrada e sem quaisquer crianças.

Do articulado superveniente:

54º O réu promoveu o despedimento colectivo da autora e suas colegas em 2009.

55º O processo de impugnação do despedimento colectivo (proc. 449/10.0TTVFR) correu os seus termos na 4ª secção de trabalho – J1, deu entrada em juízo em 25.06.2010 e transitou em 14.07.2016. 56º- Este processo correu os seus termos na primeira instância e houve prolação da primeira Sentença em 13 de Julho de 2012.- cfr. Sentença junta a fls.332 a 335, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

57º O Réu recorreu e houve prolação de Ac. do Tribunal da Relação do Porto em 26/11/2012, que decidiu que devia haver lugar à Audiência de julgamento no referido processo e revogou a sentença de 13-07.2012. - Cfr. Acórdão da Relação do Porto, junto a fls.336 a 352, cujo teor se dá por reproduzido.

58º O processo 449/10.0TTVFR, retomou o seu curso na primeira instância e culminou com a Sentença proferida em 29 de Julho de 2014. - Cfr. Sentença junta a fls. 352 verso a 369, cujo teor se dá por reproduzido.

59º O Réu recorreu novamente da Sentença proferida para o Tribunal da Relação do Porto e este Venerando Tribunal proferiu Acórdão em 7 de Setembro de 2015, mantendo em suma a Decisão da primeira instância. Cfr. Acórdão da Relação do Porto, junto a fls. 369 verso a 380, cujo teor se dá por reproduzido.

60º O Réu interpôs recurso de revista extraordinária para o Supremo Tribunal de Justiça, tendo sido proferido Acórdão do STJ, decidindo que havia lugar à revista e não à revista extraordinária.

61º Foi proferido Ac. do STJ que determinou que os autos descessem novamente ao Tribunal da Relação do Porto, para aí ser proferida Decisão. - Cfr. Acórdão do STJ, junto a fls.380 a 386, cujo teor se dá por reproduzido.

62º O Tribunal da Relação do Porto proferiu decisão com a prolação do Acórdão datado de 20 de Junho de 2016. - Cfr. Acórdão da Relação do Porto, junto a fls. 388 a 404, cujo teor se dá por reproduzido.

63º Na sequência da Sentença proferida em primeira instância datada de 13/7/2012, a A. foi reintegrada.

64º E, na sequência da decisão de ilicitude do despedimento coletivo, o réu foi obrigado judicialmente a reintegrar a autora e suas colegas.

65º A autora e as suas colegas interpelaram o réu a fim de saberem dia e hora em que se apresentavam ao trabalho.

66º A autora apresentou-se ao trabalho no dia indicado pelo réu, 24 de Julho de 2012.

67º Por carta datada de 27 de Agosto de 2012, o réu decidiu e comunicou à autora que a partir do gozo de férias (3 de setembro de 2012) ficava em casa, até ao trânsito em julgado da sentença de 13.07.012. – cfr. carta datada de 27.08.2012, junta a fls. 407, cujo teor se dá por reproduzido.

68º Posição com que a autora e suas colegas não concordaram e disso deram conhecimento ao réu, através de carta registada. –cfr. carta junta a fls. 407 verso e 408, cujo teor se dá aqui por reproduzido.

69º A autora e suas colegas participaram à ACT – autoridade das condições de trabalho a conduta do réu.

70º Com a prolação do Ac. do Tribunal da Relação do Porto, que enviou para julgamento os autos de impugnação de despedimento colectivo, o réu não só informou a autora que esta iria novamente para casa, mas também que não permitia a sua entrada nas instalações – cfr. carta junta a fls. 409 verso, cujo teor se dá por reproduzido.

71º A autora juntamente com as suas colegas responderam à mesma. Cfr. carta junta a fls. 409, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

72º A autora e suas colegas quando tiveram conhecimento do despedimento colectivo por carta, respeitaram o que aí estava inserto, nomeadamente permanecerem em casa durante o aviso prévio.

73º A Autora desde 24 de Dezembro de 2009 até 24 de Julho de 2012 que nunca mais esteve nas instalações do C..., aqui réu, muito menos a trabalhar.

74º E deixou no seu cacifo objetos pessoais e profissionais que lhe pertenciam.

75º E como não foi mais à instituição tinha a respetiva chave do cacifo.

76º Quando chegou a 24 de Julho de 2012 para trabalhar, a A. constatou que o seu cacifo não existia.

77º Os seus pertences estavam em caixas.

78º Com essa conduta do réu, a autora sentiu a sua intimidade enxovalhada, pois até hoje desconhece quem abriu o cacifo, quem presenciou. (artigo 45º do articulado superveniente)

79º Mais estupefacta ficou a A. quando a Funcionária que a acompanhou lhe disse que os seus pertences estavam no meio de pertences do réu do ATL. (artigo 54º do articulado superveniente)

80º A confusão era de tal ordem que nem a autora e suas colegas sabiam onde procurar, nem a Funcionária do réu sabia como ajudá-las. (artigo 55º do articulado superveniente)

81º A única coisa que sabia era que os pertences da autora e suas colegas estavam no meio das coisas do ATL e eventualmente noutros caixotes e armários. (artigo 56º do articulado superveniente)

82º E, por isso a autora e suas colegas recusaram-se a mexer. (artigo 57º do articulado superveniente)

83º Em face do referido em 74º a 82 º a autora sentiu-se indignada e humilhada com a conduta do réu.

84º E disso deu conhecimento ao então Presidente do réu Pe. K..., verbalmente através das chefias intermédias e por escrito (carta). - Cfr. carta junta a fls.411, cujo teor se dá aqui por reproduzido.

85º Na carta que o réu enviou às trabalhadoras (autora incluída), no último parágrafo fala desta questão. Cfr. Carta junta a fls. 412, cujo teor se dá aqui pro reproduzido.

86º O R. enviou carta à autora para esta ir buscar os seus pertences.

