0404/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I- À homologação de lista de classificação final em concurso de admissão de pessoal para a Região de Turismo do Algarve é aplicável o regime jurídico do DL 204/98, de 11/7, em coordenação com o diploma que o adaptou à Administração Local, concretamente, o art.º 5.º do DL 238/99, de 25 de Junho, de acordo com o qual, da homologação da acta de que consta a lista de classificação final cabe recurso, nos termos do regime geral do contencioso administrativo, logo cabe recurso contencioso sem mais necessidade de impugnação administrativa.

II- A notificação daquela lista com a indicação: “Nos termos do n.º 2 do art.º 43.º do DL n.º 204/98, de 11 de Julho, aplicado à Administração Local pelo DL n.º 238/99, de 25 de Junho, da homologação da lista de classificação final cabe recurso hierárquico, a interpor no prazo de dez dias úteis” é de molde a criar no destinatário a convicção da necessidade de recurso administrativo para aceder à via contenciosa.

III- Na sequência daquela notificação, interposto recurso para o membro do Governo da tutela da Região de Turismo, o despacho que o rejeitou com fundamento em não caber recurso hierárquico, ainda que impróprio, nem tutelar, ofende o princípio enunciado no art.º 7.º do CPA da colaboração da Administração com os particulares, ao omitir o esclarecimento e as diligências necessárias para evitar que o erro havido na notificação tolhesse a iniciativa do particular e as possibilidades de dar seguimento à vontade de recorrer que tinha manifestado.

IV- A anulação do despacho de rejeição é o único meio para abrir caminho ao remédio para o caso, (a manutenção do acto retiraria a capacidade de intervenção posterior do Tribunal, tornando a ineficaz a censura que fez à actuação administrativa) embora não seja suficiente, porque se impõe ao mesmo tempo uma actuação pró-activa do Tribunal definindo desde já a inoponibilidade para efeitos contenciosos da notificação (mal) efectuada, pelo que a execução desta anulação deve consistir em nova notificação do despacho homologatório, esclarecendo-se deste modo a impugnabilidade contenciosa do acto, para a partir da respectiva data se começar a contar novo prazo para aquele efeito.

Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do STA:

I- Relatório.

O SECRETÁRIO DE ESTADO DO TURISMO

Recorre do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS) de 21.12.2005 que concedendo provimento ao recurso contencioso interposto por

A…

Anulou o despacho de 18.02.2002 pelo qual foi rejeitado recurso administrativo de Despacho do Presidente da Região de Turismo do Algarve homologatório da lista de classificação e graduação do concurso externo de admissão a estágio para ingresso na carreira de técnico superior de turismo de 2.ª classe.

Alegou e formula as seguintes conclusões úteis:

- O Presidente da Região de Turismo do Algarve ao homologar a lista final usou da competência própria e exclusiva decorrente da al. g) do n.º 2 do art.º 20.º dos Estatutos da Região de Turismo do Algarve, aprovados pelo DL 161/93, de 6 de Maio, da natureza jurídica desta região de turismo e também do regime jurídico das regiões de turismo aprovado pelo DL 287/91, de 9 da Agosto, aplicável ex vi do art.º 31.º daqueles Estatutos.

- O art.º 5.º do DL 238/99, de 25 de Junho, aplicável por remissão expressa do n.º 3 do art.º 23.º do DL 287/91, por sua vez aplicável, ex vi do art.º 31.º dos Estatutos da Região de Turismo do Algarve, estabelece que “da homologação da acta de que consta a lista de classificação final cabe recurso, nos termos do regime geral do contencioso administrativo”.

- Resulta dos art.ºs 33.º e 34.º do DL 287/91 que o Secretário de Estado do Turismo não dispõe de poderes de tutela revogatória ou substitutiva para revogar substituir ou modificar o acto em crise, nos termos do art.º 177.º do CPA, sendo a tutela excepcional e limitada à medida em que é prevista por lei e assim, a rejeição do recurso determinada pelo acto recorrido não podia ser diferente e o Acórdão deve ser revogado.

