02176/10.0BEBRG - Supremo Tribunal Administrativo

Inexistindo comum acordo celebrado entre as autoridades competentes dos Estados-membros, a regra do Regulamento CEE n.º 1408/71 é a de que a pessoa que exerça, simultaneamente, uma actividade assalariada num Estado-membro e uma actividade não assalariada no território de diferentes Estados-membros, está sujeita à legislação do Estado-membro (e à obrigação de contribuir no Estado-membro) em cujo território exerce a actividade assalariada.

Acordam na secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo

I- Relatório

1- A……….., UNIPESSOAL, LDA., com os sinais dos autos, impugnou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (TAF de Braga) o acto de indeferimento da reclamação graciosa que apresentara no âmbito do processo de execução fiscal n.º 1003017133000404522, deduzido pelos serviços do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social (IGFSS, IP) para cobrança da quantia de €30.325,44 respeitante a cotizações e contribuições para a segurança social dos períodos de Abril de 2008 a Novembro de 2009 e juros de mora associados.

2- Por sentença de 29 de Setembro de 2021, o TAF de Braga julgou procedente a impugnação judicial e anulou as liquidações de cotizações e contribuições para a Segurança Social e juros de mora associados.

3- Inconformado com aquela decisão, o IGFSS, IP recorreu para este Supremo Tribunal Administrativo, rematando as suas alegações com as seguintes conclusões:

«[…]

I. Ora, atento o exposto e é notório que o gerente B………, NISS ………..não reúne os requisitos necessários à sua exclusão do regime nacional de trabalhadores por conta de outrem como membro do órgão estatutário.

II. De facto, vindo demonstrado nos autos que o B……….., NISS ………….é gerente da A……….., UNIPESSOAL, LDA., NIPC ………. desde Junho de 2007, circunstância que até à data em que foi proferido o despacho de indeferimento não se havia alterado, naturalmente que a actividade por este exercida não pode ser considerada temporária.

III. Acresce que a demonstração da sua vinculação a um regime de protecção social de outro país, atentos os Regulamentos comunitários citados, depende, como nota a Entidade Demandada, da apresentação do formulário E101/A1. Com efeito, atento regime de cooperação estabelecido a nível comunitário em matéria de segurança social, cabia ao B…………, NISS ……….. demonstrar, perante uma situação em que exerce actividades em dois Estados-Membros, estar abrangido pela legislação em matéria de segurança social do Estado Membro da sua residência. E essa demonstração, em situações em que o trabalhador exerce funções em dois Estados-Membros, é feita através daquele formulário próprio.

IV. À carência deste documento que atestasse a inaplicabilidade à sua situação do regime de segurança social nacional, e notando-se que nos termos expostos, o mesmo nem seria emitido, não se podem considerar suficientes os elementos indicados pois que nada atestam, porque não foram emitidos tendo como pressuposto o exercício de actividade nos dois Estados-Membros, quanto àquela vinculação ao regime de protecção social de outro país, nem quanto à sua abrangência por regime obrigatório de protecção social estrangeiro.

V. Por último, também é de afastar o enquadramento do B……….., NISS ………. por exercer em Portugal uma actividade remunerada, como já foi demonstrado.

VI. Nestes termos, não vindo demonstrados todos os requisitos de que dependeria o enquadramento do gerente da B………., NISS ………… no âmbito da exclusão do regime nacional de trabalhadores por conta de outrem como membro do órgão estatutário, naturalmente que deverá improceder a sua pretensão. Sem conceder, consideramos que decidindo como decidiu, a Mo. Juiz a quo não interpretou correctamente as normas legais referidas nestas conclusões merecendo-nos a censura para as suas conclusões, considerando a impugnação judicial procedente, quando a mesma claramente não deveria. Como se demonstrou aliás.

Nestes termos e nos melhores de direito, que V. Ex.ª doutamente suprirá, deverá o presente recurso ser julgado procedente, por provado e ser revogada a sentença emanada pelo Tribunal a quo.