87º Na sequência da carta que receberam a autora e suas colegas no dia 4 de Dezembro de 2012 dirigiram-se à secretaria do C... para irem buscar os seus pertences.

88º Para o efeito foram junto da Coordenadora G..., que lhes disse para irem com a Funcionária L..., às antigas instalações do ATL buscar os seus haveres.

89º A autora acedeu ao que lhe foi dito e junto com as suas colegas foram ter com a referida funcionária às instalações onde funcionava o ATL, mas não levantou os seus bens.

90º A autora e suas colegas enviaram carta ao então presidente do réu dando conta que não se conformavam com a atitude do réu e que iriam agir em conformidade. Cfr. Carta que se junta a fls. 419 verso/420, cujo teor se dá aqui por reproduzido.

91º A autora e suas colegas participaram criminalmente do Presidente do réu, do vice-presidente, da coordenadora pedagógica e do director de serviços e de uma colega D

92º A referida queixa-crime deu origem ao processo 1628/12.1TAVFR; que por vicissitudes técnicas transitou em julgado sem que fosse decidido o mérito da causa.

93º Na sequência da segunda sentença proferida em primeira instância relativa ao processo 449/10.0TTVFR – Impugnação do despedimento colectivo, que condenou o R. a reintegrar a autora e suas colegas sem prejuízo da sua antiguidade e categoria profissional e no pagamento dos créditos decorrentes da ilicitude do referido despedimento, a A. interpelou o R. para proceder à reintegração.

94º A autora e suas colegas enviaram um fax a interpelar o réu para o mais um reinício da prestação de trabalho. – cfr. fls. 443 verso, cujo teor se dá por reproduzido.

95º Em resposta o réu enviou uma carta explicando porque a autora não iria prestar trabalho durante o mês de Agosto e para se apresentar no dia 2 de Setembro de 2014 para reiniciar o exercício das suas funções. Cfr. Carta que se junta como doc. n.º 21

96º A referida reunião realizou-se sob a alçada do Presidente da direcção.

97º Nessa sequência, em 04.09.2014, a autora e a sua colega escreveram uma carta ao presidente do réu, carta junta como documento nº 22.

98º O então Presidente do Réu, não respondeu a essa carta.

99º A A. escreveu outra carta em 14.10.2014, e subscreveu-a juntamente com a sua colega J.... Cfr. carta que se junta como doc. n.º 23.

100º Posteriormente ao gozo de férias, a autora sentiu que o ambiente de trabalho mudou.

101º A A. exercia a sua actividade profissional com zelo e competência e urbanidade com todas as colegas

102º O réu no dia 2.9.2014 deu-lhe duas batas cor de-rosa.

103º Nesse dia foram entregues à autora duas batas cor-de-rosa, mas em mau estado (gastas).

104º A autora fez saber ao réu do estado das batas, não tendo obtido resposta.

105º A autora requereu à ACT, uma acção inspectiva.

106º E quando as Técnicas da ACT foram às instalações do réu, a autora deu-lhes conhecimento da sua situação laboral e também do estado das batas.

107º No dia 5 de dezembro de 2014, posterior à acção inspectiva ao Réu realizada pela ACT, a Coordenadora G... pretendeu entregar à autora duas batas azuis.

108º A autora questionou a Coordenadora do porquê de lhe ser entregue duas batas azuis, uma vez que não era auxiliar, mas sim responsável de sala e foi sempre essa a sua função.

109º E disse à coordenadora que ia informar-se se tinha ou não que usar a bata azul, antes de tomar a decisão de aceitar ou não o uso das referidas batas.

110º Nesta altura existiam essencialmente dois tipos de batas: - A bata cor de rosa para as responsáveis de sala; - A bata azul para as auxiliares.

111º A autora foi alvo de um processo disciplinar por ter escrito as cartas acima juntas como docs. 22 e 23.

112º Processo disciplinar que se iniciou com a nota de culpa enviada pelo réu à autora no dia 29 de Outubro de 2014.

113º O processo disciplinar correu os seus termos com a resposta à nota de culpa e audição de testemunhas.

114º E foi proferida decisão final tendo a aqui autora sido condenada com uma repreensão registada.

115º A autora não se conformou com a decisão disciplinar do réu e intentou acção de processo comum para anular a referida sanção e danos decorrentes.

116º Acção que deu origem aos autos n.º 238/16.9T8VFR a tramitar nesta secção.

117º A autora após ser abordada pela Coordenadora G... para usar bata azul, interpelou por escrito o Presidente do réu no sentido de se inteirar devidamente da situação.

118º O réu não respondeu à supra referida carta.

119º A coordenadora G... interpelou a A. para que esta usasse bata azul.

120º O réu no início de Janeiro de 2016 procedeu à entrega de novas batas às educadoras, que agora são verdes e laranja.

121º A autora iniciou agora em setembro outro ano sem que o réu lhe substituísse as batas cor-de-rosa.

122º O R. atribuiu à A. faltas injustificadas.

123º Esta conduta foi participada à ACT e ao Tribunal no processo 449/10.0TTVFR.

124º Com esta conduta do réu a autora esteve privada de parte do seu vencimento desde Agosto a Outubro de 2014.

125º O despedimento colectivo promovido pelo réu abrangeu cinco trabalhadoras:

- B..., aqui autora;

- H...,

- J

- D

- E

126º A trabalhadora D... impugnou judicialmente o despedimento colectivo, dando origem ao processo 616/10.7TTVFR que tramitou no extinto Tribunal de Trabalho de Santa Maria da Feira, e posteriormente foi apenso ao processo 449/1.0TTVFR.

127º Neste processo, em 30.5.2011deu entrada via Citius uma transação entre o réu e a trabalhadora D... com subscrição eletrónica do mandatário desta.

128º Nesta transação D... afirmou processualmente que já tinha recebido a indemnização.