O recorrente contencioso contra alegou pugnando pela manutenção do decidido.

O EMMP junto deste STA emitiu douto parecer que se passa a transcrever:

O recurso jurisdicional merece, a nosso ver, provimento.

Foi interposto do acórdão do TCA que, em sede de recurso contencioso, anulou o acto do Senhor Secretário de Estado do Turismo, de 2002.02.18, que rejeitou o recurso gracioso interposto pelo interessado do despacho do Senhor Presidente da Região de Turismo do Algarve, de 2001.12.14, homologatório da lista de classificação final do concurso externo de admissão a estágio para ingresso na carreira de técnico superior de turismo, categoria de técnico superior de segunda classe.

A questão que se coloca é a de saber se, tal como entendeu o acórdão, a norma do artº 43º, nº 2, do DL nº 204/98, de 11.07, consagra uma impugnação administrativa necessária, afastando, neste caso, o carácter definitivo da decisão praticada pelo Presidente da Região de Turismo do Algarve.

Em nosso entender este dispositivo não era aplicável in casu.

À luz do artº 1º do DL nº 287/91, de 09.08 (que estabelece o novo regime das regiões de turismo), e, do artº 1º dos Estatutos da Região de Turismo do Algarve – aprovados pelo DL nº 161/93, de 06.05 – a Região de Turismo do Algarve é uma pessoa colectiva de direito público dotada de autonomia administrativa e financeira e património próprio.

O artº 33º do citado DL nº 287/91, integrado no capítulo subordinado à epígrafe “da tutela administrativa”, dispõe no nº 1 que “compete ao membro do Governo com tutela sobre o turismo o exercício da tutela administrativa sobre as regiões de turismo, que tem como objecto exclusivo averiguar se são cumpridas as obrigações impostas por lei”; e no nº 2 que “a fiscalização da legalidade da gestão patrimonial e financeira das regiões e aos respectivos serviços”.

Por sua vez, o artº 34º, integrado no mesmo capítulo, estabelece que compete ao membro do Governo com tutela sobre o turismo:

a) Fiscalizar se os órgãos das regiões cumprem as leis gerais do Estado e, em particular, as reguladoras das suas actividades;

b) Promover a realização de inquéritos e sindicâncias aos órgãos das regiões e aos respectivos serviços.

E o artº 35º prevê os vários casos em que os órgãos das regiões de turismo podem ser dissolvidos pelo membro do Governo com tutela sobre o turismo.

Face a estas disposições não restam dúvidas de que a relação entre a Região de Turismo do Algarve e o Ministério da Economia, no qual se insere a Secretaria de estado do Turismo, não é uma relação de hierarquia – que pressupõe subordinação dentro da mesma pessoa colectiva – e sim uma relação de tutela, pelo que dos actos do Presidente não cabe recurso hierárquico para o respectivo Ministro.

E também não cabe recurso tutelar.

Só existe recurso tutelar nos casos expressamente previstos por lei, em conformidade com o artº 177º, nº 2, do CPA.

Neste caso, atentas as disposições dos citados artºs 33º, 34º e 35º, são exercidos poderes de tutela inspectiva pelo competente membro do Governo, que consiste no poder de fiscalização dos órgãos, serviços, documentos e contas da entidade tutelada, e, poderes de tutela sancionatória, a qual consiste no poder de aplicar sanções por irregularidades que tenham sido detectadas no desempenho da tutela inspectiva.

O regime das regiões de turismo não prevê o exercício de poderes de tutela revogatória, que é o poder de revogar os actos administrativos praticados pela entidade tutelada, não se encontrando expressamente previsto o recurso tutelar dos actos do presidente das regiões de turismo para o competente membro do Governo.

Assim, pode-se concluir não haver lugar a este recurso, nem mesmo, em sede de concurso, do acto homologatório da lista de classificação final.

As normas do artº 43º apenas se aplicam nos casos em que há uma relação de hierarquia, ou, em que havendo uma relação tutelar, o recurso tutelar encontra-se expressamente previsto; não têm, assim, aplicação neste caso. Esta é a única interpretação que se coaduna com a unidade do sistema jurídico.

