315/85 - Tribunal Constitucional

2.ª Secção. Relator: Conselheiro Messias Bento. Acordam, em conferência, no Tribunal Constitucional: I — Relatório 1 — A. foi autuado em 4 de Junho de 1982 por conduzir com excesso de velocidade, o que constitui contra­venção prevista e punível pelo artigo 7.º, n.º 3, do Código da Estrada. Por essa infracção, cuja multa ele pagou voluntariamente em tribunal, como se regista na decisão recorrida, e tendo em conta infracções anterio­res (excesso de velocidade e transposição de traço contínuo), aplicou-lhe a Direcção-Geral de Viação a medida de inibição da faculdade de condu­zir por 60 dias, o que lhe comunicou por ofício de 10 de Setembro de 1983. Interposto recurso hierárquico desta decisão, foi o mesmo indefe­rido pelo Secretário de Estado dos Transportes e Comunicações (despacho de 26 de Setembro de 1983). Interpôs ele, então, recurso contencioso para o Supremo Tribunal Administrativo de tal despacho, o qual veio a ser declarado nulo, com fundamento em que a Direcção-Geral de Viação, ao aplicar a medida de inibição da faculdade de conduzir, havia exercido funções reservadas aos tribunais, havendo, assim, que recusar — como se recusou — a aplicação do n.º 4 do artigo 61.º do Código da Estrada. E isso porque — ponderou-se — esta norma, «enquanto concede à Direcção­-Geral de Viação competência para aplicação da medida de inibição de conduzir no seguimento de pagamento voluntário da multa em tribunal, está ferida de inconstitucionalidade material, por violar os artigos 205.º e 206.º da Constituição». 2 — É do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo que vem o presente recurso, interposto pelo Ex.mo Magistrado do Ministério Público, restrito à questão da inconstitucionalidade da norma do n.º 4 do ar­tigo 61.º do Código da Estrada, que, ali, foi desaplicada. 3 — Neste Tribunal, apenas o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto apre­sentou alegações, pronunciando-se pelo provimento do recurso e conse­quente revogação do acórdão recorrido, «para ser reformado o julgado em conformidade com o juízo de constitucionalidade material da primeira parte do primeiro parágrafo do n.º 4 do artigo 61.º do Código da Es­trada». Para assim concluir, desenvolveu larga argumentação, que a exposição subsequente apreciará. 4 — Corridos os vistos legais, cumpre, agora, decidir a questão posta nos autos, e que é a de saber se é (ou não) inconstitucional o artigo 61.º, n.º 4, do Código da Estrada, na medida em que atribui competência à Direcção-Geral de Viação para aplicar a medida de inibição da faculdade de conduzir ao condutor que, tendo cometido uma contravenção estra­dai, paga voluntariamente a multa. É o que vai ver-se de seguida. II — Fundamentação 1 — O artigo 61.º, n.º 4, do Código da Estrada, na parte que aqui importa, dispõe como segue: 4 — A inibição definitiva ou temporária da faculdade de condu­zir será imposta pelos tribunais, […] quando deva seguir-se à con­denação do condutor por qualquer infracção, e pela Direcção-Geral de Viação, nos casos restantes […]. Será esta norma constitucionalmente legítima? Decisivamente se responde que não. De facto, a medida de inibição da faculdade de conduzir só pode ser aplicada por decisão judicial. A necessidade de intervenção do juiz impõe-na o princípio constitucional da defesa, consagrado no artigo 32.º da Constituição — rectius nos n.os 1, 3 e 5 —, como este Tribunal já deci­diu no seu Acórdão n.º 28/83, publicado no Diário da República, 2.a série, de 21 de Janeiro de 1984. Vejamos então: Como é sabido, e por exigência constitucional (cf. artigo 27.º, n.º 2), a nossa lei processual penal reserva aos juízes e aos tribunais a aplicação de sanções pela prática de crimes, e bem assim pela de contravenções a que não caiba unicamente pena de multa. Tratando-se de contravenções ou transgressões a que corresponde uni­camente pena de multa, esta pode ser paga às autoridades administrati­vas com funções policiais. Na falta desse pagamento voluntário extrajudi­cial, só um juiz pode aplicar a multa (v. artigo 167.º do Código de Processo Penal, em confronto com o artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de Setembro). O pagamento voluntário da multa pode ainda ser feito em tribunal desde que requerido «antes do julgamento» (cf. ar­tigo 553.º do Código de Processo Penal). Quer se trate de crimes, quer de contravenções — e por imperativo constitucional —, a audiência de julgamento há-de subordinar-se ao prin­cípio do contraditório (artigo 32.