129º A referida D... acordou com o réu em que este pagasse faseadamente tal indemnização.

130º A A. intentou um processo-crime que intentou por falsidade de declarações e de testemunho ao então presidente do réu Pe. K..., ao Vice presidente M..., às chefias intermédias G... e F... e à D

131º A D. D... outorgou contrato de trabalho com o réu em 1.5.2011 e está já a receber duas diuturnidades.

132º No dia 5 de Dezembro de 2014, a A. deslocou-se ao hospital.

133º A autora e seu marido adquiriram em 2008 um imóvel para construção da casa de morada de família 134º- A autora e sua família (marido e dois filhos) vivem no rés-do-chão da casa dos pais desta.

135º O réu pagava ao Sr. F... o subsídio de alimentação.

136º E paga desde a data em que foi outorgado o contrato de trabalho que liga ao Senhor F... ao réu.

137º O réu para além do subsídio de alimentação, fornece ao Sr. F... pelo menos uma refeição diária (almoço).

138º Para propor a presente ação, a A. recorreu à sua mandatária. *

Da resposta ao articulado:

139º O R. é uma instituição Particular de Solidariedade Social, cuja direção é composta por 5 elementos, sendo o cargo de Presidente da Direção exercido pelo Pároco ad tempus da C1

140º O despedimento coletivo da A. decorreu da deliberação de encerramento total da valência de ATL, que se mantém encerrada, não sendo equacionada a reabertura.

141º Não podia a A. ser reintegrada num posto de trabalho inexistente.

142º A A. foi avisada para retirar os seus pertences pessoais da instituição, por carta datada de 30.11.2012, o que não fez, com os fundamentos invocados na carta datada de 06.12.2012, junta a fls.409.

143º O processo crime nº 1628/12.1TAVFR, originado pela queixa da A. foi arquivado.

144º Na sequência da reunião havida em 02.09.2014 foram atribuídas à A. Funções compatíveis com a sua categoria profissional.

145º A A. não quer usar as batas que lhe são fornecidas, porque quer ter outras.

146º O acordo estabelecido com a trabalhadora D... foi judicialmente homologado e pôs termo ao conflito com essa trabalhadora.

147º O R. fornece alimentação aos seus trabalhadores enquanto ao seu serviço.

148º A A. sempre recebeu subsídio de desemprego quando esteve ausente do trabalho.

FACTOS NÃO PROVADOS:

5. – Recursos sobre a matéria de direito - os danos indemnizáveis: patrimoniais e não patrimoniais.

5.1. O réu foi condenado e absolvido nos termos transcritos no ponto I.8. do Relatório.

Em sede de recurso, o réu impugna a sua condenação no pagamento de €2.500,00 por danos não patrimoniais, resultantes dos comportamentos por ele adoptados na reintegração da autora em 2012, e por danos patrimoniais, a liquidar em execução de sentença, decorrentes do facto de a autora ter tido de assegurar, a expensas suas, o valor da refeição de almoço, no período de 24.12.2009 a 02.09.2014, descontado o tempo em que trabalhou no ano de 2012.

Por sua vez, a autora não só considera diminuta a indemnização pelos danos não patrimoniais em causa, como pretende a condenação do réu com base noutros factos provados e não considerados na sentença recorrida, quer por danos patrimoniais - cláusula compulsória -, quer por danos não patrimoniais por violação do direito à ocupação efectiva, desde a primeira reintegração da autora, em 2009.

Neste contexto, apreciaremos o objecto de ambos os recursos em simultâneo.

5.2. – Dos danos não patrimoniais

5.2.1. - No que reporta aos danos não patrimoniais, a sentença recorrida apenas considerou o comportamento do réu ocorrido após a segunda reintegração, em 24 de julho de 2012:

“(…). É que, sem embargo de as partes poderem discutir judicialmente, dentro dos limites processuais previstos, as decisões judiciais, a verdade é que no decurso daquele processo de impugnação judicial, e no cumprimento das decisões judiciais aí proferidas, nem sempre o R. conseguiu adotar, no retomar da relação laboral, relativamente à A., comportamentos isentos de censura e culpa.

Foi o que sucedeu, inequivocamente, na reintegração a que procedeu em 2012, na sequência da decisão judicial proferida em 13.07.2012 (que ordenou que a A. fosse reintegrada).

De facto, após ter reintegrado efetivamente a A. em 24.07.2012, o R. sem qualquer fundamento para o fazer, comunica à A. (por carta de 27.08.2012), que a partir do gozo de férias (que ocorreria em 3.09.2012) devia ficar em casa, até ao trânsito em julgado daquela decisão.”.

Por sua vez, a autora alega que resulta dos factos provados que houve incumprimento culposo do dever de lhe dar uma ocupação efectiva, desde a primeira reintegração, em 18 de Setembro de 2009.

5.2.2. – Quid iuris?

5.2.2. 1. - Antes de mais, uma síntese cronológica dos factos dados como provados para melhor compreensão das questões em causa:

A Autora foi admitida para trabalhar sob direcção e fiscalização do réu em 01 de Outubro de 2001, com a categoria profissional de Técnica de Ocupação de Tempos Livres.

Em 17 de Agosto de 2009, o réu procedeu ao despedimento da autora, por carta, com efeitos a partir de 31 de Agosto de 2009, invocando a extinção do posto de trabalho.

Na audiência final - 17 de Setembro de 2009 - do procedimento cautelar de suspensão de despedimento (processo 658/09.5TTVFR), o réu reconheceu a inexistência do processo disciplinar e assumiu reintegrar a autora, porém, no final do dia enviou um fax à mandatária da autora, comunicando que a dispensava da prestação de trabalho.

A autora respondeu, manifestando a vontade de se apresentar para trabalhar no dia 18 de Setembro de 2009.

Entre 18 de Setembro e 12 de outubro de 2009, a autora apresentou-se ao serviço, cumprindo o horário de trabalho, mas sem a atribuição de qualquer tarefa por parte do réu – cf. pontos 19.º a 22.º.