O entendimento perfilhado pelo acórdão recorrido pressupõe que o regime das regiões de turismo tenha sido alterado por um diploma que rege sobre matéria fora desse âmbito (o concurso para recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública) e só no tocante a tal matéria, o que não faz sentido, pois o sistema jurídico deve formar um todo coerente.

De qualquer modo, há norma expressa, aplicável in casu, que é incompatível com aquele artº 43º, nº 2, e, que, nessa medida, a afasta.

O artº 23º, nº 3, do DL nº 287/91, bem como o artº 29º, nº 3, dos referidos Estatutos, dispõem que a admissão de pessoal na região de turismo e o respectivo provimento estão sujeitos ao regime em vigor para a administração local.

O actual regime de recrutamento e de selecção de pessoal na administração local está contido no DL nº 238/99, de 25.06, cujo artº 1º estabelece que tal recrutamento e selecção “obedece ao disposto no DL 204/98, de 11 de Julho, com as alterações constantes do presente diploma” (sublinhado nosso).

Por sua vez, o artº 5º do mesmo DL nº 238/99 dispõe que “da homologação da acta de que consta a lista de classificação final cabe recurso, nos termos do regime geral de contencioso administrativo”.

Esta norma, aqui aplicável por força dos mencionados artºs 23º, nº 3, e 29º, nº 3, não sofre de qualquer incompatibilidade com o regime das regiões de turismo, pelo que, em conformidade com a mesma, do acto homologatório da lista de classificação final cabe recurso contencioso.

É certo que da notificação da lista de classificação final constava que da homologação desta lista cabia recurso hierárquico, a interpor no prazo de 10 dias úteis, nos termos do nº 2 do artº 43º do DL nº 204/98, de 11.07 – cfr fls 19 dos autos.

Contudo esta incorrecção, constante do acto de notificação, em nada pode alterar a natureza de acto verticalmente lesivo do despacho homologatório. Pode porventura ter relevância no âmbito do recurso contencioso que o recorrente possa eventualmente vir a interpor do acto homologatório e na hipótese de aí vir a ser suscitada a questão da extemporaneidade desse hipotético recurso, tal como em situação idêntica foi ponderado pelo acórdão de 2006.03.09, no processo nº 578/05.

Em razão de todo o exposto, emitimos parecer no sentido de que deverá ser concedido provimento ao recurso jurisdicional, revogando-se o acórdão recorrido e mantendo-se o acto contenciosamente recorrido.

II- A Matéria de Facto.

Não existe controvérsia sobre a matéria de facto em que assentou o Acórdão recorrido e que se acha nele descrita a fls. 195-196, pelo que para ele se remete nos termos do art. 713.º n.º 6 do CPC.

III- Apreciação. O Direito.

1. O Acórdão recorrido entendeu que o recurso administrativo interposto para o membro do Governo que exerce a tutela sobre a Região de Turismo do Algarve cujo Presidente emitiu o despacho, era uma impugnação necessária para a abertura da via contenciosa, pelo que tendo sido decidido de modo diferente tal decisão era de anular.

Porém, a interpretação da complexa legislação sobre concursos públicos de admissão de pessoal, aliada à complexa legislação sobre a orgânica dos serviços, no caso da Região de Turismo do Algarve, e ainda às mais difíceis questões sobre recursos hierárquicos e recursos tutelares, acrescida da necessidade ou não da interposição dos mesmos, criam dificuldades de monta aos juristas mais especializados em matéria administrativa, ao ponto de se tornar muito aleatória e pouco segura uma prognose sobre qual a decisão final que numa matéria desta natureza poderá vir a merecer, com a consequência de ainda se tratar de uma decisão meramente formal e lateral em relação à questão de fundo que a pessoa que se dirige ao tribunal pretende ver apreciada e decidida.

O caso presente é um bom exemplo (dos aspectos negativos que se desencadeiam nestas situações), porque quer a decisão do Acórdão recorrido, quer o parecer em contrário do EMMP junto deste Tribunal estão extremamente bem elaborados e bem fundamentados.

