598/08.5GCVNF-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A decisão sobre a legitimidade da escusa compete ao tribunal de 1ª instância; e compete ao tribunal de recurso pronunciar-se sobre a justificação (ou não) da quebra do segredo profissional.

II- Não se mostra justificada a quebra do dever de segredo profissional relativamente a um advogado que, na qualidade de mandatário judicial do executado, ora arguido, assistiu a factos que decorreram durante a execução de uma penhora, no interior de um estabelecimento comercial e que são susceptíveis de integrarem a prática de crimes de Injúria agravada e de Ameaça.

1ª SECÇÃO CRIMINAL – Processo nº 598/08.5GCVNF-A.P1

Juízos Criminais de Vila Nova de Famalicão - .º Juízo

Acordam em conferência no Tribunal da Relação do Porto

I

RELATÓRIO

Nos autos de Processo Comum Singular nº 598/08.5GCVNF, a correr termos no .º Juízo Criminal de Vila Nova de Famalicão, em que é assistente b………. e arguido C………., julgam-se factos susceptíveis de integrarem a prática de crimes de injúria agravada e de ameaça.

O assistente indicou como testemunha D………

Este veio requerer escusa, alegando que o conhecimento dos factos em causa decorre do exercício de mandato como advogado que lhe foi conferido pelo arguido, ao que acresce ser seu mandatário constituído nos presentes autos.

O assistente e o Mº Pº, notificados, não se pronunciaram sobre o pedido.

Foi ouvida a Ordem dos Advogados, que deu parecer no sentido de ser julgada legítima a escusa da testemunha para depor.

Após notificação aos intervenientes processuais do teor desse parecer, concluiu a senhora juiz ser legítima a escusa invocada, nessa sequência remetendo os autos a este tribunal da Relação do Porto para que aprecie de eventual quebra do segredo profissional.

Neste tribunal, o Exmº Procurador Geral Adjunto apôs o seu visto.

Colhidos os vistos, realizou-se a conferência.

II

FUNDAMENTAÇÃO

1. Enumeram-se os dados de facto que importam à decisão.

Nos autos onde se suscitou o incidente, ao arguido C………. são imputados factos que caracterizam a prática de um crime de injúrias e de um crime de ameaças.

Tais factos ocorreram durante uma diligência para penhora, sendo o ora arguido o dono do estabelecimento onde esta foi efectuada e o ora ofendido (assistente) o advogado do exequente.

J. D………. advogado do arguido, aquando da diligência, estando também presente nesta.

O assistente indicou o advogado D………. como testemunha.

Este pediu escusa, alegando que o conhecimento dos factos sobre os quais lhe é pedido que deponha resultou do exercício da actividade profissional de advogado do arguido, estando abrangidos pelo sigilo profissional.

Mais juntou aos autos procuração forense do arguido.

Foi pedido parecer à Ordem dos Advogados, a qual o emitiu no sentido de ser julgada legítima a escusa, o que infere de “não existir fundamento para a dispensa ou quebra da obrigação de segredo profissional”.

Fundamenta tal conclusão com a constatação da não “essencialidade, actualidade, exclusividade do meio de prova sujeito a segredo” e da “impossibilidade de um advogado ser simultaneamente testemunha no mesmo processo”.

A senhora juiz, secundando aquele parecer nos seus pressupostos e na sua conclusão, entendendo assim ser legítima a escusa invocada, remeteu os autos a este tribunal com vista à apreciação de eventual quebra do segredo profissional.

2. Transcrevem-se os dois preceitos que enformam a questão a analisar.

Artigo 135º do Código de Processo Penal

«1. Os ministros de religião ou confissão religiosa, os advogados, os médicos, os jornalistas, os membros de instituições de crédito e as demais pessoas a quem a lei permitir ou impuser que guardem segredo profissional podem escusar-se a depor sobre os factos abrangidos por aquele segredo.

2. Havendo dúvidas fundadas sobre a legitimidade da escusa, a autoridade judiciária perante a qual o incidente se tiver suscitado procede às averiguações necessárias. Se, após estas, concluir pela ilegitimidade da escusa, ordena, ou requer ao tribunal que ordene, a prestação do depoimento.