Entre 13 e 18 de outubro, a autora esteve nas instalações do réu a “fazer molduras em cartão”, por indicação deste.

A partir de 19 de outubro de 2009, o réu atribuiu à autora as funções descritas no ponto 22.º dos factos provados, após a intervenção da ACT, que visitou as instalações do réu em 22 de Setembro de 2009.

A autora deixou de exercer tais funções, no dia 24 de Dezembro de 2009, na sequência de decisão do réu tomada no âmbito do processo de despedimento colectivo, cuja acção de impugnação foi instaurada em 25 de junho de 2010 e com decisão transitada em 14 de julho de 2016.

No seguimento da primeira sentença proferida na primeira instância, em 13 de julho de 2012, a autora foi reintegrada pelo réu, a partir de 24 de julho de 2012.

Por carta datada de 27 de Agosto de 2012, o réu decidiu e comunicou à autora que a partir do gozo de férias (3 de setembro de 2012) ficava em casa, até ao trânsito em julgado da sentença de 13 de julho de 2012.

A autora não concordou e disso deu conhecimento ao réu, através de carta registada.

Na sequência da prolação do acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 26 de novembro de 2012, que revogou a decisão da 1.ª instância de 13 de julho de 2012 e ordenou a realização da audiência de discussão e julgamento, o réu não só informou a autora, por carta, que iria novamente para casa, mas também que não permitia a sua entrada nas suas instalações.

Na sequência da segunda sentença proferida na primeira instância, no âmbito do processo de despedimento colectivo, que condenou o réu a reintegrar a autora sem prejuízo da sua antiguidade e categoria profissional e no pagamento dos créditos decorrentes da ilicitude do referido despedimento, a autora foi reintegrada pelo réu, a partir de 02 de setembro de 2014.

No seguimento da reunião havida em 02 de Setembro de 2014, o réu atribuiu à autora as funções compatíveis com a sua categoria profissional.

5.2.2. 2. – O artigo 129.º - Garantias do trabalhador – n.º 1, alínea b), do CT/2009 (igual à redacção do artigo 122.º, n.º 1, alínea b) do CT/2003), dispõe:

“É proibido ao empregador:

b) Obstar injustificadamente à prestação efectiva de trabalho”.

Neste sentido, a doutrina e a jurisprudência reconhecem que o nosso sistema juslaboral consagra um verdadeiro dever de ocupação efectiva a cargo do empregador, trazendo à colação, não só as disposições constitucionais, designadamente, as que se referem aos direitos fundamentais dos trabalhadores – artigos 53º, 58º n.º 1 e 2 e 59º n.º 1, al. b) da CRP – mas também alguns preceitos do CT, como o supra citado, e, ainda, princípios fundamentais, como o da boa-fé.

Na verdade, a prestação do trabalho, mais do que nenhuma outra, implica a assunção de determinadas condutas positivas por parte do trabalhador. Antes mesmo da obrigação de retribuir, pode dizer-se que se liga à prestação do trabalho uma outra destinada a possibilitá-la (incumbe ao empregador fornecer as condições materiais necessárias ao exercício da prestação laboral – cf. artigo 127.º, n.º 1, alíneas c) e d), do CT). A colaboração creditória assume, pois, no contrato de trabalho, uma relevância fundamental.

A execução do trabalho reclama, por parte do empregador, o fornecimento das condições materiais necessárias ao exercício da prestação laboral. Logo, para que esta se torne viável, não basta que o trabalhador se disponha a exercitá-la; é ainda indispensável a cooperação do dador do trabalho, traduzida naquelas condições materiais e organizativas.

Assim, é legítimo afirmar que, celebrado o contrato, o trabalhador tem direito a ser efectivamente ocupado (não apenas ter um posto de trabalho, mas sim um trabalho que lhe concede realização pessoal e profissional), não podendo o empregador, sem justificação definida, deixá-lo inactivo ou improdutivo. Como refere Monteiro Fernandes, tal afirmação assume especial relevo naqueles casos nos quais o exercício efectivo da profissão corresponde a “interesses importantes do trabalhador, podendo a inactividade injustificada (embora com direito a salário) causar-lhe desvantagens profissionais e pessoais sérias” – cf. Direito do Trabalho, 13.ª edição, págs. 284 e segs.

E tal será, particularmente, notório nas situações em que o trabalhador tem contacto directo com o público, a quem oferece a sua imagem profissional e, de um modo geral, em todas as profissões em que a prestação de trabalho corresponde a um factor de realização pessoal e de promoção profissional do trabalhador, sendo de salientar o disposto no n.º 2 do artigo 126º (anterior 119.º), nos termos do qual “na execução do contrato de trabalho devem as partes colaborar na obtenção da maior produtividade, bem como na promoção humana, profissional e social do trabalhador.”.

O mesmo ocorrerá sempre que a efectivação do trabalho corresponda a interesses morais do trabalhador, designadamente, quando a função por ele exercida se ajusta às suas específicas aptidões e preferências. Nestas hipóteses, uma eventual inactividade prolongada poderá constituir “um factor de desvalorização pessoal”, e mesmo de desgaste psicológico, susceptível de afectar a sua dignidade social ou o seu direito ao bom nome e reputação.

Daí que se afirme a existência de um direito do trabalhador à ocupação efectiva, referenciando-se, em simetria, a obrigação jurídica do empregador de utilizar a capacidade laboral daquele, sem que o possa deixar improdutivo.

Tal como sustenta Júlio Manuel Vieira Gomes, in Direito do Trabalho, vol. I, Relações Individuais de Trabalho, Coimbra editora, pág. 554, “pode afirmar-se que o direito à ocupação efectiva corresponde à visão dominante ou, pelo menos, é hoje partilhada por um sector significativo da doutrina, e na nossa opinião, tal direito encontrou acolhimento expresso no artigo 122º alínea b) do Código do Trabalho, sendo assim vedado ao empregador obstar, injustificadamente, à prestação efectiva do trabalho”.