Em rigor, como defende o Acórdão recorrido, um recurso administrativo tutelar podia ainda ser um recurso necessário no âmbito da legislação aplicável ao caso presente, se fosse aplicável o art.º 43.º n.º 2 do DL 204/98 na interpretação que dele efectuou.

Mas, se aquela norma não for aplicável, ou se houver de interpretar-se diferentemente já a solução deste “punctum saliens” pode ser a proposta pelo EMMP junto deste STA.

Vejamos pois como decidir.

2. O art.º 43.º n.º 2 do DL 204/98, de 11/7, aplicado pelo Acórdão recorrido regula o regime geral dos concursos de pessoal para a função pública da administração central, bem como dos institutos públicos, na modalidade de serviços personalizados do Estado e de fundos públicos.

Quanto à administração regional e local prevê o mesmo diploma a aplicação, com as necessárias adaptações. Estas adaptações foram introduzidas pelo DL 238/99, de 25.6, pelo que ambos os diplomas são aplicáveis coordenadamente.

As regiões de turismo são organismos de base intermunicipal, com um âmbito territorial definido pelas áreas dos municípios que as formam e são criadas a solicitação dos municípios interessados e por eles integradas num todo homogéneo ou complementar, como decorre dos artigos 2.º; 3.º e 4.º do DL 287/91, de 9 de Agosto.

As regiões de turismo são pessoas colectivas de direito público dotadas de autonomia administrativa e financeira que integram a administração local, tendendo para a integração na administração regional, quando esta se efectivar pela criação de regiões administrativas, como decorre do preambulo do DL 287/91 e atenta a previsão constitucional de regiões, embora de efectivação dependente do voto favorável em consulta directa aos cidadãos – art.ºs 236.º n.º 1 e 255 a 262.º da Const.

Portanto, encontramo-nos perante organismos que integram a administração local à qual se aplica o regime geral de recrutamento de pessoal da função pública, mas com as especialidades do DL 238/99, de 25.6.

Aplicação que é imposta não só pelas normas destes dois diplomas, mas também por determinação de norma expressa do DL 287/91, de 9.8, cujo artigo 23.º determina:

“2. São aplicáveis à organização dos serviços das regiões de turismo e respectivos quadros de pessoal, com as necessárias adaptações, as disposições legais reguladoras dos serviços municipais e dos respectivos quadros de pessoal, em tudo o que não contrariem o disposto no presente diploma.

3. A admissão de pessoal nas regiões de turismo e respectivo provimento estão sujeitos ao regime em vigor para a administração local, sem prejuízo da eventual criação pelo Governo de carreiras específicas para a área do turismo, mediante decreto regulamentar.” Neste contexto, dúvidas não restam de que a norma aplicável ao recurso administrativo interposto pelo recorrente contencioso para o membro do Governo era aplicável o art.º 5.º do DL 238/99, de 25 de Junho, dispondo:

“Da homologação da acta de que consta a lista de classificação final cabe recurso, nos termos do regime geral do contencioso administrativo”.

Esta norma significa que da homologação se pode interpor imediato recurso contencioso.

Difere esta norma da interpretada e aplicada pelo Acórdão recorrido atinente ao regime geral - o art.º 43.º n.º 2 do DL 204/98, segundo a qual:

“Da homologação da lista de classificação final feita pelo dirigente máximo do serviço cabe recurso hierárquico com efeito suspensivo, a interpor no prazo de dez dias úteis para o membro o Governo competente”.

Para o caso de ser aplicável este dispositivo seria possível a interpretação dada no Acórdão recorrido, mas como vimos, não é esta a norma aplicável.

Em consequência do exposto o Acórdão recorrido não pode manter-se com os fundamentos que reuniu.

3. Mas subsiste a questão de saber se deve admitir-se o recurso contencioso e em que termos, uma vez que o art.º 7.º do CPA, em concretização do princípio constitucional da participação dos cidadãos na formação da decisão administrativa, impõe uma actuação em estreita colaboração com os particulares, designadamente prestando as informações e esclarecimentos de que careçam, apoiando as suas iniciativas e recebendo as suas sugestões e informações.