º, n.º 5, da Constituição) e ao arguido hão-de ser asseguradas todas as garantias de defesa (artigo 32.º, n.º 1). Designadamente, possibilitando-se-lhe (ou mesmo garantindo-se-lhe, con­forme os casos) a assistência de defensor (artigo 32.º, n.º 3). Quanto às contra-ordenações, compete às autoridades administrativas a aplicação das respectivas coimas, e bem assim das correspondentes me­didas acessórias, após prévia audição do arguido (v. artigos 33.º e 21.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro). Das decisões das autoridades administrativas que apliquem uma coima cabe recurso para o tribunal da comarca em cuja área a respectiva autoridade tenha a sua sede (cf. artigos 59.º e 61.º do citado Decreto-Lei n.º 433/82), decidindo o juiz, conforme os casos, por simples despacho ou precedendo audiência de julgamento, mas sempre com intervenção do arguido (cf. artigos 64° e 67.º do mesmo Decreto-Lei n.º 433/82). De algumas destas decisões judiciais pode recorrer-se para a Relação (artigo 73.º do mesmo Decreto-Lei n.º 433/82). No tocante às transgressões ao Código da Estrada a que não corresponde prisão, o infractor é notificado pelo autuante para efectuar o pagamento voluntário. Não sendo a multa paga voluntariamente, é o auto remetido a tribunal para julgamento (cf. artigo 70.º, n.os 1 e 2, do Código da Estrada), podendo ainda, como já se viu, proceder-se aí ao pagamento voluntário até à audiência (citado artigo 553.º do Código de Processo Penal). No caso de à infracção corresponder também faculdade de conduzir, se tiver havido pagamento voluntário da multa, é tal medida aplicada pela Direcção-Geral de Viação, como se disse (cf. citado artigo 61.º, n.º 4, do Código da Estrada). Da decisão do director-geral que aplique a medida de inibição cabe recurso para o Secretário de Estado dos Transportes e Comunicações, podendo o recorrente instruir o recurso com documentos que corroborem a sua argumentação (artigo 55.º, n.º 3, do Código da Estrada). O Secretário de Estado, se o julgar necessário, pode ordenar diligências para averiguar a veracidade dos factos alegados pelo recorrente (citado artigo 55.º, n.º 3). Diligências cuja realização o próprio recorrente pode requerer (v., neste sentido, Relatório do Decreto-Lei n.º 40 275, de 8 de 1955). Do despacho de Secretário de Estado, que aplique a medida de inibição da faculdade de conduzir, cabe recurso para o Supremo Tribunal Administrativo, Secção de Contencioso Administrativo [artigo 26.º, n.º 1, alínea e), do Decreto-Lei n.º 129/84, de 27 de Abril, que aprovou o estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais]. Este recurso é de mera legalidade e tem por objecto a declaração de invalidade ou a anulação do acto recorrido (artigo 5.º do citado Decreto-Lei n.º 129/84). 2 — No que toca às contravenções estradais não puníveis com pena de prisão, a Administração pode, assim, aplicar, em 1.ª instância, a medida de inibição da faculdade de conduzir. E, embora a decisão que a aplique seja contenciosamente recorrível, um tal recurso não impede que a medida de inibição possa acabar, em definitivo, por ser aplicada, sem precedência de uma audiência de julgamento, onde seja possível estabelecer o contraditório e o arguido ser ouvido e defender-se, pessoalmente ou com a assistência de um defensor, pronunciando-se sobre p «se» e o «quanto» da medida. Quando se tiver em conta que a medida de inibição da faculdade de conduzir varia entre um mínimo e um máximo — no caso, até três me­ses, seis meses e um ano, pela primeira, segunda e sucessivas infracções [cf. artigo 61.º, n.º 2, b), do Código da Estrada] —, logo se vê como a situação legal descrita — aliada à circunstância de aquele recurso ser de mera legalidade, e não de plena jurisdição — conduz a um encurta­mento inadmissível das garantias de defesa que o processo criminal deve assegurar (v. artigo 32.º, n.