207/08.2TMBRG.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I - A falta ou a falha na gravação da prova pessoal constitui nulidade processual, nos termos do art.º 201º-n.º1 do CPC, e submetida ao regime de arguição do art. 205º do mesmo CPC. II - Às partes não incumbe o ónus de controlar a qualidade das gravações realizadas. III - Não resultando dos autos que a parte tenha tido conhecimento da falha de gravação anteriormente, é de supor que tomou tal conhecimento apenas aquando da feitura da alegação de recurso, pelo que pode arguir a correspondente nulidade nessa peça.

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães: Relatório ; Apelante: Luís… (requerido); Apelados: Mº Pº (requerente) e Ana… (requerida); Nos presentes autos de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais que o Ministério Público, nos termos dos arts. 146º d) e e) e 182º O.T.M., em representação dos então menores João… e José… intentou contra os seus contra os progenitores Luís… e Ana… , veio aquele requerido interpor recurso da sentença que decidiu regular o exercício do poder paternal da seguinte forma: (…) Nas alegações de recurso que apresentou, apresenta as seguintes alegações, em súmula: 1 – O presente recurso fundamenta-se, em primeira linha, no facto de não terem sido gravados os depoimentos de duas testemunhas prestados em sede de audiência de julgamento, o que é gerador de uma nulidade – art. 201.º , n.º 1, do CPC . 2 – Tal documentação dos actos de audiência de julgamento, mesmo quando oficiosamente determinado, como sucede in casu , é extensiva a toda a prova produzida, pelo que ante a não gravação de uma das sessões de audiência de julgamento, como se verifica designadamente na sessão do dia 19.04.2010, determina a nulidade de todo o processado. 3 - Pois, tal omissão tem influência directa no exame e na decisão da causa, na medida em que impede a reacção que as partes podem dirigir contra a decisão proferida sobre a matéria de facto, o que no caso vertente assume particular importância face à qualidade e proximidade que as testemunhas visadas detêm sobre os factos. 4 – Deste modo, a não gravação corresponde à omissão de um acto que pode influir no exame e decisão da causa, constituindo, por conseguinte, uma nulidade processual ( art. 220.º , nº1, do CPC ). 5 - A invocada nulidade tem a virtualidade de determinar, conforme já se referiu, a anulação do processado a partir da audiência de julgamento, incluindo, necessariamente, esta, determinando a realização de novo julgamento, com a gravação dos depoimentos omissos. 6 - A nulidade em apreço é tempestivamente invocada, pois é suficiente que a mesma ocorra nas alegações do recurso, como sucede “ in casu”. 7 – A douta sentença, ora em crise, padece de uma falta de fundamentação de facto, o que gera a sua nulidade ( Art. 668.º , nº1, alíneas b) e c), do CPC ). 8 – Pois, resulta omissa quanto aos factos susceptíveis de justificarem o afastamento do recorrente do exercício das responsabilidades parentais sobre o seu filho menor – José… , uma vez que de toda a factualidade dada como provada na douta sentença, e apesar da vã, imprecisa, genérica e lacónica referência ultimada quanto aos motivos sobre os quais os progenitores possam eventualmente estar em desacordo, não são concretizados e devidamente dilucidados, como se impunha, os fundamentos que, com certeza bastante, traduzam um motivo válido que justifique, por si mesmo, o afastamento do recorrente desse exercício. 9 – Sendo certo que ficou provado que o recorrente é um Pai zeloso e preocupado e que as divergências, a existirem, reportam-se, exclusivamente, a questões de saúde. 10 - Facto que, per se , derroga a possibilidade de acoberto de uma pretensa divergência pontual sobre um aspecto de particular relevância da vida do menor, se possa extrapolar para todas as outras e assim legitimar o afastamento do recorrente do exercício dessas responsabilidades parentais. 