A violação do direito do trabalhador à ocupação efectiva reconduz-se a um incumprimento contratual, o que dá azo a uma tutela positiva - podendo o trabalhador reclamar o exercício da actividade contratada -, e a uma tutela negativa, que se consubstancia no direito do trabalhador a ser compensado pelos danos patrimoniais e não patrimoniais que a inactividade lhe tenha causado, conforme resulta, em termos genéricos, do artigo 323.º, n.º 1, do C.T., pois, a parte que faltar culposamente ao cumprimento dos seus deveres torna-se responsável pelo prejuízo causado à contraparte.

A inobservância desse mesmo dever de ocupação pode, como tal, ser invocada pelo trabalhador sempre que este se sinta lesado nos seus legítimos interesses – cf. Moreira da Silva, Direitos e Deveres dos Sujeitos da Relação Individual de Trabalho, pg. 109.

O princípio da boa-fé – artigo 126.º, n.º 1, do CT - no cumprimento do contrato funciona como manifestação e reconhecimento de que o trabalhador tem o legítimo interesse na prestação efectiva do trabalho. Atenta a relevância que a realização do trabalho apresenta para o trabalhador é “legítimo construir uma presunção de interesse legítimo no cumprimento, cabendo ao empregador a prova, caso a caso, de uma circunstância justificante da não ocupação” – cf. Furtado Martins, Despedimento Ilícito, Reintegração na Empresa e Direito à Ocupação Efectiva, pgs. 189-192 e Motta Veiga, ob. cit., pg. 82.

Ao empregador incumbe o ónus da prova de que a violação do dever de ocupação efectiva era justificada, já que extintivo do direito à ocupação efectiva (cf. artigo 342.º, n.º 2, do Cód. Civil), e de que não proveio de culpa, já que, tratando-se de incumprimento contratual, se presume culposo (cf. artigos 799.º, n.º 1, e 344.º do Cód. Civil).

5.2.3. – O caso dos autos.

5.2.3. 1. - O réu invoca a extinção do posto de trabalho da autora, com o encerramento do ATL em 1 de setembro de 2009, para tentar justificar todo o seu comportamento para com a autora, desde o envio da carta referida no ponto 2.º da matéria de facto.

Acontece, porém, que o réu não só não fundamentou, em acção própria (processo 658/09.5 TTVFR), a extinção do posto de trabalho da autora – antes, “assumiu reintegrá-la” em sede de audiência de partes -, como também não provou o fundamento do despedimento colectivo em que a autora esteve envolvida, já que o réu foi condenado a reintegrá-la, sem prejuízo da sua antiguidade e categoria profissional e no pagamento dos créditos decorrentes da ilicitude do referido despedimento.

A causa de pedir da presente acção reporta-nos para dois momentos diferentes da relação contratual existente entre as partes: (i) o primeiro situado no período entre 18 de Setembro e 24 de dezembro de 2009 e (ii) o segundo no período de 25 de Dezembro de 2009 a 02 de setembro de 2014.

A estes dois momentos estão associadas duas modalidades de cessação do contrato de trabalho por causas objectivas: (i) a extinção do posto de trabalho e (ii) o despedimento colectivo.

5.2.3. 2. – Da extinção do posto de trabalho

No que reporta à situação da extinção do posto de trabalho, foi deduzido procedimento cautelar de suspensão de despedimento (processo 658/09.5TTVFR) e, na audiência final, realizada em 17 de Setembro de 2009, o réu reconheceu a inexistência do processo disciplinar e assumiu reintegrar a autora.

No entanto, no final desse mesmo dia, enviou um fax à mandatária da autora, comunicando que a dispensava da prestação de trabalho, a qual respondeu que se apresentaria para trabalhar no dia seguinte.

Entre 18 de Setembro e 12 de outubro de 2009, a autora apresentou-se diariamente ao serviço, cumprindo o seu horário de trabalho, mas sem a atribuição de qualquer tarefa por parte do réu – cf. pontos 19.º a 22.º. E entre 13 e 18 de outubro, a autora esteve nas instalações do réu a “fazer molduras em cartão”, por indicação deste.

A partir de 19 de outubro de 2009, o réu atribuiu à autora as funções descritas no ponto 22.º dos factos provados, após a intervenção da ACT, que visitou as instalações do réu em 22 de Setembro de 2009.

Resulta, pois, da descrita factualidade que o réu manteve a autora inactiva de 18 de Setembro a 12 de outubro de 2009, sem qualquer justificação juridicamente consistente, e de 13 a 18 de outubro incumbiu-a, apenas, de “fazer molduras em cartão”, sem se saber qual a finalidade e/ou utilidade, ou seja, uma actividade não condizente com a sua categoria profissional.

Assim, pelo menos, durante o período de 18 de Setembro a 18 de outubro de 2009, o réu violou o dever de ocupação efectiva da autora.

5.2.3. 3. - Do despedimento colectivo.

No que toca à situação do despedimento colectivo, está provado que a autora deixou de exercer funções, no dia 24 de Dezembro de 2009, na sequência de decisão do réu tomada no âmbito do processo de despedimento colectivo, cuja acção de impugnação foi instaurada pela autora em 25 de junho de 2010 e transitou em julgado em 14 de julho de 2016.

Notificado da primeira sentença proferida na primeira instância, em 13 de julho de 2012, o réu integrou a autora a partir de 24 de julho de 2012.

Por carta datada de 27 de Agosto de 2012, o réu decidiu e comunicou à autora que a partir do gozo de férias (3 de setembro de 2012) ficava em casa, até ao trânsito em julgado da sentença de 13 de julho de 2012.

A autora não concordou e disso deu conhecimento ao réu, através de carta registada.