º 1, da Constituição). Encurtamento, que é sobremaneira sensível, quando se pondere que o arguido pode ter liqui­dado a multa apenas para evitar o incómodo de ir a tribunal discutir a prática da própria contravenção, mas sem, sequer, se ter lembrado de que poderia vir a ficar privado, por algum tempo, do direito de conduzir (bas­tará pensar no caso de não ter havido apreensão de carta antes do paga­mento da multa) ou sem que, ao menos, essa consequência se lhe apre­sentasse como provável (pense-se no caso de se ter transposto um traço contínuo para evitar atropelar um ciclista que, inopinadamente, se des­viou). É certo que, como se viu, o arguido pode requerer diligências e jun­tar documentos na fase do recurso hierárquico. Só que isso não é bastante para suprir a impossibilidade em que o Supremo Tribunal Administrativo se encontra de apreciar os aspectos dis­cricionários da decisão. De facto, mesmo aceitando que o Secretário de Estado esteja vincu­lado a fazer as diligências que se mostrem necessárias, muito principal­mente quando elas lhe sejam requeridas, podendo o Supremo Tribunal Administrativo anular a decisão com fundamento na sua não realização — coisa que, seguramente, não será líquida —, mesmo assim, sempre elas se praticariam sem que o contraditório pudesse funcionar. E então as exigências feitas pelo princípio da defesa continuavam a não encontrar res­posta cabal. Quem tem de decidir sobre a aplicação da medida de inibição da fa­culdade de conduzir e de lhe fixar o quantum move-se num terreno onde há uma zona de liberdade destinada à ponderação e avaliação das cir­cunstâncias da infracção. Pois essa liberdade só se exercitará com respeito pelas exigências postas pelo direito de defesa quando se der ao arguido a oportunidade real de apresentar as suas próprias razões, de valorar a sua conduta, quando, numa palavra, ele puder discutir o «se» e o «quanto» da medida [v., sobre o princípio da defesa, entre outros, o Acórdão n.º 164 da Comissão Constitucional [Boletim do Ministério da Justiça, n.º 301, p. 318) e os Acórdãos deste Tribunal n.os 148 e 149 (ainda inéditos)]. Ora, tudo isso só é possível numa audiência de julgamento, sujeita à regra do contraditório, onde ele possa estar presente e fazer-se assistir por um defensor. Era certamente para permitir a apreciação de aspectos do tipo dos apontados que Eduardo Correia — ao mesmo tempo que propugnava por que os recursos que houvessem de interpor-se das decisões das autoridades administrativas que aplicassem coimas por contra-ordenações fossem interpostos para os tribunais administrativos — afirmava: Não se vê, aliás, por que se não possa sugerir o caminho […], no sentido de atribuir competência aos tribunais administrativos para sindicarem, em termos mais amplos que os correspondentes à apreciação de mera legalidade, as decisões da Administração que apliquem as reacções não criminais em causa. [Direito Penal e Direito de Mera Ordenação Social, cit., pp. 276-277]. 3 — As coisas não se alterariam, mesmo que devesse assentar-se em que as contravenções estradais ou, pelo menos algumas delas — maxime as que estão na origem deste recurso —, constituem materialmente «ilícitos administrativos», «contra-ordenações» ou equivalentes. [Com dizer isto, deixa-se intocada a questão de saber se o «herdeiro» do direito penal administrativo é o direito de mera ordenação social ou, antes, o direito penal secundário. Sobre a questão, v. Figueiredo Dias, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 116.º, pp. 331, e segs.). De facto, mesmo nesse caso, o operador de direito — este Tribunal incluído — não poderia, sobrepondo o seu juízo ao do legislador, decidir que tais contravenções ficavam sujeitas ao regime jurídico que vigora para as contra-ordenações — ou seja: o constante do citado Decreto-Lei n.º 433/82. O regime legal das contravenções estradais, que atrás se descreveu, designadamente o referente ao regime de recursos (v., supra, II, 1), é, assim, inafastável sem intervenção do legislador. Mas, então, se de uma real ou suposta identidade substancial entre as contravenções estradais e as contra-ordenações se arrancar para o reco­nhecimento de que é legítimo atribuir competência à Administração para aplicar a medida de inibição da faculdade de conduzir nos casos aponta­dos; e se, daí, se partir para a afirmação da constitucionalidade da norma que se contém no artigo 61.º, n.º 4, do Código da Estrada; o resultado a que, no tocante ao regime das garantias de defesa do arguido, se chega é o que atrás se deixou descrito (supra, II, 2). Isto significa que, num aspecto fundamental, como é o das garantias de defesa, o arguido de uma contravenção estradai fica menos protegido que o autor de uma contra-ordenação. Este tem sempre a possibilidade de ver os factos de que é acusado serem discutidos — e decididos — numa audiência de julgamento por um juiz e com observância da regra do con­traditório, de aí comparecer, ser ouvido e, querendo, assistido por um defensor (v. artigos 64.