11 - Pelo que sai comprovado que tais factos ao não permitirem, com base na sua literalidade, sustentar a decisão proferida pelo Tribunal “a quo”, se consubstanciam, conforme supra ficou dito, numa nulidade. 12 – Na verdade, o estatuído no artigo 184º, nº1, da OTM, sempre possibilitaria que tal diferendo, caso existisse, fosse dirimido pontualmente, no superior interesse do menor, pelo Tribunal, deixando, resolvida este, incólume o restante exercício das responsabilidades parentais. 13 – A sentença padece de uma oposição entre os seus fundamentos, porque da respectiva fundamentação, designadamente dos factos provados, sai demonstrado que o recorrente tem um manifesto interesse em ser parte integrante da vida do seu filho, participando, activamente, em todas as decisões que lhe digam respeito. 14 – É, como já ficou dito e provado, um Pai zeloso e preocupado, não tendo, em momento algum, tomado qualquer posição que pudesse conflituar ou fazer perigar os superiores interesses do menor. 15 – Pelo que a derrogação da regra geral, que é o exercício comum das responsabilidades parentais, carece, na sua essência, de motivos justificativos para o feito, os quais, nem de forma latente ou indirecta surgem explicitados na douta sentença. 16 - Tal oposição, entre os fundamentos e a decisão, configura nos termos do art.668º , nº1, c), do CPC , uma nulidade, o que, com todas as consequências legais, expressamente se invoca. 17 – A sentença em apreço apresenta, ainda, uma omissão quanto ao preceito legal legitimador da decisão proferida, o que gera, por si só, uma nulidade ( Art. 668º , nº1, alínea b), do CPC ). 18 – Isto, independentemente de a fundamentação de direito se ater ao anterior regime, ou ao vigente, pois o preceituado no art. 1906.º , n.º 2, do CPC , sempre teria de ser trazido à colação, na medida em que esse normativo se configura como o elemento de primacial importância para a justificação de o exercício das responsabilidades parentais poder ser delegado apenas em um dos progenitores. 19 – Dos preceitos legais que o Tribunal “a quo” lança mão, designadamente os artigos 1874º , 1878º , 1882º , 1885º , 1886º , 1905º e 1906º , todos do Código Civil , e 36º, nº3, 5 e 6, art.26º, art. 43º e art. 67º, todos da C.R.P., impele para a revogação da decisão, com a consequente atribuição das responsabilidades parentais ao aqui Recorrente, uma vez que todos eles, sem excepção, se direccionam para o exercício comum e conjugado das responsabilidades parentais, definindo e balizando a sua extensão, bem como regulamentado, ainda, os moldes da sua efectivação, isto quer na óptica dos interesses do menor, quer na dos progenitores. 20 - Na fundamentação plasmada na douta sentença, não se lobriga quais os preceitos legais conducentes à excepção de afastamento do pai desse instituto, dado que este se direccionam em sentido diverso. 21 - Com efeito, dando particular destaque ao regime regra actualmente em vigor, a que a sentença faz alusão, sempre seria expectável e deveras exigível que o progenitor não fosse, como foi, arredado do exercício desse poder/dever, por colidir com a fundamentação legal expendida. 22 - Deste modo, é seguro afirmar que as normas que constituem o fundamento jurídico da decisão deveriam ter sido interpretadas e aplicadas em sentido diverso do observado, o que expressamente aqui se invoca, com a consequente revogação da decisão e a, inevitável, atribuição das responsabilidades parentais cumulativamente ao aqui Recorrente. Não houve contra-alegações. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. Delimitação do objecto do recurso: Questões a decidir. As questões que o recorrente suscita são as seguintes: Atenta a Questão Prévia suscitada nas alegações do recurso de apelação e respectivas conclusões, é a seguinte a questão a apreciar: - Falha ou erro ocorrido na gravação da Audiência - prazo de arguição da nulidade e consequências. - Nulidades da sentença por falta de fundamentos de facto e de direito e por oposição entre os seus fundamentos e a decisão – respectivamente als. a) e b)), nº 1, do artº 668º , nº 1, do Código de Processo Civil (doravante CPC); Cumpre decidir. No presente recurso de Apelação impõe-se, como questão prévia , apreciar e decidir os efeitos da alegada falha e erro alegadamente ocorridos na gravação da produção da prova, relativamente aos depoimentos produzidos em julgamento, devendo decidir-se, ainda, se ocorre causa de anulação total ou parcial do julgamento. Dos autos, e com interesse à decisão da questão em apreço, resulta que, muito embora não tenha sido requerida a gravação dos actos da audiência, procedeu-se a esta na audiência realizada no dia 07.07.2010 (3ª sessão), através do registo áudio dos depoimentos prestados pelas testemunhas Glória… , Graça… e Maria… , apresentadas pelo requerido, como da acta consta. Ao invés, na 1ª sessão de julgamento, datada de 19.04.2010, não houve gravação dos depoimentos das testemunhas João… e Teresa… , também arroladas pelo requerido. Acresce que na 2ª sessão, de 24.05.2010, foi proferido o seguinte despacho: “Uma vez que o sistema Citius não está operacional e não permite proceder à gravação da audiência de discussão e julgamento, adio a presente sessão para o próximo dia 7 de Julho de 2010, pelas 14.30 horas. Notifique”. O apelante vem, então, nas alegações de recurso, invocar a nulidade decorrente dessa falha/ erro de gravação da prova, com o fundamento de que tal omissão belisca o seu direito à impugnação em concreto da matéria de facto e impede o tribunal de recurso de escrutinar a decisão do tribunal recorrido quanto aos factos dados como provados. Dispõe o art. 522º-B , do CPC (na redacção do Dec.Lei nº 183/2000, de 10.08), que as audiências finais e os depoimentos nele prestados são gravados sempre que alguma das partes o requeira, por não prescindir da documentação da prova nela produzida, quando o tribunal oficiosamente determinar a gravação e nos casos especialmente previstos na lei. A gravação é efectuada por sistema sonoro, nos termos que constam do art. 522º-C do CPC . Normativos introduzidos no ordenamento jurídico com a reforma do processo civil operada pelo Decreto-Lei nº 329-A/95 , de 12 de Dezembro e Decreto-Lei nº 39/95 , de 15 de Fevereiro, sendo este o diploma que regulamenta especificadamente a documentação e o registo da prova nas Audiências. O referido Decreto-Lei veio estabelecer a possibilidade de as audiências finais e os depoimentos, informações e esclarecimentos nelas prestados serem gravados, regulamentando a documentação da prova por via de gravação áudio e vídeo, com vista a, tal como se refere no preâmbulo respectivo, garantir a efectiva possibilidade de um 2º grau de jurisdição em sede de reapreciação da matéria de facto, aditando ao Código de Processo Civil os arts. 522º-A, 522º-B, 522º-C, 684º-A e 690º-A, referentes ao registo dos depoimentos, à forma de gravação e ao modo processualmente previsto para se proceder à impugnação da matéria de facto em sede de recurso. Nos termos dos indicados preceitos, o estabelecimento da possibilidade da gravação das audiências finais, ao implicar a consagração de um efectivo duplo grau de jurisdição quanto à matéria de facto, determinou a criação – particularmente para o Recorrente que impugna a decisão proferida sobre a prova gravada ou registada – de um especial ónus de alegação, em consequência do preceituado no actual artº. 685º-B, do CPC, que se reporta à impugnação da matéria de facto, passou a ter a seguinte redacção: 1- Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b)Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida. 2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados (…), incumbe ainda ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição. Assim, pretendendo a parte recorrente a reapreciação de matéria de facto, a falta de gravação ou a sua falha, mesmo que parcial, impedem-na de dar cumprimento às disposições legais aplicáveis, vendo-se, assim, a parte impedida de exercer o seu direito de recurso sobre a matéria de facto, e, bem, assim, ficando, ainda, o tribunal ad quem impedido, em qualquer caso, de proceder à reapreciação de tal matéria por falta de registo da prova ou de registo válido de toda a prova. A falta ou a falha na gravação da prova constitui, assim, nulidade processual, nos termos definidos pelo art.