No caso, o particular foi informado pela Administração, como consta de fls. 19:

“Nos termos do n.º 2 do art.º 43.º do DL n.º 204/98, de 11 de Julho, aplicado à Administração local pelo DL n.º 238/99, de 25 de Junho, da homologação da lista de classificação final cabe recurso hierárquico, a interpor no prazo de dez dias úteis”.

De imediato o particular manifestou a vontade e requereu, que fosse apreciada em recurso administrativo a lista classificativa e de ordenação do concurso em causa.

A entidade recorrida limitou-se a rejeitar o recurso por entender que se não enquadrava nas figuras de recurso hierárquico facultativo, nem impróprio, nem tutelar – fls. 56-60.

Mas, ao assim agir não teve em conta o erro em que a Administração fez incorrer o particular notificando-o de que cabia recurso hierárquico, omitiu o dever de esclarecer o particular sobre a forma de reagir contra o acto recorrido que era patente ser o conteúdo da vontade manifestada e criou-lhe uma situação ainda mais difícil do que a anterior ponto de vista do acesso aos meios de defesa, porque efectuou uma pronúncia expressa que tenta fechar as portas à iniciativa de defesa dos particulares e evitar que aquela iniciativa tenha desenvolvimento e consequências.

Trata-se, portanto, de uma violação caracterizada do princípio da colaboração da Administração com os particulares capaz de constituir vício invalidante do acto recorrido.

A manutenção na ordem jurídica do despacho recorrido, embora o recurso administrativo fosse dirigido a entidade que apenas tinha poderes de tutela sobre o órgão ‘ad quem’ limitados a outras matérias, teria como consequência o vencimento, a manutenção da rejeição do recurso administrativo, a perda do prazo para recorrer da homologação da lista e, a dispensa absoluta da entidade ora recorrida ou da autora do acto de que se pretende recorrer de efectuar qualquer acção para eliminar os efeitos dos escolhos que a actuação administrativa levantou ao particular no acesso aos meios contenciosos.

Por outro lado a simples anulação do acto por omissão da colaboração devida, que conduziu a um conteúdo desconforme com o exigido por lei, também não é suficiente para remediar a situação criada, uma vez que a execução do Acórdão, se nada mais se decidir neste processo, seria puramente negativa ou, por outras palavras, vazia de conteúdo e de efeitos.

Em consequência do exposto, devemos retirar dias conclusões: o despacho do membro do Governo que rejeitou o recurso deve ser anulado com fundamento em violação do art.º 7.º do CPA, (fundamento diferente do Acórdão do TCA), mas para tornar útil o presente recurso jurisdicional é indispensável que o Tribunal defina os efeitos desta anulação, o que pode e deve fazer uma vez que se trata de efeitos atinentes exclusivamente ao acesso ao recurso contencioso (pressupostos de recorribilidade) e não ao conteúdo e circunstâncias do acto.

4. Para determinar em concreto quais os efeitos da anulação efectuada nas condições e com o fundamento indicado deve ponderar-se que fica excluída a remessa do processo novamente à entidade recorrida, a qual, como resulta do anteriormente exposto, não tem poderes hierárquicos nem exerce tutela correctiva ou revogatória sobre os actos dos órgãos da Região de Turismo, pelo que se não vislumbra útil que emita um novo acto a esclarecer o recorrente do que agora se decide, e mesmo que o fizesse viria seguramente a considerar-se esgotado o prazo de recurso contencioso da homologação da lista.

Efectivamente, o que está em causa é o acesso à justiça administrativa e não um remédio para sanear o procedimento ou a decisão administrativa tomada e que o particular pretende ver removido é, em primeiro lugar o entrave no acesso ao recurso contencioso. Este objectivo mas apenas o pode conseguir por meio de decisão na via contenciosa já que a Administração se pronunciou de modo definitivo.