Fazendo-se, assim, JUSTIÇA

[…]».

4- Não foram produzidas contra-alegações.

5- O Excelentíssimo Representante do MP junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de se conceder provimento ao recurso.

Cumpre apreciar e decidir.

II- Fundamentação

1. De facto

A decisão recorrida deu como provada a seguinte factualidade concreta:

[…]

1. B………. é cidadão de nacionalidade espanhola e residente em Espanha – cfr. doc. de fls. 189 da segunda parte do processo administrativo (doravante, pa apenso aos autos).

2. B……….. foi nomeado gerente da sociedade Impugnante por deliberação de 10.6.2007 registada na Conservatória de Registo Comercial de Vila Nova de Gaia pela apresentação 13/20070628 – cfr. doc. de fls. 34 da segunda parte do pa apenso aos autos.

3. Por deliberação de 21.3.2008 foi determinada que o exercício da gerência por B……….. seria remunerado – cfr. doc. de fls. 39 da segunda parte do pa apenso aos autos.

4. B……….. exerce, ainda, outra actividade por conta própria/autónoma remunerada em Espanha – cfr. documentos de fls. 11 e ss. da primeira parte do pa junto aos autos.

5. Em 22.4.2008, B…………, na qualidade de gerente da Impugnante, apresentou requerimento junto do ISS, IP solicitando “a isenção do pagamento de contribuições na qualidade de gerente, em consequência de já se encontrar a efectuar contribuições no âmbito do exercício de uma actividade remunerada para o regime de segurança social de outro país” – cfr. doc. de fls. 23 e ss. da segunda parte do pa apenso aos autos.

6. Juntamente com o seu requerimento apresentou, além do mais, “Certificado de situación de cotizacion” de 28.10.2010 emitido por Tesoreria General de la Seguridad Social – Ministerio de Trabajo e Inmigracion, “Resolucion sobre Reconocimiente de Alta: Regimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propria o Autonomos” de 24.9.2007 emitido por Tesoreria General de la Seguridad Social – Ministerio de Trabajo Y Assuntos Sociales, “Resolucion sobre Reconocimiente de Alta: Regimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propria o Autonomos” de 28.10.2010 emitido por Tesoreria General de la Seguridad Social – Ministerio de Trabajo e Inmigracion, “Informe de Vida Laboral” de 25.9.2007 emitidos por Tesoreria General de la Seguridad Social – Ministerio de Trabajo y Assuntos Sociales”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

7. Desde a data referida em 5., a Impugnante entregou as declarações mensais de remunerações relativas a B…….., indicando o valor da remuneração mensal e taxa contributiva de 0% - cfr. doc. fls. 194 e informação de fls. 258 do suporte físico dos autos.

8. Em 07.10.2008, foi elaborada a seguinte informação pelo Centro Distrital de Braga do ISS, IP:

“O beneficiário B……….. com o NISS ………., tem a qualificação MOE/DJ.

Conforme informação de GR, a partir de 04/2008 consta nas DR´s (sem indicação de taxa), não consta renúncia no Portal da Justiça.

Face ao exposto, parece de registar novo período de qualificação MOE/669 a partir de 04/2008”

- cfr. fls. 68 e 69 da segunda parte do pa apenso aos autos.

9. Sobre a informação referida no ponto anterior recaiu despacho do Chefe de Equipa de Identificação de Contribuintes com o seguinte teor: “Concordo. Registe-se novo período c/ qualificação 51/669. Dê-se conhecimento a GR” – cfr. fls. 68 da segunda parte do pa apenso aos autos.

10. Na sequência do despacho referido no ponto anterior, as declarações de remunerações apresentadas pela Impugnante relativas a B………….. foram sendo corrigidas para a taxa de 31,25%, sendo criado débito na conta corrente da mesma – cfr. informação de fls. 193 (frente e verso) do suporte físico dos autos.