º 201º-n .º1 do CPC , pois trata-se de irregularidade susceptível de influir no exame e decisão da causa, desde logo por retirar ao recorrente a possibilidade de impugnar em sede de recurso o julgamento da matéria de facto. Nos termos do Decreto-Lei n.º 39/95 , de 15.2, a gravação é feita, em regra, com equipamento existente no Tribunal e executada por funcionários de justiça – arts. 3º, nº1 e 4º do citado Decreto-Lei. O diploma não contempla qualquer normativo destinado a, no final da gravação, as partes e o Tribunal poderem aferir da efectiva gravação e da sua qualidade, limitando-se a regular o modo como a gravação deve ser efectuada (art. 6º, nºs 1 e 2, 7º e 8º). E, relativamente a anomalias que venham a ocorrer na gravação, dispõe-se em tal diploma legal que “ se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade” (art. 9º). Assim, às partes não incumbe o ónus de controlar a qualidade das gravações realizadas, pois que a lei preceitua que serão realizadas pelo próprio Tribunal, nem tal lhes é possível verificar, tratando-se de acto que não é imediatamente perceptível. Considera-se, assim, que à nulidade decorrente de anomalias que venham a ocorrer na gravação, leia-se “durante a gravação “ (por omissão de registo magnético ou erro) será aplicável o regime das nulidades atípicas, aplicando-se a regra geral sobre o prazo de arguição consignada no artº 205º – nº1, 2ª parte, do Código de Processo Civil , nos termos do qual “ (…) o prazo para a arguição conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum acto praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência”, pois que no próprio acto de realização da “aparente” gravação à parte não é possível percepcionar a falha técnica no registo. Reportando-nos ao caso sub judice , verifica-se que, tendo-se procedido oficiosamente à gravação dos actos da audiência com o registo áudio dos depoimentos prestados, veio a mesma a realizar-se na 3ª sessão (07.07.2010) de julgamento quanto a três das testemunhas então inquiridas. Contudo, relativamente ao depoimento de duas das testemunhas, inquiridas na 1ª sessão de julgamento, realizada em 19.04.2010, não se procedeu à sua gravação, por falha ou erro. O apelante invoca que solicitou a entrega das gravações para efeitos de impugnação da matéria de facto, tendo constatado, nessa ocasião, que inexiste qualquer gravação desses depoimentos prestado na audiência de 19.04.2010, quando às testemunhas João… e Teresa… . Conforme fls. 389, do suporte magnético da gravação (“Citius” ou outro), não resulta a gravação do depoimento das apontadas testemunhas João… e Teresa… . O cerne da questão recursória enquadra-se, desde logo, na problemática da tempestividade da arguição da nulidade, posto que, no caso presente, é indubitável que o suporte magnético da gravação em causa não contém qualquer registo dos depoimentos prestados na audiência de 19.04.2010 quanto às aludidas testemunhas. Quanto á tempestividade da nulidade, a nível jurisprudencial, têm-se delineado três orientações: A 1ª, de que o prazo de dez dias para a sua arguição se conta a partir da notificação da sentença: A 2ª, de que tal prazo decorre a partir da entrega da cópia da gravação. A 3ª, de que tal prazo se preclude após decurso do prazo para interposição de recurso (e de apresentação de alegações de recurso para impugnação da matéria de facto). Entendemos que a solução relativa ao 1º caso é de afastar porque restringiria de modo inaceitável o direito de recurso das partes, nomeadamente quanto à impugnação da matéria de facto. Adoptando-se qualquer uma das outras posições jurídicas, a nulidade invocada deve ser considerada tempestiva. Dos autos não resulta que o apelante tenha tido a possibilidade ou o dever de em data anterior ter tomado conhecimento da falha de gravação. Com efeito, pese embora o facto de, na acta da audiência de 19.04.2010, não se ter exarado qualquer gravação de depoimentos, ao invés da acta da audiência de 07.07.2010, onde se fez constar expressamente esse registo, certo é que na audiência intercalar de 24.05.2010 se reitera, por despacho, a necessidade de gravação da prova, sendo adiada por esse motivo, o que seria expectável pelo apelante que até esse momento não se verificaria qualquer anomalia com a gravação da prova. Em suma, será plausível aceitar-se, mesmo numa perspectiva de prudência normal, que o apelante só podia ter tomado conhecimento da nulidade existente, após entrega do registo magnético da prova produzida em audiência a fim de preparar as alegações da apelação, sendo certo que dos autos não consta a entrega e respectiva data da cópia dos depoimentos gravados ao apelante –cfr. fls. 389. Daí que, no caso em apreço, pelas contingências factuais descritas, a apontada nulidade tem de ser considerada como arguida dentro do prazo de 10 dias, a contar do seu conhecimento, observando-se inclusive o preceituado no artº 205º , do CPC , e, portanto, até ao termo do prazo legal. Ademais, nesta situação, sempre poderia a parte arguir tal nulidade nas alegações de recurso. (v. neste sentido, Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 23/10/08; 15/5/08; 7/6/08; Ac. TRL, de 13/5/09; Ac. TRL de 10/5/07; Ac. TRP de 22/1/07 e de 19/12/05, in www.dgsi.pt ). Assim, entende-se que a arguição de nulidade em causa foi feita dentro do prazo legal e a mesma se verifica por os depoimentos daquelas mencionadas testemunhas João… e Teresa… não terem sido gravados, ao invés do sucedido com a restante prova testemunhal - o que traduz uma nulidade processual, da qual deriva nulidade da própria sentença, nos termos do n.º 2 do art.º 201º , do CPC , visto que a sentença depende em absoluto dos factos que forem considerados provados pela 1ª instância e sobre os quais se irá debruçar a própria Relação. Por conseguinte, com base em elementos de prova que esta esteja em condições de analisar quando seja caso disso. Em conclusão, ocorrendo a nulidade decorrente de falha ou erro de gravação, tal facto determina a impossibilidade de reapreciação da matéria de facto por tribunal superior, nos termos acima expostos, não contendo o processo todos os elementos probatórios que permitem tal reapreciação, e pretende a parte impugnar tal julgamento, nos termos dos art.º 712º do CPC . Deverá, assim, proceder-se à anulação do acto viciado, na parte em que influi na decisão da causa, e dos actos posteriores que dele dependam. No caso, mostrando-se afectados os depoimentos prestados em audiência por aquelas testemunhas, inexistindo registo áudio da sua gravação, deverá proceder-se à repetição do julgamento nessa parte e, consequentemente, à reinquirição de tais testemunhas: João… e Teresa… . Consequentemente, anulam-se os termos posteriores do processo, nomeadamente, a sentença recorrida. Mostra-se, assim, prejudicado, por ora, o conhecimento das demais questões suscitadas na Apelação, tanto mais que, por lado, o disposto no art.º 690º-A , n.º 2, do CPC , pressupõe claramente que as provas tenham sido gravadas de forma perceptível e completa, e, por outro lado, a dita anulação parcial do julgamento implica a anulação de toda a sentença proferida e, consequentemente, afecta as suas alegadas nulidades. DECISÃO Pelo exposto, e pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar procedente a apelação, relativamente à questão prévia suscitada, anulando-se em parte o julgamento, determinando-se a sua repetição parcial para reinquirição das testemunhas João… e Teresa… e anulando-se, consequentemente, os termos posteriores do processo, nomeadamente, a sentença recorrida. Custas pela parte vencida a final. Guimarães, 22 de Setembro de 2011 António Sobrinho Isabel Rocha Jorge Teixeira