º, 66.º e 67.º do citado Decreto-Lei n.º 433/82). Isto é coisa que não acontece com aquele, sempre que pague voluntaria­mente a multa devida pela transgressão. É certo que a circunstância de o regime legal das contra-ordenações ser mais protectivo do que o das contravenções estradais não é, de per si, suficiente para tornar constitucionalmente ilegítima a norma que se contém no artigo 61.º, n.º 4, do Código da Estrada, na parte que vem posta em causa. A sua ilegitimidade constitucional vai, porém, implicada no facto de o regime legal de tais contravenções não conter garantias de defesa bastantes. O princípio da defesa e das garantias correspondentes vale, na ver­dade, seguramente também, para o processo de transgressão: — o ar­tigo 32.º da Constituição, ao consagrá-lo para o processo criminal, pen­sou este com o âmbito que a lei ordinária lhe assinalava, que o mesmo é dizer, por forma a abarcar, nele, aquela forma processual (v., neste sen­tido, o citado Acórdão n.º 164 da Comissão Constitucional). III — Decisão. Isto posto, decide-se: a) Julgar inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.os 1, 3 e 5, da Constituição, a norma do artigo 61.º, n.º 4, do Código da Estrada, na parte em que atribui competência à Direcção-Geral de Viação para aplicar a medida de inibição da Faculdade de conduzir; b) Negar provimento ao recurso e confirmar, embora com diverso fundamento, o acórdão recorrido quanto ao julgamento tão de inconstitucionalidade. Lisboa, 18 de Dezembro de 1985. — Messias Bento (com declaração de voto) — Mário Afonso — Mário de Brito — José Magalhães Godinho — José Manuel Cardoso da Costa (vencido, nos termos da declaração de voto junta ao Acórdão n.º 28/83, supracitado) — Armando Manuel Marques Guedes. declaração de voto 1 — Em meu entendei, o Tribunal devia ter afrontado a questão de saber se a norma questionada também viola os artigos 205.º e 206.º da Constituição, uma vez que esse é o fundamento da decisão recorrida. É a esta análise que passo de seguida. Antes da entrada em vigor da Constituição de 1976 o Supremo Tribunal Administrativo decidia uniformemente que a norma aqui em apreço — a que se contém no n.º 4 do artigo 61.º do Código da Estrada, na parte acabada de transcrever — consagrava um sistema de divisão de competências entre os tribunais e a Administração no tocante à aplicação da medida de inibição da faculdade de conduzir: «a medida de inibição ligada à criminalidade (crime ou transgressão) será imposta pelos tribunais e a inibição não ligada à criminalidade, isto é, nos restantes casos, é imposta pela aludida Direcção-Geral» [v. Acórdão de 1 de Julho de 1969 (pleno), in Apêndice ao Diário do Governo, n.º 455, de 21 de Outubro de 1969]. A decisão aqui em recurso precisou esse entendimento jurisprudencial nos termos seguintes: quando a medida de inibição houvesse de ser imposta na sequência de uma condenação por crime ou transgressão, a sua aplicação cabia aos tribunais, mas já era da competência da Direcção-Geral de Viação a aplicação de tal medida nos restantes casos. Por conseguinte, para o acórdão recorrido, o preceito aqui questionado — artigo 61.º, n.º 4, do Código da Estrada — atribui à Direcção-Geral de Viação competência para aplicar a medida de inibição da fa­culdade de conduzir a um condutor que, tendo cometido uma transgres­são estradai, haja pago voluntariamente a multa, mesmo que esse paga­mento se faça já em tribunal. E foi com esse sentido que — como atrás se diz no acórdão — a decisão sub iudicio julgou constitucionalmente ile­gítima a norma em causa. 2 — O acórdão recorrido conclui que a norma aqui questionada viola os artigos 205.º e 206.º da Constituição, essencialmente porque «não pode deixar de entender-se que a apreciação de contravenções definidas no Có­digo da Estrada, para efeitos de aplicação da medida de inibição de con­duzir, cai no âmbito da administração da justiça e, consequentemente, é da competência exclusiva dos tribunais […]». Será assim? Vejamos. O artigo 205.º da Constituição preceitua: Os tribunais são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo. E o artigo 206.º acrescenta: Na administração da justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os confli­tos de interesses público e privados. Constitui objecto de discussão saber se os artigos acabados de trans­crever contêm uma reserva da função jurisdicional aos juízes e aos tribu­nais (cf. Acórdão n.