Na sequência da prolação do acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 26 de novembro de 2012, que revogou a decisão da 1.ª instância de 13 de julho de 2012 e ordenou a realização da audiência de discussão e julgamento, o réu não só informou a autora, por carta, que continuaria em casa, mas também que não permitia a sua entrada nas suas instalações.

Na sequência da segunda sentença proferida na primeira instância, em 29 de Julho de 2014, que condenou o réu a reintegrar a autora, sem prejuízo da sua antiguidade e categoria profissional e no pagamento dos créditos decorrentes da ilicitude do referido despedimento, a autora foi reintegrada pelo réu, a partir de 02 de setembro de 2014, o qual lhe atribuiu as funções compatíveis com a sua categoria profissional, de Técnica de Ocupação de Tempos Livres.

Impõe-se perguntar: na segunda situação supra descrita, o comportamento atípico, ziguezagueante do réu, face às decisões judiciais intercalares, constituiu, por si só, uma violação do dever de ocupação efectiva, como defende a autora?

Com todo o respeito, cremos que não.

Na verdade, comunicada ao trabalhador, pelo empregador, a decisão de despedimento, a lei laboral ficciona a total suspensão de facto do contrato de trabalho existente entre ambos, até à decisão judicial transitada que for proferida no âmbito da acção de impugnação de despedimento que, entretanto, o trabalhador, eventualmente, intentar.

Caso o tribunal tivesse decidido pela licitude do despedimento, os efeitos da cessação do contrato de trabalho remontavam à data da comunicação do despedimento – 24 de dezembro de 2009.

Como, no caso em apreço, o tribunal decidiu pela ilicitude do despedimento, e não se verificou nenhuma das situações previstas nos artigos 391.º e 392.º do CT, o contrato de trabalho foi retomado, nos termos previstos no artigo 389.º - Efeitos da ilicitude de despedimento -, n.º 1, alínea b), do CT: a autora foi reintegrada, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade.

Assim, não são, a nosso ver, as vicissitudes processuais que ocorreram no decurso da acção de impugnação do despedimento colectivo, na sequência da notificação às partes da primeira sentença e respectiva anulação pelo Tribunal da Relação, que podem sustentar a violação do dever de ocupação efectiva defendida pela autora, precisamente, pela consentida suspensão de facto do contrato de trabalho até ao trânsito da respectiva decisão judicial – cf. artigo 388.º do CT.

Se é verdade que o cumprimento das decisões dos tribunais judiciais é um imperativo constitucional, como resulta do artigo 205.º (Decisões dos tribunais), n.º 2, da Constituição da República Portuguesa - “2. As decisões dos tribunais são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades.” -, só é obrigatório após o trânsito em julgado da respectiva decisão judicial, o que não era o caso dos autos.

Tal não invalida, porém, que possa haver lugar a uma indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais causados à autora pelas duas decisões de despedimento do empregador - cf. o artigo 389.º, n.º 1, alínea a), do CT.

5.2.4. - Do valor dos danos não patrimoniais

5.2.4. 1. - O ressarcimento dos danos não patrimoniais decorrentes de despedimento está previsto no artigo 389.º, n.º 1, al. a) do CT, mas o legislador laboral não prevê qualquer tratamento distinto em relação ao regime geral.

No entanto, nos termos do artigo 323º, n.º 1, do CT, “A parte que faltar culposamente ao cumprimento dos seus deveres é responsável pelo prejuízo causado à contraparte” e, de acordo com o artigo 496.º, n.º 1, do Cód. Civil, “Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito”.

São três os requisitos da tutela dos danos não patrimoniais: (a) comportamento ilícito e culposo do agente; (b) existência de danos; (c) que esses danos, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito (não bastando um mero incómodo); (c) que se verifique um nexo causal entre aquele comportamento e o dano, por forma a que este seja daquele consequência.

Por sua vez, a gravidade deve ser aferida por um padrão objectivo e não por critérios subjectivos e cabendo a sua fixação ao tribunal.

No cálculo da indemnização, o n.º 3 do artigo 496.º do C. Civil, manda recorrer a critérios de equidade, tendo-se em conta o grau de culpabilidade do agente, a sua situação económica, bem como a do lesado e às demais circunstâncias que o justifiquem (cf. artigo 494.º, n.º 1 do C. Civil) e seu montante deve ser proporcional à gravidade do dano, fazendo-se uma criteriosa ponderação das realidades da vida e da justa medida das coisas.

Como supra referido, a causa de pedir da presente acção reporta-nos para dois momentos diferentes da relação contratual: (i) o primeiro situado no período entre 18 de Setembro e 24 de dezembro de 2009 e (ii) o segundo no período de 25 de Dezembro de 2009 a 02 de setembro de 2014.

Quanto ao primeiro momento, consideramos supra que, durante o período de 18 de Setembro a 18 de outubro de 2009, o réu violou o dever de ocupação efectiva da autora, incumprindo de forma voluntária e injustificada, a obrigação de permitir e proporcionar à autora a possibilidade de desempenhar as suas funções, mantendo-a inactiva pelo período de 30 dias, causando-lhe, além do mais, nervosismo e ansiedade – cf. ponto 27.º dos factos provados.

No segundo momento, o comportamento atípico e ziguezagueante do réu (primeiro integrando e no mês seguinte afastando, proibindo, inclusive, a autora de entrar nas suas instalações e retirando do seu cacifo, à sua revelia, objectos pessoais e profissionais que lhe pertenciam), face às decisões judiciais intercalares, no âmbito da acção de impugnação de despedimento colectivo, que, apesar de não constituir, por si só, violação do dever de ocupação efectiva, nos termos supra referidos, diminuiu a auto estima da autora e causou-lhe desconforto, instabilidade emocional, profissional, e humilhação perante os colegas de trabalho e seus familiares, durante cinco anos!