11. Através de ofício do ISS, IP datado de 07.08.2009, foi a Impugnante notificada da “alteração de liquidação” referente à declaração nº 200920104031 e ao período de 2009/04, no montante apurado de €1.103,75 – cfr. fls. 38 do suporte físico dos autos (fls. 17 da primeira parte do apenso).

12. Na sequência do ofício referido no ponto anterior, a Impugnante por carta registada com aviso de recepção, datada de 08.10.2009, deu conta ao ISS, IP de que “o beneficiário constante da referida declaração encontra- se isento de contribuições, pelas razões constantes do pedido e respectivo deferimento efectuado em 22/04/2008, conforme cópia em anexo” – cfr. fls. 34 do suporte físico dos autos (fls. 5 e ss. da primeira parte do apenso).

13. Contra a aqui Impugnante foi instaurado o processo de execução fiscal n.º 0301201000498394 e apensos, visando a cobrança de dívidas respeitantes a cotizações e contribuições dos períodos de 2008/04 a 2009/11 e juros de mora, no valor global de €30.325,44 – cfr. certidões de dívida de fls. 91 a 95 do suporte físico dos autos.

14. A aqui Impugnante foi citada para a execução fiscal através de carta registada com aviso de recepção recebida em 28.07.2010 – cfr. docs. fls. 89 a 96 do suporte físico dos autos.

15. Em 03.08.2010, a Impugnante deu entrada nos serviços do IGFSS, IP de “requerimento para reclamação de dívida”, alegando que “a dívida reporta-se a contribuições e cotizações relativas ao gerente cuja isenção foi atempadamente requerida, mais precisamente em 22 de Abril de 2008, nada sendo obrigado a pagar em virtude de tal isenção” – cfr. doc. fls. 17 do suporte físico dos autos [fls. 2 do apenso].

16. Em 29.09.2010, foi proferida informação quanto ao requerimento referido em 5. da qual consta, “O benef.ª B……….. c/niss …………. tem a qualificação MOE/DJ até 31/03/2010 e MOE/669 desde 04/2010 até à data, em resposta ao oficio 260435 de 13/08/2010, a EE envia acta n.º 12, carta 31/08/2008 e documento da Caixa Espanhola (documentos que já constavam no processo), tem os salários por validar desde 01/2010, consultei o CDF e não apresenta rendimentos pela EE, assim como, no portal da justiça não consta renúncia à gerência”. – cfr. doc. de fls. 31 d segunda parte do pa apenso aos autos.

17. Em 6.10.2010 foi proferido parecer sobre a informação referida no ponto anterior do qual consta: “[...] confirma-se que efectivamente o beneficiário …………- B………… não declarou rendimentos pela EE infra identificada. Todavia, parece-me que os documentos da caixa espanhola que constam do processo não são elucidativos, pelo que se torna necessário solicitar prova em como o mesmo se encontra abrangido por regime obrigatório de protecção social em Espanha, nomeadamente, através do formulário A1.” - cfr. doc. de fls. 31 da segunda parte do pa apenso aos autos.

18. Sob a informação e parecer referidos nos pontos anteriores foi aposto em 12.10.2010 pela Diretora do Núcleo de Identificação e Qualificação despacho do qual consta, “Indefiro o requerimento de exclusão do regime contributivo dos MOES uma vez que não ficou demonstrado por documento em uso (A1) que o beneficiário se encontra abrangido por regime obrigatório de protecção social e ainda porque, conforme acta n.º 12, o exercício da gerência é remunerado. Pelo exposto não se encontram reunidos os requisitos do art. 11.º, n.º 1, alínea a9 do DL 103/94 de 20/04. Notifique-se e dê-se conhecimento a conta corrente de contribuintes e à SPE Braga.” – cfr. doc. de fls. 31 da segunda parte do pa apenso aos autos.