º 159 da Comissão Constitucional, publicado no Apên­dice ao Diário da República, de 31 de Dezembro de 1979). Mas, ainda quando se responda negativamente a essa questão, sem­pre se aceitará que, embora por força de outros preceitos constitucionais — v.g., artigos 27.º, n.º 2, 28.º e 29.º, n.º 1 — essa reserva existe, ao menos quanto a certas matérias, quais sejam, e a título de exemplo, as que tocam à privação da liberdade dos cidadãos, à validação e manuten­ção da prisão preventiva e, mais latamente, à matéria criminal (v., neste sentido, declaração de voto de Jorge Figueiredo Dias, aposta àquele Acórdão n.º 159). E, em contrapartida, quando a tal questão se dê resposta positiva, também se aceitará que a atribuição de competências às autoridades administrativas para a aplicação de sanções não criminais, nem privativas da liberdade não viola aqueles preceitos constitucionais. Necessário é, porém, que, num tal caso, se garanta o efectivo recurso aos tribunais, a quem, assim, sempre caberá a última palavra, e que, por outro lado, se assegurem ao arguido as necessárias garantias de defesa [v., neste sentido, o citado Acórdão n.º 159 da Comissão Constitucional e os Pareceres da mesma Comissão n.os 3/76, 4/81 e 29/82 (Pareceres da Comissão Constitucional, vols. 1.º, pp. 31 e segs., 14.º, pp. 205 e segs., e 21.º, pp. 25 e segs.)]. Nesta perspectiva — e sem que para tanto haja necessidade de optar por uma ou por outra das impostações do problema —, o que então interessará saber é se a medida de inibição da faculdade de conduzir aqui em causa constitui (ou não) uma «sanção criminal» (rectius uma medida de segurança), que o mesmo é perguntar se o domínio contravencional aqui questionado se situa (ou não) em área que ainda deva qualificar-se como jurídico-penal para o apontado efeito. Esta ideia foi, de resto, muito justamente posta em relevo na informação do Ministério Público n.º 7/81, publicada no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 303, pp. 106 e segs. Aí se escreveu, com efeito, que, quando essa medida estiver «ligada a comportamentos lesivos de interesses protegidos pelo direito penal», «só aos tribunais competirá a sua aplicação, por se tratar, aí sem dúvida, de uma apreciação que se integra no exercício da função jurisdicional [...]». 3 — Não restarão, de facto, dúvidas de que, se a inibição da faculdade de conduzir houver de qualificar-se como medida de segurança, só os tribunais a poderão aplicar (neste sentido, v. pareceres da Comissão Constitucional n.os 3/76 e 1/82, aquele já citado e este publicado em Pareceres (…), cit., vol. 18.º, nota 21, e ainda Eduardo Correia, Direito Criminal, I, 1963, p. 33)]. É justamente porque qualifica como medida de segurança a inibição da faculdade de conduzir, decretada autonomamente ou como acessória de uma pena (ou seja, sem ser em consequência de condenações ante­riores), que Cavaleiro de Ferreira escreve: Não é curial a praxe estabelecida administrativamente de con­siderar cumulativa a competência dos tribunais e da Administra­ção para aplicação [daquela] medida de segurança. A medida de segurança só pode ser decretada definitivamente pelos tribunais. (ob. cit., loc. cit.). As medidas de segurança, mesmo quando não consistam numa priva­ção da liberdade da pessoa — coisa que só acontece com a medida de internamento —, traduzem-se sempre, com efeito, numa restrição séria da esfera jurídica do indivíduo. O princípio do Estado de Direito democrático exige, por isso, que a sua aplicação fique reservada aos juízes e aos tribunais, como garantes que são dos direitos de cada um (v. artigo 206.º da Constituição). Vale, pois, quanto às medidas de segurança, o princípio nulla poena sine indicio, que o artigo 27.º, n.º 2, da Constituição consagra expressa­mente para as que importem privação, total ou parcial, da liberdade. 