Assim, no caso concreto dos autos, fazendo uma avaliação global da situação e ponderando a natureza dos danos que ficaram demonstrados, desde 18 de Setembro de 2009 a 02 Setembro de 2014, afigura-se-nos ajustado fixar a compensação, pelos danos não patrimoniais sofridos pela autora, em € 5 000,00 (cinco mil euros).

5.2.4. 2. – Do assédio moral

A autora peticionou a “Quantia de 6.000,00€ (seis mil euros) a título de danos não patrimoniais pelo assédio moral perpetrado á autora pelo réu concomitantemente com a violação efectiva do posto de trabalho desta.”.

Nos termos do artigo 29.º - Assédio -, n.º 1, do CT, “Entende-se por assédio o comportamento indesejado, nomeadamente o baseado em factor de discriminação, praticado aquando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional, com o objectivo ou o efeito de perturbar ou constranger a pessoa, afectar a sua dignidade, ou de lhe criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador.”.

Conforme resulta dos Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de março de 2012 e de 16 de maio de 2012, in www.dgsi.pt, configura-se uma situação de assédio moral - ou “mobbing” - quando há aspectos na conduta do empregador para com o trabalhador (através do respectivo superior hierárquico), que apesar de isoladamente analisados não poderem ser considerados ilícitos, quando globalmente considerados, no seu conjunto, dado o seu prolongamento no tempo (ao longo de vários anos), são aptos a criar no trabalhador um desconforto e mal estar no trabalho que ferem a respetiva dignidade profissional e integridade moral e psíquica.

Do mesmo modo, o Tribunal da Relação do Porto vem entendendo que “o mobbing laboral se traduz em comportamentos, ações ou omissões hostis, dirigidas, ao longo do tempo e de uma forma sistemática por um ou alguns indivíduos contra um trabalhador que, em virtude do mesmo se vê numa situação de desamparo, receio, medo.

A distinção entre conflito e mobbing não se foca no que é feito ou como é feito, mas na frequência ou duração do que é feito. Ou seja, o mobbing deve ser visto como um conflito exagerado.” – cf. o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 19 de maio de 2014, in www.dgsi.pt.

Ora, no caso dos autos, não estão provados factos que sustentem os pressupostos previstos no artigo 29.º, n.º 1 do CT para a verificação do alegado assédio moral, dado que o provado no ponto 83.º dos factos provados, se reporta apenas à retirada do cacifo de objectos pessoais e profissionais que pertenciam à autora, e não também a todo o circunstancionalismo que rodeou a autora, entre Setembro de 2009 e Setembro de 2014. Em relação aos objectos pessoais e profissionais não está provada a sua destruição.

Além disso, não estão provados factos que consubstanciem o denominado mobbing, isto é, uma “perseguição” de tal modo intensa, grave e manifesta, que extravasasse os limites de um excesso de poder ou de conflitualidade. E em relação ao concreto contexto do que ocorreu no período de 18.09. a 18.10.2009, na sequência do encerramento da valência onde a autora tinha prestado a sua actividade – o ATL -, aliado ao curto período em que a situação se manteve, não são de molde a considerar uma situação de mobbing, pois, para que este exista não basta uma situação de conflitualidade laboral e/ou de violação de um direito do trabalhador, como a violação do dever de ocupação efectiva, tanto mais que o ressarcimento dos danos não patrimoniais, a esta reportados, já foi considerado nos termos acima referidos.

Assim, nesta parte, improcede o recurso da autora.

5.2.5. – Dos danos patrimoniais

5.2.5. 1. – Da refeição de almoço

Sobre esta questão, a sentença recorrida pronunciou-se nos seguintes termos:

“Quanto à refeição fornecida pela R.

Alega a A. que esteve impedida pelo R. de efetuar a sua prestação de trabalho desde dezembro de 2009 a setembro de 2014, descontando o tempo de reintegração da 2012, razão pela qual não lhe foi prestada pelo R. a refeição do almoço, como sucede quando está ao serviço. E que, fazendo o cálculo do nº de dias que esteve privada de prestar trabalho a pelo menos €5,00/dia, perfaz um total de €5.100.

Sob a rubrica ‘Prestações incluídas ou excluídas da retribuição’, dispõe o art. 260.º, n.º 1, a) e n.º 2 do Cód. Trabalho/2009 que não se consideram retribuição as importâncias recebidas a título de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte, abonos de instalação e outras equivalentes, devidas ao trabalhador por deslocações, novas instalações ou despesas feitas em serviço do empregador, salvo quando, sendo tais deslocações ou despesas frequentes, essas importâncias, na parte que exceda os respectivos montantes normais, tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da retribuição do trabalhador.

O disposto em tal preceito aplica-se, com as necessárias adaptações, ao subsídio de alimentação, por força do nº2 do citado artigo 260º.

A doutrina vem-se pronunciando geralmente no sentido de que o subsídio de refeição não constitui, em princípio, retribuição.- cfr. Joana de Vasconcelos, anotando a norma no Código do Trabalho Anotado, Almedina, 2016, 10ª edição, pág. 637/638, e não constitui retribuição precisamente porque se traduz na assunção das despesas com a alimentação em que o trabalhador incorre por causa da prestação do trabalho.

Ao subsídio de refeição, tal como ao abono para falhas, não deve ser conferido carácter retributivo, apesar da regularidade/periocidade da sua atribuição. A lei admite a sua consideração como tal se/quando o seu valor exceda um montante dito normal ou o mesmo seja tido, pelo contrato ou pelos usos, como elemento integrante da retribuição.

Entendemos, pois, que não sendo de reconhecer à prestação em causa natureza retributiva, tal prestação não se inclui nos salários intercalares, ainda que se reconheça que, porque conexa com a execução do trabalho, pode representar um benefício ou vantagem para o trabalhador.

Ora, sendo o despedimento declarado ilícito, verifica-se uma situação de impossibilidade de cumprimento do contrato imputável ao credor e, como estamos perante um contrato bilateral, aplica-se o disposto no artigo 795º do Código Civil, nos termos do qual, o credor não fica desobrigado da sua contraprestação.