19. Por ofício 322112 de 14.10.2010 do ISS, IP foi a Impugnante notificada nos seguintes termos:

“Assunto: Enquadramento de Membros de Órgãos Estatutários

Informa-se V. Exa. de que o pedido de exclusão no regime dos trabalhadores por conta de outrem como membro de órgão estatutário, dos beneficiários – B……… c/ Niss ……….., no período de 01/04/2008 até à presente data, será indeferido conforme o despacho da Sra. Directora do Núcleo de Identificação e Qualificação de 2010/10/12 se, no prazo de 10 dias úteis a contar da data de recepção deste oficio, nos termos do art.º 100 e seguintes do CPA não der entrada nestes serviço resposta por escrito, da qual constem elementos que possam obstar ao indeferimento, juntando meios de prova se for caso disso.

O indeferimento fundamenta-se, de acordo com o Decreto-Lei n.º 327/93, de 25 de Setembro, na redacção dada pelos Decretos-Lei n.º 103/94, de 20 de Abril e n.º 571/99, de 24 de Dezembro, na obrigatoriedade de enquadramento no referido regime por:

Não se encontra abrangido por regime obrigatório de protecção social em função do exercício de outra actividade em acumulação com aquela, nem é pensionista de invalidez ou velhice de regime obrigatório de protecção social, nacional ou estrangeiro (art.º 1.º DL 103/94, 20 de Abril)

Mais se informa que, na falta de resposta, o indeferimento produz os seus efeitos no primeiro dia útil seguinte ao termo do prazo acima referido (art.º 72 e ss. CPA), data a partir da qual se inicia a contagem dos prazos simultâneos, para impugnação ou seja, 15 dias para reclamar e 3 meses para recorrer hierárquica ou contenciosamente (a reclamação não suspende o prazo para recorrer art. 163º, n.º 2, CPA)”

- cfr. doc. de fls. 30 da segunda parte do pa apenso aos autos.

20. Em 4.11.2010 a A. apresentou exposição cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido – cfr. doc. de fls. 19 e ss. da segunda parte do pa apenso aos autos.

21. Por ofício do IGFSS, IP, datado de 28.11.2010, a aqui Impugnante foi notificada de que “a reclamação oportunamente apresentada nesta Secção de Processo [referida no ponto 15.] não foi aceite, conforme informação do Núcleo de Gestão de Contribuições do Centro Distrital competente do ISS, IP, pelo que se mantêm integralmente em dívida os valores constantes da citação, acrescidos dos juros de mora entretanto vencidos e custas processuais.

Informa-se ainda que o valor total em dívida em execução fiscal a esta data é de 33.128,52€ (incluindo capital, juros e custas).

(...)” – cfr. doc. fls. 16 do suporte físico dos autos.

22. Em 13.12.2010, foi remetida a este Tribunal a petição inicial da presente impugnação judicial – cfr. fls. 1 do processo eletrónico.

23. Em 16.3.2011 a Diretora do Núcleo de Identificação e Qualificação do ISS, IP proferiu despacho do qual consta:

[ver imagens no original]

- cfr. doc. de fls. 18 da segunda parte do pa apenso aos autos.

24. Por ofício 091272 de 21.3.2011 foi a Impugnante notificada nos seguintes termos:

[ver imagem no original]

- cfr. doc. de fls. 17 da segunda parte do pa apenso aos autos.

25. Em 27.06.2011 a Impugnante instaurou neste Tribunal acção administrativa especial contra o ISS, IP peticionando a anulação e/ou declaração de nulidade ou inexistência do ato/despacho corporizado no ofício n.º 091272 [referido no ponto anterior], e a condenação da entidade demandada a reconhecer a anulabilidade, nulidade ou inexistência desse ato, a proferir no prazo de 30 (trinta) dias despacho a deferir ou indeferir a pretensão da A. e pagar-lhe a título de sanção pecuniária compulsória por cada dia de atraso no cumprimento a quantia de € 200,00, ou, assim não se entendendo, declarar-se ilícito e ilegal o indeferimento do requerido pela A., condenando-se o R. a deferir a sua pretensão – factualidade de que o Tribunal tem conhecimento no exercício das suas funções.