4 — A medida de inibição da faculdade de conduzir tem sido quali­ficada de diversas maneiras pela doutrina. Assim, Pinheiro Farinha (Scientia luridica, 1956, t. V, pp. 177 e segs.) reconhece-lhe natureza variável: de umas vezes, será medida de segurança; de outras, pena acessória, e de outras, mesmo, efeito da pena. Vítor Faveiro (Prevenção Criminal, 1957, p. 20) entende tratar-se de uma pena acessória ou de um efeito da pena. Mais recentemente, Cavaleiro de Ferreira (Direito Penal Português, II, 1982, p. 364) sustentou que se trata de uma pena (efeito de pena), «quando constitui uma incapacidade resultante de uma ou várias conde­nações penais», sendo uma medida de segurança, «quando a interdição é decretada judicialmente, autonomamente ou como acessória de uma pena, e não em consequência de condenações anteriores». A jurisprudência, essa, tem-na, em geral, considerado como medida de segurança [v., entre outros, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 18 de Maio de 1960, 22 de Junho de 1961, 29 de Julho de 1964, 13 de Março de 1968, 8 de Outubro de 1969 e 2 de Março de 1971 (Bo­letim do Ministério da Justiça, n.º 97, p. 218, n.º 104, p. 224, n.º 139, p. 172, n.º 175, p. 191, n.º 190, p. 233, e n.º 205, p. 104); Acórdão da Relação do Porto, de 21 de Junho de 1957 (Jurisprudência das Rela­ções, 1975, III, p. 608); Acórdão da Relação de Évora, de 7 de Outubro de 1981 [Colectânea de Jurisprudência, ano V, t. 4, p. 279); e Acórdão da Relação de Lisboa, de 8 de Janeiro de 1961 (citado Boletim, n.º 305, p. 351)]. Algo diferente é, no entanto, a posição assumida pelo Tribunal da Relação de Coimbra, no seu Acórdão de 23 de Novembro de 1983 (pu­blicado na Colectânea de Jurisprudência, ano VIII, t. 5, p. 81). Para este Tribunal a medida em causa será medida de segurança quando imposta em punição das infracções dos artigos 58.º, n.os2 a 4, 59° e 60.º do Código da Estrada; já assumirá a natureza de uma medida de polícia, a aplicar pelas autoridades administrativas com funções policiais, quando a conduta do arguido não viola qualquer das citadas normas, mas consti­tui transgressão ao Código da Estrada punível com multa e com inibição de conduzir. (Sobre a distinção entre medidas de segurança e medidas de polícia, v. Cavaleiro de Ferreira, ob. cit., p. 365.) Na informação atrás citada, depois de se dizer «que a grande maioria das infracções do Código da Estrada se inscrevem no domínio do ilícito penal administrativo ou no agora chamado direito de mera ordenação so­cial», escreve-se: […] E isto é assim […] quer o preceito incriminatório pre­veja ou não a medida de inibição da faculdade de conduzir como sanção coadjuvante, porque a natureza desta há-de ser aferida em função do objectivo que o legislador pretenda atingir com o sancionamento do facto. E ainda: Devendo considerar-se função do comportamento ilícito a que está ligada, este preencherá um verdadeiro ilícito criminal ou sim­plesmente um ilícito penal administrativo. No primeiro caso subsumir-se-á, obviamente, ao direito criminal, no segundo, ao di­reito de mera ordenação. 5 — Pergunta-se então: a medida de inibição da faculdade de con­duzir, quando aplicada por transgressão ao Código da Estrada, designa­damente pelo facto de o contraventor haver reincidido em conduzir com excesso de velocidade, como no caso sucedeu (v., supra, I, 1), poder-se-á qualificar como medida de segurança? A função das medidas de segurança é de pura defesa social, não pos­suindo carácter de reprovação, como as penas, nem tendo, como elas, fun­damento ético-jurídico, já que se não baseiam na culpa do delinquente. Sob esse aspecto, aproximam-se elas das simples medidas administrativas. Contrariamente, porém, ao que sucede com as medidas administrativas, as medidas de segurança pressupõem o cometimento pelo agente de um facto objectivamente criminoso, que, não sendo embora a sua razão de ser, nem tão-pouco o critério da sua medida, no entanto, serve-lhes de prova e de valor sintomático (v. artigos 91° e 97.º do Código Penal; cf. Eduardo Correia, ob. cit., loc. cit., e Cavaleiro de Ferreira, ob. cit., pp. 356 e segs.). Sendo isto assim, é manifesto que a inibição da faculdade de condu­zir, que a lei prevê possa acrescer à multa com que manda punir certas contravenções estradais, como aquelas que o transgressor cometera no caso dos autos (excesso de velocidade e transposição de traço contínuo), seja qual for a sua real natureza, não pode ser qualificada como medida de segurança. De facto, a sua aplicação não tem como pressuposto a prática de qual­quer facto objectivamente criminoso. E, por isso mesmo, também se não aplica por existir qualquer «fundado receio» de que o contraventor venha a praticar «outros crimes que ponham em perigo, directa ou indirecta­mente, as pessoas ou a colectividade» — como se expressa o n.º 1 do ar­tigo 97.º do Código Penal a propósito da medida de segurança de inibi­ção da faculdade de interdição de profissão. 