3. O tribunal imediatamente superior àquele onde o incidente se tiver suscitado, ou, no caso de o incidente se ter suscitado perante o Supremo Tribunal de Justiça, o plenário das secções criminais, pode decidir da prestação de testemunho com quebra do segredo profissional sempre que esta se mostre justificada face às normas e princípios aplicáveis da lei penal, nomeadamente face ao princípio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de protecção dos bens jurídicos. A intervenção é suscitada pelo juiz, oficiosamente ou a requerimento.

4. Nos casos previstos nos n.ºs 2 e 3, a decisão da autoridade judiciária ou do tribunal é tomada ouvido o organismo representativo da profissão relacionada com o segredo profissional em causa, nos termos e com os efeitos previstos na legislação que a esse organismo seja aplicável.

5. O disposto nos números 3 e 4 não se aplica ao segredo religioso».

Artigo 87º, do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pela Lei 15/2005 de 26/1

«1- O advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, designadamente:

a) A factos referentes a assuntos profissionais conhecidos, exclusivamente, por revelação do cliente ou revelados por ordem deste;

(…)

d) A factos comunicados por co-autor, co-réu ou co-interessado do seu constituinte ou pelo respectivo representante;

e) A factos de que a parte contrária do cliente ou respectivos representantes lhe tenham dado conhecimento durante negociações para acordo que vise pôr termo ao diferendo ou litígio;

f) A factos de que tenha tido conhecimento no âmbito de quaisquer negociações malogradas, orais ou escritas, em que tenha intervindo.

2- A obrigação do segredo profissional existe quer o serviço solicitado ou cometido ao advogado envolva ou não representação judicial ou extrajudicial, quer deva ou não ser remunerado, quer o advogado haja ou não chegado a aceitar e a desempenhar a representação ou serviço, o mesmo acontecendo para todos os advogados que, directa ou indirectamente, tenham qualquer intervenção no serviço.

(…)

4- O advogado pode revelar factos abrangidos pelo segredo profissional, desde que tal seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes, mediante prévia autorização do presidente do conselho distrital respectivo, com recurso para o bastonário, nos termos previstos no respectivo regulamento.

5- Os actos praticados pelo advogado com violação de segredo profissional não podem fazer prova em juízo.

6- Ainda que dispensado nos termos do disposto no nº 4, o advogado pode manter o segredo profissional (…)».

3. PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, in Comentário do Código de Processo Penal[i], em anotações ao artigo 135º daquele diploma[ii], analisa com proficiência a forma como o incidente de pedido de escusa deve ser processado, face aos interesses em jogo.

Refere ele, quanto aos princípios estruturantes.

“1. O incidente escusa de segredo profissional rege-se pelos seguintes princípios:

a. O incidente está dividido em duas fases, uma referente à questão da legitimidade da escusa, outra referente à questão da justificação da escusa.

b. Só o tribunal de primeira instância é competente para decidir sobre a legitimidade da escusa.

c. Só o tribunal superior é competente para decidir sobre a justificação da escusa.

d. A intervenção do tribunal superior é oficiosa e tem lugar sempre que o juiz de primeira instância tenha decidido que a escusa é legítima.”

Prosseguindo, no que toca ao processamento do incidente.

“a. Pedido de escusa

b. Averiguações necessárias da autoridade judiciária competente, consoante a fase processual, sobre a questão da legitimidade da escusa, incluindo a audição do organismo representativo da profissão

c. Decisão do juiz

i. O juiz declara a ilegitimidade da escusa e ordena a prestação de depoimento (despacho recorrível pelo requerente da escusa) ou

ii. O juiz declara a legitimidade da escusa e ordena oficiosamente a subida ao tribunal de recurso para decisão sobre a questão da justificação da escusa (despacho irrecorrível)

d. Decisão do tribunal superior (recorrível)

i. Injustificada a escusa: o tribunal declara injustificada a escusa e ordena a prestação do depoimento

ii. Justificação da escusa: o tribunal declara justificada a escusa”.

Esclarece, seguidamente, a necessária conformação do incidente em duas fases, que têm de ser estanques, sob pena de inconstitucionalidade, e a forma como o acórdão de fixação de jurisprudência do STJ nº 2/2008 resolveu polémica jurisprudencial nesse âmbito.

“O incidente de quebra de sigilo profissional está dividido em duas fases: a questão da legitimidade da escusa é tratada no n.° 2 do artigo 135.°, a questão da justificação da escusa é tratada no n.° 3 do artigo 135.° A resolução destas questões foi intencionalmente separada pelo legislador, conferindo competência para decidir a questão da legitimidade da escusa ao tribunal de primeira instância e competência para decidir a questão da justificação da escusa apenas ao tribunal superior. Esta separação funcional foi considerada, no acórdão do TC n.° 7/87, como essencial para afirmar a constitucionalidade do sistema legal. A jurisprudência constitucional foi reiterada no acórdão do TC n.° 589/2005, que afirmou claramente que o tribunal superior conhece em primeira instância da questão da justificação da escusa. Portanto, contraria a letra da lei e a própria CRP a interpretação nos termos da qual se reconhece ao tribunal de primeira instância o poder de apreciar a “legitimidade substantiva” (isto é, a justificação) da escusa (acórdão do TRL, de 5.11.1997, in CJ, XXII, 5, 133, e, de novo, acórdão do TRL, de 24.9.2003, in CJ, XXVIII, 4, 130, mas contra, com inteira razão, acórdão do TRL, de 6.2.2007, in CJ, XXXII, 1, 136), como também contraria a letra da lei e a própria CRP o poder do juiz determinar a realização imediata de uma busca nas instalações do titular do dever de segredo para obtenção da informação pretendida em face da invocação do segredo por este (acórdão do TRP, de 5.6.2006, in CJ, XXXI, 3, 224, e acórdão do TRL, de 28.3.2007, in CJ, XXXII, 2, 128, reiterando já jurisprudência do acórdão do TRE, de 28.3.1995, in CJ, XX, 2, 277). A polémica na jurisprudência foi, aliás, resolvida no sentido correcto pelo recente acórdão de fixação de jurisprudência do STJ n.° 2/2008, nos termos do qual, requisitada a instituição bancária, no âmbito de inquérito criminal, informação referente a conta de depósito, a instituição interpelada só poderá legitimamente escusar-se a prestá-la com fundamento em segredo bancário. Sendo ilegítima a escusa, por a informação não estar abrangida pelo segredo, ou por existir consentimento do titular da conta, o próprio tribunal em que a escusa for invocada, depois de ultrapassadas eventuais dúvidas sobre a ilegitimidade da escusa, ordena a prestação da informação, nos termos do n.° 2 do artigo 135.°”.

Sintetizando, na nota 19., os termos do incidente, quando suscitado por advogado, na combinação das normas supra transcritas.

“Portanto, a quebra de segredo profissional de advogado implica a conciliação do CPP com o EOA nos seguintes termos: quando instado pelo Ministério Público ou pelo juiz a prestar depoimento, o advogado deve de imediato colocar a questão ao presidente do conselho distrital respectivo.

a. Se o presidente não autorizar a quebra, o advogado deve escusar-se a depor com base no segredo, competindo ao tribunal decidir da legitimidade e ao tribunal superior decidir da justificação da escusa

b. Se o presidente autorizar a quebra, o advogado tem três opções:

i. ou prestar depoimento

ii. ou manter o segredo profissional, competindo ao tribunal decidir da legitimidade e ao tribunal superior decidir da justificação da escusa

iii. ou recorrer para o bastonário

I. se este deferir o recurso, o advogado deve escusar-se, competindo ao tribunal decidir da legitimidade e ao tribunal superior decidir da justificação da escusa

2. se este indeferir o recurso, o advogado pode prestar depoimento ou manter ainda ao segredo profissional, competindo, neste caso, ao tribunal decidir da legitimidade e ao tribunal superior decidir da justificação da escusa”.

4. Se analisarmos o até aqui processado à luz dos bons princípios e regras que supra se enunciam, não podemos deixar de apontar evidente incongruência. Na verdade, o tribunal de 1ª instância pronuncia-se positivamente sobre a legitimidade da escusa com fundamento no cotejo que, como decorre do disposto no nº 3 do artigo 135º, é o juízo de valor próprio da fase em que se avalia da quebra do sigilo – “atendendo a que o requerente do depoimento nada adiantou sobre a eventual imprescindibilidade, essencialidade, actualidade e exclusividade”. Equívoco que retomou do parecer da Ordem dos Advogados, no qual erroneamente se opinou dever ser julgada legítima a escusa, por não existir fundamento para a dispensa ou quebra da obrigação de segredo profissional.

O outro fundamento, a “incompatibilidade de posições (defensor do arguido nos autos e testemunha nos mesmos)”, como adiante se esclarecerá, é questão que não deverá ser equacionada em termos de escusa de prestação de depoimento como testemunha mas antes em termos de impedimento de intervenção como advogado.

Sendo que a alusão aos “fundamentos aduzidos no douto parecer de fls 165 e ss” não passa de uma remissão em branco, já que as razões supra esgotam esses fundamentos.

De qualquer modo, a decisão sobre a legitimidade da escusa não é objecto da interpelação que ora é feita a este tribunal, o qual apenas tem de se pronunciar sobre a justificação (ou não) da quebra do segredo profissional. Não tendo, portanto, poder de censura sobre a forma como o tribunal de primeira instância decidiu ser legítima a escusa. Decisão essa que, não tendo sido contestada, se converteu em definitiva. Como bem anota o autor supra citado, “só o tribunal de primeira instância é competente para decidir sobre a legitimidade da escusa”.

5. Posto que é legítima a escusa, debrucemo-nos sobre a questão de saber se, in casu, se justifica a quebra do segredo profissional.

5. 1. Começando por precisar a situação, quanto aos pressupostos que importa sopesar. Na verdade, o advogado em causa pede escusa para depor relativamente a factos que ocorreram enquanto mantinha uma relação de mandato em relação à pessoa a quem eles são imputados e os quais ocorreram por ocasião do desempenho de tal incumbência. Foi definitivamente decidido da legitimidade de tal pedido. No entanto, e apenas para circunscrevermos a análise, teremos de arredar da nossa preocupação o argumento da incompatibilidade funcional, por o requerente da escusa não poder simultaneamente assumir nos autos as qualidades de defensor do arguido e de testemunha.

Na verdade, importa precisar como ora intervém o requerente da escusa. Já que o ser advogado constituído nestes autos só relevaria no caso de a sua escusa não ser considerada legítima, pelo facto de ter assistido aos factos enquanto mandatário do arguido. Ou, quanto a nós, nem sequer relevaria. Ao menos enquanto motivo de escusa. Na medida em que o dever de testemunhar é que, nesse caso, prevaleceria sobre a liberdade de constituição do mandato de advogado.

Efectivamente, nos termos do disposto no nº 1 do artigo 131º do Código de Processo Penal, relativo ao dever de testemunhar, «qualquer pessoa (…) só pode recusar-se nos casos previstos na lei». Ora, a excepção consignada no artigo 135º, como visto, apenas visa os factos passados. O que inclui a própria relação que decorre do mandato.

Assim, o que se nos depara, nesse particular, quanto aos factos visados nos presentes autos, é um advogado a pretender intervir como advogado em autos nos quais se discutem factos de que é testemunha. Em lógica que é bem diferente da pressuposta no referido artigo 135º. O que se trata é de uma incompatibilidade funcional. A mesma que impede o juiz (ou o procurador) de exercer a sua função num processo penal «quando, no processo, tiver sido ouvido ou dever sê-lo como testemunha» - cfr os artigos 39º, nº 1, d), e 54º, nº 1, do Código de Processo Penal. Sendo de concluir que, à imagem do que acontece com o juiz e com o procurador, também o advogado deverá estar impedido de intervir nessa qualidade. Por força da imposição do artigo 131º, nº 1.[iii]

Esqueçamos, pois, o facto de o requerente da escusa ser advogado constituído no processo. O que nunca deveria ter sido tomado em conta para efeitos de avaliação do pedido de escusa, mas outrossim considerado como impeditivo de intervir como advogado, caso tivesse sido julgada ilegítima a escusa. Sem prejuízo de poder vir a ser retomada a questão, se ora se vier a decidir que se mostra justificada a quebra do segredo profissional.