Que é assim pode também constatar-se através da notória inaplicabilidade da norma do art.º 34.º do CPA que se refere aos casos em que o particular ‘dirigir o recurso a órgão incompetente’ prevendo-se o remédio de o recurso ser remetido ao órgão competente. Efectivamente, no caso não havia nenhum órgão competente para o recurso administrativo, dado que cabia recurso contencioso, não havia hierarquia e não havia competência tutelar revogatória nem substitutiva.

O remédio necessário viria a ser introduzido pelo legislador no CPTA, ao resolver estas situações pela via de uma regra adjectiva, o art.º 59.º n.º 4 quando determina que a utilização pelos particulares de meios de impugnação administrativa contra um acto suspende o prazo de impugnação contenciosa, o qual se retoma com a notificação da decisão proferida.

Porém, esta norma não é aplicável ao caso, visto que a decisão administrativa recorrível e o subsequente procedimento tiveram lugar antes de 1.1.2004, data da entrada em vigor do CPTA.

De notar também que a aludida norma do CPTA visa cumprir uma exigência constitucional de tutela efectiva e de acesso à justiça administrativa que era imposta pelos artigos 20.º e 268.º n.º 4 da Const., antes mesmo da entrada em vigor do CPTA, normas constitucionais que se encontravam em vigor ao tempo em que ocorreu a impugnação administrativa cujo desfecho nos ocupa.

Em casos como o que nos ocupa, a disposição constitucional pode ser directamente aplicada pelos tribunais, pois está em causa precisamente a abertura do acesso aos mesmos tribunais, uma permissão processual, e nestas circunstâncias impõe-se uma decisão conforme com a Constituição e com o corolário “pro habilitatae instantiae”.

Mas, para a efectividade da tutela, num caso como o presente, a decisão não pode deixar de ser pro-activa, definindo desde logo um quadro que não diminua as garantis que o particular teria se a notificação tivesse sido efectuada conforme a lei e em termos de lhe ser oponível.

Assim:

- Atento que se colocaram ao particular escolhos no acesso à justiça administrativa, que o dificultaram e continuam a impedir - como sucederia com qualquer pessoa colocado perante as mesmas circunstancias – e que vão ao ponto de obstar a que veja a sua verdadeira pretensão apreciada por um tribunal, (já que a apreciação que agora se efectua é relativa à questão lateral, prévia e obstativa) apesar de ter seguido o caminho que lhe indicaram as autoridades administrativas,

- Considerando também que foram violados os citados princípios constitucionais e legais,

além da anulação do acto recorrido determina-se que seja considerada inoponível para efeitos contenciosos a notificação do acto de homologação da lista ordenada dos candidatos e que seja efectuada nova notificação da homologação da lista com observância das regras do art.º 68.º do CPA, designadamente esclarecendo, quanto à al. c) do n.º 1, que o acto é susceptível de recurso contencioso, para colocar o recorrente em condições de utilizar o prazo que a lei lhe concede para interpor, ou não, um novo recurso desta natureza, contado a partir dessa notificação.

Nem se argumente que o autor do despacho de homologação da lista não é demandado neste recurso, porque a conclusão a que se chega é que o respectivo acto não é (ainda) oponível ao particular visado, para efeitos contenciosos, porquanto a notificação efectuada não observa a lei e induziu um erro com graves reflexos sobre o acesso aos meios contenciosos que é objecto de garantia constitucional, pelo que a declaração de ineficácia da notificação é o meio jurídico adequado e proporcionado para repor o direito violado, tanto que a pronúncia que agora se efectua não entra na apreciação da validade do acto que regulou a substância da relação jurídica em causa.

IV- Decisão.

Nos termos expostos acordam em Subsecção em conceder provimento ao recurso contencioso, anulando o despacho de rejeição do recurso administrativo por razões diferentes das que presidiram ao Acórdão do TCA e com os apontados efeitos quanto à admissibilidade de um possível novo recurso contencioso.

Sem custas.

Lisboa, 11 de Outubro de 2006. Rosendo José (relator) – Jorge de Sousa – Fernanda Xavier.