6 — A inibição da faculdade de conduzir em causa, embora, como se disse, não possa qualificar-se como medida de segurança (não se verifi­cam os respectivos pressupostos, nem visa finalidade própria daquelas), no entanto, tem um conteúdo tal que a aproxima desse tipo de reacções criminais. De facto, ela traduz-se na interdição de exercício de um direito ou de uma actividade, semelhantemente ao que se passa com a medida de segurança de interdição de profissão, prevista no artigo 97.º do Código Penal. Daí, porém, não pode concluir-se que, quando se aplica uma tal me­dida, se está verdadeiramente a administrar justiça, ou seja, a desempe­nhar função que seja materialmente jurisdicional. A lei-quadro das contra-ordenações sociais (Decreto-Lei n.º 433/82, de 24 de Julho), no seu artigo 21.º, n.º 3, prevê a possibilidade de a Administração aplicar, como acessórias das coimas, sanções em tudo idên­ticas a estas. São elas: a interdição de profissão, a privação de direito a subsídio público e a privação do direito a participar em feiras ou mercados. Ora, não se vê que esta solução, cuja bondade Figueiredo Dias consi­dera «altamente contestável» (cf. «O movimento da descriminalização e o ilícito de mera ordenação social», in Jornadas de Direito Criminal, I, Lisboa, 1983, p. 344), seja inconstitucional. Ao menos, quando se queira fazer derivar essa inconstitucionalidade do facto de, por essa via, a Ad­ministração invadir o domínio reservado à função judicial. Pode, na verdade, questionar-se se será razoável abrir a porta a restri­ções de direitos individuais quando estão em causa condutas que apenas têm a ver com razões estratégicas e utilitárias de ordenação social, e não com os fundamentos éticos da comunidade. Essa é, porém, uma questão diversa da da constitucionalidade da solução legislativa adoptada. Por outro lado — e sem falar, agora, nas coimas e respectivas medi­das acessórias —, sempre a Administração pôde aplicar, em 1.ª instância, outras sanções: sanções não penais, mas sanções. Pense-se nas penas dis­ciplinares e corporativas, por exemplo. Não é, por conseguinte, a natureza intrínseca da medida de inibição da faculdade de conduzir que pode tornar constitucionalmente ilegítimo o citado n.º 4 do artigo 61.º do Código da Estrada, quando posto em confronto com os artigos 205.º e 206.º da Constituição. 7 — Mas, se a medida de inibição da faculdade de conduzir não é uma sanção criminal, as contravenções, a que ela corresponde, constituem ainda matéria jurídico-penal. Para assim concluir basta considerar que as respectivas multas, quando não pagas, podem converter-se em prisão. As contravenções constituem bagatelas, cuja pequena gravidade indu­ziu o legislador da primeira lei-quadro das contra-ordenações (Decreto-Lei n.º 239/79, de 24 de Julho) a transformá-las em ilícitos de mera or­denação social, sempre que lhes fossem aplicáveis apenas sanções pecuniárias (v. artigo 1.º, n.º 3). Essa transformação durou, no entanto, pouco tempo. De facto, o artigo 1.º, n.º 3, do citado Decreto-Lei n.º 232/79, de 24 de Julho, veio a ser revogado pelo Decreto-Lei n.º 411-A/79, de 1 de Outubro, e a regra nele contida não foi retomada pela nova lei-quadro das contra-ordenações — Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro. Para além de que, ao publicar-se o novo Código Penal, dispôs-se: Mantêm-se em vigor as normas de direito substantivo e pro­cessual relativo a contravenções. Aos limites da multa e à prisão, em sua alternativa, aplicam-se, porém, as disposições do novo Có­digo Penal. [V. artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de Setembro.]. Assim, pois, no nosso direito punitivo, a par dos crimes — de to­dos eles, integrem-se no direito penal de justiça ou clássico ou, antes, no direito penal secundário ou económico-social — e das contra-ordenações, continuam a existir contravenções. Decerto que, tendo em conta o quadro constitucional — v. g., o ar­tigo 168.º, n.