De facto apurou-se que, enquanto ao serviço, a A. almoçava no R., e que, naquele período em que esteve impedida de prestar as suas funções (de 24.12.2009 a 02.09.2014, descontado o período em que trabalhou no ano de 2012, cujo número de dias que não se mostra concretamente determinado), não almoçou, tendo de o fazer a expensas suas e com um custo diário não inferior a €5,00.

Afigura-se-nos que tal valor global, cujo apuramento se relega para liquidação de sentença, pois que se mostra necessário discriminar todos os dias úteis que a A., não fora o despedimento, teria prestado efetivamente serviço no R. é devido pelo R. à A.

De facto, a A. não efetuou o cálculo do número de dias que alega ser devido, limitando-se a referir um valor global de €5.100. Pois bem, a A. apenas tem direito a receber o valor do custo da refeição do almoço, que não teria de suportar não fosse o despedimento, reportado aos dias úteis e excluídas as férias a que teria legalmente direito, impondo-se que o número de dias assim calculado seja liquidado, o que a A. não fez, desconhecendo-se quais os dias que contabilizou ser devido tal valor.

Assim sendo, consideramos que assiste à A. o direito de receber o valor que teve de suportar para efetuar a refeição de almoço a expensas suas (quando o R. lhe fornecia tal refeição quando ao serviço), em virtude do despedimento, por se tratar de um dano patrimonial efetivamente sofrido, relegando-se o apuramento do valor devido para liquidação de sentença, tendo a mesma direito a receber, por referência aos dias úteis que não trabalhou (em virtude do despedimento, desde dezembro de 2009 até setembro de 2014, descontado o tempo da reintegração de 2012), excluídas as férias e feriados, à razão diária (dias úteis), de €5,00.”.

Em sede de recurso, o réu alegou:

“5.ª O custo do almoço tomado na residência, durante a suspensão de prestação de trabalho, não é dano indemnizável, pois nem a entidade patronal é obrigada a servir almoço, nem o subsídio de refeição constitui retribuição.

6.ª O custo do almoço tomado na residência é suportado pelo salário devido.

7.ª A douta sentença recorrida fez, pois errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 260.º e 398.° do Código de Trabalho.”.

Neste particular, está provado o seguinte:

“38º Quando a Autora está a trabalhar recebe o almoço e enquanto esteve desempregada teve que fazer esta refeição a expensas suas, não conseguindo almoçar por menos de €5,00 dia (correspondendo este último segmento a parte do alegado no artigo 107º do articulado).

147º O R. fornece alimentação aos seus trabalhadores enquanto ao seu serviço.

148º A A. sempre recebeu subsídio de desemprego quando esteve ausente do trabalho.”.

Ora, tomando em consideração o referido no ponto “5.2.3.3. - Do despedimento colectivo”, sobre a total suspensão de facto do contrato de trabalho, após a comunicação ao trabalhador, pelo empregador, da decisão de despedimento, não podemos concordar com o decidido na primeira instância sobre o reconhecimento do direito, à autora, a receber o valor do custo da refeição do almoço no período compreendido de 24.12.2009 a 02.09.2014.

Na verdade, no caso em apreço, constituindo o almoço, fornecido pelo réu, uma contrapartida em espécie - sem natureza retributiva -, pela prestação efectiva de trabalho, não tendo a autora prestado trabalho, não lhe assiste o direito a receber o valor equivalente ao dito almoço, no período compreendido de 24.12.2009 a 02.09.2014, sem prejuízo, como é óbvio, dos dias em que trabalhou nesse período de tempo.

Nesta parte, procede, pois, o recurso do réu.

5.2.5. 2. – Da cláusula compulsória

A autora peticiona a quantia de 4.500,00€ a título de pagamento de cláusula compulsória, pelos danos patrimoniais decorrentes da sua inactividade laboral, imposta pelo réu, desde 18 de Setembro até 24 de Dezembro de 2009.

O artigo 829.º-A (Sanção pecuniária compulsória), n.º 1, do C. Civil, dispõe:

“1- Nas obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades científicas ou artísticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infracção, conforme for mais conveniente às circunstâncias do caso.”.

No direito laboral, a finalidade da sanção pecuniária compulsória é a de forçar o devedor a cumprir, a vencer a provável resistência da sua oposição ou indiferença. Consistindo num meio coercivo, intimidatório, não visa primacialmente, por isso, o objectivo de indemnizar os danos sofridos pelo credor com a mora, sabido que, neste contexto, mais que o montante da retribuição do trabalhador, releva, na ponderação dos postulados equilíbrio e sentido da proporção, o valor maior da urgente recuperação do posto de trabalho, com todos os reflexos inerentes.

No caso dos autos, apesar de a autora ter estado inactiva apenas durante um mês, não consta dos autos que o réu não lhe tivesse pago a respectiva retribuição.

Assim, não estando preenchidos os pressupostos para a fixação da pedida sanção pecuniária compulsória, improcede, nesta parte, o recurso da autora.

IV. – A decisão

Atento o exposto, acórdão os Juízes que compõem esta Secção Social em:

1. – Julgar parcialmente procedentes os recursos apresentados pelo réu e pela autora, e em consequência, revogar a sentença recorrida, no que reporta:

a) – Aos danos patrimoniais relativos à refeição fornecida pelo réu e

b) – Ao montante fixado a título de danos não patrimoniais,

A qual é substituída pelo presente acórdão que:

c) Condena o réu a pagar à autora a importância de € 5.000,00 a título de danos não patrimoniais sofridos desde 18 de Setembro de 2009 a 02 de Setembro de 2014.

2. – No mais, manter a sentença recorrida.

Custas dos recursos a cargo da autora e da ré, na proporção de metade.

Porto, 2019-01-21

Domingos Morais

Paula Leal de Carvalho

Rui Penha