26. Em 17.11.2020, foi proferida sentença, transitada em julgado, na acção administrativa especial referida no ponto anterior [processo nº 1116/11.3BEBRG] absolvendo o ISS, IP da instância por ineptidão da petição inicial

- cfr. certidão de fls. 324 e ss. do suporte físico dos autos.

Mais se provou o seguinte:

27. Em 27.03.2012, na sequência da “conformidad dada por la Oficina de Enlace de PORTUGAL”, foi emitido pelo Ministério do Emprego e da Segurança Social espanhol o formulário “E 101” relativo a B……….. atestando que o mesmo se encontra submetido à legislação espanhola em conformidade com o artigo 17.º do Regulamento CEE n.º 1408/71 desde 01.05.2007 até 30.04.2012 – cfr. docs. fls. 143 a 145 e fls. 150 a 152 do suporte físico dos autos.

B) MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA

Não há factos relevantes para a decisão da causa que não se tenham provado.

[…]».

2. Questões a decidir

O objecto do presente recurso consiste em saber se houve um erro de julgamento da sentença recorrida ao considerar que no caso não havia direito à isenção do regime de contribuição para a segurança social portuguesa por parte do gerente da Impugnante.

3. De direito

A sentença considerou que, tendo ficado provado que o gerente da Impugnante se encontrava submetido à legislação espanhola em matéria de segurança social (ponto 27 da matéria de facto assente), se aplicavam ao caso as regras do Regulamento CEE n.º 1408/71 do Conselho de 14.6.1971, uma vez que o Regulamento 883/2004, que revogou aquele, apenas se poderia aplicar às situações posteriores a 01.05.2010.

Nos termos do dito Regulamento CEE n.º 1408/71, os contribuintes dos sistemas de segurança social apenas estariam sujeitos à legislação de um dos Estados-membros (artigo 13.º, n.º 1), em princípio, aquele onde exercessem uma actividade assalariada, mesmo quando residissem noutro Estado-membro e nele exercessem uma actividade não assalariada (artigos 13.º, n.º 2, al. a e 14.º-C). Para além destas regras, dois ou mais Estados-membros podem estabelecer, de comum acordo, uma solução jurídica diferente, ou seja, podem aprovar excepções a estas regras (artigo 17.º).

A isso acrescia, na fundamentação expendida na sentença recorrida, a circunstância de o regime legal nacional em matéria de direito à segurança social dos membros dos órgãos estatutários das pessoas colectivas, previsto no Decreto-Lei n.º 327/93, de 25 de Setembro, excluir do seu âmbito de aplicação os cidadãos estrangeiros que exercessem a actividade em Portugal de forma temporária quando estivessem vinculados a um regime de protecção social em outro país. Este período temporário seria de um ano prorrogável, desde que devidamente autorizado pelo Departamento de Relações Internacionais e Convenções de Segurança Social, a requerimento do interessado.

Com base neste quadro normativo e na circunstância de ter sido dado como provado que o gerente da Impugnante estava submetido à legislação espanhola desde 01.05.2007 até 30.04.2012, segundo formulário “E 101” emitido pelo Ministério do Emprego e da Segurança Social espanhol e entregue na Oficina de Enlace de PORTUGAL (ponto 27 da matéria de facto assente), o Tribunal a quo deu como provado que o gerente da Impugnante se encontrava excluído do regime nacional de trabalhadores por conta de outrem (enquanto membro do órgão estatutário) no período a que respeitavam as liquidações que estavam na origem da divida exequenda. E a decisão recorrida invoca ainda o artigo 17.º do Regulamento CEE n.º 1408/71 como fundamento da decisão.