º 1, alínea c) e d) —, razoável é esperar que o legislador não crie novas contravenções, revogue as que não tenham qualquer justi­ficação e converta em crimes os comportamentos que revistam dignidade penal para tanto e em contra-ordenações as condutas que, embora neu­tras do ponto de vista ético-social (não permitindo, assim, qualquer refe­rência à ordem axiológica constitucional), no entanto, representem viola­ções de uma certa ordenação social, a reclamar a aplicação de coimas (v., em sentido idêntico, Eduardo Correia e Figueiredo Dias, Jornadas, cit., pp. 19 e segs. e 317, respectivamente). Enquanto, porém, o legislador não empreender essa tarefa, tomando a decisão da sua revogação ou reclassificação, as contravenções aí estão como um tertium genus. Ora, mesmo quando deva subscrever-se a afirmação de que «a grande maioria das infracções do Código da Estrada se inscreve no domínio do ilícito penal administrativo» (cf. citada informação) — coisa que, aqui, não interessa discutir —, mesmo então, não é lícito ao operador do di­reito — maxime ao Tribunal Constitucional — substituir-se ao legislador, fazer tábua rasa das suas classificações e arrumar as contravenções aqui em causa no domínio das contra-ordenações. É o legislador quem, de facto, terá de vir dizer quais as contraven­ções estradais que passam a contra-ordenações. E nisso goza ele de uma grande margem de discricionariedade, pois que se acha adstrito tão-somente a respeitar o «programa» de política criminal que é possível ex­trair da ordem constitucional de valores. Programa que lhe impõe a tipi­ficação como crimes das condutas que violem, de forma insuportável, bens jurídicos fundamentais da comunidade, ou seja, que infrinjam os bens ou valores éticos necessários à manutenção das condições sócias básicas ca­pazes de permitir a livre realização da personalidade de cada homem numa sociedade plural e aberta. Programa que, em contrapartida, proibirá o le­gislador de lançar mão de sanções penais quando outras medidas de polí­tica social (designadamente coimas) se mostrem capazes de conseguir os objectivos pretendidos e que, assim, conduzirá a expurgar o domínio jurídico-penal dos comportamentos que, ainda que ofensivos de uma certa ordenação social, contudo, não violam bens jurídicos e, por isso, se apre­sentam como axiologicamente neutros. 8 — Como acaba de dizer-se, as contravenções — maxime as que es­tão na origem deste recurso — não podem, sem uma prévia intervenção do legislador, ser remetidas pelo intérprete para o domínio do direito de mera ordenação social. Elas constituem ainda, por isso, matéria jurídico-penal. São, porém, autênticas bagatelas. Ao menos, assim as considerou o legislador. Daí que, quando a sua diminuta gravidade se põe em confronto com aquilo que constitui o cerne da matéria jurídico-penal (os crimes), as con­travenções nos surjam como que constituindo uma espécie distinta den­tro do domínio penal, como algo diferente, quase um aliud. Foi, aliás, a «distância» que se observa entre os crimes e as contravenções que, como se disse já, induziu e o legislador do Decreto-Lei n.º 232/79 a transforma­das em contra-ordenações, sempre que lhes fossem aplicáveis apenas san­ções pecuniárias. Dizer isto é reconhecer que as contravenções, sendo embora ainda ma­téria penal, não se inscrevem naquele núcleo que constitui a reserva do judicial, contrariamente ao que sucede com os crimes. As contravenções, sendo, inicialmente, um domínio no qual a Admi­nistração se movia com inteira liberdade, viram a sua aplicação ser jurisdicionalizada, em nome da salvaguarda das garantias individuais. Cedo, porém, se deu conta de que isso conduzia à hipertrofia do direito crimi­nal e a um consequente aumento da actividade jurisdicional. Com o que se desentronizava o sentido das penas e a função dos tribunais que as aplicavam. Daí, o movimento de descriminalização, iniciado com a ela­boração de uma teoria do chamado direito penal administrativo e prosse­guindo, nos nossos dias, com a autonomização de um direito de mera ordenação social, e sempre visando reduzir o direito penal à tutela da­queles bens jurídicos fundamentais da comunidade, e bem assim libertar os tribunais do julgamento das condutas que, desviantes embora, nada tenham a ver com os fundamentos éticos dessa mesma comunidade (v. Eduardo Correia, «Direito penal e direito de mera ordenação social», in Boletim da Faculdade de Direito, vol. XLIX, 1973, pp. 257 e segs., e Figueiredo Dias, O Movimento da Descriminalização, cit.). De tudo quanto se disse resulta que, olhando agora à natureza das infracções a que, como no caso que nos ocupa, é aplicável a medida de inibição da faculdade de conduzir, o mencionado n.º 4 do artigo 61.º do Código da Estrada não infringe os artigos 205.º e 206.º da Consti­tuição. Concluindo, pois: a necessidade de intervenção do juiz não é, assim, aqui uma decorrência do princípio nullum crimen, nulla poena sine iudicio. — Messias Bento.