5. 2. Debrucemo-nos, pois, sobre o que nos é solicitado: a escusa, legítima, justifica-se?

Nos termos do parecer da Ordem dos Advogados, opinião que terá sido emitida em sede própria[iv], tal decorreria necessariamente da natureza da relação estabelecida entre cliente e advogado, por um lado, e do facto de o requerente da escusa intervir nestes autos como advogado do arguido. A decisão da senhora juiz, a fls 174, retoma aquela fundamentação. Impropriamente, já que apenas lhe competia conhecer da legitimidade da escusa, que não também dos pressupostos da quebra do sigilo.

A segunda razão, como já visto, não colhe. A primeira está enunciada em termos errados, pois o que decorreria quiçá dessa relação seria a legitimidade da escusa e não a quebra do sigilo. Esta há-de ser (ou não) «justificada face às normas e princípios aplicáveis da lei penal, nomeadamente face ao princípio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de protecção dos bens jurídicos».

Diz-se na decisão de fls 174 que “o requerente do depoimento nada adiantou sobre a eventual imprescindibilidade, essencialidade, actualidade e exclusividade”. Nem teria de o fazer necessariamente, pelo que essa omissão, por si só, é inócua para o que importa analisar.

É, todavia, um sinal do que transparece com alguma evidência. Na verdade, a diligência durante a qual ocorreram os factos em análise é sempre acompanhada por um agente que, muito mais do que o advogado do penhorado, estará a par dos sucessos que na mesma ocorreram. Por outro lado, tendo ela sido feita em um estabelecimento comercial, local relativamente público, não haverá falta de testemunhos presenciais. Aliás, se computarmos os autos, estão indicadas outras testemunhas, que não só o requerente da escusa. Assim, na situação em análise, não se afigura indispensável à descoberta da verdade o depoimento do requerente da escusa. Pelo que entendemos que o benefício de uma mais bem conseguida busca da verdade material que esse depoimento permitiria não prepondera sobre os interesses que ditam o dever de segredo profissional imposto ao advogado.

Acresce, e sem desprimor pela honra e dignidade do ofendido, que a gravidade dos crimes imputados ao arguido e a consequente necessidade de protecção dos bens jurídicos que dita a respectiva sanção criminal não são de molde a exigir, por sobre ele preponderarem, o sacrifício do dever de sigilo que legitimamente impende sobre o advogado.

Pelo que se conclui que se não justifica, in casu, a quebra da obrigação de sigilo profissional que sobre o requerente impende.

III

DISPOSITIVO

Pelo exposto, acorda-se em julgar não justificada a quebra do dever de sigilo profissional que sobre o requerente impende e cuja escusa foi julgada legítima.

Sem tributação.

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Porto, 27 de Outubro de 2010

José Manuel Ferreira de Araújo Barros

Joaquim Maria Melo de Sousa Lima

[i] 2ª edição actualizada, Universidade Católica Portuguesa, Lisboa, Maio 2008

[ii] págs 361 a 363 e 366 a 368

[iii] Em sentido divergente, ver todavia o Acórdão da Relação do Porto de 7.02.2007 (Maria Leonor Esteves), in dgsi.pt, no qual, embora se concorde com a incompatibilidade funcional entre o desempenho da função de advogado e o ser testemunha, nos mesmos autos, se conclui que tal implica proibição de testemunhar e não impedimento da intervenção como advogado. Aliás, este aresto louva-se no Parecer nº E/950, aprovado em sessão do Conselho Geral da Ordem dos Advogados, de 22 de Setembro de 1995 (publicado em www.oa.pt), que se reporta a caso idêntico ao presente – o de um advogado, mandatário do assistente, que afirmou ter tido conhecimento directo dos factos em causa, podendo, por isso, testemunhá-los.

[iv] O nº 4 do artigo 135º do Código de Processo Penal, ao remeter para os casos previstos nos nºs 2 e 3, admite implicitamente que o parecer pode versar tanto a questão da legitimidade da escusa como a da quebra do segredo profissional.