O Recorrente IGFSS, IP discorda do decidido na sentença por considerar que “o gerente B……….., não reúne os requisitos necessários à sua exclusão do regime nacional de trabalhadores por conta de outrem como membro do órgão estatutário” e que “não vindo demonstrados todos os requisitos de que dependeria o seu enquadramento no âmbito da exclusão do regime nacional de trabalhadores por conta de outrem como membro do órgão estatutário, naturalmente que deveria improceder a sua pretensão”.

Mais acrescenta o Recorrente que, estando o gerente da Impugnante tributado em Espanha como trabalhador independente e exercendo apenas em Portugal uma actividade por conta de outrem, também à luz das regras do direito europeu estaria sujeito a tributação para a segurança social em Portugal, pois o artigo 13.º, n.º 3 do Regulamento 883/2004, relativo à coordenação dos sistemas de segurança social dispõe que “A pessoa que exerça normalmente uma actividade por conta de outrem e uma actividade por conta própria em diferentes Estados-Membros está sujeita à legislação do Estado-Membro em que exerce uma actividade por conta de outrem ou, se exercer tal actividade em dois ou mais Estados-Membros, à legislação determinada de acordo com o n.º 1”. E esta era igualmente a solução jurídica vigente no Regulamento CEE 1408/71 por efeito do disposto no respectivo artigo 14.º-C.

Vejamos.

É verdade que o gerente da Impugnante entregou no ISS, IP, em 22.04.2008, um pedido de isenção do pagamento de contribuições em Portugal, juntando para o efeito um certificado da situação da sua cotização na Segurança Social de Espanha como trabalhador autónomo (trabalhador independente) (pontos 5 e 6 da matéria de facto assente). Porém, esse pedido foi indeferido, como resulta dos pontos 7 a 10 da matéria de facto assente. E do probatório resulta ainda que as declarações de remunerações da Impugnante foram sendo corrigidas a partir de 04/2008, por se considerar que não havia lugar a isenção do gerente nos termos do Decreto-Lei n.º 327/93 (pontos 7 a 10 da matéria de facto assente).

Em complemento, resulta do artigo 14.º-C do Regulamento CEE n.º 1408/71 que quando uma pessoa exerce uma actividade assalariada num Estado-membro e uma actividade não assalariada em outro Estado-membro, é tributada no Estado-membro onde exerce a actividade assalariada. Uma solução que resulta também do disposto no n.º 3 do artigo 13.º do Regulamento nº 883/2004.

E embora o artigo 17.º do Regulamento CEE n.º 1408/71 disponha que esta regra pode ser excepcionada e substituída por outra no âmbito de um acordo firmado entre as autoridades dos Estados-membros, não existe no processo nota de que um tal acordo tenha sido estabelecido, no sentido de admitir, neste caso, a tributação apenas pelo Estado Espanhol, onde o gerente da impugnante exercia uma actividade não assalariada, estando quotizado como trabalhador independente.

Em suma, da matéria de facto assente e do quadro jurídico em vigor não se encontra um fundamento que permita sustentar a decisão proferida pela sentença recorrida, pois a invocação do formulário “E 101”, pelo qual se acredita a inscrição do gerente da impugnante no sistema de segurança social espanhol (no ponto 47 da matéria de facto assente) não é suficiente para preencher o pressuposto normativo do artigo 17.º do Regulamento CEE n.º 1408/71 (uma declaração unilateral de um Estado-membro não pode ter o valor de um acordo mútuo que institui um regime especial substitutivo das regras legais) e, nessa medida, para sustentar a pretensão da Impugnante.

Assim, concluímos que o Recorrente tem razão e que, à luz do quadro legal em vigor, a actividade remunerada do gerente da Impugnante estava sujeita a tributação no âmbito do regime português da segurança social.

III- Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes que compõem esta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar improcedente a impugnação judicial do acto de liquidação.

Custas pela Recorrida.

Lisboa, 7 de setembro de 2022. - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (relatora) - Pedro Nuno Pinto Vergueiro – Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia.