ACORDAM os JUÍZES DESEMBARGADORES da 2ª SECÇÃO da RELAÇÃO de LISBOA o seguinte [1]:
I- RELATÓRIO
1- MB…, deduziu oposição à execução, mediante embargos, na qual figura como Exequente RG…, por impugnação, excepção e suscitando oposição à penhora, peticionando, a final, pela procedência da oposição e consequente extinção da execução, bem como pelo levantamento das penhoras realizadas nos autos, por força da inexistência da dívida exequenda e desnecessária extensão das mesmas.
Deduz, concretamente, o seguinte petitório:
a) Que os embargos sejam recebidos e julgados procedentes, por provados, nos termos das alíneas g) e h), do artº. 729º, do Cód. de Processo Civil, e oportunamente extinta a execução ;
b) Que as penhoras realizadas nos autos sejam levantadas, por força da inexistência da dívida exequenda e da desnecessária extensão das mesmas, nos termos dos artigos 784º, nº. 1, alín. a) e 735º, nº. 3, ambos do Cód. de Processo Civil.
Alegou, em suma, o seguinte:
§ Entre os alimentos que deveria ter pago e o montante que efectivamente pagou, é credor da Exequente no montante de 19.215,98 € ;
§ Conforme declarações que junta assinadas pela Exequente, relativas aos anos de 2006 a 2008, pagou, neste período, o valor global de 42.944,03 €, ou seja, mais 17.744,03 € do que lhe devia ;
§ Pelo que deve improceder totalmente o pedido efectuado, quer a título de obrigações alegadamente em dívida, quer o peticionado a título de juros moratórios legais, por não serem devidos ;
§ Por outro lado, qualquer valor que pudesse dever à Exequente, a título de alimentos, entre os anos de 2003 e 2008, o que não sucede, sempre se encontraria prescrito, quer no que concerne ao capital, quer no que concerne aos juros vencidos, nos termos do artº. 310º, alíneas d) e f), do Cód. Civil ;
§ Inexistindo dívida exequenda, não devem subsistir as penhoras ordenadas nos autos ;
§ E, caso assim não se entenda, considerando o valor dos bens penhorados – 191.505,13 € -, tendo o bem imóvel penhorado um valor de mercado muito mais elevado que o valor patrimonial indicado, requer-se que seja levantada de imediato a penhora da quota da sociedade “S…, Lda.”, com o valor de 155,00 €, que pelo seu valor diminuto torna-se desnecessária para garantir o pagamento de qualquer importância pedida nos autos.
2- Admitidos liminarmente os embargos e notificada a Exequente/Embargada RG…, nos termos e para os efeitos do prescrito no nº. 2 do artº. 732º, do Cód. de Processo Civil, veio apresentar contestação – cf., fls. 38 a 47 -, aduzindo, em resumo, o seguinte:
Ø Não assiste razão ao Embargante quando alude à prescrição parcial da dívida exequenda, pois, conforme decorre do previsto na alínea b), do artº. 318º, do Cód. Civil, a prescrição não corre entre quem exerça o poder paternal e as pessoas a ele sujeitas ;
Ø No que respeita à alegada excepção de pagamento, reafirma estarem em dívida todos os montantes peticionados no requerimento executivo ;
Ø As Declarações juntas pelo Embargante foram por si efectivamente assinadas, a pedido daquele, que lhe explicou destinarem-se apenas a efeitos fiscais ;
Ø Os valores pago pelo Embargante/Executado a título de despesas médicas e de educação dos menores não cabem na noção de prestação de alimentos ;
Ø Relativamente à oposição à penhora, o valor da quota social cujo levantamento é requerido não é o seu valor nominal, mas antes o seu valor de mercado, que é consideravelmente superior ;
Ø Por outro lado, o imóvel penhorado no processo tem o valor patrimonial de 191.505,13 € e encontra-se hipotecado a favor do Banco Comercial Português, S.A., pelo valor de 642.940,00 € ;
Ø Pelo que, no caso da sua venda, sempre o produto desta reverterá prioritariamente ao titular da hipoteca ;
Ø Possuindo, ainda, a dívida exequenda uma parte ilíquida, que se vence mensalmente e que deverá ser liquidada e paga a final ;
Ø Pelo que o valor dos bens penhorados mostra-se necessário e adequado a garantir a dívida exequenda e prestações vincendas, devendo-se manter as penhoras efectuadas.
Conclui, requerendo que os presentes embargos sejam julgados totalmente improcedentes, por não provados, com as legais consequências, e que sejam mantidas as penhoras efectuadas, pois só assim se garantirá o pagamento da dívida exequenda.
3- Notificado de um segundo requerimento executivo intentado pela Exequente/Embargada, veio o Embargante/Executado, em 08/07/2014 – cf., fls. 64 a 67 -apresentar novo (2º) articulado de embargos à execução e oposição à penhora, no qual formulou o seguinte petitório:
a) Que os embargos sejam recebidos e julgados procedentes, por provados, nos termos das alíneas g) e h), do artº. 729º, do Cód. de Processo Civil, e oportunamente extinta a execução ;
b) Que seja negado provimento ao pedido de reforço da penhora, por manifestamente desnecessário, nos termos do nº. 3, do artº. 735º, do Cód. de Processo Civil.
Aduziu, em suma, o seguinte:
§ A Exequente veio requerer o pagamento de mais 5.600,00 € relativos a pensões de alimentos alegadamente não pagas, desde Junho/2013 a Janeiro/2014 ;
§ Tem direito a compensar no seu aludido crédito o valor ora pedido pela Exequente, nos termos do artº. 847º, do Cód. Civil, pelo que deve considerar-se não ser devida a quantia peticionada no 2º requerimento executivo ;
§ Entregou, ainda, aos filhos, 200,00 € por mês nos meses de Setembro a Dezembro de 2013 ;
§ Sendo inexistente a dívida exequenda, não se justifica a realização de qualquer penhora adicional ;
§ E, ainda que assim não se entenda, sendo o valor de mercado do imóvel penhorado mais elevado que o indicado valor patrimonial, não corresponde à verdade que a penhora já realizada neste se mostre insuficiente para assegurar o pagamento das aludidas dívidas.
4- Em resposta ao despacho de 27/04/2015 – cf., fls. 105 -, veio o Embargante/Executado, a fls. 108 a 111, prestar, em súmula, os seguintes esclarecimentos (tendo junto, ainda, documentos):
Ø Nos anos de 2003 a 2005 e 2009 a 2012, total ou parcialmente, pagou as pensões devidas à Exequente através do pagamento do Colégio dos filhos ;
Ø Nos anos de 2006 a 2008, conforme declarações juntas, pagou integralmente as pensões devidas aos dois filhos menores ;
Ø Nos demais anos, pagou outros valores que indica, quer em numerário quer através do pagamento de material escolar, vestuário e despesas de saúde ;
Ø Pelo que o valor total da pensão de alimentos em dívida não ultrapassa a quantia de 17.807,61 €, até ao final de Julho de 2014, e não os valores pedidos pela Exequente.
5- Em resposta à notificação determinada no 1º despacho de fls. 105, veio a Exequente/Embargada, em 14/05/2015 – cf., fls. 135 e 136 -, concretizar quais as pensões alimentícias em dívida referentes a 2003 e 2009, aduzindo estarem em dívida as pensões de Julho e Agosto de 2003 a 2009 (1.400,00 € X 7) e, relativamente à menor MR… e ao ano de 2009, ainda as pensões referentes aos meses de Setembro a Dezembro (350,00 € X 4).
6- Em 24/11/2016, foi realizada audiência prévia, no âmbito da qual foi proferido saneador stricto sensu, enunciados o objecto do litígio e os temas de prova, admitidos os requerimentos probatórios e designada data para julgamento.
Foi ainda conhecido, parcialmente, acerca do mérito da causa, no sentido de ser irrelevante a pendência de pedido de alteração da regulação das responsabilidades parentais, que o prazo de prescrição invocado não começou sequer a correr, nos termos aduzidos na resposta apresentada pela Embargada/Exequente e que a compensação não é aplicável, pois estão em causa créditos de alimentos, nos termos impostos pelo nº. 2, do artº. 2008º, do Cód. Civil.
Ainda na mesma sede, e relativamente ao invocado excesso de penhora, foi o Embargante/Executado notificado para juntar aos autos todos os documentos correspondentes às penhoras efectuadas, não contidos nos presentes autos.
Em resposta, veio apresentar o requerimento de fls. 204 a 206 e os documentos de fls. 209 a 230.
7- Procedeu-se à realização da audiência de discussão e julgamento, com observância do legal formalismo, em 02/03/2017, 27/04/2017 e 22/05/2017, conforme resulta das actas de fls. 395 a 400, 455 a 457 e 462 a 468.
8- Posteriormente, em 30/06/2017, foi proferida Sentença, que no seu dispositivo consignou o seguinte:
“Em face do exposto e por aplicação das mencionadas normas jurídicas,
1. julgo parcialmente procedente a oposição à execução e declaro:
a) não devidas, por dação em cumprimento, as prestações de alimentos vencidas nos meses de Julho e Agosto dos anos 2003 a 2009;
b) pagos €200,00, durante o ano 2012, a título de alimentos ao M...;
c) não devidas, por confusão, as prestações de alimentos à MR... nos meses de Janeiro a Junho de 2016, quando esta esteve a residir com e aos cuidados do progenitor - no valor de €2.100,00 (€350,00 x 6);
d) que RP... abusou do direito na acção executiva que intentou contra ML..., que corre como apenso B - e, consequentemente, julgo ilegítima a pretensão da Exequente, porque contrária ao anteriormente invocado no apenso A, na parte em que, para além de pretender ser paga pelas mensalidades de Julho e Agosto dos anos de 2003 a 2009, pretendeu ainda obter pagamento dos alimentos ao M... nos meses de Fevereiro e Março de 2012, no valor de €700,00
razão por que
e) reduzo a dívida exequenda ao valor de €51.950,00, contada até Maio de 2017 - à qual se subtrairão as quantias já pagas à Exequente a título de alimentos, designadamente os €15.000,00 que já recebeu na execução pela venda do veículo penhorado e os €2.000,00 que directamente recebeu do Executado no passado mês de Maio - tudo sem prejuízo da liquidação que, no seguimento desta, vier a ser efectuada pelo Exmo. Sr. Agente de Execução, que contará entre o mais os legais acréscimos a que houver lugar, incluindo juros.
2. julgo improcedente a oposição à penhora.
3. Mais declaro verificada a litigância de má-fé do Embargante - razão por que o condeno no pagamento de
a) multa de 20 UC e
b) em indemnização à parte contrária - a liquidar após o cumprimento do art. 543º, nº 3, do Cód. de Processo Civil.
Custas por ambas as partes, na proporção dos respectivos decaimentos.
Tenha presente a especial complexidade da causa, a qual declaro ao abrigo dos artigos 530º, nº 7, alínea a) do Código de Processo Civil e 6º, nº 5, do Regulamento das Custas Processuais – na ponderação das sucessivas e prolixas peças persistentemente trazidas aos autos, designadamente os requerimentos múltiplos que pouco mais trouxeram para além da reprodução do já argumentado.
Considere-se na execução.
Registe.
Notifique - sendo as partes também para os efeitos previstos no art. 543º, nº 3, do Cód. de Processo Civil.
Comunique ao Exmo. Sr. Agente de Execução.
Transitada, comunique à Ordem dos Advogados para que, no segmento da litigância de má-fé, decida como tiver por conveniente - artigo 545º do Cód. de Processo Civil”.
9- Inconformado com o decidido, o Executado/Embargante interpôs recurso de apelação (RECURSO PRINCIPAL), em 06/09/2017, por referência à decisão prolatada, mas apenas no que concerne às decisões proferidas sobre a oposição à penhora e à condenação por litigância de má fé.
Apresentou, em conformidade, o Recorrente as seguintes CONCLUSÕES:
“1º No momento em que foi proferida a decisão recorrida de negar provimento à oposição à penhora nestes autos, tal matéria encontrava-se deferida para decisão a este Tribunal da Relação, em virtude do recurso interposto pelo ora recorrente em 26/3/2015;
2º Assim sendo, não tinha o Tribunal a quo legitimidade para se pronunciar sobre a oposição à penhora, apresentada em 16/2/2015, negando-lhe provimento;
3º Tendo-o feito como fez, incorreu na nulidade prevista no nº 1 alínea d) do Artº 615º do C.P.C., devendo a sua decisão ser declarada nula por V.Exas Venerandos Desembargadores, quanto à oposição à penhora apresentada em 16 de Fevereiro de 2015;
4º No que concerne à redução da penhora requerida em 30 de Junho de 2016, a que também se negou provimento, é manifesto que na sentença recorrida se cometeu um erro de apreciação, esquecendo-se que no apenso “N” já tinha sido proferido Acórdão deste Tribunal Superior, em 30/12/2016, onde V.Exas decidiram o seguinte: “Julgar procedente a apelação de MB…, revogar o despacho de 30 de Junho de 2016 e determinar que o Tribunal a quo reduza as penhoras efectuadas para o valor de 100.000,00 Euros”;
5º Como se constata, escapou ao Tribunal a quo o determinado neste Acórdão de 30/12/2016, que devia ter sido considerado na decisão recorrida, para dele se extraírem as devidas orientações a aplicar ao caso sub judice;
6º Não se tendo considerado o disposto neste Acórdão do Tribunal da Relação sobre a redução da penhora - que ilegalmente continua a incidir sobre todo o património do Executado e bens vultosos da sua actual esposa - cometeu-se na sentença a nulidade prevista no Artº 615º nº 1 alínea d) do C.P.C., o que determina a sua declaração de nulidade quanto à não redução das penhoras excessivas há muito existentes;
7º Além disso, como se encontra documentalmente comprovado no processo, sendo exacto que o valor patrimonial do imóvel penhorado é de 191 346,13 Euros, já não corresponde à verdade que o débito do ora recorrente ao banco relativo ao empréstimo hipotecário contraído, seja de 642 940,00 Euros, como se referiu na sentença;
8º O referido débito bancário estava já reduzido a 426 769,35 Euros, em Fevereiro de 2015, conforme provado documentalmente nos autos, o que não foi considerado na sentença, por evidente erro, que deverá ser corrigido no sentido da prova documental existente nos autos;
9º Em virtude de se ter cometido esse erro de julgamento, a sentença recorrida julgou com claro desrespeito do disposto no Artº 735º nº 3º do C.P.C., na medida em que tendo considerado que a dívida do executado não excedia 35 000,00 Euros (Fls 37 da sentença) manteve penhorados bens do Executado e da sua actual esposa que ultrapassam o valor líquido de 264 379,00 Euros;
10º Assim, atendendo ao valor manifestamente excessivo das penhoras realizadas deve a sentença recorrida, caso não seja anulada como se requer, o que só por dever de patrocínio se alega sem conceder, ser revogada por desrespeito manifesto ao princípio da proporcionalidade das penhoras em relação à dívida, consagrado no Artº 735º nº 3º do C.P.C. reduzindo-se as penhoras a valor não superior a 35 000,00 Euros;
11º Acresce que, o recorrente foi estigmatizado e condenado numa sanção violentíssima ( praticamente igual a 3 meses de pensões de alimentos aos seus dois filhos…) como litigante de má-fé, sem ter sido previamente ouvido sobre esse parecer/intenção do Tribunal, tendo sido violados o Artº 3º nº 2º e do C.P.C. e o Artº 20 nº 1º da C.R.P., e desrespeitando-se o princípio do contraditório e da defesa, que garante que ninguém pode ser sancionado por um Tribunal sem ser previamente ouvido sobre a intenção do Tribunal lhe aplicar uma sanção, seja qual for a sua natureza;
12º Com essa condenação do ora recorrente como litigante de má-fé, sem o ouvir previamente, também se desrespeitou o disposto no Artº 542º do C.P.C., que interpretado de acordo com o princípio Constitucional da garantia de defesa em processo judicial, impõe a audiência prévia do interessado, antes de qualquer condenação por litigância de má-fé;
13º Pelo exposto a condenação do recorrente como litigante de má-fé sem ter sido previamente ouvido sobre os factos e a sua intenção, determina que a sentença condenatória esteja eivada de nulidade por não ter observado o princípio do contraditório e da defesa do interessado e tenha assim incorrido na nulidade prevista no artº 615º nº 1º alínea d) do C.P.C. , devendo assim ser declarada a sua nulidade;
14º Acresce que, para o caso que se admite sem conceder de não ser declarada a nulidade da condenação por litigância de má-fé, a sentença não tomou em consideração toda a matéria provada nos autos, como devia, e consideraram-se provados factos que não o deveriam ter sido de acordo com a prova documental constante dos autos;
15º Na verdade, como se afirmou já e se reitera, o recorrente confiou na veracidade da declaração emitida pela sua anterior entidade patronal, a OF…, de que tinham sido feitos os descontos indicados detalhadamente na declaração emitida pela empresa OF… para o processo nº …/…, na medida em que era essa entidade que fazia os descontos na sua remuneração e os enviava para Tribunal e portanto conhecia tais factos melhor que ninguém;
16º Porém, quando em 13 de Fevereiro de 2017, a OF… informou o Tribunal a quo que fora a sua empregada PC… quem emitira a Declaração sobre os descontos feitos na remuneração do ora recorrente para o processo nº …/…, tendo junto 36 documentos, que se encontram nos autos, referentes aos descontos feitos, logo se pode concluir que tinha havido um erro da empresa na indicação do processo para o qual tinham sido feitos os descontos;
17º Esclarecido o erro em que a empresa incorrera, após a análise dos documentos juntos pela OF…, o recorrente imediatamente aceitou a rectificação da declaração da empresa, em plena sessão de julgamento, e concluiu que tais descontos não tinham sido feitos a favor deste processo;
18º Ora, estes factos deveriam ter sido considerados provados pelo Tribunal, como factos nºs 87 e 88 da matéria provada nos autos, o que não sucedeu por manifesto erro de facto, que inquina a sentença recorrida;
19º Também não podem aceitar-se os factos considerados provados nos Artºs 79º e 80º da matéria provada;
20º Efectivamente, aqueles factos retirados do seu contexto, e permitem uma leitura distorcida dos requerimentos de onde foram extraídos, que se encontram nos autos, razão pela qual o que deveria ter sido considerando provado era apenas que o embargante apresentou os requerimentos de 13/1/2017 e de 2/2/2017, que se dão por reproduzidos;
21º Além disso, também não podia ter sido considerado provado o que se contém no Artº 84º da matéria considerada provada;
22º Na verdade, tendo-se considerado provado no nº 83 que a OF… não fez descontos para o apenso A, foi necessariamente porque o Tribunal a quo consultou todo o apenso A deste processo;
23º A ser assim, em abono da verdade processual, deveria ter considerado que o apenso A, se iniciou em 9/11/2010, sendo mandatário do embargante o Dr. HB… e que a mandatária actual do ora recorrente só interveio neste apenso A, seis anos depois, a partir de Novembro de 2016, tendo apresentado apenas 5 requerimentos, sob matéria estranha a pagamentos feitos no processo;
24º Logo o Artº 84 da matéria de facto considerada provada, deverá ser alterado, não podendo referir senão que no apenso A a nova mandatária do embargante só interveio a partir de Novembro de 2016, seis anos depois do início do apenso, tendo apresentado os 5 requerimentos que se anexam;
25º Em suma, considerada toda a matéria provada nos autos, como aqui se requer, não existe fundamento para a condenação pesadíssima imputada ao ora recorrente, que não praticou qualquer acto destinado a alterar a verdade dos factos ou a deduzir uma pretensão a que não tivesse direito, mas apenas se limitou a confiar numa declaração de terceiros, estranhos aos autos, e que quando se provou ter sido emitida em erro foi pronta e imediatamente aceite pelo recorrente;
26º De todo o exposto decorre que o recorrente não praticou qualquer acto subsumível ao disposto nas alíneas a) e b) do Artº 542º nº 2º do C.P.C., contrariamente ao que se decidiu na sentença recorrida, não devendo ser condenado como litigante de má-fé, o que só aconteceu por erro de julgamento, pelo que se requer a este Venerando Tribunal que seja revogada tal condenação”.
10- A Recorrida apresentou contra-alegações, terminando as mesmas com as seguintes CONCLUSÕES:
“1. Vem o Recorrente começar por afirmar que a Sentença proferida está ferida de nulidade, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, al. d) CPC, na parte em que indefere a Oposição à Penhora por si apresentada em 16.02.2015, por considerar que o Tribunal da 1.ª Instância não tinha legitimidade para se pronunciar quanto a esta questão.
2. A Oposição à Penhora apresentada pelo Recorrente em 16.02.2015 foi indeferida inicialmente, com fundamente na sua extemporaneidade e, em 13.07.2017, foi proferido o Acórdão que decidiu revogar a decisão anterior e julgar a Oposição à Penhora apresentada em tempo.
3. A Sentença recorrida não se refere à Oposição à Penhora apresentada em 16.02.2015, mas antes aos vários requerimentos que o Recorrente apresentou no âmbito do Apenso de Embargos de Executado em que pedia a redução da penhora, a efectivar através do levantamento da penhora do imóvel ou do levantamento da penhora da sua quota na sociedade comercial S…, pelo que deve julgar-se totalmente infundada esta parte das Alegações de Recurso do Recorrente, sendo desconsiderada e mantida aquela decisão da Sentença Recorrida.
4. Vem ainda o Recorrente afirmar que a Sentença proferida está ferida de nulidade, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, al. d) CPC, na parte em que indefere a Oposição à Penhora por si apresentada em 25.01.2016, por considerar que o Tribunal da 1.ª Instância não tinha legitimidade para se pronunciar quanto a esta questão.
5. A Oposição à Penhora apresentada pelo Recorrente em 25.01.2017 foi indeferida inicialmente.
6. Nesse seguimento, o Recorrente interpôs recurso do Despacho que indeferiu a sua pretensão, o qual subiu a este Tribunal, sob o Apenso N e, após várias Reclamações apresentados por ambas as partes, encontra-se ainda o processo a aguardar decisão definitiva pelo Tribunal da Relação.
7. Assim sendo, também ainda não desceu este apenso à 1.ª Instância.
8. Quer isto dizer que bem andou a Sentença Recorrida ao remeter as questões suscitadas na Oposição à Penhora apresentada pelo Recorrente em 25.02.2016 para a decisão a proferir pelo Tribunal da Relação, tanto porque este Tribunal ainda não se pronunciou definitivamente sobre àquela pretensão, como porque as decisões já proferidas pelo Tribunal da Relação ainda não chegaram ao conhecimento da 1.ª Instância.
9. De todo o modo, cumpre referir que, mesmo que já tivesse existido uma resposta do Tribunal da Relação quanto à Oposição à Penhora apresentada em 25.02.2016, não poderia ser ferida de nulidade a Sentença proferida pela 1.ª Instância, no âmbito de apenso autónomo de Embargos de Executado, apenas por mencionar e remeter expressamente a decisão daquelas questões para o apenso respectivo.
10. Não assiste, por isso, nenhuma razão ao Recorrente, não estando a Sentença Recorrida ferida de nulidade nos termos do artigo 615.º, n.º 1, al. d) CPC, por ter respeitado os demais limites que as partes impuseram ao thema decidendum.
11. Alega o Recorrente que a Sentença Recorrida padece de erro de julgamento, por ter considerado provado que o débito do ora recorrente ao banco relativo ao empréstimo hipotecário contraído seja de € 642.940,00.
12. De seguida, refere ainda o Recorrente que o Tribunal deveria ter considerado na matéria provada que o imóvel não pode valer menos do que € 642.940,00 e que não se degradou, por se localizar no Restelo e por ter sido objecto de obras.
13. Considera assim o Recorrente que, com base nestes factos, deve ser revogada a Sentença proferida, sendo reduzidas as penhoras a valor não superior a € 35.000,00.
14. Na verdade, face à forma pouco jurídica como o Recorrido apresenta a sua pretensão é difícil dizer ao certo qual é na sua perspectiva o erro de julgamento em que incorre a Sentença em análise.
15. O Recorrente não logrou cumprir as imposições do artigo 640.º, n.º 1 CPC. E, não o fazendo, não poderá, desde logo, o Recurso ter provimento nesta parte.
16. Como se retira de uma análise linear das Alegações de Recurso do Recorrente, este não fundamenta, nem com uma remissão geral para a prova produzida, a sua pretensão de ver os pontos de facto referidos na matéria provada.
17. Assim sendo não pode nunca o seu Recurso merecer nenhum provimento nesta parte, por incumpridos os ónus impostos pelo artigo 640.º CPC.
18. Por outro lado, há ainda que ter em conta que não têm que ficar na matéria assente todos os factos alegados pelas partes, aliás, também não constam da matéria indiciariamente provada todos os factos alegados pela Recorrida.
19. O valor do imóvel penhorado e do débito do Recorrente, não são factos relevantes para a decisão dos Embargos de Executado, onde se visa apenas delimitar o valor da dívida exequenda, pelo que bem andou o Tribunal a quo ao deixá-los de fora da matéria assente.
20. Ainda que assim não se entenda, o que só por cautela de patrocínio se admite, sempre cabe afirmar que, ao contrário do que o Recorrente alega nas suas Alegações de Recurso, a Sentença Recorrida não considerou provado que o débito do Recorrente relativo ao empréstimo hipotecário ascende a € 642.940,00.
21. Pelo contrário, a Sentença deu como provado que: i) foi constituída hipoteca voluntária a favor do Banco Comercial Português sobre a moradia do Restelo, para garantia do montante máximo de € 642.940,00; ii) no dia 1.02.2017, o Banco Comercial Português disse que o capital em dívida era de € 415.188,64 (factos 61. E 62. dos factos provados).
22. A Sentença Recorrida apenas concluiu, e bem, que tendo em conta que o prédio penhorado se encontra onerado com uma hipoteca voluntária para garantia de pagamento de um valor máximo de € 642.940,00 (graduado em primeiro lugar) e que tem um valor patrimonial de €191.346,13, a penhora do imóvel é manifestamente insuficiente para garantir o pagamento da quantia exequenda.
23. Em suma, os factos que o Recorrente pretende ver dados como provados, não constam demonstrados no processo, antes constando dos autos documentos que provam à saciedade que o valor patrimonial do imóvel é muito inferior ao valor da hipoteca voluntária sobre ele constituída, o que leva à necessária conclusão de que em caso de venda na acção executiva o preço não será suficiente para garantir o pagamento da hipoteca e da totalidade da dívida exequenda, sendo indispensável manter a restante penhora realizada pelo Senhor Agente de Execução.
24. Por fim, vem o Recorrente alegar que, por um lado, não agiu processualmente de má fé, por se ter limitado a confiar na veracidade de um documento emitido pela sua anterior entidade empregadora, e, por outro lado, que não poderia ser condenado como litigante de má fé porque não foi ouvido previamente quanto à intenção do Tribunal a quo de assim proceder.
25. Começa o Recorrente por afirmar que cabia ao Tribunal a quo ouvi-lo sobre as exactas e detalhadas circunstâncias em que este actuou antes de o condenar como litigante de má fé, nos termos do artigo 542.º CPC.
26. Não o tendo feito, considera o Recorrente estar a Sentença proferida ferida de nulidade, na parte em que condena o Recorrente e a sua Mandatária como litigantes de má fé, por violação dos princípios do contraditório e de defesa, nos termos do artigo 615.º,n.º 1 al. d) CPC.
27. Em jeito de reforço da sua argumentação, vem o Recorrente indicar jurisprudência do Tribunal Constitucional que, na sua tosca interpretação, vai de encontro às suas pretensões.
28. Ora, a jurisprudência indicada pelo Recorrente refere-se a situações em que é o tribunal que decide oficiosamente condenar uma das partes em litigância de má fé, pelo que, em defesa do principio do contraditório e de modo a evitar decisões surpresa, defende que o próprio tribunal antes de condenar a parte a notifique da sua intenção.
29. No caso que nos ocupa foi a Recorrida quem apresentou o pedido de condenação do Recorrente como litigante de má fé em Requerimento que notificou à Mandatária da contraparte, nos termos do artigo 255.º CPC.
30. Nesse seguimento, o Recorrente teve oportunidade de se pronunciar sobre o pedido de condenação em litigância de má fé, o que fez em inúmeros Requerimentos!
31. Assim, com a notificação entre mandatários realizada, ficou garantido o direito de defesa do Recorrente quanto ao pedido de condenação em litigância de má fé.
32. Verifica-se portanto que o pedido da Recorrida de condenação do Recorrente e da sua Mandatária como litigantes de má fé, bem como a sua notificação e subsequente procedimento de averiguação dos factos, foi realizado nos termos legais, com o total conhecimento do Recorrente, pelo que não padece a Sentença Recorrida de nenhuma nulidade nos termos do artigo 615.º, n.º 1 al. a) CPC.
33. Em consonância com a sua linha de raciocínio totalmente parcial e enviesada, o Recorrente afirma ainda que existiu um erro de julgamento quanto aos factos provados que levaram à sua condenação como litigante de má fé.
34. Neste âmbito, alega o Recorrente que apenas juntou aos autos um documento emitido pela OF…, em cuja veracidade confiou.
35. Alega ainda o Recorrente que a sua Mandatária actual apenas começou a acompanhar o Apenso A em Novembro de 2016, pelo que não poderia saber o que ai se passou.
36. Ora, cabe às partes e aos seus mandatários a possibilidade e até a obrigação de conhecer os processos em que são partes.
37. Por outro lado, quanto aos factos descritos nos artigos 79. a 80. dos factos provados, a Sentença Recorrida limita-se a transcrever as palavras do Recorrente, em nenhum momento fazendo referência a nenhum tipo de juízo conclusivo ou de valor, nem, muito menos, referindo que aquelas transcrições representam a totalidade das alegações apresentadas nos Requerimento em que se inserem.
38. Na verdade, ao contrário do que afirma o Recorrente, a Sentença Recorrida nada conclui além daquilo que é dito ipsis verbis pelo próprio Recorrente!
39. É indiscutível que o Recorrente, confrontado com a Resposta dada pela Recorrida à junção da Declaração emitida pela OF… nada fez para apurar a verdade dos factos (se é que a desconhecia, o que não é credível, visto que, ao que Recorrida sabe, existem negócios em comum e relações pessoais muito próximas), antes insistiu e reiterou perante o Tribunal que tinham sido feitos descontos do seu salário enquanto trabalhador daquela empresa a favor deste processo!
40. Em nenhum dos seus Requerimentos o Recorrente disse não se recordar a favor de que processo foram feitos os descontos no seu salário, nem tampouco se mostrou disponível para averiguar a realidade dos factos.
41. Por outro lado, é indiscutível que estes factos dizem respeito a questões pessoais do Recorrente pelo que não é lícito (nem moralmente aceitável) que este venha defender uma posição que está baseada em factos falsos!
42. Da mesma forma, caberia à sua Mandatária, uma vez confrontada com o possível erro do documento junto, averiguar os factos subjacentes por consulta dos processos a que se encontra associada, em vez de afirmar sem mais que os descontos realizados teriam sido feitos no Apenso A e não no Apenso B.
43. De facto, a sua Mandatária, tem obrigação de conhecer o Apenso A e os documentos que o compõem, sendo certo que, ainda assim, não se inibiu de juntar a estes autos documentos que sabia que não correspondem à verdade.
44. Aliás, tal postura revela-se tanto mais grave quando é certo que, tanto a Mandatária, como o Recorrente tinham perfeito conhecimento que as penhoras que afirmavam terem sido realizadas a favor deste processo, foram efectivamente realizadas no âmbito do processo executivo nº …/…, que correu termos nos Juízos de Execução de Lisboa, …º Juízo, …ª Secção, onde a mesma Mandatária representou o Recorrente como executado, tal como resulta do requerimento de fls. 293 a 298, junto aos autos acompanhado de certidão do identificado processo.
45. Assim é que, a forma como o Recorrente se apresentou a pleitear nos presentes autos evidenciou o propósito claro de confundir e ludibriar o Tribunal, com o objectivo de conseguir alcançar um decisão injusta e favorável ao mesmo.
46. Assim, salvo melhor opinião que não a do Recorrente, é forçoso concluir que bem andou a Sentença Recorrida ao colocar nos factos provados os factos descritos nos artigos 79. a 83.
47. Por fim, cumpre dizer que a Recorrida não se apercebeu que alguma vez o Recorrente ou a sua Mandatária tenham assumido o lapso da Declaração junta pela OF…, antes se tendo batido pelo mesmo até que a própria empresa viesse esclarecer a questão, “assumindo o seu erro” e identificando, finalmente, o processo a favor do qual fez descontos no salário do Recorrido.
48. Mais uma vez, bem andou o Tribunal a quo ao não dar como provado que o Recorrente reconheceu que tinha havido um erro logo que a OF… esclareceu a questão, uma vez que o Recorrente se bateu por uma versão completamente diferente (e falsa) dos factos até final, limitando-se em seguida a nada dizer sobre o assunto”.
Conclui, no sentido do recurso ser julgado totalmente improcedente, por não provado, e, consequentemente, sejam mantidas as decisões de negar provimento à Oposição à Penhora, bem como a de condenação do Recorrente e da sua Mandatária como litigantes de má fé.
11- Por sua vez, a Exequente/Embargada interpôs recurso de apelação (RECURSO SUBORDINADO), em 11/10/2017, por referência à decisão prolatada.
Apresentou, em conformidade, as seguintes CONCLUSÕES (enumeradas, em continuidade, com as apresentadas relativamente às contra-alegações do Recurso Principal):
“49. Entendeu a Sentença Recorrida que o acordo verbal e informal que as partes fizeram no sentido do Recorrente se exonerar do pagamento da pensão de alimentos mensal através do pagamento da mensalidade do Colégio do BS…, configurou um verdadeiro acordo no cumprimento através de uma dação em cumprimento, nos termos do artigo 837.º CC.
50. Ora, a dação em cumprimento (artigo 837.º CC) resulta necessariamente de uma vontade expressa e clara do credor em exonerar o devedor através da entrega de coisa diferente daquela devida, enquanto a dação pro solvendo (840.º CC) apenas permite ao devedor prestar coisa diferente daquela que é devida, exonerando-o do cumprimento na medida em que o valor da sua prestação satisfaça o crédito.
51. O artigo 840.º CC dispõe que a dação pro solvendo tem como objectivo que o credor mais facilmente receba o seu crédito e que é esta figura que se presume contratada em caso de assunção de dívida.
52. In casu, não ficou provado que a Recorrida tenha manifestado a sua vontade expressa no sentido de exonerar completamente o Recorrente do pagamento da pensão de alimentos dos menores se este pagasse a mensalidade do Colégio.
53. Muito pelo contrário, o que ficou provado, e que o Recorrente nem sequer questionou no seu Recurso, foi que este nunca cumpriu o Acordo de Regulação das Responsabilidades Parentais, tendo apenas pago uma pensão de alimentos no valor de € 700,00.
54. Se assim é, salvo melhor opinião, andou mal a Sentença Recorrida ao deduzir de factos conhecidos, o acordo feito entre as partes para pagamento do Colégio dos menores em vez da pensão de alimentos, um facto que, na verdade, não foi provado em audiência, que a Recorrida em algum momento tenha concordado ou querido que este pagamento exonerasse o Recorrente dos pagamentos das pensões de alimentos na sua totalidade, mesmo nos meses em que não era pago o Colégio.
55. Note-se que a própria Sentença refere que por não ter rendimentos próprios e por a pensão de alimentos tardar a chegar, a Recorrida chamou o pai dos menores a assumir a responsabilidade pelo pagamento do Colégio, o que este durante algum tempo cumpriu.
56. Quer isto dizer que resulta da própria Sentença – e o Recorrente não o nega – que este acordo de substituição do pagamento da pensão de alimentos pelo pagamento da mensalidade do Colégio, foi um acordo que a Recorrente apenas aceitou porque percebeu que era a forma mais fácil do Recorrente cumprir a sua obrigação de alimentos.
57. Na verdade, o facto referido é um facto essencial para que o Tribunal a quo pudesse afirmar a existência de um acordo de dação em cumprimento nos termos do artigo 837.º CC, por ser um dos factos constitutivos da figura jurídica em julgamento, pelo que não constando dos factos provados (porque não foi demonstrado), não pode a Sentença absolver o Recorrente do pagamento dos valores em dívida relativos às pensões de alimentos dos meses de Julho e Agosto dos anos 2003 a 2009 (meses em que não havia pagamento do colégio) e Janeiro a Março de 2012.
58. Não estando provado que a Recorrida manifestou a sua vontade de forma expressa e clara no sentido de querer exonerar o Recorrente do pagamento da pensão de alimentos, pelo pagamento da mensalidade do Colégio dos menores, então, decidindo a Sentença qualificar o negócio jurídico como uma verdadeira dação em cumprimento, nos termos do artigo 837.º CC, e não como uma dação pro solvendo, nos termos do artigo 840.º CC, incorreu numa nulidade, nos termos do artigo 615.º, n.º1, al. c) CPC, por estarem os factos que fundamentam a decisão em oposição com o que veio a ser decidido.
59. Mais, é importante dizer que, mesmo não constando da matéria assente que a única intenção da Recorrente com este acordo foi receber mais facilmente a pensão de alimentos dos menores (apesar de constar da fundamentação da Sentença), sempre deverá prevalecer a presunção do artigo 840.º, n.º 1 CC, nos termos da qual se a dação tiver por objecto uma assunção de dívida, que é o caso, presume-se que o negócio querido pelas partes é uma dação pro solvendo.
60. Em suma, mal andou a Sentença Recorrida nesta parte, devendo ser substituída esta decisão por outra que qualifique o negócio jurídico celebrado pelas partes como uma mera dação pro solvendo, julgando-se ainda em dívida a pensão de alimentos dos menores M… e MR…, correspondentes aos meses de Julho e Agosto dos anos 2003 a 2009 quanto à MR…, e 2003 a 2011 quanto ao M…, bem como à totalidade das pensões de alimentos de Fevereiro e Março de 2012 e a € 39,00 da mensalidade do mês de Janeiro do mesmo ano.
61. No seguimento da sua fundamentação, vem a Sentença Recorrida afirmar que a Recorrida renunciou expressamente aos valores das pensões de alimentos supra identificadas, nos termos do artigo 2008.º, n.º 1 CC.
62. A Sentença em análise adopta esta posição, sucintamente, porque a Recorrida não peticionou aqueles valores quando invocou o incumprimento do Recorrente pela primeira vez no Apenso A e porque, em 14.03.2012, quando chamada a concretizar os valores em dívida no âmbito daquele apenso, voltou a não indicar como estando em dívida os valores enunciados.
63. Ora, salvo melhor entendimento, incorre desde logo a Sentença num erro fundamental que é o de considerar que a Recorrida renunciou expressamente às pensões de alimentos devidas nos de Julho e Agosto dos anos 2003 a 2009 quanto à MR…, e 2003 a 2011 quanto ao M…, bem como à totalidade das pensões de alimentos de Fevereiro e Março de 2012 e a € 39,00 da mensalidade do mês de Janeiro do mesmo ano.
64. De facto, se a Recorrida nunca disse ipsis verbis que renunciava às prestações de alimentos vencidas naquelas datas, então, nunca se poderá dizer que às mesmas renunciou de forma expressa!
65. Salvo melhor opinião, não é correto admitir que deixando a Recorrente de pedir determinadas pensões de alimentos no Apenso A seja este facto julgado como equivalente a uma renúncia – seja ela expressa ou tácita - ao direito de exigir o cumprimento daquela obrigação, no sentido de extinguir a obrigação do Recorrido.
66. Por outro lado, estando nós no domínio de uma obrigação de alimentos constituída a favor de menores, não pode deixar de se defender que uma renúncia a pensões vencidas terá necessariamente que ser expressa, clara e indubitável, sob pena de se por em causa a subsistência dos próprios menores.
67. Ora, salvo melhor entendimento, do facto de a Recorrida não ter pedido estes valores em questão no Apenso A em 2010 e em 2012, não pode deduzir-se uma renúncia extintiva da obrigação do Recorrente de pagar as prestações de alimentos vencidas, nos termos do artigo 2008.º, n.º 1 CC.
68. Mais uma vez, procurou a Sentença Recorrida deduzir factos que não foram provados em audiência, assim proferindo uma Decisão desajustada, injusta e, sobretudo, dissonante dos factos assentes que a fundamentam, que por isso é nula nos termos do artigo 615.º, n.º 1., al. d) CPC, devendo ser substituída por outra que julgue devidos os valores das pensões de alimentos dos meses de Julho e Agosto dos anos 2003 a 2009 quanto à MR…, e 2003 a 2011 quanto ao M…, bem como à totalidade das pensões de alimentos de Fevereiro e Março de 2012 e a € 39,00 da mensalidade do mês de Janeiro do mesmo ano.
69. Uma vez que a própria Sentença em análise parece admitir que, mesmo verificando-se a renúncia do artigo 2008.º CC, pode não ter existido uma verdadeira extinção da obrigação de prestar alimentos aos menores, acabou por concluir que a Recorrida não poderia pedir as prestações de alimentos em questão, por tal pedido consubstanciar um venire contra factum próprium.
70. Para que estejamos perante uma situação digna de protecção tutelada pelo instituto da boa fé, é necessário que se verifiquem quatro requisitos (Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, Parte Geral, Tomo I, 2.ª Edição, páginas 234 e 235):
a. Existência de uma situação de confiança;
b. Uma justificação para essa situação de confiança;
c. Um investimento de confiança;
d. E a imputação da situação de confiança criada à pessoa que vai ser atingida pela protecção dada ao confiante.
71. Em concreto, a Sentença proferida veio dizer que o Recorrente acreditava que à Recorrida estava vedada a possibilidade de peticionar os valores devidos a título de pensão de alimentos vencidos antes de Setembro de 2009, por não os ter identificado como devidos no Apenso A.
72. Salvo melhor entendimento esta posição não é defensável, visto que a Recorrida se limitou a deixar de pedir determinados valores em sede do Apenso de Incumprimento, possibilidade que lhe assiste nos termos do artigo 2008.º CC, mas obviamente que o exercício deste direito não pode significar uma extinção do direito de exigir judicialmente aqueles valores em sede executiva.
73. A ser de outro modo estar-se-ia a admitir que o facto de “deixar de pedir” equivaleria sempre a uma renúncia extintiva do direito de exigir judicialmente uma determinada prestação de alimentos, o que inutilizaria desde logo parcialmente a letra do artigo 2008.º CC, cujo texto prevê o deixar de pedir e a renúncia como duas opções jurídicas diferentes uma da outra e não atribuindo a nenhuma delas um efeito extintivo da obrigação.
74. Isto é, tratar um simples “deixar de pedir” determinadas pensões de alimentos como uma verdadeira renúncia ao direito de exigir judicialmente os valores em dívida, equivaleria a uma equiparação daquilo que a própria lei distingue, o que, salvo melhor entendimento, oprime ilicitamente todas as regras de interpretação e aplicação do Direito!
75. Por outro lado, não ficou demonstrado, como resulta da própria Sentença, que tenha havido um investimento de confiança do Recorrente em função da convicção que pudesse ter criado de que a Recorrida não lhe exigiria os valores em dívida.
76. Note-se que a própria Sentença refere que “com séria probabilidade havia já criado no Executado a legítima convicção de não mais lhe serem pedidos outros alimentos anteriores”.
77. Na verdade, estes factos não foram desde logo alegados, pelo que, consequentemente, também não poderiam resultar da prova produzida.
78. O que espanta na Sentença proferida é que, mais uma vez, se decide pela efectiva verificação de um instituto jurídico, o Abuso de Direito, sem que tenha conseguido dar como provado um dos seus factos essenciais, assim viciando a Decisão de nulidade, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, al. d) CPC.
79. É importante referir que a Recorrida em 2009 / 2012 quando se dirigiu ao Apenso A ainda acreditava que o Recorrente pudesse fazer, pelo menos, os pagamentos indispensáveis à alimentação, educação e sobrevivência condigna dos menores, motivo pelo qual não se preocupou em pedir valores mais atrasados ou em apurar ao detalhe todas as prestações de alimentos em falta.
80. No entanto, quando deu início ao processo executivo a Recorrida tinha perdido totalmente a esperança de recuperar a relação amistosa com o Recorrente e encontrava-se em grandes dificuldades económicas por causa do incumprimento da obrigação de prestar alimentos, pelo que, obviamente, fez um apuramento mais completo e mais detalhado dos valores em dívida.
81. Quer isto dizer que não foram provados factos suficientes para se julgar verificado o abuso de direito por parte da Recorrida, pelo que deve a Sentença Recorrida ser revogada, sendo substituída por outra que não julgue legítimo o exercício do direito da Recorrida de exigir o pagamento de todas as pensões de alimentos que peticionou.
82. Vem ainda o Tribunal a quo julgar extintas por confusão, nos termos do artigo 868.º CC, as pensões de alimentos devidas à MR… nos meses de Janeiro a Junho de 2016, por ter residido com o Recorrente durante aquele período de tempo.
83. É certo que a MR… residiu com o pai naquele período de tempo, no entanto, mais uma vez, não ficou demonstrado que tenha sido o Recorrente quem suportou os custos de vida da alimentada.
84. É que o que aconteceu foi que a alimentada continuou a sobreviver quase totalmente às custas do financiamento da Recorrida.
85. Por outro lado, do ponto de vista técnico-jurídico não é correcto dizer que, apenas por ter acolhido a alimentada na sua casa, o Recorrente se tornou credor de pensão de alimentos, visto que a obrigação de prestar alimentos aos filhos não surge automaticamente, antes tem que ser acordada entre as partes ou decretada judicialmente.
86. O Acordo de Regulação das Responsabilidades Parentais quanto à MR… foi estabelecido e, em caso de alteração dos pressupostos que os fundamentaram, as partes poderiam pedir a sua alteração, nos termos do artigo 45.º da Lei 141/2015 de 8 de Setembro.
87. Não tendo esta alteração sido peticionada, o Acordo mantém-se em vigor entre as partes e o Recorrente é devedor das prestações de alimentos fixadas.
88. Note-se que quando a MR… esteve a viver no Colégio de B…, ou até quando passava mais de metade do mês com o Recorrente nas férias, a pensão de alimentos era devida à Recorrida na sua totalidade, porque, apesar desses factos, sempre foi a Recorrida quem financiou todas as necessidades da filha.
89. Em conclusão, mal andou a Sentença Recorrida ao entender que, pelo simples facto da MR… ter passado a viver na casa de morada de família do Recorrente, este se tornou o credor da pensão de alimentos anteriormente fixada em Acordo de Regulação das Responsabilidades Parentais, devendo antes, considerar-se que a Recorrida nunca deixou de ser a credora da prestação de alimentos da MR… estando, portanto, os valores que se venceram a esse título entre os meses de Janeiro e Junho de 2016 em dívida na sua totalidade.
90. Posto isto, cabe concluir que a Sentença Recorrida deve ser parcialmente revogada, por padecer de várias nulidades, sendo substituída por outra que julgue ter o Recorrente em dívida para com a Requerida as seguintes pensões de alimentos dos filhos de ambos:
o Quanto à MR… estão em dívida as pensões de alimentos vencidas entre Julho de 2009 e Maio de 2017, no total de 95 prestações, que perfazem a quantia de € 33.250,00;
o Ainda quanto à MR… estão em dívida as pensões de alimentos vencidas nos meses de Julho e Agosto dos anos 2003 a 2008, no total de 12 prestações, que perfazem a quantia de € 4.200,00;
o Quanto ao M… estão em dívida as pensões de alimentos vencidas entre Fevereiro de 2012 a Maio de 2017, no total de 64 prestações, que perfazem a quantia de € 22.400,00, à qual se deve retirar o valor de € 200,00 pago pelo Recorrente em dinheiro, num total em dívida € 22.200,00;
o Ainda quanto ao M… estão em dívida as pensões de alimentos vencidas nos meses de Julho e Agosto dos anos 2003 a 2011, no total de 9 prestações de alimentos, que perfazem a quantia de € 3.150,00;
o Por fim, está ainda em dívida o valor de € 39,00, relativo à pensão de alimentos do mês de Janeiro de 2012 do M….
Além de todos estes valores, deve ainda o Recorrente ser condenado ao pagamento dos juros moratórios, contabilizados à taxa civil legalmente fixada em cada momento”.
Conclui, no sentido do Recurso Subordinado ser “julgado totalmente procedente, por provado, revogando-se parcialmente a Sentença proferida, no sentido de condenar o Recorrente ao pagamento de todas as pensões de alimentos peticionadas, por não provado que tenha havido uma dação em cumprimento, nem renúncia a nenhuma das prestações vencidas, nem abuso de direito em peticionar estes pagamentos, nem confusão quanto a nenhuma das prestações peticionadas pela Recorrida”.
12- O Recorrido/Embargante apresentou contra-alegações, relativamente ao RECURSO SUBORDINADO, terminando as mesmas com as seguintes CONCLUSÕES:
“1º Que ao abrigo do disposto no Artº 641º nº 2º alínea a) do C.P.C. o presente recurso subordinado não seja admitido por extemporaneidade, dado que foi apresentado para além do prazo de 15 dias, imposto no Artº 32º nº 3º do R.G.P.T.C., conjugado com o Artº 3º alínea d) do mesmo diploma;
2º Efectivamente, os embargos de executado têm a natureza de um apenso declarativo enxertado no processo executivo por alimentos, que não é por natureza diverso de uma contestação limitada do título executivo, pelo que não pode deixar de considerar -se que os embargos de executado se encontram submetidos às normas especiais sobre recursos que regem o processo executivo, de acordo com o disposto nos Artºs 3º alínea d) e 32º nº 3º do R.G.P.T.C.;
3º Assim deverá ser pelo seguinte: primeiro, porque o apenso de embargos não é mais do que um enxerto declarativo de defesa do embargante no processo executivo, integrando materialmente a marcha do processo executivo; segundo, porque se verificam em relação aos recursos das decisões proferidas no apenso de embargos de executado, os mesmos motivos de celeridade e de agilização, que estão na base da criação do regime mais ágil de prazos de recurso previstos no Artº 32º nº 3º do R.G.P.T.C e terceiro porque seria destituído de razoabilidade aplicar ao processo principal – o de execução por alimentos – o regime especial mais agilizado de recursos constante do Artº 32º do R.G.P.T.C. e não o aplicar a um enxerto ou apenso deste processo principal;
4º Por outro lado, na medida em que o intérprete tem de presumir que o legislador escolheu a solução legal mais acertada (Artº 9º nº 3º do Código Civil) não pode aceitar-se uma interpretação da norma do Artº 32º nº 3º do R.G.P.T.C. que conduzisse à sua aplicação às decisões tomadas no processo de execução por alimentos, mas que não se aplicasse ao apenso de embargos de executado, enxertado na execução;
5º De todo o exposto decorre que o recurso subordinado apresentado pela embargada no dia 11 de Outubro de 2017, o foi muito depois de terminado o prazo de 15 dias que tinha legalmente para o apresentar, nos termos do Artº 32º nº 3º do R.G.P.T.C. conjugado com o Artº 633º nº 2º do C.P.C., regime especial a que devia obediência;
6º O recurso subordinado deverá também ser rejeitado por inadmissibilidade, na medida em que o montante em que a sentença de embargos foi desfavorável à ora Recorrente ascende a 12 600,00 Euros, como decorre da parte decisória da sentença, a fls. 37.;
7º Ora, não tendo sido a sentença desfavorável à Recorrente em mais de 15 000,00 Euros, não é admissível recurso da mesma para o Tribunal da Relação, como se determina no Artº 629º nº 1º do C.P.C., conjugado com o disposto no Artº 44º nº 1º da Lei de Organização do Sistema Judiciário, Lei 62/2013, de 26/8.
Mas mesmo que assim não se entenda, o que só por mera cautela de patrocínio se refere, deverá ser negado provimento ao presente recurso subordinado, porquanto a sentença fez uma correcta interpretação e aplicação da matéria de facto provada e de Direito, não merecendo censura e devendo ser mantida neste particular.
8º A Recorrente pretende que lhe sejam reconhecidas as seguintes prestações alimentares, que a sentença recorrida considerou não devidas:
a) – As prestações de alimentos dos dois filhos menores vencidas nos meses de Julho e Agosto dos anos de 2003 a 2009, no valor de 9 800,00 Euros;
b) - O montante de 700,00 Euros relativos aos meses de Fevereiro e Março de 2012 de alimentos ao filho MM…;
c) – O montante de 2 100,00 Euros de prestações à filha MR… nos meses de Janeiro a Junho de 2016 quando esta esteve a residir em casa do pai, o aqui recorrido.
9º A Recorrente não tem direito às prestações de alimentos dos dois filhos menores referidas nas alíneas a) e b) do número anterior, porque como ficou provado nos autos, em 2003, a Recorrente o e o Recorrido celebraram um acordo, nos termos do qual a pensão de alimentos devida pelo pai dos dois menores seria integralmente liquidada através do pagamento da mensalidade e das despesas dos Colégios dos dois filhos;
10º Ficou demonstrado nos autos que a intenção dos progenitores no acordo, foi que o pagamento dos Colégios pelo pai, que tinha um valor sensivelmente idêntico ou mesmo superior ao que o pai devia pagar de acordo com o A.R.R.P., extinguia a sua dívida da prestação alimentar;
11º Isso mesmo foi reconhecido e confessado mesmo pela Recorrente, que em 4/11/2010, declarou que o incumprimento do acordo do poder paternal só se tinha iniciado em Setembro de 2009 (números 5 e 7 da matéria de facto assente);
12º O que significa, que entre 2003 e Setembro de 2009 a Recorrente considerou que o Recorrido esteva a cumprir integralmente o acordo e todas as prestações alimentares devidas aos menores pelo Recorrido se encontravam liquidadas, nos termos do acordo celebrado;
13ª Esta declaração confessória que a Recorrida fez e que se encontra provada no nº 5 da matéria de facto assente, esclarece, sem qualquer dúvida, que durante os anos de 2003 a Setembro de 2009 todas as pensões devidas aos menores estavam liquidadas, por meio do pagamento da mensalidade e despesas do Colégio pagas pelo pai;
14º Além disso, como se demonstra no nº 7 da matéria assente, tendo a Recorrente sido convidada a esclarecer pelo Tribunal, a extensão do incumprimento por parte do Recorrido, veio esclarecer expressamente que “desde o passado mês de Setembro de 2009 o requerido não paga a quantia de 350,00 Euros a título de pensão de alimentos para os menores”;
15º Tal declaração da Recorrente demonstra que, nos termos do acordo celebrado em 2003 entre os progenitores, o Recorrido devia pagar a mensalidade e as despesas do Colégio, para liquidação da pensão de alimentos aos dois filhos e que tal pagamento tinha sido integralmente realizado e o Recorrido nada devia até Setembro de 2009;
16º Ficou assim provado que a Recorrente consentiu e assentou com o Recorrido, no acordo de 2003, em que o pagamento das mensalidades e despesas dos Colégios extinguia inteiramente o seu débito de prestação de alimentos, configurando o pagamento das despesas dos Colégios de ambos os filhos uma dação em pagamento, nos termos previstos no Artº 837º do Código Civil, como muito bem se considerou na sentença recorrida;
17º Além disso, as declarações proferidas pela Recorrente em 4/11/2010 e esclarecidas em 14/3/2012, afirmando que o incumprimento do Recorrido apenas tinha começado em Setembro de 2009, têm a natureza de declarações confessórias da Recorrente, significando que só há, segundo ela, incumprimento depois desta data, o que caracteriza a sua declaração como confessória com a natureza e efeitos do disposto nos Artºs 355 nº 2º, 356º nº 2º e 358º nº 1º do Código Civil ou como se considerou na sentença significam uma renúncia ao direito de as voltar a pedir;
18º Em consequência, bem andou a sentença ao considerar não serem devidas as prestações alimentares relativas aos meses de Julho e Agosto de 2003 a 2009, bem como os 700.00 Euros da pensão do filho MM…, de Fevereiro e Março de 2012, por corresponderem a despesas já pagas ao Colégio do BS…, relativas ao seu filho;
19º Por último bem andou também a sentença recorrida ao considerar que a Recorrente ao vir pedir o pagamento destas prestações em 2013, no processo executivo, dez anos depois da celebração do acordo com o progenitor e depois das suas esclarecedoras e confessórias declarações proferidas em 4/11/2010 e 14/3/ 2012, quanto ao cumprimento do mesmo, actuou com manifesto abuso de direito, e contra os princípios da boa-fé processual, e portanto de modo ineficaz, nos termos do disposto no Artº 334º do Código Civil;
20º Por último, encontrando-se demonstrado no número 69 da matéria assente, que a MR…, filha do Recorrido, esteve a residir em casa do Recorrido entre Janeiro e Junho de 2016, tendo este naturalmente suportado todas as despesas necessárias ao alojamento, alimentação e outras despesas da filha e não tendo sido feita qualquer prova de que a Recorrente tivesse pago à sua filha ou ao Recorrido durante esse tempo quaisquer despesas, nem que tivesse suportado quaisquer custos de manutenção da menor em casa do pai, bem se entendeu na sentença recorrida, que a Recorrente não tem direito ao pagamento da pensão de alimentos da filha, durante esses período, porque não a teve a seu cargo, devendo considerar-se a dívida extinta por confusão, nos termos do Artº 868º do Código Civil”.
13- Conforme requerimento de fls. 601 a 603, datado de 07/11/2017, veio a Recorrente/Exequente pronunciar-se acerca da extemporaneidade e inadmissibilidade do Recurso Subordinado invocadas pelo Recorrido/Executado, pugnando pela tempestividade do recurso e sua legal admissibilidade.
14- Os recursos – principal e subordinado - foram admitidos por despacho datado de 11/12/2017 – cf., fls. 615 -, tendo-se o Tribunal Recorrido pronunciado acerca das nulidades invocadas, no sentido da sua não verificação.
15- Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar, valorar, ajuizar e decidir.
II- ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO
Prescrevem os nºs. 1 e 2, do artº. 639º do Cód. de Processo Civil, estatuindo acerca do ónus de alegar e formular conclusões, que:
“1- o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão.
2- Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar:
a) As normas jurídicas violadas ;
b) O sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas ;
c) Invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada”.
Por sua vez, na esteira do prescrito no nº. 4 do artº. 635º do mesmo diploma, o qual dispõe que “nas conclusões da alegação, pode o recorrente restringir, expressa ou tacitamente, o objecto inicial do recurso”, é pelas conclusões da alegação dos Recorrentes Apelantes que se define o objecto e se delimita o âmbito dos recursos (principal e subordinado), sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto dos recursos.
Pelo que, na ponderação do objecto dos recursos interpostos pelos Recorrentes Embargante/Executado e Embargada/Exequente, delimitado pelo teor das conclusões expostas, a apreciação a efectuar na presente sede consubstancia-se, fundamentalmente, em aferir o seguinte:
- no que concerne ao RECURSO INDEPENDENTE:
I) Se relativamente à oposição à penhora, a sentença apelada conheceu e decidiu questão da qual não podia tomar conhecimento, incorrendo assim na nulidade prevista na alínea d), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil – Conclusões 1º a 3º e 4º a 6º ;
II) Se existiu erro de julgamento na apreciação da oposição à penhora deduzida, nomeadamente no que concerne ao pedido de levantamento das penhoras realizadas e, subsidiariamente, da sua redução, mediante levantamento da penhora da quota da sociedade S…, Lda. – Conclusões 7º a 10º ;
III) Se relativamente à condenação por litigância de má-fé foi praticada a nulidade de sentença prevista na alínea d), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil, por não ter sido observado o princípio do contraditório e da defesa do interessado, ao não ter sido previamente ouvido sobre tal intenção, em violação do prescrito no artº. 3º, nº. 2, do Cód. de Processo Civil e 20º, nº. 1, da Constituição da República Portuguesa - Conclusões 11º a 13º ;
IV) Se relativamente a tal condenação por litigância de má-fé deve ser alterada a matéria de facto dada como provada (não consideração como provados dos factos 79º, 80º e 84º ; alteração do facto 84º ; aditamento dos factos 87º e 88º), e se existiu erro de julgamento em tal condenação - Conclusões 14º a 26º.
O que implica, in casu, a análise das seguintes questões:
- Do incidente de oposição à penhora ;
- Da apreciação da causa de nulidade de sentença inscrita na alínea d), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil ;
- Da litigância de má-fé.
- no que concerne ao RECURSO SUBORDINADO:
a. Se relativamente à qualificada situação de dação em cumprimento, a sentença incorreu na nulidade inscrita na alínea c), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil, por estarem os factos que fundamentam a decisão em oposição com o que veio a ser decidido ;
b. Se existiu incorrecta qualificação da factualidade provada, ou seja, erro de julgamento, devendo antes qualificar-se o negócio jurídico celebrado entre as partes como uma mera dação pro solvendo, nos termos do artº. 840º, do Cód. Civil (desde logo, devendo reconhecer-se prevalência à presunção inscrita no nº. 2 de tal normativo) e não como uma dação em cumprimento, nos termos do artº. 837º, do mesmo diploma Conclusões 49º a 60º ;
c. Se no que concerne à definida renúncia das prestações alimentícias vencidas, a sentença incorreu na causa de nulidade prevista na alínea d), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil, porque dissonante dos factos assentes que a fundamentam ;
d. Se não ocorreu qualquer renúncia expressa às prestações de alimentos vencidas, nos termos do nº. 1, do artº. 2008º, do Cód. Civil, ou seja, se deverá concluir-se que do facto da Recorrente não ter pedido a totalidade das prestações alimentícias vencidas no deduzido apenso de incumprimento, em 2010 e 2012, não pode deduzir-se uma renúncia extintiva da obrigação do Recorrente de pagar as prestações de alimentos vencidas, o que determina a verificação da ocorrência de eventual erro de julgamento no enquadramento efectuado - Conclusões 61º a 68º ;
e. Se no reconhecimento do preenchimento do instituto jurídico do abuso de direito, a sentença apelada tenha incorrido na causa de nulidade prevista na alínea d), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil, ao não lograr dar como provado um dos seus factos essenciais, ou seja, que tenha existido um investimento de confiança do Recorrido em função da convicção que pudesse ter criado de que a Recorrente não lhe exigiria os valores em dívida ;
f. Se a factualidade provada não permite concluir pelo preenchimento de abuso de direito por parte da Recorrente ao exigir o pagamento de todas as pensões de alimentos que executou, pois, desde logo, inexiste equivalência jurídica entre o deixar de pedir e a renúncia, previstas no nº. 1, do artº. 2008º, do Cód. Civil, não decorrendo de qualquer delas um efeito extintivo da obrigação, o que implica verificação de pertinência do enquadramento jurídico da questão - Conclusões 69º a 81º ;
g. Se existe erro de julgamento ao considerar-se como verificada a causa de extinção da obrigação confusão, prevista no artº. 868º, do Cód. Civil, relativamente às prestações alimentícias de Janeiro a Junho de 2016, em benefício da menor MR…, pelo facto desta, durante tal período, ter residido com o progenitor pai - Conclusões 82º a 89º.
O que implica, in casu, a análise das seguintes questões:
- Dos institutos jurídicos dação em cumprimento versus dação pro solvendo (ou dação em função do cumprimento) ;
- Da apreciação da causa de nulidade de sentença inscrita na alínea c), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil ;
- Da renúncia às prestações alimentícias vencidas ;
- Do instituto do abuso de direito ;
- Da causa de extinção da obrigação Confusão.
Todavia, aprioristicamente, cumpre conhecer acerca de duas questões prévias invocadas pelo Recorrido Subordinado nas contra-alegações apresentadas, nomeadamente:
Ø Da extemporaneidade do Recurso Subordinado - Conclusões 1º a 5º das contra-alegações ao recurso subordinado.
Ø Da inadmissibilidade do Recurso Subordinado - Conclusões 6º e 7º das contra-alegações ao recurso subordinado.
- Da extemporaneidade do Recurso Subordinado –
Conclusões 1º a 5º das contra-alegações ao recurso subordinado
Pugna o Recorrido Subordinado MM… pela não admissão do recurso subordinado interposto, alegando, em súmula, o seguinte:
§ O recurso foi apresentado para além do prazo de 15 dias, imposto no Artº 32º nº 3º do R.G.P.T.C., conjugado com o Artº 3º alínea d) do mesmo diploma;
§ Com efeito, os embargos de executado têm a natureza de um apenso declarativo enxertado no processo executivo por alimentos, que não é por natureza diverso de uma contestação limitada do título executivo, pelo que não pode deixar de considerar -se que os embargos de executado se encontram submetidos às normas especiais sobre recursos que regem o processo executivo, de acordo com o disposto nos Artºs 3º alínea d) e 32º nº 3º do R.G.P.T.C.;
§ O que deve suceder porque o apenso de embargos não é mais do que um enxerto declarativo de defesa do embargante no processo executivo, integrando materialmente a marcha do processo executivo e, por outro lado, porque se verificam em relação aos recursos das decisões proferidas no apenso de embargos de executado, os mesmos motivos de celeridade e de agilização, que estão na base da criação do regime mais ágil de prazos de recurso previstos no Artº 32º nº 3º do R.G.P.T.C e, por fim, porque seria destituído de razoabilidade aplicar ao processo principal – o de execução por alimentos – o regime especial mais agilizado de recursos constante do Artº 32º do R.G.P.T.C. e não o aplicar a um enxerto ou apenso deste processo principal ;
§ Ademais, na medida em que o intérprete tem de presumir que o legislador escolheu a solução legal mais acertada (Artº 9º nº 3º do Código Civil) não pode aceitar-se uma interpretação da norma do Artº 32º nº 3º do R.G.P.T.C. que conduzisse à sua aplicação às decisões tomadas no processo de execução por alimentos, mas que não se aplicasse ao apenso de embargos de executado, enxertado na execução ;
§ Pelo que, conclui-se, o recurso subordinado apresentado pela embargada no dia 11 de Outubro de 2017, foi-o muito depois de terminado o prazo de 15 dias que tinha legalmente para o apresentar, nos termos do Artº 32º nº 3º do R.G.P.T.C. conjugado com o Artº 633º nº 2º do C.P.C., regime especial a que devia obediência.
Notificada de tal pretensão, a Recorrente Subordinada RP… veio, a fls. 601 vº e 602, aduzir, em súmula, o seguinte [2]:
- Ao contrário do que afirma o Recorrido, os apensos do processo executivo por alimentos não revestem as mesmas exigências de celeridade que o próprio processo executivo pois, salvo raras excepções, não têm o efeito de suspender o processo executivo ;
- Pelo que, não o impondo a lei e nenhum argumento de celeridade o exigindo, não faz sentido aplicar aos embargos de executado apresentados numa execução por alimentos o regime dos recursos previsto no artº. 32º do RGPTC ;
- Ademais, não pode a parte ser prejudicada pela aplicação, por analogia ou interpretação extensiva, dos artigos 3º e 32º do RGPTC, pois estaria a onerar-se a parte com a redução do prazo geral de recurso, limitando-a nos seus direitos de acesso ao direito ;
- Donde, inexistindo lei expressa no sentido de impor um prazo de recurso reduzido no caso dos autos, deve aplicar-se o prazo geral de 30 dias previsto no Código de Processo Civil.
Decidindo:
A questão em litígio traduz-se fundamentalmente em apurar qual é presentemente o prazo de interposição de recurso das decisões proferidas em apenso de embargos de execução de alimentos.
Nomeadamente, se é aplicável o prazo de 15 dias prescrito no nº. 3 do artº 32º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível – aprovado pela Lei nº. 141/2015, de 08/09, que entrou em vigor em 08/10/2015 -, conforme defendo o Recorrido Subordinado, ou antes o prazo geral de 30 dias inscrito no nº. 1, do artº. 638º, do Cód. de Processo Civil, conforme pretensão deduzida pela Recorrente Subordinada.
Em primeiro lugar, cumpre referir que tendo a execução (da qual os presentes autos são dependentes) sido instaurada em 08/05/2013 e os presentes embargos em 11/12/2013, nesta data ainda não se encontrava em vigor o Regime Geral do Processo Tutelar Cível, nos termos supra expostos, mas antes a Organização Tutelar de Menores, aprovada pelo DL nº. 314/78, de 27/10.
Todavia, conforme prescreve o artº. 5º do citado DL nº. 141/2015, de 08/09, que aprovou o Regime Geral do Processo Tutelar Cível, este “aplica-se aos processos em curso à data da sua entrada em vigor, sem prejuízo da validade dos actos praticados na vigência da lei anterior”.
Donde resulta que, in casu, não está em equação a eventual aplicabilidade da OTM, mas antes já do regime de recursos especificamente previsto no Regime Geral do Processo Tutelar Cível, em contraposição com o regime geral prescrito no Código de Processo Civil.
Dispõe o artº. 32º, nºs. 1 e 3, do RGPTC que:
“1- salvo disposição expressa, cabe recurso das decisões que se pronunciem definitiva ou provisoriamente sobre a aplicação, alteração ou cessação de medidas tutelares cíveis.
(…)
3- Os recursos são processados e julgados como em matéria cível, sendo o prazo de alegações e de resposta de 15 dias”.
Tipificando as providências tutelares cíveis, aduz a alín. d), do artº. 3º, do mesmo diploma, que “para efeitos do RGPTC, constituem providências tutelares cíveis:
d) a fixação dos alimentos devidos à criança e aos filhos maiores ou emancipados a que se refere o artigo 1880º do Código Civil e a execução por alimentos” (sublinhado nosso).
Constata-se, desde logo, que rotulada como providência tutelar cível é a execução, qua tale, por alimentos, não tipificando o legislador, com semelhante identidade, os embargos de executado, funcionando estes como uma verdadeira oposição ou contestação àquela acção de natureza executiva.
Pelo que, a questão que urge decidir é se, não estando equacionada tal previsão, ainda assim se justifica estender aos embargos de executado ou oposição à execução o regime especial de recursos equacionado no regime tutelar cível, aplicável às providências tutelares cíveis. Ou seja, se existem especiais razões, nomeadamente de celeridade, que justifiquem que os embargos devam ser processados, no que concerne aos recursos, sob prazos mais curtos do que os previstos no regime geral processual cível.
Ora, conforme bem aduz a Recorrente Subordinada, não tendo a instauração de embargos, e o seu recebimento, a virtualidade de, salvo raras excepções, não verificáveis in casu, suspender o processo executivo de alimentos - cf., artº. 733º, nº. 1, do Cód. de Processo Civil -, aquelas razões de celeridade, invocáveis para a legal previsão de um prazo mais curto de recurso, não ocorrem em concreto.
E, assim sendo, não estipulado a lei, de forma clara e expressa, a aplicabilidade de tal prazo ao presente processo de embargos, apenas tal enquadramento poderia ter lugar com recurso a uma interpretação extensiva, ou eventualmente analógica, dos citados normativos.
Todavia, tal interpretação, cuja pertinência não se vislumbra, sempre determinaria uma compressão dos direitos de recurso das partes nos embargos, por efeito de redução do prazo da sua interposição e apresentação de alegações.
Efectivamente, nos termos referenciados pela Recorrente Subordinada, “ uma interpretação extensiva ou analógica do n.º 3 do artigo 32.º do RGTPC no sentido de compreender o recurso previsto no artigo 3.º, n.º 5, da Lei n.º 75/98, salvo o devido respeito, parece correr o risco de colidir com os limites jurisdicionais de interpretação e aplicação da lei. Ademais, face a tão destacada especificidade daquele normativo da Lei n.º 75/98, uma tal interpretação levaria a um solução suscetível de surpreender as partes, não só o ora Recorrente, mas também os particulares, quer como recorrentes, quer como recorridos” [3].
Ou seja, ainda que ajuizando acerca de regime diferenciado – o da Lei nº. 75/98, que veio estabelecer o Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores -, as razões de afastamento da interpretação extensiva ou analógica, aplicam-se igualmente ao caso concreto, pois, apenas aludindo o RGPTC à execução por alimentos como providência tutelar cível, não seria expectável para as partes, Recorrente ou Recorrido, a aplicação ao processo de embargos ou oposição à execução das regras recursórias, mais limitativas ou restritas, previstas para as providências tutelares cíveis.
Esclarecendo melhor, não descortinamos qualquer motivação fundamentada capaz de justificar a aplicabilidade, por via interpretativa extensiva ou analógica, daquele regime mais limitativa de acesso ao direito de recurso. Pelo que, na omissão da existência de lei expressa a estipular e determinar tal redução, o prazo a aplicar deve ser o prazo geral de recurso de 30 dias, inscrito no nº. 1, do artº. 638º, do Cód. de Processo Civil.
O que implica necessário reconhecimento da tempestividade do interposto recurso subordinado, nos termos do nº. 2, do artº. 633º, do Cód. de Processo Civil, e consequente improcedência, nesta parte, das alegações recursórias.
- Da inadmissibilidade do Recurso Subordinado –
Conclusões 6º e 7º das contra-alegações ao recurso subordinado
Alega, ainda, o Recorrido Subordinado que o montante em que a sentença de embargos foi desfavorável à Recorrente Subordinada situa-se no valor de 12.600,00 €.
Pelo que, aduz, tal recurso não pode ser admitido, porque a sentença não foi desfavorável à Recorrente em mais de 15.000,00 €, como exige o nº. 1, do artº. 629º, do Cód. de Processo Civil e 44º, nº. 1, da Lei nº. 62/2013, de 26/08.
Na resposta apresentada, a Recorrente Subordinada RP… veio, a fls. 602 vº e 603, citando artº. 629º, nº. 1, do Cód. de Processo Civil, afirmar poder-se recorrer de uma decisão da 1ª instância de valor superior a 5.000,00 €, cujo decaimento seja superior a 2.500,00 €, e não superior a 15.000,00, conforme alegado. Pelo que nada impede a admissibilidade do recurso subordinado.
Decidindo:
Como regra geral de admissibilidade do recurso, prescreve o artº. 629º, nº. 1, do Cód. de Processo Civil que “o recurso ordinário só é admissível quando a causa tenha valor superior à alçada do Tribunal de que se recorre e a decisão impugnada seja desfavorável ao recorrente em valor superior a metade da alçada desse tribunal, atendendo-se, em caso de fundada dúvida acerca do valor da sucumbência, somente ao valor da causa”.
Em matéria cível, a alçada dos tribunais de 1ª instância é de 5.000,00 € (cinco mil euros), conforme decorre do nº. 1, do artº. 44º, da Lei nº. 62/2013, de 26/08 (Lei da Organização do Sistema Judiciário).
Ora, a sentença apelada, conforme refere o ora Recorrido Subordinado será desfavorável para a Recorrente Subordinada na parte em que não reconheceu ser devido o valor de 12.600,00 €.
Pelo que, sendo este o valor em causa, preenchidos estão, necessariamente, os requisitos enunciados no citado nº. 1, do artº. 629º, do Cód. de Processo Civil, existindo, claramente, evidente lapso no alegado pelo Recorrido Subordinado ao exigir que a sentença apelada devesse ser desfavorável para a Apelante em valor superior a 15.000,00 €, como se estivesse em causa a alçada dos Tribunais da Relação relativamente aos recursos a interpor para o Supremo Tribunal de Justiça.
O que implica, sem carência de ulteriores delongas, improcedência, nesta parte, das aduzidas conclusões recursórias, reconhecendo-se, por preenchimento do nº. 1, do artº. 629º, do Cód. de Processo Civil, a legal admissibilidade do recurso subordinado interposto.
III- FUNDAMENTAÇÃO
A- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Na sentença apelada foi CONSIDERADA PROVADA a seguinte matéria de facto :
1. Exequente e Executado têm em comum os filhos MR… e MM…, nascidos respectivamente a …/…/1999 e …/…/2000 - fls. 6 de 7 dos autos principais, de regulação.
2. Em 08/05/2003, no âmbito dos autos principais, na sequência de acordo entre os progenitores que foi judicialmente homologado, as responsabilidades parentais ficaram reguladas, na vertente de alimentos, entre o mais, nos seguintes termos (fls. 34 e 38):
“O Pai contribuirá mensalmente, a título de pensão de alimentos para os menores, com a quantia de €700,00 (setecentos euros) a ser entregue à Mãe, por transferência bancária, até ao dia 5 do mês a que respeitar” ;
3. Após a separação do casal, e mesmo após o divórcio ocorrido em 2004, os progenitores continuaram a manter entre si um relacionamento amigável, convivendo ambos com regularidade e suportando o ora Embargante, também com regularidade, diversas despesas pessoais da ora Embargada - designadamente pagando-lhe uma viagem a Itália na companhia da avó paterna dos filhos comuns ou contribuindo financeiramente para a aquisição de um veículo automóvel.
4. Não obstante não constarem do acordo sobre responsabilidades parentais, o Executado pagou diversas outras despesas relativas aos filhos, designadamente:
a) Janeiro/2004 €65,00 consulta M… pediatria doc. de fls. 127
b) Janeiro/2004 €65,00 consulta R… pediatria doc. de fls. 127
c) Junho/2004 €70,00 consulta R… pediatria doc. de fls. 127
d) Setembro/2004 €25,00 consulta R... s. infantil doc. de fls. 129v
e) Outubro/2004 €15,00 consulta R… audição doc. de fls. 129v
f) Novembro/2005 €70,00 consulta M… pediatria doc. de fls. 131
g) Dezembro/2005 €14,00 M… acto médico doc. de fls. 130v
h) Dezembro/2005 €28,00 M… acto médico doc. de fls. 130v
i) Julho/2008 €45,00 Conservatório R… doc. de fls. 131
j) Set-Dez/2009 €320 explicaç. Matem. M… doc. de fls. 13
k) 2009 €417,82 seguro saúde R… doc. de fls. 116v
l) 2009 €417,82 seguro saúde M… doc. de fls. 116v
m) Jan-Dez/2010 €1.240 explicaç. Matem. M… doc. de fls. 13
n) Julho/2010 €260 campo férias R… doc. de fls. 116
o) Agosto/2010 €175 campo férias R… doc. de fls. 116v
p) 2010 €431,83 seguro saúde R… doc. de fls. 115v
q) 2010 €431,83 seguro saúde M… doc. de fls. 115v
r) 2011 €431,83 seguro saúde R… doc. de fls. 115v
s) 2011 €431,83 seguro saúde M… doc. de fls. 115v
t) Dez/2012 €80,00 explicaç. Matem. M… doc. de fls. 117v
u) Jan-Mar/2013 €240 explicaç. Matem. M… doc. de fls. 117v
v) Jan/2013 €40,00 R… ortodontia doc. de fls. 118v
w) Set/2014 €55,87 apoio inglês doc. de fls. 118
x) Out/2014 €120 R… ortodontia doc. de fls. 121
5. No apenso de incumprimento A, em 04/11/2010, RP… invocou que ML… havia iniciado o incumprimento dos alimentos aos filhos em Setembro de 2009, mês em que passou a pagar apenas €350,00 dos €700,00 convencionados – do que teve conhecimento apenas com a leitura do extracto bancário, sem perceber o que levou o Requerido a ter tal atitude.
6. E que, encontrando-se 13 meses em falta (que se depreende de Setembro de 2009 até Setembro de 2010, ambos inclusive), eram devidos €4.550,00.
7. Convidada a esclarecer a extensão do incumprimento, a progenitora renovou em 14/03/2012 “esclarecer que desde o passado mês de Setembro de 2009, o requerido não paga a quantia de €350,00 a título de pensão de alimentos para os menores” – fls. 106 do apenso A.
8. Em 08/05/2013, RP… propôs contra ML… a execução especial de alimentos que correu termos como apenso B, de que este apenso C é por sua vez apenso, na qual pediu que lhe fossem pagas as prestações em falta e que disse serem as vencidas
a) nos meses de Julho e Agosto de todos os anos de 2003 a 2009, no total de €9.800,00 (€1.400,00 x 7 anos) – não €12.600,00, como por lapso aritmético fez constar do requerimento executivo quando contou 9 anos;
b) nos meses de Setembro de 2009 a Dezembro de 2009, a mensalidade da MR… no total de €1.400,00 (€350,00 x 4 meses);
c) nos meses de Janeiro de 2010 a Janeiro de 2012 (tal como rectificado em 06/06/2014 e 05/03/2015 no apenso A, a fls. 188 e 193 desse apenso, e não 2013 como consta) a mensalidade da MR… no total de €8.750,00 (€350,00 x 25 meses);
d) nos meses de Fevereiro de 2012 a Maio de 2013, ambas as mensalidades da MR… e do M… no total de €11.200,00 (€700,00 x 16 meses)
tudo no total de €31.150,00 – e não €33.950,00, como por lapso contou.
9. A tal quantia acresceu os juros vencidos que disse serem de €4.170,65, totalizando o peticionado em €38.120,65 - fls. 4 do apenso B.
10. Em Janeiro de 2014, em aditamento, invocou como não pagas as prestações de Junho de 2013 a Janeiro de 2014, relativas à MR… e ao M…, no total de €5.600,00 (€700,00 x 8 meses) acrescido de €72,50 de juros – fls. 59 do apenso B.
11. Em Maio de 2017, em aditamento, invocou como não pagas as prestações de Fevereiro de 2014 a Maio de 2017, relativas à MR… e ao M…, no total de €28.000,00 (€700,00 x 40 meses) acrescido de €1.825,21 de juros – fls. 612 do apenso B.
12. Em Agosto de 2003, o Embargante pagou a prestação de Junho de 2003, no valor de €700,00 – doc. de fls. 127-verso e 235-verso.
13. Em 2003, o Embargante não pagou as prestações de Julho a Dezembro, no valor de €4.200,00 (€700,00 x 6 meses).
14. Contudo, na sequência de acordo com a Requerida e a pedido desta, que lhe invocou a existência de frequentemente existirem mensalidades em dívida decorrentes do atraso do Embargante no pagamento das prestações, veio a pagar ao Colégio do BS… frequentado pela MR… e pelo M…, a quantia de €4.628,04 (doc. de fls. 78).
15. Em 2004, o Embargante não pagou as prestações de Janeiro a Dezembro, no valor de €8.400,00 (€700,00 x 12 meses).
16. Contudo, na sequência do mesmo acordo, veio a pagar ao Colégio do BS…, frequentado pela MR… e pelo M…, a quantia de €7.980,00 (doc. de fls. 78).
17. Em 2005, o Embargante não pagou as prestações de Janeiro a Dezembro, no valor de €8.400,00 (€700,00 x 12 meses).
18. Contudo, na sequência do mesmo acordo, veio a pagar ao Colégio do BS…, frequentado pela MR… e pelo M…, a quantia de €7.250,00 (doc. de fls. 78).
19. Nesse ano, as despesas da MR… totalizaram €4.370,00, à razão de €400,00 (Janeiro), €430,00 (Fevereiro), €615,00 (Março), €400,00 (Abril), €430,00 (Maio), €400,00 (Junho), €300,00 (Setembro), €485,00 (Outubro), €455,00 (Novembro) e €455,00 (Dezembro) – doc. de fls. 377.
20. Nesse ano, as despesas do M… totalizaram €3.825,00, à razão de €345,00 (Janeiro), €375,00 (Fevereiro), €560,00 (Março), €345,00 (Abril), €375,00 (Maio), €345,00 (Junho), €385,00 (Setembro), €355,00 (Outubro), €355,00 (Novembro) e €385,00 (Dezembro) – doc. de fls. 378.
21. Em 2006, o Embargante não pagou as prestações de Janeiro a Dezembro, no valor de €8.400,00 (€700,00 x 12 meses).
22. Contudo, na sequência do mesmo acordo, veio a pagar ao Colégio do BS…, frequentado pela MR… e pelo M…, a quantia de €7.286,68 (doc. de fls. 78).
23. Nesse ano, as despesas da MR… totalizaram €4.843,00, à razão de €455,00 (Janeiro), €485,00 (Fevereiro), €680,00 (Março), €455,00 (Abril), €485,00 (Maio), €455,00 (Junho), €422,00 (Setembro), €452,00 (Outubro), €477,00 (Novembro) e €477,00 (Dezembro) – doc. de fls. 377.
24. Nesse ano, as despesas do M… totalizaram €4.069,00, à razão de €415,00 (Janeiro), €385,00 (Fevereiro), €580,00 (Março), €385,00 (Abril), €355,00 (Maio), €445,00 (Junho), €315,00 (Setembro), €345,00 (Outubro), €422,00 (Novembro) e €422,00 (Dezembro) – doc. de fls. 378.
25. Em 2007, o Embargante não pagou as prestações de Janeiro a Dezembro, no valor de €8.400,00 (€700,00 x 12 meses).
26. Contudo, na sequência do mesmo acordo, veio a pagar ao Colégio do BS…, frequentado pela MR… e pelo M…, a quantia de €3.351,81 (doc. de fls. 78).
27. Nesse ano, as despesas da MR… totalizaram €4.543,00, à razão de €477,00 (Janeiro), €507,00 (Fevereiro), €712,00 (Março), €447,00 (Abril), €507,00 (Maio), €477,00 (Junho), €278,00 (Setembro), €278,00 (Outubro), €475,00 (Novembro) e €385,00 (Dezembro) – doc. de fls. 377.
28. Nesse ano, as despesas do M… totalizaram €4.503,00, à razão de €422,00 (Janeiro), €452,00 (Fevereiro), €657,00 (Março), €422,00 (Abril), €452,00 (Maio), €422,00 (Junho), €267,00 (Setembro), €601,00 (Outubro), €434,00 (Novembro) e €374,00 (Dezembro) – doc. de fls. 378.
29. Em 2008, o Embargante não pagou as prestações de Janeiro a Dezembro, no valor de €8.400,00 (€700,00 x 12 meses).
30. Contudo, na sequência do mesmo acordo, veio a pagar ao Colégio do BS…, frequentado pela MR… e pelo M…, a quantia de €6.651,04 (doc. de fls. 78).
31. Nesse ano, as despesas da MR… totalizaram €4.391,00, à razão de €397,00 (Janeiro), €421,50 (Fevereiro), €385,00 (Março), €385,00 (Abril), €666,50 (Maio), €385,00 (Junho), €464,00 (Setembro), €464,00 (Outubro), €494,00 (Novembro) e €329,00 (Dezembro) – doc. de fls. 377.
32. Nesse ano, as despesas do M… totalizaram €4.360,00, à razão de €374,00 (Janeiro), €404,00 (Fevereiro), €374,00 (Março), €374,00 (Abril), €662,00 (Maio), €374,00 (Junho), €464,00 (Setembro), €464,00 (Outubro), €494,00 (Novembro) e €376,00 (Dezembro) – doc. de fls. 378.
33. Em 2009, o Embargante não pagou as prestações de Janeiro a Dezembro, no valor de €8.400,00 (€700,00 x 12 meses).
34. Contudo, na sequência do mesmo acordo, veio a pagar ao Colégio do BS…, frequentado pela MR… até Junho e pelo M… também após essa data, a quantia de €4.792,00 (doc. de fls. 78).
35. Nesse ano, as despesas da MR… totalizaram €1.879,00, à razão de €289,00 (Janeiro), €340,00 (Fevereiro), €317,00 (Março), €289,00 (Abril), €355,00 (Maio) e €289,00 (Junho) – doc. de fls. 377.
36. Nesse ano, as despesas do M… totalizaram €3.888,40, à razão de €289,00 (Janeiro), €340,00 (Fevereiro), €324,00 (Março), €319,00 (Abril), €355,00 (Maio), €331,00 (Junho), €664,00 (Setembro), €368,40 (Outubro), €441,00 (Novembro) e €457,00 (Dezembro) – doc. de fls. 378/379.
37. Em 2010, o Embargante não pagou as prestações de Janeiro a Dezembro, no valor de €8.400,00 (€700,00 x 12 meses).
38. Contudo, na sequência do mesmo acordo, veio a pagar ao Colégio do BS…, frequentado pelo M…, a quantia de €4.178,40 (doc. de fls. 78).
39. Nesse ano, as despesas do M… totalizaram €3.397,00, à razão de €419,00 (Janeiro), €476,00 (Fevereiro), €464,00 (Março), €344,00 (Abril), €504,00 (Maio), €376,00 (Junho), €367,00 (Setembro), €32,00 (Novembro) e €415,00 (Dezembro) – doc. de fls. 379.
40. Em 2011, o Embargante não pagou as prestações de Janeiro a Dezembro, no valor de €8.400,00 (€700,00 x 12 meses).
41. Contudo, na sequência do mesmo acordo, veio a pagar ao Colégio do BS…, frequentado pelo M…, a quantia de €4.178,40 (doc. de fls. 78).
42. Nesse ano, as despesas do M… totalizaram €3.779,40, à razão de €383,00 (Janeiro), €375,00 (Fevereiro), €407,00 (Março), €373,00 (Abril), €367,00 (Maio), €315,45 (Junho), €367,00 (Setembro), €374,95 (Outubro), €381,00 (Novembro) e €436,00 (Dezembro) – doc. de fls. 379.
43. Em 2012, em data não concretamente apurada, o Embargante remeteu €200,00 pelo filho M…, para que os entregasse a sua mãe - o que este fez.
44. Nesse ano, relativamente às prestações de Janeiro a Dezembro, não pagou €8.200,00 (€700,00 x 12 meses - €200,00).
45. Contudo, na sequência do mesmo acordo, veio a pagar ao Colégio do BS…, frequentado pelo M…, a quantia de €1.558,95 (doc. de fls. 78).
46. Nesse ano, as despesas do M… totalizaram €4.334,90, à razão de €406,00 (Janeiro), €403,00 (Fevereiro), €461,00 (Março), €396,00 (Abril), €396,90 (Maio), €478,00 (Junho), €633,00 (Setembro), €383,00 (Outubro), €373,00 (Novembro) e €405,00 (Dezembro) – doc. de fls. 379.
47. Em 2013, o Embargante não pagou as prestações de Janeiro a Dezembro, no valor de €8.400,00 (€700,00 x 12 meses).
48. Nesse ano, as despesas do M… totalizaram €2.341,81, à razão de €380,00 (Janeiro), €373,00 (Fevereiro), €412,00 (Março), €384,81 (Abril), €379,00 (Maio) e €413,00 (Junho) – doc. de fls. 379.
49. As despesas com o Colégio supra referidas incluíram, designadamente, matrículas, mensalidades, prolongamento de horário, visitas de estudo, alimentação e livros escolares – docs. de fls. 112-verso, 129, 132, 132-verso.
50. As divergências entre o valor das despesas anuais e os valores pagos por MM… resultaram de os pagamentos serem efectuados por este fora dos prazos, por vezes no ano seguinte àquele a que diziam respeito - doc. de fls. 441.
51. O Embargante pagou o Colégio apenas até Janeiro de 2012, no total de €51.855,32 – tendo pago em Março de 2012, para além de 3 outras facturas de 2011 cujo pagamento se encontrava em atraso, €367,00 dos €406,00 constantes da factura de Janeiro – docs. de fls. 272-verso do apenso B e 441 do apenso C.
52. A partir daquela data, a Requerente e a avó materna assumiram o pagamento dos €39,00 em falta de Janeiro de 2012 e de todas as facturas seguintes, até Junho de 2013.
53. No Colégio do BS…, as mensalidades de Julho e Agosto não são pagas – doc. de fls. 136-verso.
54. Em 2014, o Embargante não pagou as prestações de Janeiro a Dezembro, no valor de €8.400,00 (€700,00 x 12 meses).
55. Em 2014, o Embargante não pagou as prestações de Janeiro a Dezembro, no valor de €8.400,00 (€700,00 x 12 meses).
56. Em 2015, o Embargante não pagou as prestações de Janeiro a Dezembro, no valor de €8.400,00 (€700,00 x 12 meses).
57. Em 2016, o Embargante não pagou as prestações de Janeiro a Dezembro, no valor de €8.400,00 (€700,00 x 12 meses).
58. Em 18/05/2017, o Executado pagou, a título de alimentos à MR… e ao M…, a quantia de €2.000,00 - doc. de fls. 574 do apenso B.
59. A Exequente assinou num só dia 3 declarações, a pedido do Executado e alegadamente para efeitos fiscais, com as datas apostas de, respectivamente, 20/01/2007, 20/01/2008 e 20/01/2009, das quais consta, entre o mais, que:
“Recebi no ano de 2006 a título de Pensão de Alimentos para os meus filhos MR… (…) e M… (…), a quantia de €8.400,00 paga pelo pai ML…, conforme deliberação do Tribunal de Família e Menores de Lisboa em 7 de Outubro de 2004. / Mais declaro que durante o mesmo exercício foram ainda financeiramente suportadas pelo pai despesas de educação e saúde no montante de €7.286,68 (…), perfazendo assim o valor global de €15.686,68” – doc. de fls. 10.
“Recebi no ano de 2007 a título de Pensão de Alimentos para os meus filhos MR… (…) e M… (…), a quantia de €8.400,00 paga pelo pai ML…, conforme deliberação do Tribunal de Família e Menores de Lisboa em 7 de Outubro de 2004. / Mais declaro que durante o mesmo exercício foram ainda financeiramente suportadas pelo pai despesas de educação e saúde no montante de €3.351,81 (…), perfazendo assim o valor global de €11.751,81” – doc. de fls. 11.
“Recebi no ano de 2008 a título de Pensão de Alimentos para os meus filhos MR… (…) e M… (…), a quantia de €8.400,00 paga pelo pai ML…, conforme deliberação do Tribunal de Família e Menores de Lisboa em 7 de Outubro de 2004. / Mais declaro que durante o mesmo exercício foram ainda financeiramente suportadas pelo pai despesas de educação e saúde no montante de €7.100,54 (…), perfazendo assim o valor global de €15.500,54” – doc. de fls. 10.
60. Na execução, foram penhorados:
a) em 17/05/2013, a moradia no Restelo sita na Rua …, nº …, com o valor patrimonial de €191.346,13 - doc. de fls. 19 do apenso B;
b) em 12/07/2013, a quota do Executado na sociedade S…, Lda., no valor de €155,00 - doc. de fls. 37 do apenso B;
c) em 08/10/2014 (doc. de fls. 210, 211, 233, 235, 236, 244 do apenso B):
c) .1. o saldo bancário que existia em conta à ordem co-titulada pelo Executado no Banco Popular, no valor de €5.687,67 correspondente aos 50% pertencentes ao Executado;
c) .2. valores mobiliários (acções cotadas) co-titulados pelo Executado no Banco Popular, no valor de €51.312,33;
c) .3. o saldo bancário que existia em conta à ordem co-titulada pelo Executado no Millennium BCP, no valor de €279,00.
d) o vencimento do Executado pelo cargo de Administrador da I… – Indústria de Componentes Metálicos, S.A,, no valor que entre Outubro de 2014 e Outubro de 2016 perfez €2.499,63 – docs. de fls. 209, 331 e 423 do apenso B, 214, 238 e 320 deste apenso C.
e) em 04/05/2015, o veículo automóvel Porsche 911 Carrera 4, com a matrícula …-…-RV – docs. de fls. 284, 287 e 332 do apenso B.
61. Sobre a moradia no Restelo supra referida, foi constituída hipoteca voluntária em 06/03/2007 a favor do Banco Comercial Português, para garantia do pagamento do montante máximo de €642.940,00 – doc. de fls. 91 do apenso B.
62. Por apenso (apenso D), invocando a referida garantia, o Banco Comercial Português, S.A. Sociedade Aberta, reclamou um crédito sobre o Executado que no dia 01/02/2017 disse ser no capital de €415.188,64 e que foi graduado em 1º lugar, seguindo-se-lhe o crédito da Exequente – fls. 80-84 do apenso D.
63. Após sucessivos pedidos do Exequente para levantamento das penhoras do imóvel e da quota na sociedade S…, com fundamento no excesso das penhoras realizadas nos autos, o pedido foi indeferido em 12/10/2015 e em 30/06/2016 – fls. 382 e 499/500 do apenso B.
64. O Executado recorreu desta última decisão, estando pendente o recurso no apenso N, que subiu com efeito meramente devolutivo - fls. 516 do apenso B.
65. Sobre os valores mobiliários de €51.312,33 e o saldo bancário de 5.687,67, deduziu oposição à penhora com a invocação de que os mesmos eram pertença de sua esposa ML… – oposição que foi declarada extemporânea no apenso J e de que, sobre esta decisão, pende recurso no apenso L.
66. Em 21/07/2016, na sequência da venda do Porsche no âmbito da execução, a Exequente recebeu do Sr. Agente de Execução a quantia de €15.000,00 – doc. de fls. 505 do apenso B.
67. A MR… frequentou o Colégio do BS… até Junho de 2009, quando completou o 4º ano de escolaridade, tendo continuado o seu percurso escolar, a partir de Setembro desse ano, na Escola de Dança do Conservatório Nacional - doc. de fls. 15 do apenso E.
68. No ano lectivo 2014/2015, com 15 anos de idade, a MR… foi frequentar uma escola de bailado em Basileia, Suíça, com o consentimento de ambos os pais na conferência ocorrida em 12/08/2014 no âmbito do apenso E – doc. de fls. 208.
69. Em Dezembro de 2015, regressou para Portugal e foi residir com o Embargante entre Janeiro e Junho de 2016, até ao final desse ano lectivo.
70. Após, foi residir para Castelo de Vide e continuou o percurso escolar no ensino público.
Da má-fé
71. Em 12/05/2015, o Executado, em requerimento subscrito pela sua Il. Advogada a Exma. Sra. Dra. MC…, considerou que a quantia exequenda se encontrava parcialmente paga, encontrando-se apenas em dívida, por referência ao mês de Julho de 2014, a quantia de €17.807,61 - fls. 111-verso.
72. Em 02/12/2016, por requerimento subscrito pela mesma Il. Advogada, veio dizer entre o mais o seguinte (fls. 204 e 205):
“I- A alegada dívida exequenda
1. (…)
2- O valor em dívida na execução foi impugnado detalhadamente nestes embargos, reconhecendo o executado que teve em dívida um valor de pensões de alimentos aos dois filhos no valor de 17 807,61 Euros, até final de Julho de 2014 (requerimento de 12/5/2015);
II- Pagamentos já realizados pelo embargante
3) – Sucede porém, que a totalidade da dívida que o executado reconheceu, no valor de 17 807,61 Euros, já se encontrava integralmente paga, em 1 de Janeiro de 2013, através de descontos feitos nas remunerações do executado, enquanto foi empregado da OF…, entre 31/7/2008 e 1/1/2013, que ascenderam a um total de 19 852,41 Euros( Docº nº 3);
4) - Este valor foi recebido pelo Senhor Agente de Execução e pela Exequente, a qual, com evidente de má-fé, nunca informou disso este Tribunal, nem neste processo, nem na execução, continuando a bater na falsa tecla de que o executado “não paga pensões de alimentos aos filhos”, o que não é verdade como os factos demonstram (Docº nº 3).
73. Apresentou então, como documento nº 3, aquele que consta a fls. 212/verso e 213, datado de 30/11/2016, emitido e remetido por PC… (fls. 330) em nome da sociedade O… para a qual o Executado havia trabalhado até Janeiro de 2013, e que contém entre o mais o seguinte:
“Segue o resumo com o que foi descontado ao colaborador MM…, a nível de penhoras:
Nº registo Data Rubrica Montante
302 01/2013 Penhora vencimento 1.659,13
290 12/2012 Penhora vencimento 1.687,43
285 11/2012 Penhora vencimento 1.192,54
276 10/2012 Penhora vencimento 1.761,36
267 09/2012 Penhora vencimento 1.664,54
259 08/2012 Penhora vencimento 1.849,50
205 12/2011 Penhora vencimento 663,72
201 11/2011 Penhora vencimento 1.774,27
181 06/2011 Penhora vencimento 1.120.31
112 12/2010 Penhora vencimento 436,01
111 11/2010 Penhora vencimento 832,56
106 06/2010 Penhora vencimento 977,89
96 05/2010 Penhora vencimento 1.226,51
58 02/2009 Penhora vencimento 723,00
57 08/2008 Penhora vencimento 651,33
56 05 a 07/2008 Penhora vencimento 1.632,31
TOTAL 19.852,41
74. Em 15/12/2016, por requerimento subscrito pela mesma IL. Advogada, requereu de novo a junção de “declaração emitida pela empresa OF… (…), onde constam todas as retenções efectuadas por aquela empresa ao vencimento do Embargante, efectuadas no âmbito do processo nº. …/… a correr termos neste Tribunal, quantias estas que foram recebidas pelo Agente de Execução e pela Exequente” – fls. 237/verso.
75. O referido documento contém, para além do quadro de pagamentos supra constante, a menção de que é emitido pela OF… em 30/11/2016 e que, “a pedido do Exmo. Senhor MB…, confirmamos que efectuámos a retenção e entrega dos seguintes valores sobre o vencimento referentes ao processo …/…” (posteriormente rectificado para …/… - em requerimento subscrito pela mesma Il. Advogada em 13/01/2017, a fls. 290/v e pela O… em 28/03/2017, a fls. 449) – doc. de fls. 238/verso.
76. Nenhum dos referidos descontos, efectuados como se viu entre Maio de 2008 e Janeiro de 2013, teve lugar no âmbito da acção executiva que, como apenso B, foi proposta em Maio de 2013 – doc. de fls. 320.
77. No apenso executivo B, o Executado é patrocinado pela Il. Advogada Sra. Dra. MC….
78. Confrontado com aquela não coincidência de datas, o Executado veio dizer em 13/01/2017, por intermédio da mesma Il. Advogada, entre o mais, que (fls. 288):
“5- Esqueceu a embargada que, em 2010, teve início o processo de incumprimento de responsabilidades parentais, que é o apenso A, intentado pela ora embargada, onde esta, ao abrigo do Artº 189 da Organização Tutelar de Menores, requereu que a OF…, procedesse a descontos no ordenado do embargante, que foi seu empregado até ao início de 2013.
6- Tendo a OF… feito descontos ao abrigo do ordenado neste processo, como afirma, e antes de 2013, terá sido seguramente ao abrigo do que lhe foi ordenado no Apenso A deste processo, que se iniciou muito antes de 2013.”
79. E acrescentou na mesma data, em outro requerimento subscrito pela mesma Il. Advogada, que “esta é a verdade dos factos, foram realizados descontos pela OF…, onde o embargante foi empregado até 2013, ordenados por este Meritíssimo Tribunal, nomeadamente no Apenso A, iniciado em 2010 e não apenas no processo de execução a que corresponde o Apenso B.” - fls. 291.
80. E acrescentou ainda em 02/02/2017, em novo requerimento subscrito pela mesma Il. Advogada, após junção de documentos que apontavam para a realização desses descontos no âmbito de outro processo, que “foram realizados descontos pela OF… à remuneração do Embargante, os quais foram ordenados por este Tribunal, no Apenso A, que teve início em 2010, e não apenas no processo executivo a que corresponde o Apenso B” – fls. 315.
81. O apenso A destes autos, correspondente a um incidente de incumprimento, foi intentado em 04/11/2010 por RP…, que invocou que ML… vinha incumprindo parcialmente os alimentos desde Setembro de 2009 – fls. 1 do apenso A.
82. Após diligências várias, notificou-se a OF… em 12/02/2013 para informar se o Requerido ali trabalhava e, na afirmativa, qual o respectivo vencimento – tendo vindo respondido que ML… não era trabalhador daquela instituição desde 31/01/2013 – fls. 114, 117, 118 e 218 do apenso A.
83. No âmbito do apenso A, a referida sociedade não efectuou qualquer desconto no vencimento de ML….
84. Nesse apenso A, a Exma. Sra. Dra. MC… teve intervenção na qualidade de Advogada de ML…, designadamente em diversos requerimentos que dirigiu aos autos – fls. 249/verso e 281 do apenso A.
85. Dos valores mencionados pela OF… como descontados a ML…, foram penhorados €13.372,80 no âmbito de uma execução sumária alheia a estes autos, movida por FJ… e outros contra o aqui e ali Executado, que correu termos sob o nº …/…, na …ª Secção do …º Juízo de Execução de Lisboa – docs. de fls. 247/verso, 294/verso, 297, 338, 341, 346, 350, 354, 357, 362, 366, 370, 422/verso, 424, 426/verso, 428/verso, 430/verso, 432, 434/verso, 436/verso e 438/verso
86. Nessa execução sumária, o Executado encontrou-se patrocinado pela Il. Advogada Sra. Dra. MC… desde 24/01/2013, que entre o mais nele requereu a redução da penhora e o levantamento daquela que ali incidia sobre um veículo Porsche, por ao Executado vir já sendo descontada no seu ordenado a “penhora mensal superior a €1.600,00” - docs. de fls. 248/verso, 249 e 250.
Na mesma sentença foi CONSIDERADA NÃO PROVADA a seguinte matéria de facto :
1. Nos termos do regime sobre responsabilidades parentais, o progenitor ficou de participar em metade das despesas de saúde e de educação da MR… e do M… (art. 13º da contestação).
2. A Exequente recebeu directamente um apoio concedido pelo Ministério da Educação - do qual nada entregou ao Requerido não obstante ter sido este a pagar as despesas do Colégio (requerimento do Executado de 12/05/2015, alínea c).
E, quanto aos valores sustentados pelo Embargante como pagos, o Tribunal não considerou aqueles que são contrários aos supra ditos, designadamente que:
3. No ano de 2006, a título de alimentos, o Embargante pagou à Embargada as quantias de €8.400,00 (pensão) e €7.286,68 (despesas de saúde e educação) - art. 4º do requerimento inicial.
4. No ano de 2007, a título de alimentos, o Embargante pagou à Embargada as quantias de €8.400,00 (pensão) e €3.353,81 (despesas de saúde e educação) - ibidem.
5. No ano de 2008, a título de alimentos, o Embargante pagou à Embargada as quantias de €8.400,00 (pensão) e €7.100,54 (despesas de saúde e educação) - ibidem.
B- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
- Das nulidades da sentença
A- RECURSO PRINCIPAL:
A1 – Da nulidade de sentença prevista na alínea d), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil – Conclusões 1º a 3º das alegações e 1. a 3. das contra-alegações
Alega o Recorrente Embargante que a sentença apelada decidiu de questão de que não podia tomar conhecimento, pois estava deferida ao Tribunal da Relação (apenso L)), na sequência de recurso interposto, em 26/03/2015, no apenso J), referente à Oposição à Penhora, onde foi proferida decisão que considerou intempestiva a oposição apresentada.
Pelo que, aduz, não tinha o tribunal da 1ª instância legitimidade para se pronunciar sobre a oposição à penhora apresentada em 16/02/2015, na qual requereu o levantamento de penhoras que incidem sobre o saldo de contas bancárias da sua actual esposa – ML… – que é terceira e nenhuma responsabilidade tem no pagamento das dívidas de pensões de alimentos alegadamente devidas pelo marido aos filhos menores.
Esclarece, ainda, que este Tribunal Superior, por Acórdão de 13/07/2017, deu-lhe razão, “considerando tempestiva a oposição à penhora de 8/10/2014, que deverá ser objecto de pronúncia”.
Sustenta o aduzido, juntando às alegações três documentos, que traduzem o requerimento de oposição à penhora apresentado em 16/02/2015 – cf., fls. 515 a 518 -, o despacho de 06/03/2015 que indeferiu liminarmente tal articulado, por extemporaneidade – cf., fls. 519 vº e 520 - e o Acórdão proferido por esta Relação, datado de 13/07/2017, que julgou “procedentes a reclamação e a apelação, revogando-se a decisão recorrida e a decisão sumária e, consequentemente, admite-se como tempestiva a oposição à penhora de 08/10/2014, que deverá ser objecto de pronúncia” – cf., fls. 523 a 526.
Na resposta apresentada, alega fundamentalmente a Recorrida principal que a sentença ora apelada não se refere à Oposição à Penhora apresentada em 16/02/2015, mas antes aos vários requerimentos apresentados pelo Recorrente no presente apenso de embargos de executado, em que se pedia a redução da penhora, a efectivar através do levantamento da penhora do imóvel ou do levantamento da penhora da sua quota na sociedade comercial S…, pelo que inexiste qualquer fundamento para a invocada nulidade.
Decidindo:
Enunciando as causas de nulidade da sentença, prescreve a alínea d), do nº. 1, do artº. 615º, ser “nula a sentença quando:
d) o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
Por sua vez, o invocado nº. 2, do artº. 608º, prevendo acerca das questões a resolver e sua ordem, referencia que “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras ; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”.
No regime jurídico das nulidades dos actos decisórios releva “a divergência entre o que é objectivamente praticado ou declarado pelo juiz, e o que a lei determina ou o que resultou demonstrado da produção de prova”. Estamos no campo do error in procedendo, que se traduz “na violação de uma disposição reguladora da forma (em sentido amplo) do ato processual: o ato executado é formalmente diferente do legalmente previsto. Aqui não se discute se a questão foi bem julgada, refletindo a decisão este julgamento acertado – por exemplo, é irrelevante que a sentença (à qual falte a fundamentação) reconheça a cada parte o que lhe pertence (suum cuique tribuere)” [4] [5].
Assim, nas situações ou manifestações mais graves, o error in procedendo fere o acto de nulidade, estando-se perante vícios do acto processual formais, pois os “vícios substanciais, como por ex., os cometidos na apreciação da matéria de fundo, ou na tramitação do processo, são objecto de recurso, não se inserindo na previsão normativa das nulidades” [6].
A diferenciação ocorre, assim, por referência ao error in judicando, que “é um vício de julgamento do thema decidendum (seja este de direito, processual ou material ou de facto). O juiz falha na escolha da norma pertinente ou na sua interpretação, não aplicando apropriadamente o direito – dito de outro modo, não subsume correctamente os factos fundamento da decisão à realidade normativa vigente (questão de direito) -; ou falha na afirmação ou na negação dos factos ocorridos (positivos ou negativos), tal como a realidade histórica resultou demonstrada da prova produzida, havendo uma divergência entre esta demonstração e o conteúdo da decisão de facto (questão de facto). Não está aqui em causa a regularidade formal do ato decisório, isto é, se este satisfaz ou não as disposições da lei processual que regulam a forma dos atos. A questão não foi bem julgada, embora a decisão – isto é, o ato processual decisório – possa ter sido formalmente bem elaborada.
A decisão (ato decisório) que exteriorize um error in judicando não é, com este fundamento, inválida. O meio adequado à sua impugnação é o recurso, sendo o objecto deste o julgamento em que assenta a pronúncia. Confirmando-se o julgamento, a decisão é mantida; no caso oposto, é, por consequência, cassada, ou revogada e substituída – dependendo do sistema de recursos vigente” [7].
As nulidades de sentença – cf., artigos 615º e 666º -, integrando, juntamente com as nulidades de processo – artigos 186º a 202º -, “o género das nulidades judiciais ou adjectivas”, distinguem-se, entre si, “porquanto, às primeiras, subjazem desvios ao formalismo processual prescrito na lei, quer por se praticar um ato proibido, quer por se omitir uma ato prescrito na lei, quer por se realizar um acto imposto ou permitido por lei mas sem o formalismo requerido, enquanto que as segundas se traduzem na violação da lei processual por parte do juiz (ou do tribunal) prolator de alguma decisão”.
Como vício de limite, a nulidade de sentença enunciada na transcrita alínea d) divide-se em dois segmentos, sendo o segundo atinente ao excesso de pronúncia.
Neste, em correspondência com o citado 2º segmento, do nº. 2 do artº. 608º, “encontra-se vedado ao juiz conhecer de causas de pedir não invocadas ou de excepções que não sejam do seu conhecimento oficioso” [8].
No excesso de pronúncia, e a nulidade daí resultante de excesso de pronúncia de facto, nas palavras de Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro [9], “não é de conhecimento oficioso, só podendo o tribunal que proferiu a decisão anular (parcialmente) a sentença com esse fundamento, sobre requerimento da parte (art. 196º).
Embora este vício seja impressivo, por representar uma ostensiva violação do matricial princípio dispositivo, é por esta mesma razão que não se justifica o seu conhecimento oficioso. Se o vencido renuncia a invocar a inadmissibilidade da pronúncia sobre o facto essencial – o que está na sua disponibilidade (art. 264º) -, sujeita-se á sua consideração pelo tribunal ad quem na base factual do julgamento de direito”.
Ora, no caso em apreciação, não resulta minimamente que o Tribunal a quo tenha conhecido de questão de que não podia tomar conhecimento, ou seja, que tenha violado, de alguma forma, o princípio do dispositivo.
Mais concretamente, não resulta que o Tribunal recorrido, ao conhecer na sentença apelada acerca da oposição à penhora deduzida, tenha conhecido de questão concreta que, na altura, estivesse afecta ao Tribunal da Relação, no âmbito do recurso interposto no incidente de Oposição à Penhora, deduzido no apenso J).
O que resulta de forma clara, com base nos seguintes fundamentos:
- quando a sentença apelada conheceu acerca da oposição à penhora deduzida na presente sede de embargos, em 30/06/2017, o recurso que estava pendente no apenso L) tinha por objecto o despacho de não admissão do incidente de oposição à penhora ;
- pelo que, naquela data, desconhecia-se inclusive se tal incidente iria ou não ser liminarmente admitido, pois a decisão da Relação que o revogou, considerando tempestiva a Oposição à Penhora, é datada de 13/07/2017 ;
- ou seja, na data da sentença apelada prevalecia a decisão da 1ª instância que tinha indeferido liminarmente tal incidente deduzido em 16/02/2015 ;
- por outro lado, o objecto da oposição à penhora deduzida nos presentes autos de embargos é muito mais limitado do que o enunciado naquele autónomo incidente de Oposição à Penhora ;
- com efeito, nestes autos de embargos, e no que respeita á oposição à penhora deduzida, foi requerido o levantamento da penhora, por inexistência de dívida exequenda e, subsidiariamente, foi alegado excesso de penhora e, consequentemente, requerido o levantamento da penhora incidente sobre a quota da sociedade S…, sendo alegadamente suficiente a penhora sobre o imóvel ;
- enquanto naquele incidente de Oposição à Penhora, que originou o apenso J), foi requerida a redução das penhoras realizadas apenas ao imóvel, devendo ser as demais, incidentes sob valores mobiliários, saldos bancários e referenciada quota societária, ser levantadas, não só por serem manifestamente excessivas, como ainda por alegadamente recaírem sobre bens não pertencentes ao executado, mas antes á sua actual mulher – cf., documento de fls. 515 a 518 e facto 65. ;
- Donde, logicamente, a sentença apelada conheceu do que tinha que conhecer no presente apenso, por aqui ser suscitado pelo Embargante que, estranhamente vem agora questionar tal conhecimento, apesar de bem saber que já deduziu reiteradas pretensões quanto a tal matéria, em vários apensos (embargos, execução, oposição à penhora) de forma pouco clarividente, como bem anota a sentença apelada aquando do conhecimento de tal pretensão ;
- Pelo que, conclui-se, inexiste ou não é configurável qualquer nulidade da sentença apelada, nomeadamente a resultante de excesso de pronúncia, nos termos previstos no 2º segmento da alínea d), do nº. 1, do artº. 615º ;
- O que determina, logicamente, nesta parte, nomeadamente no que concerne às conclusões inscritas sob os nºs. 1º a 3º, improcedência da presente apelação.
A2 – Da nulidade de sentença prevista na alínea d), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil – Conclusões 4º a 6º das alegações e 4. a 10. das contra-alegações
Invoca o Recorrente Embargante ter a sentença apelada incorrido em idêntica causa de nulidade ao conhecer de questão de que não podia tomar conhecimento, nomeadamente quanto à redução das penhoras excessivas há muito existentes.
Esclarece que a decisão proferida no apenso B (autos de execução), em 30/06/2016, que indeferiu o pedido de levantamento das penhoras sobre o imóvel e a quota da sociedade, encontrava-se pendente de recurso, tendo determinado a criação do apenso N).
Acrescentando, ainda, que aquando da prolação da sentença apelada, em 30/06/2017, já havia sido proferido Acórdão, por este Tribunal Superior, datado de 30/12/2016, que havia revogado aquele despacho de 30/06/2016, e determinado que o Tribunal a quo reduza as penhoras efectuadas para o valor de 100.000,00 €.
Pelo que, ao não considerar o determinado por este Tribunal de Relação sobre a redução da penhora, cometeu a sentença apelada a rotulada nulidade.
Sustenta o aduzido juntando cópia de Decisão Singular (e não de Acórdão) proferida por este Tribunal da Relação em 30/12/2016, sem qualquer menção quanto ao seu trânsito em julgado, constando do seu dispositivo o seguinte: “julgar procedente a apelação de MB…, revogar o douto despacho de 30 de Junho de 2016, e determinar que o Tribunal a quo reduza as penhoras efectuadas para o valor de 100.000,00 €” – cf., fls. 497 e 526 vº a 528.
Na resposta apresentada, alega fundamentalmente a Recorrida principal que ainda não existe decisão definitiva proferida no apenso N), pois, após várias Reclamações apresentadas pelas partes, o processo ainda se encontra a aguardar decisão definitiva pelo Tribunal da Relação.
Acrescenta, ainda, que mesmo que já tivesse existido uma resposta do Tribunal da Relação quanto à oposição à penhora apresentada em 25/01/2016, tal não implicaria a nulidade da sentença apelada, apenas por esta mencionar e remeter expressamente a decisão daquelas questões para o apenso respectivo.
Donde, conclui, inexiste qualquer nulidade, tendo a sentença respeitado os demais limites que as partes impuseram ao thema decidendum.
Decidindo:
Resultou provado, conforme factos 63. e 64., que após sucessivos pedidos do Exequente para levantamento das penhoras do imóvel e da quota na sociedade S…, com fundamento no excesso das penhoras realizadas nos autos, o pedido foi indeferido em 12/10/2015 e em 30/06/2016 – fls. 382 e 499/500 do apenso B -, tendo o Executado recorrido desta última decisão, estando pendente o recurso no apenso N, que subiu com efeito meramente devolutivo - fls. 516 do apenso B.
Na sentença apelada referiu-se expressamente que “neste momento, reconhecemos, não sabemos já sequer o que é que o Embargante efectivamente pretende com esta oposição à penhora que assentou na suficiência do imóvel, atento o autêntico labirinto em que o Executado se coloca a si próprio e ao Tribunal - pedindo neste apenso C o levantamento da penhora sobre a quota que detém sociedade S… com fundamento na penhora suficiente que incide sobre o imóvel, e pedindo no apenso B, em Maio último, o levantamento das penhoras que incidem sobre o imóvel, a quota na S… e os valores mobiliários, por ter pendente um negócio que envolve o referido imóvel e que poderá ser frustrado se a penhora sobre o mesmo não for levantada - pretensão que foi indeferida naquele apenso B no passado dia 28/06/2017.
Mais: o pedido de levantamento das penhoras sobre o imóvel e sobre a quota da sociedade foram já indeferidos em 12/10/2015 e 30/06/206 no apenso B, encontrando-se tal decisão pendente de recurso no apenso N”.
Resulta, assim, do exposto, basicamente o seguinte:
- contrariamente ao aduzido pelo Recorrente Embargante, não resulta minimamente dos autos que a Decisão Singular, cuja cópia foi junta aos autos, proferida no apenso N, tenha transitado em julgado, ou seja, que o despacho de 30/06/2016, proferido nos autos de execução, que havia indeferido o pedido de levantamento das penhoras sobre o imóvel e sob a quota da sociedade, tenha merecido efectiva revogação por decisão do Tribunal Superior, reduzindo as penhoras efectuadas para o valor de 100.000,00 € ;
- pelo que, quando a sentença apelada foi proferida conheceu acerca do âmbito da oposição à penhora deduzido nos presentes autos de embargos, no estrito conhecimento do objecto delimitado no petitório apresentado pelo Embargante, que o podia, e devia, conhecer ;
- tendo, inclusive, a mesma sentença anotado tais constantes pedidos de redução ou levantamento das penhoras, efectuados pelos vários apensos dos autos, afirmando mesmo impor-se que o Embargante/Executado “defina nos autos a sua real pretensão, eliminando todos os pedidos que, anteriores e dispersos pela globalidade dos autos, se mostrem incompatíveis com a nova pretensão” ;
- ou seja, e sem necessidade de ulteriores argumentos, a sentença apelada não conheceu de questão de que não podia tomar conhecimento, mas antes conheceu do que se lhe impunha conhecer ;
- pelo que, conclui-se, também por este fundamento inexiste ou não é configurável qualquer nulidade da sentença apelada, nomeadamente a resultante de excesso de pronúncia, nos termos previstos no 2º segmento da alínea d), do nº. 1, do artº. 615º ;
- O que determina, logicamente, igualmente nesta parte, nomeadamente no que concerne às conclusões inscritas sob os nºs. 4º a 6º, improcedência da presente apelação.
A3 – Da nulidade de sentença prevista na alínea d), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil – Conclusões 11º a 13º das alegações e 24. a 32. das contra-alegações
O Recorrente Embargante invoca ter sido condenado como litigante de má-fé sem ter sido previamente ouvido sobre esse parecer/intenção do Tribunal, o que traduz violação do nº. 2. do artº. 3º, do Cód. de Processo Civil e 20º, nº. 1, da Constituição da República Portuguesa, desrespeitando-se o princípio do contraditório e da defesa.
Pelo que, tal condenação, sem a sua prévia audição, determina que a sentença condenatória esteja eivada de nulidade por não ter sido observado o princípio do contraditório e da defesa do interessado, incorrendo, assim, na nulidade prevista no artº. 615º, nº. 1, alín. d), do Cód. de Processo Civil.
Invoca, para o efeito, no corpo das alegações, jurisprudência do Tribunal Constitucional, a Lei que regula o Tribunal Constitucional e aresto desta Relação – cf., fls. 500 vº a 502.
Na resposta apresentada, alega a Recorrida Embargada que a jurisprudência citada pelo Recorrente refere-se a situações em que o tribunal decide oficiosamente condenar uma das partes como litigante de má-fé, o que não ocorreu no caso sub júdice, no qual foi a Recorrida quem formulou pedido de condenação do Recorrente em requerimento que notificou à parte contrária, nos termos do artº. 255º, do Cód. de Processo Civil.
Assim, o Recorrente teve oportunidade de se pronunciar sobre o pedido de condenação em litigância de má-fé, o que fez em inúmeros requerimentos.
Pelo que, não podendo o Recorrente aludir a qualquer desconhecimento, não padece a sentença recorrida da apontada nulidade.
Decidindo:
Vejamos, cronologicamente, a matéria factual a ponderar.
Mediante requerimento datado de 02/12/2016, veio o Embargante/Executado actualizar os alegados pagamentos já efectuados, mencionando, entre outra factualidade, que a totalidade da dívida até então já reconhecida, no valor de 17.807,61 €, já se encontrava integralmente paga, em 01/01/2013, através dos descontos efectuados nas suas remunerações enquanto foi empregado da OF…, entre 31/07/2008 e 01/01/2013, que ascenderam a um total de 19.852,41 € - cf., fls. 204 a 206.
Na resposta a tal requerimento, a Embargada/Exequente, para além do mais, rotula tal alegação de falsa, maliciosa e enganadora, e qualifica o comportamento processual do Embargante como “desonesto, mentiroso e mesquinho”, pois é impossível que este “e a sua Mandatária não saibam que neste processo não foi penhorado nenhum rendimento do primeiro directamente á sociedade OF…”.
Pelo que, invocam, em 23 artigos de tal requerimento (dos artºs. 48º ao 71º), a litigância de má-fé do Embargante/Executado, bem como a responsabilidade directa e pessoal da sua Mandatária por tal litigância, nos quadros do artº. 545º, do Cód. de Processo Civil – cf., fls. 242 vº. a 247.
Ora, tal requerimento/resposta foi devidamente notificado ao Embargante/Executado, na pessoa da sua Mandatária, mediante notificação electrónica entre Mandatários, nos ditâmes do artº. 221º, do Cód. de Processo Civil, conforme resulta de fls. 240.
E, tanto assim foi, que o Embargante veio responder ao mesmo, mediante requerimento de 13/01/2017 – cf., fls. 287 a 289 -, em cujo intróito refere, expressamente, tal requerimento e vir “no que respeita aos documentos juntos e ao pedido de condenação por litigância de má-fé, contestar e requerer (…)”.
Requerimento ao qual a Embargada veio, por sua vez, responder em 26/01/2017 – cf., fls. 299 a 302 -, afirmando fazê-lo relativamente à “contestação do Embargante ao pedido de litigância de Má-Fé”, concluindo pela improcedência desta contestação e reiterando a condenação do Executado/Embargante a tal título, bem como a responsabilidade da sua Mandatária.
Ora, perante esta panóplia de requerimentos e respostas, a afirmação do Embargante de que não foi previamente ouvido pelo Tribunal acerca da sua eventual condenação por litigância de má-fé, é afirmação ousada e pouco condizente com a realidade, pois tal pretensão, apresentada pela Embargada foi-lhe notificada, respondeu à mesma, foi reiterada e inclusive voltou a responder, alegando a inadmissibilidade deste último articulado.
E, conforme bem refere a Embargada nas contra-alegações apresentadas, não estamos perante a situação em que o Tribunal decide, oficiosamente, por tal condenação, sem que previamente tenha comunicado à respectiva parte a intenção de o fazer, para que esta se possa pronunciar.
Efectivamente, a operada condenação foi impulsionada por pretensão apresentada pela contraparte (Embargada/Exequente), relativamente à qual o Embargante/Executado pôde responder, tendo-o inclusive feito, de forma clara e assumida.
Por outro lado, conforme entendimento plasmado no aresto do Tribunal da Relação de Coimbra invocado pela Recorrida Principal nas suas contra-alegações [10], na apreciação do incidente em equação, que não está sujeito a qualquer despacho de liminar admissibilidade, fica garantido o direito de defesa com a notificação operada entre mandatários.
Pelo que, a decisão proferida na sentença apelada relativamente ao incidente de má-fé não pode minimamente ser rotulada de decisão-surpresa, inexiste qualquer violação dos princípios do contraditório e da defesa e não pode concluir-se pela afectação de quaisquer princípios constitucionais de acesso ao direito, do contraditório e da proibição da indefesa, por alegada violação do acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva consagrado no artº. 20º, nº. 1, da Constituição da República Portuguesa.
Por fim, ainda que assim não se entendesse, não descortinamos como a invocada omissão de observância do princípio do contraditório determinaria a imputada nulidade da sentença, por alegado conhecimento de questões de que não poderia tomar conhecimento (excesso de pronúncia), pois a má-fé foi invocada pela Embargada e, acaso não o tivesse sido, a sua tutela permite oficioso conhecimento (com excepção do que concerne à indemnização a arbitrar à parte contrária).
O que se configuraria seria, antes, ressalvados os eventuais efeitos ao nível da violação constitucional, a omissão de acto ou formalidade legalmente prescrita, conducente á verificação de nulidade secundária, a conhecer nos termos do artº. 195º, do Cód. de Processo Civil. Que, in casu, sendo susceptível de influir no exame ou na decisão do incidente em equação, determinaria, nessa parte, a anulação da decisão.
Efectivamente, parece ser indubitável que a omissão de interpelação ou convite às partes para, querendo, tomarem posição ou apresentarem pronúncia, relativamente a questão oficiosamente levantada, gera nulidade processual, a enquadrar naquele normativo, pois detém efectiva potencialidade de influir no exame e decisão da causa [11].
Por todo o exposto, conclui-se no sentido de não reconhecimento da invocada nulidade da sentença, por alegado preenchimento da causa inscrita no 2º segmento, da alínea d), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil, o que determina, igualmente nesta parte, nomeadamente no que concerne às conclusões inscritas sob os nºs. 11º a 13º, improcedência da presente apelação.
B- RECURSO SUBORDINADO:
B1 – Da nulidade de sentença prevista na alínea c), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil – Conclusões 49. a 60. das alegações e 8º a 16º das contra-alegações
Alega a Recorrente Subordinada não se ter provado que a mesma tenha manifestado a sua vontade, de forma expressa e clara, no sentido de querer exonerar o Recorrido do pagamento da pensão de alimentos, pelo pagamento da mensalidade do colégio dos filhos menores.
Pelo que, a sentença apelada, ao qualificar o negócio jurídico como uma verdadeira dação em cumprimento, nos termos do artº. 837º, do Cód. Civil, e não como uma dação pro solvendo, nos termos do artº. 840º, nº. 1, do mesmo diploma, incorreu em nulidade, nos termos do artº. 615º, nº. 1, alín. c), do Cód. de Processo Civil, por estarem os factos que fundamentam a decisão em oposição com o que veio a ser decidido.
Concretizando, aduz não ter ficado provado que a Recorrente Subordinada tenha manifestado a sua vontade expressa no sentido de exonerar completamente o Recorrido do pagamento da pensão de alimentos dos menores se este pagasse a mensalidade do Colégio, mas antes, e ao invés, que este nunca cumpriu o Acordo de Regulação das Responsabilidades Parentais, tendo apenas pago uma pensão de alimentos no valor de € 700,00.
Pelo que, mal andou a sentença apelada ao deduzir de factos conhecidos - o acordo feito entre as partes para pagamento do Colégio dos menores em vez da pensão de alimentos -, um facto que, na verdade, não foi provado em audiência, nomeadamente que a Recorrente Subordinada em algum momento tenha concordado ou querido que este pagamento exonerasse o Recorrente dos pagamentos das pensões de alimentos na sua totalidade, mesmo nos meses em que não era pago o Colégio.
Pelo que, acrescenta, este acordo de substituição do pagamento da pensão de alimentos pelo pagamento da mensalidade do Colégio, foi um acordo que a Recorrente apenas aceitou porque percebeu que era a forma mais fácil do Recorrente cumprir a sua obrigação de alimentos.
Na resposta apresentada, defende o Recorrido Subordinado resultar da matéria de facto assente, nomeadamente dos factos 5 e 7, que a ora Recorrente consentiu e assentou com o Recorrido, no acordo de 2003, em que o pagamento das mensalidades e despesas dos Colégios extinguia inteiramente o seu débito de prestação de alimentos, configurando o pagamento das despesas dos Colégios de ambos os filhos uma dação em pagamento, nos termos previstos no Artº 837º do Código Civil, como muito bem se considerou na sentença recorrida.
Decidindo:
Prescreve a enunciada alínea c), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil, ser “nula a sentença quando:
c) os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível”.
Refere Ferreira de Almeida [12] tratar-se na presente causa de nulidade de “uma «construção viciosa», ou seja, de um vício lógico da sentença: o juiz elegeu deliberadamente determinada fundamentação e seguiu um determinado raciocínio para extrair uma dada conclusão ; só que esses fundamentos conduziriam logicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas a um resultado oposto a esse, isto é, existe contradição entre os fundamentos e a decisão (por ex., toda a lógica fundamentadora da sentença apontaria para a condenação do réu no pagamento da dívida reclamada pelo autor, mas o juiz, na sentença, decreta, de modo contraditório, a absolvição do réu do pedido). Não se trata de um qualquer simples erro material (em que o juiz escreveu coisa diversa da pretendida – contradição ou oposição aparente) mas de um erro lógico-discursivo em termos da obtenção de um determinado resultado – contradição ou oposição real. O que não se confunde, também, com o chamado erro de julgamento, isto é, com a errada subsunção da hipótese concreta na correspondente fattispecie ou previsão normativa abstracta, vício este só sindicável em sede de recurso jurisdicional”.
Por outro lado, acrescenta, a sentença padece de ambiguidade “quando alguma das suas passagens se presta a diferentes interpretações ou pode comportar mais do que um sentido, quer na fundamentação, quer na decisão”, sendo que este fundamento de nulidade da 2ª parte da alínea c) apenas ocorre “se tais vícios tornarem a «decisão ininteligível» ou incompreensível”.
Na presente causa de nulidade da sentença não está em equação “um problema de viciação da pronúncia de facto”, mas antes “uma contradição entre o segmento decisório final e a fundamentação – podendo esta ser, incluindo a decisão de facto, intrinsecamente coerente.
A fonte do vício (obscuridade ou ambiguidade) situa-se na fundamentação, na sua ambiguidade ou na sua obscuridade, vindo depois a contaminar a decisão, tornando-a ininteligível. A fundamentação assume aqui o papel de elemento de interpretação extrínseco (hoc sensu), auxiliando o destinatário na interpretação da decisão, dela se extraindo que não é seguro que a decisão tenha o sentido unívoco que aparentava ter, sendo, sim, ininteligível”.
Pelo que “o elemento viciador em causa tanto pode situar-se nos fundamentos, como no segmento decisório da sentença”, sendo que o “vício oriundo da fundamentação só é relevante quando comprometa inquestionavelmente a decisão: a ambiguidade ou obscuridade pontual da fundamentação são irrelevantes, neste contexto, quando não provoquem a ininteligibilidade da decisão” [13].
Analisada a decisão apelada, na parte em equação, ou seja, na parte em que considerou ter existido entre Recorrente e Recorrido um acordo qualificado de dação em cumprimento, não se constata, minimamente, que a mesma seja contraditória entre os fundamentos e a decisão, ou seja, que exista uma construção viciosa ou um vício lógico de raciocínio, capaz de a inquinar.
Efectivamente, ponderada a fundamentação apresentada, não é legítimo concluir que a mesma contradiga ou esteja em distonia com a decisão proferida, isto é, que da análise da fundamentação aduzida fosse expectável ou legítimo concluir por diferenciada decisão. Inexiste, efectivamente, qualquer erro lógico-discursivo, no sentido de que a decisão proferida não encontre qualquer lastro ou conforto no juízo seguido na fundamentação exarada, ou seja, que a decisão, no iter de interpretação da fundamentação exarada, e mediante uma análise de lógica dedução, tivesse surgido de forma surpreendente ou inesperada.
Por outro lado, também não se pode afirmar que a decisão recorrida seja ambígua, de forma a torná-la ininteligível ou incompreensível.
Efectivamente, não é possível afirmar, de forma pertinente, que da fundamentação da mesma resulte, ainda que parcialmente, diferenciadas interpretações, com multiplicidade de sentidos, susceptível de a inquinar nos termos descritos. Ou seja, que da interpretação feita constar seja possível extrair uma multiplicidade de sentidos, afastando-a de um sentido unívoco, susceptível de afectar a decisão ao ponto de a inquinar de ininteligibilidade ou incompreensibilidade.
Ademais, não se olvide, conforme supra exarado, que o vício a existir, radicado na fundamentação, apenas teria relevância em termos de mácula legalmente acolhida, caso comprometesse, de forma inquestionável, a decisão (ou seja, provocasse a sua ininteligibilidade), sendo totalmente irrelevantes as situações de pontual ambiguidade da fundamentação. Que, consigne-se, também não se reconhecem in casu.
Ora, não existe qualquer contradição entre a decisão de considerar o acordo celebrado, traduzido no facto 14. (e, por remissão, nos subsequentes factos 16., 18., 22., 26.30., 34., 38., 41. e 45.), como traduzindo situação de extinção da obrigação de pagamento das pensões alimentícias por dação em cumprimento e o fundamento da mesma, quer factual, quer de direito.
E, se tal qualificação jurídica dos factos é ou não pertinente, se corresponde ou não ao acervo factual provado, de acordo com as regras do ónus probatório, ou seja, se foi feita errada subsunção da concreta realidade provada na previsão normativa abstracta, é matéria já atinente ao denominado erro de julgamento. Que, in casu, se traduz basicamente em aferir se a factualidade provada traduzirá efectiva extinção da obrigação por dação em cumprimento, ou dever-se-á, antes, qualificar como mera dação pro solvendo ou em função do cumprimento, que apenas extingue a obrigação creditícia na medida em que a mesma seja satisfeita.
O que determina, necessariamente, e sem outras delongas, improcedência da invocada nulidade de sentença, com legal inscrição na alínea c), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil e, consequentemente, juízo de improcedência, nesta parte, da apelação em apreciação.
B2 – Da nulidade de sentença prevista na alínea d), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil – Conclusões 61. a 68. das alegações e 17º e 18º das contra-alegações
Relativamente à renúncia das prestações alimentícias vencidas, aduz a Recorrente Subordinada que do facto de não ter pedido, no apenso A de incumprimento, as pensões alimentícias devidas dos meses de Julho e Agosto, dos anos de 2003 a 2009, no que concerne à menor MR…, e de 2003 a 2011, relativamente ao menor M…, bem como a totalidade das pensões de Fevereiro e Março de 2012 e a de 39,00 € de Janeiro do mesmo ano, não pode deduzir-se uma renúncia extintiva da obrigação do Recorrido Subordinado em pagar as mesmas, nos termos do artº. 2008º, nº. 1, do Cód. Civil.
Acrescenta que a sentença procurou deduzir factos não provados em audiência, decidindo de forma dissonante dos factos assentes que a fundamentam, pelo que deve ser considerada nula, nos termos do artº. 615º, nº. 1, alín. d), do Cód. de Processo Civil.
Especificamente sobre este vício processual da sentença apelada, o Recorrido Subordinado não apresentou pronúncia, antes apenas ajuizando acerca da questão material da (in)existência de renúncia.
Decidindo:
Se bem entendemos a alegação da Recorrente Subordinada, a invocada nulidade da sentença advirá do facto desta estar em contradição ou dissonância com a factualidade considerada assente ou provada, na qual se fundamenta ou alicerça.
Pelo que, desde logo, a eventual causa de nulidade em equação nunca poderá ser a equacionada na citada alín. d), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil, mas antes a da alínea c), do mesmo normativo.
Ora, apelando ao enquadramento jurídico supra efectuado relativamente à presente causa de nulidade da sentença, e analisando a decisão apelada, na parte ora em crise, ou seja, no segmento em que considerou ter existido renúncia relativamente a parte das obrigações alimentícias vencidas, verifica-se que este entendimento fundou-se na factualidade assente sob os nºs. 5 a 7., consubstanciando estes a pretensão deduzida pela ora Embargada nos autos tutelares de incumprimento, em 04/11/2010 e 14/03/2012 (esta, após convite para esclarecer a extensão do incumprimento), relativamente às prestações de alimentos que, então, considerou em dívida.
Pelo que, assente em tal factualidade, a decisão apelada acabou por concluir pela expressa renúncia da Embargada ao pagamento de quaisquer outras prestações alimentícias que já então se encontrassem vencidas.
Escalpelizado tal juízo lógico, não decorre do mesmo que se configure, minimamente, contraditoriedade entre os fundamentos e a decisão, isto é, que exista uma construção viciosa ou um vício lógico de raciocínio, capaz de inquinar ou macular a decisão.
Efectivamente, ponderada a fundamentação apresentada, não é pertinente concluir que a mesma contradiga ou esteja em distonia com a decisão proferida, isto é, que da análise da fundamentação aduzida, nos termos expostos, fosse expectável ou legítimo concluir por diferenciada decisão. Inexiste, efectivamente, qualquer erro lógico-discursivo, no sentido de que a decisão proferida não encontre qualquer lastro ou conforto no juízo seguido na fundamentação exarada, ou seja, que a decisão, no iter de interpretação da fundamentação exarada, e mediante uma análise de lógica dedução, tivesse surgido de forma surpreendente ou inesperada.
Acresce, ainda, não se poder afirmar a sentença apelada seja ambígua, de forma a torná-la ininteligível ou incompreensível.
Efectivamente, não é possível afirmar, de forma pertinente, que da fundamentação da mesma resulte, ainda que parcialmente, diferenciadas interpretações, com multiplicidade de sentidos, susceptível de a inquinar nos termos descritos. Ou seja, que da interpretação feita constar seja possível extrair uma multiplicidade de sentidos, afastando-a de um sentido unívoco, susceptível de afectar a decisão ao ponto de a inquinar de ininteligibilidade ou incompreensibilidade.
Ora, não existe qualquer contradição entre a decisão de considerar que a conduta adoptada e posição assumida pela Embargada, no apenso de incumprimento A, conforme factos 5. a 7. traduza situação de renúncia às demais prestações alimentícias então vencidas, e o fundamento da mesma decisão, quer factual, quer de direito.
Pelo que, também neste segmento decisório, se tal qualificação jurídica dos factos é ou não pertinente, se corresponde ou não ao acervo factual provado, de acordo com as regras do ónus probatório, ou seja, se foi feita errada subsunção da concreta realidade provada na previsão normativa abstracta, é matéria já atinente ao denominado erro de julgamento. Que, in casu, se traduz basicamente em aferir se a factualidade provada traduzirá efectiva renúncia às demais prestações alimentícias então vencidas (para além das peticionadas nos autos tutelares de incumprimento) e, na afirmativa, se tal renúncia se pode qualificar de expressa.
O que determina, necessariamente, e sem outras delongas, improcedência da invocada nulidade de sentença, com legal inscrição na alínea c) (e não alínea d)), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil e, consequentemente, juízo de improcedência, nesta parte, da apelação em apreciação.
B3 – Da nulidade de sentença prevista na alínea d), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil – Conclusões 69. a 81. das alegações e 19º das contra-alegações
Por fim, no que concerne às invocadas causas de nulidade da sentença, a Recorrente subordinada alega que a sentença apelada considerou verificado o instituto jurídico do abuso de direito sem que tenha conseguido dar como provado um dos seus factos essenciais, ou seja, que tenha havido um investimento de confiança do Embargante em função da convicção que pudesse ter criado de que a Embargada não lhe exigiria os valores em dívida, acrescentando que tal facto não foi sequer alegado.
Pelo que, conclui, tal vicia a decisão de nulidade, nos termos do artº. 615º, nº. 1, alín. d), do Cód. de Processo Civil.
Nas contra-alegações apresentadas relativamente ao recurso subordinado, o Recorrido Embargante não se pronuncia especificamente relativamente ao aduzido vício, apenas ajuizando relativamente ao enquadramento efectuado no instituto do abuso de direito, que aplaude.
Decidindo:
Se bem entendemos a argumentação da Recorrente Subordinada, equaciona o preenchimento deste vício na circunstância do Tribunal a quo ter considerado preenchido o instituto do abuso de direito, na modalidade de venire contra factum próprio, sem que tivesse sido alegado e, por necessária consequência lógica, provado, um dos seus factos essenciais, tradutor do preenchimento de um dos requisitos principais.
O que traduziria o preenchimento do 2º segmento da alínea d), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil, ou seja, o conhecimento por parte do Tribunal de questão de que não podia tomar conhecimento.
Conforme supra exposto, como vício de limite, a nulidade de sentença enunciada na transcrita alínea d) divide-se em dois segmentos, sendo o segundo, ora em equação, atinente ao excesso de pronúncia. No qual, em correspondência com o 2º segmento, do nº. 2 do artº. 608º, não pode o julgador conhecer de causas de pedir não invocadas ou de excepções que não permitam o oficioso conhecimento.
Ora, o abuso de direito, como excepção peremptória material que é, permite conhecimento oficioso – cf., artº. 579º, do Cód. de Processo Civil e 334º, do Cód. Civil -, pelo que, ad limine, não se descortina a existência de qualquer excesso de pronúncia, susceptível de macular, de nulidade, a sentença apelada.
Questão diferenciada (e parece ser esta a aduzida pela Recorrente Subordinada) é a de aferir se a factualidade provada traduz tal situação de abuso de direito, na modalidade de venire contra factum próprio, o que é já reconduzível ao enquadramento jurídico da causa e, na sua insuficiência, poderá consubstanciar erro de julgamento. O que é distinto e está manifestamente para além do conhecimento do vício decorrente de violação de lei processual na prolação da decisão.
Pelo que, sem necessidade de ulteriores delongas, conclui-se, no que ao presente segmento recursório concerne, pela inexistência de qualquer nulidade da sentença apelada, nomeadamente a resultante de excesso de pronúncia, nos termos previstos no 2º segmento da alínea d), do nº. 1, do artº. 615º.
O que determina, logicamente, nesta parte, nomeadamente no que concerne às conclusões inscritas sob os nºs. 69. a 81. (na parte em que se referem ao vício em apreciação), improcedência da presente apelação.
- Do recurso sobre a matéria de facto (RECURSO PRINCIPAL)
Alega o Recorrente Principal (Embargante) não ter a sentença tomado em consideração toda a matéria provada nos autos, como devia, e consideraram-se provados factos que não o deveriam ter sido de acordo com a prova documental constante dos autos.
Acrescenta ter confiado na veracidade da declaração emitida pela sua anterior entidade patronal, a OF…, de que tinham sido feitos os descontos indicados detalhadamente na declaração emitida pela empresa OF… para o processo nº …/…, na medida em que era essa entidade que fazia os descontos na sua remuneração e os enviava para Tribunal e portanto conhecia tais factos melhor que ninguém. E que, quando em 13 de Fevereiro de 2017, a OF… informou o Tribunal a quo que fora a sua empregada PC… quem emitira a Declaração sobre os descontos feitos na remuneração do ora recorrente para o processo nº …/…, tendo junto 36 documentos, que se encontram nos autos, referentes aos descontos feitos, logo se pode concluir que tinha havido um erro da empresa na indicação do processo para o qual tinham sido feitos os descontos.
Aduz, ainda, que esclarecido o erro em que a empresa incorrera, após a análise dos documentos juntos pela OF…, o recorrente imediatamente aceitou a rectificação da declaração da empresa, em plena sessão de julgamento, e concluiu que tais descontos não tinham sido feitos a favor deste processo.
Pelo que tais factos deveriam ter sido considerados provados pelo Tribunal, como factos nºs 87 e 88 da matéria provada nos autos, o que não sucedeu por manifesto erro de facto, que inquina a sentença recorrida.
Acrescenta, igualmente, não poderem aceitar-se os factos considerados provados nos Artºs 79º e 80º da matéria provada, pois, aqueles factos retirados do seu contexto permitem uma leitura distorcida dos requerimentos de onde foram extraídos, que se encontram nos autos, razão pela qual o que deveria ter sido considerando provado era apenas que o embargante apresentou os requerimentos de 13/1/2017 e de 2/2/2017, que se dão por reproduzidos.
Além disso, considera também que não podia ter sido considerado provado o que se contém no Artº 84º da matéria considerada provada.
O que fundamenta, alegando que tendo-se considerado provado no nº 83 que a OF… não fez descontos para o apenso A, foi necessariamente porque o Tribunal a quo consultou todo o apenso A deste processo. E, a ser assim, em abono da verdade processual, deveria ter considerado que o apenso A, se iniciou em 9/11/2010, sendo mandatário do embargante o Dr. HB… e que a mandatária actual do ora recorrente só interveio neste apenso A, seis anos depois, a partir de Novembro de 2016, tendo apresentado apenas 5 requerimentos, sob matéria estranha a pagamentos feitos no processo.
Pelo que o Artº 84 da matéria de facto considerada provada, deverá ser alterado, não podendo referir senão que no apenso A a nova mandatária do embargante só interveio a partir de Novembro de 2016, seis anos depois do início do apenso, tendo apresentado os 5 requerimentos que se anexam – cf., conclusões 14º a 24º
Nas contra-alegações apresentadas, aduz a Recorrida Principal que incumbe às partes e aos seus mandatários a possibilidade e até a obrigação de conhecer os processos em que são partes.
Assim, quanto aos factos descritos nos artigos 79. a 80. dos factos provados, a Sentença Recorrida limita-se a transcrever as palavras do Recorrente, em nenhum momento fazendo referência a nenhum tipo de juízo conclusivo ou de valor, nem, muito menos, referindo que aquelas transcrições representam a totalidade das alegações apresentadas nos Requerimento em que se inserem.
Acrescenta que, ao contrário do que afirma o Recorrente, a Sentença Recorrida nada conclui além daquilo que é dito ipsis verbis pelo próprio Recorrente, sendo indiscutível que este, confrontado com a Resposta dada pela Recorrida à junção da Declaração emitida pela OF… nada fez para apurar a verdade dos factos (se é que a desconhecia, o que não é credível, visto que, ao que Recorrida sabe, existem negócios em comum e relações pessoais muito próximas), antes insistiu e reiterou perante o Tribunal que tinham sido feitos descontos do seu salário enquanto trabalhador daquela empresa a favor deste processo!
Adrede aduz que em nenhum dos seus Requerimentos o Recorrente disse não se recordar a favor de que processo foram feitos os descontos no seu salário, nem tampouco se mostrou disponível para averiguar a realidade dos factos, sendo indiscutível que estes factos dizem respeito a questões pessoais do Recorrente pelo que não é lícito (nem moralmente aceitável) que este venha defender uma posição que está baseada em factos falsos!
E, da mesma forma, caberia à sua Mandatária, uma vez confrontada com o possível erro do documento junto, averiguar os factos subjacentes por consulta dos processos a que se encontra associada, em vez de afirmar sem mais que os descontos realizados teriam sido feitos no Apenso A e não no Apenso B, pois a sua Mandatária, tem obrigação de conhecer o Apenso A e os documentos que o compõem, sendo certo que, ainda assim, não se inibiu de juntar a estes autos documentos que sabia que não correspondem à verdade.
Assim, é forçoso concluir que bem andou a Sentença Recorrida ao colocar nos factos provados os factos descritos nos artigos 79. a 83.
Por fim, refere, ainda, que a Recorrida não se apercebeu que alguma vez o Recorrente ou a sua Mandatária tenham assumido o lapso da Declaração junta pela OF…, antes se tendo batido pelo mesmo até que a própria empresa viesse esclarecer a questão, “assumindo o seu erro” e identificando, finalmente, o processo a favor do qual fez descontos no salário do Recorrido.
Pelo que, mais uma vez, bem andou o Tribunal a quo ao não dar como provado que o Recorrente reconheceu que tinha havido um erro logo que a OF… esclareceu a questão, uma vez que o Recorrente se bateu por uma versão completamente diferente (e falsa) dos factos até final, limitando-se em seguida a nada dizer sobre o assunto – cf., pontos 37. a 48. das contra-alegações.
Prevendo acerca da modificabilidade da decisão de facto, consagra o artigo 662º do Cód. de Processo Civil os poderes vinculados da Relação, estatuindo que:
“1- A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
2- A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente:
a) Ordenar a renovação da produção da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento;
b) Ordenar em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova;
c) Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta;
d) Determinar que, não estando devidamente fundamentada a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, o tribunal de 1.ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados”.
Para que tal conhecimento se consuma, deve previamente o recorrente/apelante, que impugne a decisão relativa à matéria de facto, cumprir o ónus a seu cargo, plasmado no artigo 640º do mesmo diploma, o qual dispõe que:
“1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
3- O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º”.
No caso sub judice, o Recorrente fundamenta a sua discordância relativamente á matéria de facto fixada basicamente por apelo á prova documental produzida (com uma parente pequena excepção a que aludiremos infra), pelo que perde pertinência aferir acerca do cumprimento, por parte do Recorrente, do estipulado na alínea a), do nº. 2, do artº. 640º, estando apenas em equação a observância do prescrito nas diferenciadas alíneas do nº. 1, do mesmo normativo.
Refira-se, desde já, que relativamente à presente matéria o teor das alegações produzidas pelo Recorrente carece de clareza, precisão e apresentação esclarecedora.
Esforçando-nos por percepcionar a totalidade do invocado, apreciando quer o corpo das alegações, quer o corpo das conclusões, afigura-se-nos pretender o Recorrente Embargante o seguinte:
I) O aditamento de dois novos factos á matéria de facto provada, que deverão figurar sobre os nºs. 87. e 88., com a seguinte redacção (com indicação muito imprecisa e equívoca, que ora procuramos ultrapassar):
87. – “ocorreu um erro da empresa OF… na indicação do processo para o qual tinham sido feitos os descontos no vencimento do Recorrente/Embargante” ;
88. – “perante a justificação da mesma empresa, admitindo o seu erro, o Recorrente/Embargante imediatamente reconheceu esse erro em plena sessão de julgamento”.
II) A eliminação dos factos 79. e 80. considerados provados ;
III) A alteração da redacção conferida ao facto 84. considerado provado, o qual deverá passar a ter a seguinte redacção:
“no apenso A, a Mandatária do Embargante, a Exma. Sra. Dra. MC…, só interveio a partir de Novembro de 2016, seis anos depois do início do apenso, tendo apresentado os 5 requerimentos que se anexam”.
Vejamos.
I- do requerido aditamento de dois novos factos
A pretensão de aditamento ora requerida pelo Recorrente não tem qualquer pertinência pelas seguintes razões:
- a matéria contida no ponto 87., cujo aditamento se pretende, tem natureza claramente conclusiva, sendo que, o que interessa para a apreciação do incidente de má-fé já se encontra devidamente enunciado nos pontos factuais 72. a 75. e 78. a 80. ;
- efectivamente, a alegada existência de ocorrência de erro é conclusão que se poderá eventualmente retirar do teor dos documentos juntos e já referenciados na matéria de facto dada como assente ;
- ademais, tal erro nunca foi assumido pela citada empresa OF…, de forma clara e expressa, a não ser na troca de numeração efectuada entre o número 207/03 e 217/03, conforme resulta claramente de fls. 449, e consta da matéria de facto provada sob o nº. 75. ;
- pelo que inexiste qualquer erro admitido pela empresa entre a indicação dada em descontos efectuados no âmbito da execução – apenso B - ou no apenso de incumprimento – apenso A -, e os efectivamente ocorridos noutro processo, sem qualquer conexão com aqueles, nomeadamente no processo nº. …/…, da …ª Secção, do …º Juízo de Execução de Lisboa ;
- ademais, não consta minimamente da prova documental dos presentes autos ter o Recorrente/Embargante reconhecido tal erro e, desconhe-se se o fez ou não em plena sessão de julgamento, bem como a forma como eventualmente o fez ;
- sendo certo, ainda, nada constar nesse sentido do teor das actas lavradas e, nas alegações recursórias apresentadas, não é definida, com a mínima exactidão, qual a passagem da gravação donde tal conste, sendo ainda certo não estarmos perante a invocação de qualquer meio probatório que pudesse ser alvo de reponderação probatória por parte desta Relação.
Donde, sem necessidade de outros considerados, indefere-se o requerido aditamento de dois novos factos à matéria factual fixada (a alegadamente figurarem sobre os nºs. 87. e 88.).
II- da requerida eliminação dos factos 79. e 80.
Os factos em equação têm a seguinte redacção:
“79. E acrescentou na mesma data, em outro requerimento subscrito pela mesma Il. Advogada, que “esta é a verdade dos factos, foram realizados descontos pela OF…, onde o embargante foi empregado até 2013, ordenados por este Meritíssimo Tribunal, nomeadamente no Apenso A, iniciado em 2010 e não apenas no processo de execução a que corresponde o Apenso B.” - fls. 291.
80. E acrescentou ainda em 02/02/2017, em novo requerimento subscrito pela mesma Il. Advogada, após junção de documentos que apontavam para a realização desses descontos no âmbito de outro processo, que “foram realizados descontos pela OF… à remuneração do Embargante, os quais foram ordenados por este Tribunal, no Apenso A, que teve início em 2010, e não apenas no processo executivo a que corresponde o Apenso B” – fls. 315”.
Tais factos foram retirados dos requerimentos apresentados pelo Recorrente/Embargante, em 13/01/2017 – cf., fls. 290 e 291 - e 02/02/2017 – cf., fls. 314 e 315 -, sendo certo que não pode aludir-se a qualquer retirada do seu contexto, pois, analisado o teor de tais requerimentos, as partes objecto de extracto, correspondem à posição adoptada pelo Embargante, sem perigo de existência de qualquer leitura distorcida dos mesmos. O que é claro e sintomático e resulta da mera leitura dos mesmos.
Donde resulta inexistir qualquer razão para decidir pela eliminação de tais factos, ou mesmo pela sua alteração, nomeadamente por fazer constar dos mesmos, nos termos também propostos pelo Recorrente, que “o Embargante apresentou os requerimentos de 13/01/2017 e de 02/02/2017, que se dão por reproduzidos”.
Pelo que se decide, sem outras delongas, pelo indeferimento da eliminação dos factos 79. e 80., ou mesmo pela alteração da sua redacção, nos termos requeridos, devendo os mesmos manter-se nos precisos termos constantes da matéria factual dada como provada.
III- da requerida alteração da redacção conferida ao facto 84.
Consta do facto 84. provado o seguinte:
“Nesse apenso A, a Exma. Sra. Dra. MC… teve intervenção na qualidade de Advogada de ML…, designadamente em diversos requerimentos que dirigiu aos autos – fls. 249/verso e 281 do apenso A”.
Pretendo o Impugnante a alteração da sua redacção, no sentido de passar a constar que no apenso A a nova mandatária do embargante só interveio a partir de Novembro de 2016, seis anos depois do início do apenso, tendo apresentado os 5 requerimentos que se anexam, fazendo referência aos documentos juntos a fls. 534 a 541.
Ora, o facto feito constar no ponto 84. não é colocado em causa pelo ora impugnante no que concerne à sua veracidade, nomeadamente que a indicada Mandatária teve intervenção no apenso A destes autos, respeitante a incidente de incumprimento, na qualidade de Advogada do ora Embargante, e que aí apresentou diversos requerimentos. Pelo que, logicamente, deverá manter-se.
O que o ora Recorrente pretende, no fundo, é que tal factualidade seja como que aditada ou detalhada, de forma a delimitar o âmbito de intervenção da mesma Mandatária naquele apenso de incumprimento, ou seja, que tal incidente apenas se iniciou em 09/11/2010, que só interveio em tais autos a partir de Novembro de 2016, e que apenas apresentou 5 requerimentos sob matéria estranha a pagamentos feitos no processo.
Ora, no que concerne á data do início de tais autos de incumprimento, o facto 81. já faz a devida menção expressa, indicando com precisão a data em causa.
No que concerne ao âmbito de intervenção da Ilustre Mandatária em equação naqueles autos de incumprimento, não se nos afigura a mesma relevante para a aferição da alegada má-fé do Embargante, única em apreciação nos presentes autos, pois, no que concerne á eventual responsabilidade daquela, e efeitos daí decorrentes, prevista no artº. 545º, do Cód. de Processo Civil, competirá à Ordem dos Advogados decidir, conforme bem referenciado no despacho proferido no seguimento da sentença apelada.
Por outro lado, referencie-se, desde já, tal como bem anota a Recorrida Embargada, competir efectivamente aos Mandatários, após assumirem o patrocínio, conhecerem os processos em que intervêm, na sua plenitude, e não apenas após iniciarem tal intervenção.
Com efeito, atenta a intervenção da Mandatária do Embargante nos presentes autos, bem como nos demais e múltiplos apensos, competia-lhe saber e conhecer acerca dos efectivos descontos que haviam sido efectuados naquele apenso A de incumprimento, ou então procurar sabê-lo, logo que confrontada com a veemente alegação da Embargada de que os aduzidos não haviam ali sido operados, em vez de reafirmar factos que não tinham correspondência com a realidade.
Pelo que, também por este motivo, surge injustificada qualquer alteração ao facto 84., ou mesmo aditamento ou acrescento nos termos expostos, devendo assim o mesmo manter-se nos seus precisos termos.
Donde, em conclusão, num juízo de total improcedência do presente segmento recursório, decide-se pela integral manutenção da factualidade feita constar como provada na sentença apelada.
- Do erro de julgamento
A- RECURSO PRINCIPAL:
A1 – Da oposição à penhora– Conclusões 7º a 10º das alegações e 11. a 23. das contra-alegações
Nas palavras de Lebre de Freitas [14], são quatro os meios previstos no nosso sistema jurídico para reagir contra uma penhora ilegal: oposição por simples requerimento ; incidente de oposição à penhora ; embargos de terceiro ; acção de reivindicação, tendo os dois primeiros “lugar no próprio processo de execução, ainda que o segundo por apenso, e os dois últimos constituem ações declarativas, sendo os embargos, que constituem o meio mais específico de reação contra a ilegalidade do ato, também processados por apenso à execução, em que igualmente se inserem funcionalmente ; mas a ação de reivindicação é um meio geral, plenamente autónomo dela”.
Relativamente á ilegalidade da penhora, pode esta “assentar no facto de se terem ultrapassado os «limites objectivos da penhorabilidade (penhoram-se bens que não deviam ser penhorados, em absoluto, ou não deviam ser penhorados naquelas circunstâncias, ou sem excussão de todos os outros, ou para aquela dívida»; (….) ou sem que outros bens se tivessem revelado insuficientes” (sublinhado nosso). E pode igualmente ocorrer ilegalidade “quando a penhora seja subjectivamente ilegal (são penhorados bens que não são do executado). No primeiro caso, a impenhorabilidade é objectiva ; no segundo, diz-se subjectiva”, cuidando o incidente de oposição à penhora da penhorabilidade objectiva, enquanto que “pelos restante meios reage-se contra a impenhorabilidade subjectiva”.
Entre os fundamentos do incidente de oposição à penhora, prescreve a alínea a), do nº. 1, do artº. 784º, que “sendo penhorados bens pertencentes ao executado, pode este opor-se á penhora com algum dos seguintes fundamentos:
a) Inadmissibilidade da penhora dos bens concretamente apreendidos ou da extensão com que ela foi realizada” (sublinhado nosso).
Acrescenta o normativo seguinte, nos seus nºs. 1 e 2, ser a oposição “apresentada no prazo de 10 dias a contra da notificação do ato da penhora”, seguindo o presente incidente “os termos dos artigos 293º a 295º, aplicando-se, ainda, com as necessárias adaptações, o disposto nos nºs 1 e 3 do artigo 732º”.
Como meio específico de reacção contra um acto de penhora, pretende fazer face aos casos de impenhorabilidade objectiva, visando especificamente a enunciada alínea a) “as causas de impenhorabilidade enunciadas na lei processual”, que geram “situações de impenhorabilidade absoluta e total, de impenhorabilidade relativa ou de impenhorabilidade parcial” [15] - cf., artigos 735º a 747º, todos do Cód. de Processo Civil.
O prazo de oposição à penhora, fixado em 10 dias, conta-se e reporta-se, por sua vez, “a cada concreta penhora, contando-se o prazo para o seu exercício desde a data da respectiva notificação” [16].
No caso concreto em equação, estando-se perante embargos apresentados por apenso a execução especial por alimentos, urge ter em consideração o prescrito no nº. 5, do artº. 933º, do Cód. de Processo Civil, tendo ocorrido cumulação de oposições, à execução e à penhora, em sede da presente acção de embargos de executado.
Na apreciação da presente vertente do petitório, a sentença apelada ajuizou nos seguintes termos:
“No caso concreto dos autos, como vimos, MM… pediu inicialmente o levantamento total das penhoras realizadas, por inexistência da dívida e, subsidiariamente, ao abrigo do artigo 784º, nº 1, alínea a), com base no excesso de penhora, pretendeu o levantamento daquela que incide sobre a quota que detém sobre a S…, por a penhora do imóvel ser suficiente para acautelar os fins da execução.
Quanto ao levantamento total por inexistência da dívida, a mesma não é possível por existirem valores em falta cujo pagamento importa acautelar.
E, sobre a pretendida redução, afigura-se-nos que se impõe que o Executado/Embargante defina nos autos a sua real pretensão, eliminando todos os pedidos que, anteriores e dispersos pela globalidade dos autos, se mostrem incompatíveis com a nova pretensão.
Na verdade, neste momento, reconhecemos, não sabemos já sequer o que é que o Embargante efectivamente pretende com esta oposição à penhora que assentou na suficiência do imóvel, atento o autêntico labirinto em que o Executado se coloca a si próprio e ao Tribunal - pedindo neste apenso C o levantamento da penhora sobre a quota que detém sociedade S… com fundamento na penhora suficiente que incide sobre o imóvel, e pedindo no apenso B, em Maio último, o levantamento das penhoras que incidem sobre o imóvel, a quota na S… e os valores mobiliários, por ter pendente um negócio que envolve o referido imóvel e que poderá ser frustrado se a penhora sobre o mesmo não for levantada - pretensão que foi indeferida naquele apenso B no passado dia 28/06/2017.
Mais: o pedido de levantamento das penhoras sobre o imóvel e sobre a quota da sociedade foram já indeferidos em 12/10/2015 e 30/06/206 no apenso B, encontrando-se tal decisão pendente de recurso no apenso N.
Ou seja: a evolução dos autos e as posteriores pretensões do Embargante vieram retirar conteúdo ao pretendido nesta oposição.
Sem prejuízo, impondo-se a reanálise do aqui pedido, ponderamos de novo que sobre o referido imóvel, que tem um valor patrimonial de 191.346,13, incide uma hipoteca que é anterior à penhora, constituída para pagamento de um crédito bancário até €642.940,00 - crédito esse que foi já graduado preferencialmente ao crédito da Exequente.
Donde, é manifesto que a penhora do imóvel está longe de se mostrar suficiente para garantir os fins da execução, atenta quantia exequenda em dívida, os juros e os demais acréscimos.
Consequentemente, a oposição à penhora não merece proceder - sem prejuízo de, no âmbito das suas competências, após a procedência parcial dos Embargos e a ponderação dos valores já recebidos pela Exequente e penhorados ao Executado, o Exmo. Sr. Agente de Execução poder e dever ajustar as penhoras à suficiência das mesmas”.
Vejamos.
Importa ainda considerar que, conforme decorre do facto 65., encontra-se pendente incidente de oposição à penhora, processado por separado e apenso, que originou o apenso J e, tendo tal oposição sido declarada extemporânea, foi objecto de recurso, nos termos já supra expostos, originando o apenso L. Tal oposição incide sobre a penhora efectuada sobre valores mobiliários de 51.312,33 € e o saldo bancário de 5.687,67 €, suscitada pelo Executado, com invocação destes pertencerem à sua actual esposa.
Ora, nos presentes autos, sendo impossível concluir-se, atendendo, desde logo, ao objecto recursório, pela inexistência de qualquer dívida exequenda a onerar o Executado/Recorrente, está em equação a pretensão subsidiária apresentada, ou seja, a alegação de excesso de penhora, conducente ao levantamento da penhora incidente sob a quota que o Embargante/Executado detém na sociedade S…, por alegadamente a penhora do imóvel ser suficiente para acautelar os fins da execução.
O que, alegadamente, consubstanciaria desrespeito e violação do princípio da proporcionalidade das penhoras em relação à dívida, consagrado no nº. 3, do artº. 735º, do Cód. de Processo Civil.
Na parte que ora importa, provou-se terem sido penhorados na execução:
a) em 17/05/2013, a moradia no Restelo sita na Rua …, nº …, com o valor patrimonial de €191.346,13 - doc. de fls. 19 do apenso B;
b) em 12/07/2013, a quota do Executado na sociedade S…, Lda., no valor de €155,00 - doc. de fls. 37 do apenso B – facto 60
Bem como que sobre a moradia no Restelo supra referida, foi constituída hipoteca voluntária em 06/03/2007 a favor do Banco Comercial Português, para garantia do pagamento do montante máximo de € 642.940,00 – doc. de fls. 91 do apenso B. -, sendo que, por apenso (apenso D), invocando a referida garantia, o Banco Comercial Português, S.A. Sociedade Aberta, reclamou um crédito sobre o Executado que no dia 01/02/2017 disse ser no capital de €415.188,64 e que foi graduado em 1º lugar, seguindo-se-lhe o crédito da Exequente – fls. 80-84 do apenso D. – factos 61. e 62
Alega o Apelante/Embargante que tal débito bancário, em Fevereiro de 2015, encontrava-se já reduzido a 426.769,35 €, conforme prova documental que junta, o que não foi considerado na sentença apelada por evidente erro. E que comprovou no processo que o imóvel em causa não pode valer menos de 642.940,00 €, atribuído pelo Banco na avaliação inicial, que não se degradou, dada a localização no Restelo e o facto de ter tido obras de renovação, factos que considera igualmente provados nos autos, e não considerados na matéria provada.
Ora, no que concerne ao alegado valor em dívida referente ao imóvel, olvida o Apelante que os documentos ora juntos em sede de alegações, a fls. 533 e 533 vº., já haviam sido anteriormente juntos em 02/12/2016, a fls. 221 vº. e 222, dos quais consta a alegada quantia de capital em dívida em 16/02/2016.
E, olvida, ainda, o mesmo Apelante que tais documentos foram impugnados pela Embargada, pelo requerimento de 15/12/2016, conforme decorre de fls. 244.
Pelo que, inexistindo qualquer impugnação da matéria de facto, relativamente a tal matéria, que tenha observado os ditâmes do artº. 640º, do Cód. de Processo Civil, o aditamento de tais factos nunca poderia ocorrer nos termos solicitados.
Todavia, nem tal teria qualquer pertinência, pois, conforme constatámos, tal valor em dívida, e até em montante inferior, acabou por ser considerado provado no transcrito facto 62., fundado na reclamação de créditos apresentada pelo credor reclamante.
Por outro lado, também não se vislumbra ter a apelação impugnado, com observância de um mínimo das regras impostas no aludido artº. 640º, a matéria factual assente, no sentido de se lhe aditar que o imóvel não se degradou, teve obras de renovação e que não valerá presentemente menos do que o valor atribuído pelo banco na alegada avaliação inicial efectuada.
Com efeito, não indica o Recorrente em que prova assenta tais factos, nem esta é claramente percepcionável pelo Tribunal, pelo que nada logicamente urge aditar.
Donde, sem outras delongas, reproduzindo o teor da sentença apelada, apenas se sabe o valor patrimonial do imóvel penhorado – 191.346,13 € -, e que sobre este foi constituída hipoteca voluntária, em 06/03/2007, a favor do BCP, para garantir o pagamento do montante máximo de 642.940,00 € e que no apenso de reclamação de créditos tal credor mutuante reclamou um crédito sobre o Executado que, no dia 01/02/2017, alegou ser no capital de 415.188,64 €, graduado em 1º lugar, com preferência sobre o crédito da Exequente.
O que traduz, sem equívocos, que, na ponderação de tais valores, a manutenção da penhora sobre a quota do Executado/Embargante, na sociedade S…, Lda., no valor nominal de 155,00 € (e é só esta que está em equação na oposição à penhora apresentada nos presentes autos), não traduz qualquer violação ao princípio da proporcionalidade das penhoras em relação à dívida exequenda.
Efectivamente, na ponderação daqueles valores referentes ao imóvel, surge manifesto que restringir a penhora ao mesmo está longe de se revelar suficiente a garantir os fins da tutela da presente execução.
O que determina a confirmação do juízo de improcedência da oposição à penhora exposto na decisão recorrida e, consequentemente, total improcedência do presente segmento recursório – conclusões 7º a 10º do recurso principal.
A2 – Da litigância de má-fé– Conclusões 14º a 26º das alegações e 33. a 48. das contra-alegações
Relativamente á condenação do Embargante/Recorrente Principal como litigante de má-fé, julgadas improcedentes a invocada nulidade de sentença relativamente a tal decisão, bem como a impugnação sobre a matéria de facto, urge apreciar se ocorreu erro de julgamento em tal condenação.
Alega o Recorrente ter confiado “na veracidade da declaração emitida pela sua anterior entidade patronal, a OF…, de que tinham sido feitos os descontos indicados detalhadamente na declaração emitida pela empresa OF… para o processo nº …/…, na medida em que era essa entidade que fazia os descontos na sua remuneração e os enviava para Tribunal e portanto conhecia tais factos melhor que ninguém”. Todavia, “quando em 13 de Fevereiro de 2017, a OF… informou o Tribunal a quo que fora a sua empregada PC… quem emitira a Declaração sobre os descontos feitos na remuneração do ora recorrente para o processo nº …/…, tendo junto 36 documentos, que se encontram nos autos, referentes aos descontos feitos, logo se pode concluir que tinha havido um erro da empresa na indicação do processo para o qual tinham sido feitos os descontos”.
Acrescentou que “esclarecido o erro em que a empresa incorrera, após a análise dos documentos juntos pela OF…, o recorrente imediatamente aceitou a rectificação da declaração da empresa, em plena sessão de julgamento, e concluiu que tais descontos não tinham sido feitos a favor deste processo”.
Pelo que, conclui, “considerada toda a matéria provada nos autos, como aqui se requer, não existe fundamento para a condenação pesadíssima imputada ao ora recorrente, que não praticou qualquer acto destinado a alterar a verdade dos factos ou a deduzir uma pretensão a que não tivesse direito, mas apenas se limitou a confiar numa declaração de terceiros, estranhos aos autos, e que quando se provou ter sido emitida em erro foi pronta e imediatamente aceite pelo recorrente”,
Donde, alega não ter praticado “qualquer acto subsumível ao disposto nas alíneas a) e b) do Artº 542º nº 2º do C.P.C., contrariamente ao que se decidiu na sentença recorrida, não devendo ser condenado como litigante de má-fé, o que só aconteceu por erro de julgamento, pelo que se requer a este Venerando Tribunal que seja revogada tal condenação”.
Nas contra-alegações apresentadas, refere a Recorrida/Embargada, em súmula, caber “às partes e aos seus mandatários a possibilidade e até a obrigação de conhecer os processos em que são partes”, sendo “indiscutível que o Recorrente, confrontado com a Resposta dada pela Recorrida à junção da Declaração emitida pela OF… nada fez para apurar a verdade dos factos (se é que a desconhecia, o que não é credível, visto que, ao que Recorrida sabe, existem negócios em comum e relações pessoais muito próximas), antes insistiu e reiterou perante o Tribunal que tinham sido feitos descontos do seu salário enquanto trabalhador daquela empresa a favor deste processo!”.
Acrescentou, ainda, que em “nenhum dos seus Requerimentos o Recorrente disse não se recordar a favor de que processo foram feitos os descontos no seu salário, nem tampouco se mostrou disponível para averiguar a realidade dos factos”, sendo “indiscutível que estes factos dizem respeito a questões pessoais do Recorrente pelo que não é lícito (nem moralmente aceitável) que este venha defender uma posição que está baseada em factos falsos!”.
Ademais, aduz, “caberia à sua Mandatária, uma vez confrontada com o possível erro do documento junto, averiguar os factos subjacentes por consulta dos processos a que se encontra associada, em vez de afirmar sem mais que os descontos realizados teriam sido feitos no Apenso A e não no Apenso B”, pois, de facto, “a sua Mandatária, tem obrigação de conhecer o Apenso A e os documentos que o compõem, sendo certo que, ainda assim, não se inibiu de juntar a estes autos documentos que sabia que não correspondem à verdade”.
Adrede, referencia, que “tal postura revela-se tanto mais grave quando é certo que, tanto a Mandatária, como o Recorrente tinham perfeito conhecimento que as penhoras que afirmavam terem sido realizadas a favor deste processo, foram efectivamente realizadas no âmbito do processo executivo nº …/…, que correu termos nos Juízos de Execução de Lisboa, …º Juízo, …ª Secção, onde a mesma Mandatária representou o Recorrente como executado, tal como resulta do requerimento de fls. 293 a 298, junto aos autos acompanhado de certidão do identificado processo”, pelo que a forma “como o Recorrente se apresentou a pleitear nos presentes autos evidenciou o propósito claro de confundir e ludibriar o Tribunal, com o objectivo de conseguir alcançar um decisão injusta e favorável ao mesmo”.
Por fim, acrescenta, nunca se ter apercebido que “ o Recorrente ou a sua Mandatária tenham assumido o lapso da Declaração junta pela OF…, antes se tendo batido pelo mesmo até que a própria empresa viesse esclarecer a questão, “assumindo o seu erro” e identificando, finalmente, o processo a favor do qual fez descontos no salário do Recorrido”, batendo-se sempre “por uma versão completamente diferente (e falsa) dos factos até final, limitando-se em seguida a nada dizer sobre o assunto”.
Analisemos.
A litigância de má fé é regulada nos artºs 542.º a 545.º do Código de Processo Civil.
Traduz o regime constante nestes artigos uma ampliação, substancial, do dever de boa-fé processual ínsito no art. 8º do mesmo diploma, traduzindo-se tal princípio “na imposição de acrescidos deveres de ordem deontológica para todos os intervenientes processuais com vista a produzir, no domínio do processo civil, uma “eticização” análoga à que o direito material há muito logrou realizar em determinadas áreas” [17]. Eticização que se desenvolve em duas vertentes: uma objectiva e outra subjectiva.
Do ponto de vista subjectivo passam a sancionar-se, quer comportamentos dolosos, quer comportamentos negligentes, conquanto que tal negligência seja grave, quer seja da parte, quer seja do seu mandatário.
Negligência que será grave se existir a consciência da falta de razão, ideia que subjaz à má fé [18].
Necessário é ainda que se enquadrem na vertente objectiva, isto é, que se encontrem elencados nas várias alíneas do n.º 2 do mencionado art. 542.º. A saber: a dedução de pretensão ou oposição cuja falta de fundamento a parte não devia ignorar; a alteração da verdade dos factos ou omissão de factos relevantes para a decisão da causa; a prática de grave omissão do dever de cooperação ; o uso manifestamente reprovável do processo.
Todas as pessoas têm o direito de acção, consagrado no art. 20º da Constituição da República Portuguesa, segundo o qual quem se arrogue a titularidade de um direito poderá solicitar a intervenção judicial para o ver reconhecido ou para alcançar a sua realização coerciva – idem no art. 2º do Código de Processo Civil. Todavia, a propositura de uma acção é um acto sério, que normalmente acarreta prejuízos e incómodos para os demandados. Há um mínimo de cuidados que o Requerente/Autor/Embargante não pode deixar de respeitar, como sejam os de não atribuir factos não verdadeiros, ou de contar uma versão tanto quanto possível concreta e completa dos factos. E, embora o direito de acção possa conviver legitimamente com a não existência do direito invocado, situações há em que a manifesta carência de pressupostos de ordem substantiva não pode deixar de ser integrada no instituto da litigância de má-fé.
A lide deixa de ser justa e legítima quando alguma das partes, a começar pelo Autor/Exequente/Embargante, deixe de agir dentro das regras da boa-fé, colocando ao tribunal pretensões sabendo ou devendo saber que a razão não está do seu lado. São coisas distintas vir-se a juízo no convencimento da justeza de uma pretensão pelas mais variadas razões mais ou menos subjectivadas e, declarada/consciente/assumidamente omitir factos relevantes para a decisão da causa, factos pessoais, demonstradamente praticados pelo próprio, num contexto espácio-temporal precisamente identificado.
É para este grupo de casos que o art. 542º, n.º 2, do Código de Processo Civil, e na parte que ao caso interessa, prescreve: “diz-se litigante de má-fé quem, com dolo ou negligência grave:
a) tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;
b) tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa; (...)”.
O normativo em equação sanciona quer a litigância dolosa, quer a litigância temerária, com o objectivo de se atingir uma maior responsabilização das partes, sendo corrente distinguir a má-fé material (ou substancial) e má-fé instrumental. A primeira relaciona-se com o mérito da causa: a parte, não tendo razão, actua no sentido de conseguir uma decisão injusta ; a segunda abstrai da razão que a parte possa ter quanto ao mérito da causa, qualificando um comportamento processualmente assumido em si mesmo. Isto para concluir que só a parte vencida pode incorrer em má-fé substancial, mas ambas as partes podem incorrer em má-fé instrumental, podendo também o vencedor da acção ser condenado como litigante de má-fé.
Relativamente à presente vertente decisória, a sentença apelada, fundada na factualidade provada – factos 71. a 86., que ora não se reproduzem expressamente e que é a mesma a demandar ponderação, pois resultou inalterada após conhecimento da impugnação da matéria de facto - ajuizou nos seguintes termos:
“o Embargante, que em 12/05/2016 tinha vindo reconhecer parcialmente a dívida no montante de €17.807,61 até Julho de 2014, veio de novo aos autos, em 02/12/2016, alegar que aquele valor se encontrava afinal pago através dos descontos feitos na sua remuneração pela sua então entidade empregadora OF…, entre 31/07/2008 e 1/1/2013 [2013 e não 2003, sendo evidente o lapso material], no montante de €19.852,41.
Para tanto, apresentou ainda em 30/11/2016 um documento onde vinham relacionados os descontos no vencimento que alegadamente haviam sido efectuados “no âmbito do processo nº …/…”.
Ora, sabendo-se que a execução apenas deu entrada em juízo em Maio de 2013 [2013 e não 2003, sendo evidente o lapso material] e que tal se mostrava incompatível com os alegados descontos entre Julho de 2008 e Janeiro de 2013 [2013 e não 2003, sendo evidente o lapso material], não foi capaz de retroceder na afirmação de pagamento nestes autos, antes tendo remetido para a sua realização no âmbito, agora, do apenso A, intentado em Novembro de 2010.
Só que, como também se viu, nada foi descontado à ordem do referido apenso porquanto, quando a O… foi notificada para que informasse se MM… ali trabalhava, em 12/02/2013, veio respondido por essa sociedade que o mesmo já não era ali trabalhador desde Janeiro de 2013.
E, após diligências várias, ficou apurado que tais descontos - ou melhor, parte deles - diziam afinal respeito a um outro processo absolutamente alheio a este, com diferente Exequente e diferente objecto, que correu no Juízo de Execução de Lisboa.
De tudo tinha o Executado conhecimento, bem como a sua Il. Mandatária que o patrocinou também naqueloutro processo, e ao qual dirigiu os requerimentos que teve por pertinentes - designadamente o datado de 24/01/2013, de levantamento da penhora que recaía sobre o veículo Porsche, por ao Executado vir já sendo descontado no seu ordenado “a penhora mensal superior a €1.600,00”.
Do exposto se conclui, com elevada clareza, que o Embargante afirmou sucessivamente em juízo a sua pretensão de que fosse declarado o pagamento de valores quando não desconhecia que os mesmos não haviam sido efectuados para estes autos, alterando a verdade dos factos com vista a obter vantagens a que sabia não ter direito e que de outro modo não obteria.
Tudo por mão da sua Il. Mandatária Sra. Dra. MC…, que subscreveu os requerimentos em apreço e o patrocinou na referida execução alheia e nestes autos, designadamente no apenso A de incumprimento, no apenso B da execução por alimentos e neste apenso C de Embargos.
Por assim ser, este Tribunal considera preenchidas as alíneas a) e b) do nº 2 do art. 542º do Cód. Processo Civil, motivo por que irá declarar o Embargante como litigante de má-fé. Nessa sequência, ponderando a gravidade da actuação, a importância dos factos para a apreciação do litígio, o objectivo pretendido que era o de se escusar de pagar alimentos aos filhos menores e a indiciada capacidade económica que motivou a sentença proferida no apenso H de não redução da pensão, ser-lhe-á aplicada uma multa de 20 UC, para além da condenação no pagamento de indemnização à parte contrária, conforme pedido - artigos 542º, nº 1, do Código de Processo Civil e 27º, nº 3, do Regulamento das Custas Processuais”.
Ora, atenta a factualidade provada, não vemos como poderemos divergir deste entendimento, que se nos afigura ponderado, pertinente e totalmente certeiro.
Efectivamente, ao alegar, em 02/12/2016, que o valor em dívida anteriormente reconhecido se encontrava afinal pago, mediante os descontos operados na sua remuneração por parte da sua antecedente entidade patronal (OF…), descontos estes operados em data antecedente à da instauração da execução por alimentos, deveria o Embargante ter-se rodeado de todos os cuidados e cautelas na aferição da veracidade do alegado.
Cautelas e cuidados que deveria ter reforçado quando foi confrontado com a reacção da Embargada, apontando tal facto e negando a recepção de tais quantias.
Todavia, ao invés, em vez de ter assumido uma atitude prudente (admitindo-se que, ab initio, não havia percepcionado a falta de fundamento da oposição apresentada), afirmou que tais descontos haviam sido efectuados no apenso A (incidente de incumprimento), aludindo, inclusive, a incumprimento do Agente de Execução e reiterando a sua total razão.
Após várias diligências processuais, parte delas mediante o impulso da Embargada, concluiu-se então nos autos que tais descontos haviam ocorrido em outros autos de execução, sem qualquer atinência aos presentes, nos quais o ora Embargante/Executado havia também assumido a posição de executado. E, sem que nos autos o ora Apelante tenha vindo reconhecer expressamente a sua total falta de razão.
O que o ora Embargante não podia manifestamente desconhecer, por se tratar de factos pessoais, relativos a obrigações por si assumidas, que deram origem a execução e aos descontos referenciados.
Pelo que, crê-se e depreende-se que a sua atitude assumida nos presentes autos, ao afirmar, e reafirmar, que tais descontos haviam sido efectuados para pagamento das prestações alimentícias devidas aos filhos, foram efectuadas quando o mesmo bem sabia, num primeiro momento ou no assumido reafirmar, que aqueles não tinham tido tal finalidade e desiderato, deduzindo, assim, oposição cuja falta de fundamento não ignorava, e alterando a verdade factual, de forma a garantir vantagem que sabia indevida.
Adrede, tal conhecimento seria também transversal á sua Ilustre Mandatária, que não só o representava, à data, pelo menos, no apenso A de incumprimento (independentemente da data em que iniciou tal representação), no apenso B da execução por alimentos e neste apenso C de embargos, como ainda o representava, inclusive, nos autos de execução onde foram operados tais descontos na remuneração do ora Embargante, ou seja, no processo executivo nº. …/…, da …ª Secção, do …º Juízo de Execução de Lisboa.
E, nem se afirme que o ora Recorrente foi induzido em erro pelo teor do documento emitido pela antecedente entidade empregadora OF…, o qual, num primeiro momento, alude ao processo nº. …/…, e posteriormente rectifica para o nº. …/… – cf., facto 75.
Efectivamente, para além da estranheza subjacente à emissão de tal documento, nos termos em que o foi, a mesma estranheza prolongou-se nas ulteriores intervenções dessa mesma entidade (que teve que ser notificada várias vezes), ao não responder claramente ao que se pretendia e ao juntar apenas parcialmente a documentação comprovativa do valor dos descontos anunciado.
Por outro lado, conclua-se, o ora Embargante tinha necessariamente que saber, não podia deixar de saber, que os indicados descontos haviam sido efectuados naquele execução, sendo sua obrigação ter total conhecimento das obrigações por si assumidas, eventuais processos onde figurasse como executado (inexistindo notícia que outros houvessem, para além daquele e do apenso B dos presentes autos) e cumprimento das obrigações efectuado, total ou parcialmente.
Donde resulta que tal conduta é totalmente ausente de lisura processual, justificando plenamente o juízo de censura presente na sentença apelada, que assim se confirma, inclusive no que concerne ao montante da multa aplicada, não questionado em concreto no objecto recursório interposto.
O que determina, sem outras delongas e no que concerne à presente vertente recursória, improcedência da presente apelação, com consequente confirmação do decidido relativamente à condenação do Embargante como litigante de má-fé – conclusões 14º a 26º do recurso principal.
B- RECURSO SUBORDINADO:
B1 – Dação em cumprimento ou dação pro solvendo ? – Conclusões 49. a 60. das alegações e 8º. a 16º das contra-alegações
A questão ora em apreciação consiste em aferir se existiu incorrecta qualificação da factualidade provada, ou seja, erro de julgamento, devendo antes qualificar-se o negócio jurídico celebrado entre as partes como uma mera dação pro solvendo, nos termos do artº. 840º, do Cód. Civil (desde logo, devendo reconhecer-se prevalência à presunção inscrita no nº. 2 de tal normativo) e não como uma dação em cumprimento, nos termos do artº. 837º, do mesmo diploma.
A Recorrente Subordinada considera “não ter ficado provado que tenha manifestado a sua vontade expressa no sentido de exonerar completamente o Recorrido Subordinado do pagamento da pensão de alimentos dos menores se este pagasse a mensalidade do Colégio., antes se provando que este nunca cumpriu o Acordo de Regulação das Responsabilidades Parentais, tendo apenas pago uma pensão de alimentos no valor de € 700,00”.
Pelo que considera que a sentença apelada não devia ter “deduzido de factos conhecidos, o acordo feito entre as partes para pagamento do Colégio dos menores em vez da pensão de alimentos, um facto que, na verdade, não foi provado em audiência, que a Recorrida em algum momento tenha concordado ou querido que este pagamento exonerasse o Recorrente dos pagamentos das pensões de alimentos na sua totalidade, mesmo nos meses em que não era pago o Colégio”.
Acrescenta que este acordo de “substituição do pagamento da pensão de alimentos pelo pagamento da mensalidade do Colégio, foi um acordo que a Recorrente apenas aceitou porque percebeu que era a forma mais fácil do Recorrente cumprir a sua obrigação de alimentos”, aduzindo que aquele facto é essencial para que “o Tribunal a quo pudesse afirmar a existência de um acordo de dação em cumprimento nos termos do artigo 837.º CC, por ser um dos factos constitutivos da figura jurídica em julgamento, pelo que não constando dos factos provados (porque não foi demonstrado), não pode a Sentença absolver o Recorrente do pagamento dos valores em dívida relativos às pensões de alimentos dos meses de Julho e Agosto dos anos 2003 a 2009 (meses em que não havia pagamento do colégio) e Janeiro a Março de 2012”.
Adrede, refere, ainda, que “mesmo não constando da matéria assente que a única intenção da Recorrente com este acordo foi receber mais facilmente a pensão de alimentos dos menores (apesar de constar da fundamentação da Sentença), sempre deverá prevalecer a presunção do artigo 840.º, n.º 1 CC, nos termos da qual se a dação tiver por objecto uma assunção de dívida, que é o caso, presume-se que o negócio querido pelas partes é uma dação pro solvendo”, assim devendo ser qualificado o negócio jurídico celebrado pelas partes, pelo que deve julgar-se ainda em dívida a pensão de alimentos dos menores M… e MR…, correspondentes aos meses de Julho e Agosto dos anos 2003 a 2009 quanto à MR…, e 2003 a 2011 quanto ao M…, bem como à totalidade das pensões de alimentos de Fevereiro e Março de 2012 e a € 39,00 da mensalidade do mês de Janeiro do mesmo ano.
Por seu lado, o Recorrido Subordinado defende a configuração de tal acordo como uma dação em pagamento, nos termos prescritos no artº. 837º, do Cód. Civil, pois, através do mesmo, “o pagamento das mensalidades e despesas dos Colégios extinguia inteiramente o seu débito de prestação de alimentos”.
Apreciando:
Prevendo acerca da dação em cumprimento ou datio in solutum, estatui o art.º. 837º que “a prestação de coisa diversa da que for devida, embora de valor superior, só exonera o devedor se o credor der o seu assentimento”.
Estando-se perante uma causa de extinção das obrigações, para além do cumprimento, e devendo, prima facie, a obrigação ser cumprida nos termos acordados ou convencionados, “só com o assentimento do credor pode o devedor prestar eficazmente coisa diversa da devida, ainda que de valor superior”, sendo que a dação em cumprimento “tanto pode ter por objecto a entrega de dinheiro em lugar da coisa devida, como inversamente a entrega de certa coisa em vez da prestação pecuniária, como a entrega de uma coisa por outra, a prestação de um facto em vez da coisa devida, etc.” [19].
Através deste modo típico de extinção da obrigação, o credor recebe um objecto distinto daquele que lhe foi prometido, configurando-se como “a prestação que o devedor satisfaz, com anuência do credor, em substituição da que era originariamente devida”, sendo que esta substituição “implica a vontade negocial das partes nesse sentido”.
Deste modo, atento o “seu irrecusável carácter negocial e o seu efeito extintivo devem ser-lhe aplicáveis, para além das regras especiais que se contém nesta secção, os princípios gerais que regem, por um lado, os contratos, e, por outro, o cumprimento das obrigações”, reafirmando-se não ser de exigir “correspondência económica entre a prestação que é devida e a aceite em substituição” [20].
Ainda relativamente à presente causa de extinção das obrigações, Pessoa Jorge [21] define-a como “….um acordo modificativo da prestação e um acto executivo, mas estes dois elementos aparecem essencialmente interligados”, enquanto Antunes Varela [22] refere tratar-se de “um acto solutório da obrigação, assente sobre uma troca ou permuta convencional de prestações. A dação pressupõe assim a realização de um aliud, por acordo entre as partes, para cumprir a obrigação”.
Distinta da dação em cumprimento é a dação em função do cumprimento (dação pró solvendo), prevista no art.º. 840º, o qual estatui que:
“1. se o devedor efectuar uma prestação diferente da devida, para que o credor obtenha mais facilmente, pela realização do valor dela, a satisfação do seu crédito, este só se extingue quando for satisfeito, e na medida respectiva.
2. Se a dação tiver por objecto a cessão de um crédito ou a assunção de uma dívida, presume-se feita nos termos do número anterior”.
Definida por contraposição à dação em cumprimento, e enquanto nesta “o devedor pretende, com a prestação diversa da devida, extinguir imediatamente a obrigação”, na dação em função do cumprimento pretende-se “apenas facilitar o cumprimento, fornecendo ao credor os meios necessários para este obter a satisfação futura do seu crédito” [23]. Com efeito, através desta, pretende-se “apenas facilitar ao credor a satisfação do seu crédito, mediante a atribuição dum direito, como a cedência de um crédito que ainda não se venceu, para que o credor o cobre oportunamente e se pague da obrigação, como a entrega de uma coisa, não para substituir desde logo a prestação, mas para ser vendida pelo credor e este se pagar pelo preço recebido.
(….)
A datio pro solvendo tem como característica a circunstância de não se pretender extinguir imediatamente a obrigação. A obrigação subsiste e só se vem a extinguir com a satisfação do direito do credor e na medida em que for satisfeito. Por isso se afirma que a dação em função do cumprimento «é, no fundo, um mandato conferido pelo devedor ao credor para liquidar a coisa ou o crédito dados pro solvendo»” (sublinhado nosso) [24].
Deste modo, através da datio pro solvendo, o “efeito extintivo da primitiva obrigação só se dará quando o crédito que lhe respeita se mostrar totalmente satisfeito”, pelo que, enquanto tal não suceder, subsiste a relação obrigatória primitiva [25]. Ou seja, a obrigação não se extingue imediatamente, pelo que se mantém, “e só se extinguirá se e à medida que o respectivo crédito for sendo satisfeito, à custa do novo meio ou instrumento jurídico para o efeito proporcionado ao credor” [26]. Situação que é perfeitamente compreensível quando estamos perante um credor prudente, o qual não aceitará pura e simplesmente a extinção do seu crédito antigo pela simples dação. Antes “só aceitará que ele se extinga, se conseguir satisfazer o seu direito e à medida que o consiga com a venda da coisa ou a cobrança do crédito cedido” [27].
Refere Menezes Cordeiro [28]que na dação em cumprimento o acordo do credor deve manifestar-se em dois diferenciados planos: “na aceitação da prestação diversa da devida” e “na imediata extinção da dívida”, enquanto que na dação em função do cumprimento, existindo igualmente realização de prestação diversa da devida, não se verifica “imediatamente, a extinção da obrigação, esta mantém-se até e na medida em que o credor, através da realização da coisa recebida, perfaça, precisamente, o valor em dívida”.
Desta forma, pode-se considerar “a dação pro solvendo como uma dação em cumprimento condicional ; há uma efectiva substituição da prestação no cumprimento, mas a extinção da obrigação só opera caso o credor realize o valor correspondente ao montante da prestação a que tinha direito”.
Jurisprudencialmente, após definir o traço característico de ambas as figuras jurídicas, nos termos já supra enunciados, o douto aresto do STJ de 17/03/2005 [29] conclui que “na situação de datio pro solvendo, o direito de crédito não se extingue pela mera entrega da coisa, ou pela cessão de crédito, ou pela assunção de alguma obrigação, mas só pela realização efectiva do seu valor ou conteúdo, conforme os casos.
(….) a dação em função do pagamento é como que um mandato conferido pelo devedor ao credor para liquidar a prestação feita e diversa da devida”.
Refira-se, ainda, que perante as circunstâncias concretas, e as relações obrigacionais ou contratuais que se estabelecem, nem sempre é fácil deduzir ou concluir se houve intencionalidade de extinguir o crédito mediante dação em cumprimento, ou de protelar a extinção mediante uma dação pro solvendo. O que explica e justifica as presunções de dação em função do cumprimento estabelecidas no citado nº. 2 do art.º. 840º, aplicáveis em relação á cessão de um crédito ou à assunção de uma dívida.
Pelo que, estando-se perante duas figuras jurídicas de recorte e definição absolutamente distintas entre si, “as dúvidas de qualificação das diferentes situações só podem resultar das hesitações relativas à vontade real ou presumível dos contraentes. Trata-se, por conseguinte, de puros problemas de interpretação ou de integração das declarações dos outorgantes (….)” [30].
Efectivamente, nas palavras de Rodrigues Bastos [31], “para o caso de dúvida o nº. 2 deste preceito estabelece a presunção de que se a dação tiver por objecto a cessão de um crédito ou a assunção de uma dívida deve considerar-se pro solvendo, isto é, que subsiste a relação obrigatória primitiva” (sublinhado nosso). O que significa e traduz que “as dificuldades de ordem prática, na qualificação das situações descritas (…) são bastante aplanadas pela presunção constante do nº. 2 do artigo 840º” [32].
Deste modo, nas situações de assunção de uma dívida, “para que se verifique a novação, que corresponde, como a dação em cumprimento, à extinção da obrigação primitiva, é necessário que ela seja expressamente manifestada (art. 859º). Se o não for, presume-se que houve uma dação pro solvendo. É o caso de se subscrever uma letra ou emitir um cheque, não em pagamento da dívida, mas para que, pela cobrança do título, o credor se pague do seu crédito” (sublinhado nosso), o que é perfeitamente aceitável e compreensível, pois “a antiga obrigação pode ter para o credor benefícios (por exemplo, garantias), que a nova lhe não oferece”.
Por fim, realce-se que quando o enunciado nº. 2, do artº. 840º se reporta à assunção de dívida, “não abrange somente a assunção de uma nova dívida para com o mesmo credor, mas também a hipótese de o devedor assumir (chamar a si) uma dívida do credor em face de terceiro. Também neste caso a intenção presuntiva das partes não será a de a obrigação se extinguir imediatamente com a simples assunção da dívida, mas a de ela se extinguir só após o cumprimento desta” [33](sublinhado nosso).
Ora, aqui chegados, questiona-se: o provado acordo existente entre os ora Embargante e Embargada, a pedido desta (progenitora mãe), invocando a existência de frequentes atrasos daquele no pagamento das prestações de alimentos fixadas, o que provocava atraso no pagamento das mensalidades devidas ao colégio frequentado pelos menores, no sentido de ser o Embargante pai a pagar directamente ao mesmo colégio as mensalidades devidas – facto 14. -, traduziu-se em efectiva dação em cumprimento (datio in solutum), conducente à imediata extinção da obrigação primitiva (a obrigação de pagamento da prestação alimentícia mensal aos filhos menores, no montante de 700,00 €) ?
Ou estamos antes perante a assunção de uma dívida por parte do Embargante devedor – pagamento da mensalidade ao colégio frequentado pelos filhos -, não para substituir/extinguir a obrigação primitiva de pagamento da prestação de alimentos, mas apenas para que a Embargada credora mãe, em representação dos filhos menores, pudesse obter, de forma mais fácil e tempestiva, a satisfação daquele crédito alimentício ? E que apenas se extinguirá aquela obrigação com a satisfação do direito da credora (ora Embargada), e na medida em que este for satisfeito ?
Vejamos.
A sentença apelada adoptou a primeira posição, começando por constatar que o acordo obtido em sede de regulação do exercício das responsabilidades parentais, na vertente da prestação de alimentos, em Maio de 2003, no sentido do progenitor pai pagar, mensalmente, a quantia de 700,00 € aos dois filhos menores, nunca foi observado nos termos prescritos. O que sucedeu de uma forma positiva, pois “desligado do montante a que se obrigou”, o progenitor pai “foi pagando diversas outras despesas dos filhos” ; bem como de uma forma negativa, “porque sempre foi um cumpridor irregular”, pagando “normalmente atrasado”, sendo que à progenitora mãe “pagou apenas 1 prestação de alimentos, no valor de € 700,00”.
Acrescentou então a decisão recorrida que “sem rendimentos próprios, e sem a pensão que tardava a chegar, RP… viu-se confrontada com as despesas do Colégio e, chamando o pai dos filhos para encabeçar tal responsabilidade, acertou com ele que, ao invés da pensão, e porque os valores de um e de outra andariam próximos, passaria a pagar directamente o Colégio frequentado pelos filhos”.
Pelo que, aduz, “na sequência do que antecede, dúvidas não subsistem de que ambos consentiram, durante 10 anos, na exoneração da dívida mediante o pagamento de prestação diferente da convencionada (pagamento das despesas com o Colégio em troca das prestações alimentícias) e independentemente do valor superior ou inferior de uma e de outra - ou seja, consentiram ambos na dação em cumprimento a que alude o artigo 837º do Cód. Civil (e não na mera dação em função do cumprimento ou pro solvendo prevista no artigo 840º, como RP… pretendeu na execução, em 2013, quando retrocedeu às prestações de Julho e Agosto de 2003)”.
Donde, em sede decisória, considerou ”não devidas, por dação em cumprimento, as prestações de alimentos vencidas nos meses de Julho e Agosto dos anos de 2003 a 2009”.
Da factualidade provada, para além do acordo já exposto, resultou ainda provado que, na sequência e execução do mesmo, o Embargante pai não pagou as prestações alimentícias acordadas e homologadas, mas antes as mensalidades devidas ao Colégio do BS…, o que fez entre o ano de 2003 (a partir de Julho) e até Junho de 2009, relativamente a ambos os menores, e até Janeiro de 2012 (com excepção do montante de 39,00 € respeitante a este mês), no que concerne ao filho M… – factos 13., 15. a 46. e 51.. A que acresce, ainda, ter-se provado que no referenciado colégio frequentado pelos filhos menores, as mensalidades de Julho e Agosto não são pagas – facto 53
Ora, conforme supra constatámos, da análise das circunstâncias factuais apuradas nem sempre é fácil deduzir ou concluir se houve intencionalidade de extinguir o crédito mediante dação em cumprimento, ou de protelar a extinção mediante uma dação pro solvendo.
Equivocidade que resulta manifesta no caso concreto, em que não é claro ou evidente que a credora Embargada progenitora mãe, ao aceitar a realização de uma prestação diferente da devida, tenho dado o seu assentimento/consentimento expresso a que se operasse a extinção da obrigação de pagamento das prestações alimentícias, ou seja, que com tais entregas feitas através do pagamento das mensalidades do colégio frequentado pelos filhos, o devedor progenitor pai tivesse ficado exonerado do pagamento das pensões de alimentos fixadas, isto é, que se tivesse operado a extinção da obrigação inicial ou primária.
Tanto mais que, conforme vimos, em cada ano existiam dois meses em que não era devido o pagamento das mensalidades do colégio, ainda que subsistisse a obrigação de pagamento das prestações alimentícias.
Donde resulta que, não resultando inequívoco que a realização, por parte do devedor Embargante, de prestação diferenciada da devida, tenha sido assente, aceite e acordada com a credora Embargada como extintiva da obrigação, e tendo a dação, manifestamente, por objecto a assunção de uma dívida da credora mãe perante terceiro (o pagamento da mensalidade do colégio frequentado pelos filhos), tem de necessariamente concluir-se, nos quadros do nº. 2, do artº. 840º, do Cód. Civil, que a intenção presuntiva das partes não foi a de a obrigação primitiva se ter por imediatamente extinta, o que apenas se operará quando for satisfeita, e na medida em que o seja.
O que determina, in casu, o reconhecimento de estarmos perante efectiva situação tradutora de dação pró solvendo ou em função do cumprimento, e não perante dação pro solutum ou em cumprimento.
Conducente a juízo de procedência, nesta parte, do recurso subordinado interposto, reconhecendo-se, consequentemente, que as prestações de alimentos vencidas nos meses de Julho e Agosto dos anos de 2003 a 2009 não se extinguiram por dação em cumprimento.
Determinando, prima facie, a revogação da sentença apelada, na parte em que as considerou não devidas, por tal forma de extinção da obrigação e, consequentemente, considerá-las em dívida, num total de 9.800,00 € (7 anos X 1.400,00 €).
Por fim, uma derradeira referência.
Para além das prestações alimentícias referenciadas – Julho e Agosto de 2003 a 2009 -, pretende, ainda, a Recorrente Subordinada que, na qualificação do acordo entre as partes como mera dação pro solvendo, julguem-se igualmente em dívida as pensões de alimentos:
a) Dos meses de Julho e Agosto dos anos de 2010 e 2011 (menor M…) ;
b) Dos meses de Fevereiro e Março de 2012 ;
c) 39,00 € da mensalidade de Janeiro de 2012 (menor M…).
Todavia, tal pretensão não pode obter deferimento, com base nas seguintes motivações: no que concerne ás prestações alimentícias identificadas nas alíneas a) e c), não fazem as mesmas sequer parte dos requerimento executivos, nem são prestações que se tenham vencido subsequentemente á sua instauração, pelo que os embargos ora em apreciação, tendo por base aqueles, não poderão, logicamente, pronunciar acerca das mesmas ; relativamente às identificadas em b), não foram consideradas não devidas (extintas) por dação em cumprimento, pelo que nada urge apreciar relativamente às mesmas na presente vertente recursória.
B2 – Da renúncia às prestações de alimentos vencidas – Conclusões 61. a 68. das alegações e 17º. e 18º das contra-alegações
No presente item recursório, a questão em equação consubstancia-se no seguinte:
Deverá concluir-se pela renúncia extintiva da obrigação do Recorrido (subordinado) de pagar as prestações de alimentos vencidas, do facto da Recorrente (subordinada) não ter pedido a totalidade daquelas, em 2010 e 2012, no deduzido apenso de incumprimento (apenso A) ?
Alega a Apelante Subordinada ter a sentença lavrado em erro fundamental ao considerar ter a mesma renunciado “expressamente às pensões de alimentos devidas nos meses de Julho e Agosto dos anos 2003 a 2009 quanto à MR…, e 2003 a 2011 quanto ao M…, bem como à totalidade das pensões de alimentos de Fevereiro e Março de 2012 e a € 39,00 da mensalidade do mês de Janeiro do mesmo ano”.
Acrescenta que, não tendo a Recorrente afirmado “ipsis verbis que renunciava às prestações de alimentos vencidas naquelas datas, então, nunca se poderá dizer que às mesmas renunciou de forma expressa!”, pois não é correcto “admitir que deixando a Recorrente de pedir determinadas pensões de alimentos no Apenso A seja este facto julgado como equivalente a uma renúncia – seja ela expressa ou tácita - ao direito de exigir o cumprimento daquela obrigação, no sentido de extinguir a obrigação do Recorrido”.
Adrede, estando-se no domínio de uma obrigação alimentícia “constituída a favor de menores, não pode deixar de se defender que uma renúncia a pensões vencidas terá necessariamente que ser expressa, clara e indubitável, sob pena de se por em causa a subsistência dos próprios menores”.
Pelo que, conclui, “do facto de a Recorrida não ter pedido estes valores em questão no Apenso A em 2010 e em 2012, não pode deduzir-se uma renúncia extintiva da obrigação do Recorrente de pagar as prestações de alimentos vencidas, nos termos do artigo 2008.º, n.º 1 CC”.
Nas contra-alegações, defende o Recorrido Subordinado que “as declarações proferidas pela Recorrente em 4/11/2010 e esclarecidas em 14/3/2012, afirmando que o incumprimento do Recorrido apenas tinha começado em Setembro de 2009, têm a natureza de declarações confessórias da Recorrente, significando que só há, segundo ela, incumprimento depois desta data, o que caracteriza a sua declaração como confessória com a natureza e efeitos do disposto nos Artºs 355 nº 2º, 356º nº 2º e 358º nº 1º do Código Civil ou como se considerou na sentença significam uma renúncia ao direito de as voltar a pedir”.
Pelo que, sufraga, “bem andou a sentença ao considerar não serem devidas as prestações alimentares relativas aos meses de Julho e Agosto de 2003 a 2009, bem como os 700.00 Euros da pensão do filho MM…, de Fevereiro e Março de 2012, por corresponderem a despesas já pagas ao Colégio do BS…, relativas ao seu filho”.
A sentença apelada raciocina nos seguintes termos:
“No apenso A, RP… invocou em 04/11/2010 que ML… iniciou o incumprimento dos alimentos aos filhos em Setembro de 2009, mês em que passou a pagar apenas €350,00 dos €700,00 convencionados e que, encontrando-se em falta 13 meses (que, contados, se situam entre Setembro de 2009 e Setembro de 2010), se encontravam em falta €4.550,00.
Convidada a concretizar a extensão do incumprimento, consignou em 14/03/2012 “esclarecer que desde o passado mês de Setembro de 2009, o requerido não paga a quantia de €350,00 a título de alimentos para os menores”.
Ou seja, imputou a MM…, nessa data, o incumprimento de €10.850,00, por prestações vencidas e não pagas entre Outubro de 2009 e Março de 2012.
Perante tal posição, em que RP… expressamente afirma e repete quais os meses e valores que considera em dívida e pelos quais pretende ser paga, afigura-se-nos linear que renunciou expressamente a quaisquer outros que se hajam vencido durante aquele período temporal – o que lhe é lícito fazer à luz do artigo 2008º, nº 1, do Código Civil”.
E, após citação doutrinária, suscita a seguinte questão: “a renúncia, enquanto negócio jurídico unilateral, não é reconhecida no domínio das obrigações como causa de extinção de créditos - diferentemente do que sucede quando inserida num contrato de remissão (art. 863º do Código Civil)”.
Pelo que, questiona se os créditos posteriormente invocados na execução, em 2013, poderão ser relevados.
Analisemos.
Dispõe o nº. 1, do artº. 2008º, do Cód. Civil, que “o direito a alimentos não pode ser renunciado ou cedido, bem que estes possam deixar de ser pedidos e possam renunciar-se as prestações vencidas”.
O desvio previsto neste normativo (tal como acontece no nº. 2) ao regime comum das obrigações, tem a ver com o “reflexo da função que a obrigação de alimentos é legalmente chamada a desempenhar: uma função assistencial para cobertura das necessidades básicas da vida quotidiana, quando o alimentado não se encontra capaz de prover às correspondentes necessidades. O interesse público que subjaz ao cumprimento de tal função pela obrigação de alimentos – e que subjaz à consagração de mecanismos coletivos de assistências regulados pelo direito público – dita o carácter indisponível e a natureza impenhorável do correspondente direito de crédito”.
Deste modo, de tal indisponibilidade da obrigação alimentícia resulta que “o respectivo credor não pode voluntariamente afetar negativamente o direito de crédito de que é titular. O fim de assistência alimentar a uma determinada pessoa (o seu titular) explica a natureza pessoal e intransmissível do mesmo direito. Estão, portanto, proscritos os atos de renúncia ou de transmissão, quer sejam totais ou parciais, quer sejam gerais ou especiais quanto a determinadas prestações, do direito a alimentos. Ressalvam-se desta proibição apenas os atos (omissivos) de não exercício do direito a peticionar os alimentos ou os atos (positivos) de renúncia a alimentos, quando respeitem a prestações alimentares já vencidas, atendendo a que, nesse caso, tendo o alimentado sobrevivido sem essa assistência, tais atos não importarão a oneração de outras pessoas, nem do Estado” [34] (sublinhado nosso).
Pires de Lima e Antunes Varela [35], no sufragar de idêntica posição, enunciam que “uma coisa é a renúncia ao direito de alimentos para futuro – que a lei proíbe e a que nenhuma validade reconhece. Outra coisa é a renúncia a prestações já vencidas, que o credor não reclamou na altura própria e sem as quais acabou por viver”, concretizando Remédio Marques [36] que “sobre as prestações vincendas não é admissível qualquer tipo de renúncia, estando vedado ao credor de alimentos renunciar total ou parcialmente a prestações que no futuro se vençam”.
Decorre, assim, com clareza, poder ocorrer renuncia a prestações de alimentos vencidas, não sendo, porém, válida uma declaração de renúncia que se reporte às prestações vincendas [37].
Todavia, in casu indaga-se se o comportamento adoptado pela ora Embargada, no apenso de incumprimento (apenso A), traduzirá efectiva renúncia às prestações de alimentos então já vencidas, cujo pagamento não tenha sido peticionado ou requerido em tal incidente (conforme natureza atribuída pela Organização Tutelar de Menores) ou processo especial (conforme classificação que parece decorrer do Regime Geral do Processo Tutelar Cível).
Resultou provado, conforme factos 5. a 7., que “no apenso de incumprimento A, em 04/11/2010, RP… invocou que ML… havia iniciado o incumprimento dos alimentos aos filhos em Setembro de 2009, mês em que passou a pagar apenas €350,00 dos €700,00 convencionados – do que teve conhecimento apenas com a leitura do extracto bancário, sem perceber o que levou o Requerido a ter tal atitude” Pelo que , “encontrando-se 13 meses em falta (que se depreende de Setembro de 2009 até Setembro de 2010, ambos inclusive), eram devidos €4.550,00”.
E, ainda que, tendo sido “convidada a esclarecer a extensão do incumprimento, a progenitora renovou em 14/03/2012 “esclarecer que desde o passado mês de Setembro de 2009, o requerido não paga a quantia de €350,00 a título de pensão de alimentos para os menores” – fls. 106 do apenso A.
Ora, a declaração efectuada pela ora Embargada (Recorrente subordinada), em 04/11/2010, e reiterada em 14/03/2012 (quando convidada a esclarecer a extensão do incumprimento), de que o incumprimento no pagamento da pensão de alimentos aos filhos tinha-se iniciado em Setembro de 2009, no valor mensal de 350,00 €, traduz renúncia às demais prestações em dívida vencidas em tal data ?
A sentença apelada concluiu em sentido afirmativo, qualificado de expressa a renúncia operada, lícita em face do prescrito no transcrito nº. 1, do artº. 2008º, do Cód. Civil.
A Apelante Subordinada questiona a existencial de qualquer renúncia, pois a tal não equivale o facto de ter deixado de pedir determinadas pensões de alimentos no apenso A, nega que a mesma alguma vez pudesse ser qualificada de expressa e, estando-se no domínio de obrigação de alimentos constituída a favor de menores, uma eventual declaração de renúncia teria que ser expressa, clara e indubitável.
Vejamos.
Parecendo dever-se qualificar a renúncia como um negócio jurídico unilateral, neste “há uma só declaração de vontade (…) um só lado, uma única parte”, decorrendo da sua fisionomia estrutural inexistir em tal tipologia e negócios “interesses contrapostos, mas um único interesse ou interesses análogos – uma comunidade de interesses, como talvez se pode dizer”, constituindo exemplo típico de negócios jurídicos unilaterais “o testamento, o repúdio duma herança, a revogação ou renúncia a um mandato (procuração)”.
Assim, nestes negócios jurídicos, a declaração ou declarações de vontade que os constituem dirigem-se “a produzir só por si, com o eventual concurso de alguma outra circunstância, mas sempre sem necessidade de concordância do adversário, o efeito prático-jurídico visado” [38].
Decorrendo, então, que os negócios jurídicos unilaterais “a) ou só afectam uma pessoa directamente (v.g., abandono de um móvel) ; b) ou afectam outra pessoa, mas atribuindo-lhe uma faculdade ou uma posição favorável (v.g., procuração, testamento, repúdio da herança) ; ou, se afectam outrem desfavoravelmente, pressupõem um poder especial conferido por um contrato ou pela lei (v.g., declarações de resolução, revogação, escolha da prestação numa obrigação alternativa)” [39].
Ora, a declaração negocial [40] que subjaz ao negócio jurídico pode ser expressa ou tácita. Nas palavras do nº. 1, do artº. 217º, do Cód. Civil, “é expressa quando feita por palavras, escrito ou qualquer outro meio directo de manifestação da vontade, e tácita, quando se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelam”, o que traduz, juntamente com o artº. 219º, que prevê acerca da liberdade de forma, a consagração do princípio da liberdade declarativa.
Considerando que o critério distintivo entre declaração tácita e declaração expressa consagrado no citado artº. 217º, do Cód, Civil, corresponde ao proposto pela teoria subjectiva, refere Mota Pinto [41] ser expressa a declaração “quando feita por palavras, escrito ou quaisquer outros meios directos, frontais, imediatos de expressa da vontade”, acrescentando, porém, não dispensarem as declarações expressas “também uma actividade interpretativa (falsa demonstratio non nocet!), através das circunstâncias concomitantes, através do enquadramento global da declaração. Se a conclusão do receptor da declaração, segundo os critérios interpretativos legais, é num determinado sentido, é indiferente que a declaração seja expressa ou tácita. De outro modo cair-se-ia no formalismo arcaico”.
Por outro lado, é tácita a declaração “quando do seu conteúdo directo se infere um outro, isto é, quando se destina a um certo fim, mas implica e torna cognoscível, a latere, um autoregulamento sobre outro ponto – em via oblíqua, imediata, lateral – («quando se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelam»).
Resulta claramente da formulação legal que a inequivocidade dos factos concludentes não exige que a dedução, no sentido de auto-regulamento tacitamente expresso, seja forçosa ou necessária, bastando que, conforme os usos do ambiente social, ela possa ter lugar com toda a probabilidade”.
E, conclui, que em conformidade com o critério de interpretação dos negócios jurídicos, plasmado no artº. 236º, do Cód. Civil, “deve entender-se que a concludência dum comportamento, no sentido de permitir concluir «a latere» um certo sentido negocial, não exige a consciência subjectiva por parte do seu autor desse significado implícito, bastando que, objectivamente, de fora, numa consideração de coerência, ele possa ser deduzido do comportamento do declarante”.
Aqui chegados, urge começar a retirar conclusões:
- a Embargada, afirmou expressamente, em 04/11/2010, no âmbito do apenso de incumprimento que instaurou, que o Embargante progenitor iniciou o incumprimento dos alimentos aos filhos em Setembro de 2009, computando o número de meses em dívida ;
- e, no mesmo processo, tendo sido posteriormente convidada a esclarecer a extensão do incumprimento, em 14/03/2012, renovou o já anteriormente mencionado, ou seja, que o incumprimento ocorria desde Setembro de 2009 ;
- ora, tal declaração, no contexto em que foi proferida, ou seja, tendo-o sido no seguimento de notificação para esclarecer a amplitude ou extensão do incumprimento, não pode deixar de ser entendida, nos quadros da 2ª parte, do nº. 1, do artº. 2008º, do Cód. Civil, como efectiva renúncia às prestações então vencidas, que fossem para além das concretamente indicadas como estando em dívida ;
- e, acrescente-se, tal renúncia, como negócio jurídico unilateral, deve ser necessariamente entendida como provindo de declaração negocial expressa, ou seja, foi transmitida por escrito, de forma directa e imediata, transmitindo a Embargada que, naquela data, a extensão ou amplitude do incumprimento eram os indicados ;
- efectivamente, tal declaração expressa teve como destino processo judicial pendente, intentado pela declarante, reportado a incumprimento de pagamento de prestações alimentícias, pelo que a declaração emitida, que balizou, mediante expresso convite, a extensão do incumprimento, só poderia ser entendida pelo receptor nesse sentido – cf., o nº. 1, do artº. 236º, do Cód. Civil ;
- ademais, ainda que assim não se entendesse, sempre seria de considerar provir a renúncia de uma declaração negocial tácita – o que não se considera -, por necessariamente se inferir e deduzir, do facto da Embargada ter limitado o âmbito do incumprimento ao período já indicado, de forma concludente e com toda a probabilidade, que renunciava às demais prestações alimentícias que então estivessem em dívida ;
- adrede, não se olvide que de acordo com o critério de interpretação dos negócios jurídicos, plasmado no citado artº. 236º, do Cód. Civil, a aferição da concludência dum comportamento (do qual se deduza, com toda a probabilidade, a declaração negocial), não exige que o autor do mesmo, in casu a Embargada, tenha tido a consciência do significado implícito a tal comportamento, ou seja, que com a afirmação da extensão e definição do incumprimento estava, implicitamente, a renunciar às demais prestações vencidas que então existissem e cujo pagamento não estava a reclamar ;
- pois, é suficiente que tal significado implícito, isto é, in casu, a renúncia às demais prestações, de forma objectiva e coerente, possa ser deduzido ou depreendido do comportamento da própria Embargada ;
- assim, e contrariamente ao aduzido pela Recorrente Subordinada, para que se entendesse existir renúncia aos alimentos vencidos, não era necessário que a mesma dissesse “ipsis verbis que renunciava às prestações de alimentos vencidas naquelas datas”, nem o facto de estarmos perante prestações alimentícias fixadas a favor de menores impõe acrescidas exigências quanto à forma de renúncia equacionada “sob pena de se por em causa a subsistência dos próprios menores”, pois, caso assim fosse, a possibilidade de renúncia às prestações alimentícias vencidas teria que considerar-se totalmente inaplicável às prestações estabelecidas a favor dos menores. O que não corresponde a legal solução.
Pelo que, conclui-se, reconhece-se ter existido renúncia expressa por parte da ora Embargada mãe, nos termos da 2ª parte, do nº. 1, do artº. 2008º, do Cód. Civil, operada através das declarações escritas de 04/11/2010 e 14/03/2012, no que concerne às prestações de alimentos vencidas referentes aos meses de Julho e Agosto, dos anos de 2003 a 2009 – no que respeita aos menores MR… e M… -, e aos meses de Fevereiro e Março de 2012 – no que respeita ao menor M….
Determinando, nesta parte, improcedência do segmento recursório, com consequente confirmação da sentença apelada.
B3 – Do abuso de direito – Conclusões 69. a 81. das alegações e 19º das contra-alegações
Alega, ainda, a Apelante Subordinada não se encontrarem preenchidos os pressupostos do instituto do abuso de direito, tendo a sentença apelada decidido nesse sentido sem que se encontre provado um dos seus elementos essenciais, ou seja, que tenha existido um investimento de confiança do Apelado Subordinado em função da confiança que pudesse ter criado de que a Apelante não lhe exigiria os valores em dívida.
Acrescenta, reiterando, que o facto de se terem deixado de pedir determinados valores em sede do apenso de incumprimento, o que é admissível por força do artº. 2008º, do Cód. Civil, não equivale a renúncia extintiva do direito de exigir judicialmente uma determinada prestação de alimentos, nomeadamente em sede executiva.
Pois, de outro modo, estar-se-ia a admitir que “o facto de “deixar de pedir” equivaleria sempre a uma renúncia extintiva do direito de exigir judicialmente uma determinada prestação de alimentos, o que inutilizaria desde logo parcialmente a letra do artigo 2008.º CC, cujo texto prevê o deixar de pedir e a renúncia como duas opções jurídicas diferentes uma da outra e não atribuindo a nenhuma delas um efeito extintivo da obrigação.
Isto é, tratar um simples “deixar de pedir” determinadas pensões de alimentos como uma verdadeira renúncia ao direito de exigir judicialmente os valores em dívida, equivaleria a uma equiparação daquilo que a própria lei distingue, o que, salvo melhor entendimento, oprime ilicitamente todas as regras de interpretação e aplicação do Direito”.
Acrescenta, igualmente, ter-se limitado a exercer o direito de não pedir aqueles valores em sede de apenso de incumprimento, o que não pode ser entendido como renúncia ao direito de vir exigir o pagamento dessas pensões em sede diferente e/ou momento diferente.
Pelo que, conclui, deve a sentença ser revogada e substituída por outra que não julgue ilegítimo o exercício do direito da Recorrente de exigir o pagamento de todas as pensões de alimentos que peticionou.
Nas contra-alegações apresentadas, considerou o Recorrido Subordinado bem ter andado a sentença apelada “ao considerar que a Recorrente ao vir pedir o pagamento destas prestações em 2013, no processo executivo, dez anos depois da celebração do acordo com o progenitor e depois das suas esclarecedoras e confessórias declarações proferidas em 4/11/2010 e 14/3/ 2012, quanto ao cumprimento do mesmo, actuou com manifesto abuso de direito, e contra os princípios da boa-fé processual, e portanto de modo ineficaz, nos termos do disposto no Artº 334º do Código Civil”.
Acerca desta matéria, referencie-se, com alguma exaustão, atenta a clareza do exposto, o defendido na sentença recorrida.
Começando por referenciar que as partes nunca discutiram a validade do acordo verbal posterior, que “permaneceu entre os progenitores e foi tido por ambos como eficaz e exonerador durante mais de 6 anos - entre 2003 e 2009”, em “2009, com a saída da MR… do Colégio, ML… pretendeu continuar a exonerar-se da dívida de €700,00 pagando o Colégio do M… - e foi aqui, apenas aqui, que RP… repristinou para vigorar a partir dali, quanto à MR…, o acordo formal.
Repare-se num pormenor - é de tal forma certo que o acordo foi tido pelo ex-casal como substitutivo do acordo inicial que, não havendo mensalidades a pagar em Julho e Agosto no Colégio, e nada tendo sido pago nesses 2 meses, a progenitora veio ao apenso A, em Novembro de 2010, dizer que MM… estava em falta com o valor mensal de €350,00 a partir de Setembro de 2009, apesar de a filha MR… ter saído do Colégio em Junho de 2009 e nada se haver pago nos meses de Julho e Agosto.
E porquê €350,00 a partir dessa data, se MM… nunca os pagou em data nenhuma (rectius: pagou 1 vez, em 2003)?
Porque o acordo perdeu o substrato apenas a partir de Setembro de 2009, quando a MR… passou para o ensino público. E aí, nada havendo para substituir, retomou a progenitora como devida - e bem, diga-se, porque obrigatória segundo o artigo 1877º, 1878º, nº 1 do Cód. Civil - a prestação inicial de €350,00, sem nada invocar quanto aos outros €350,00 que também não eram pagos pelo M… e que continuaram a ser substituídos pelo pagamento do Colégio independentemente do valor deste, até Janeiro de 2012.
Em síntese temos, pois, que desde 2003 a 2009, durante mais de 6 anos, o progenitor foi pagando o Colégio da MR… e do M… e, independentemente de as respectivas despesas ultrapassarem o valor da pensão ou ficarem aquém dele, ambos foram dando o acordo como cumprido.
Vale isto por dizer que toda a anterior postura de RP… e bem ainda aquela que em 2010 levou ao apenso A se revela manifestamente contrária àquela que posteriormente veio a incorporar em 9 de Maio de 2013 no requerimento executivo (e em 13/05/2013, a fls. 138 do apenso A), ou seja, quando veio dizer que MM… afinal não pagou:
a) os meses de Julho e Agosto dos anos de 2003 a 2009, no valor que por erro de cálculo referiu serem €12.600,00 (€1.400,00 x 7 anos) mas que correspondem na verdade a €9.800,00;
b) €700,00 dos meses de Fevereiro e Março de 2012, relativos ao M… - que não invocou no apenso A.
E, atenta a contradição com a posição anteriormente adoptada, é razoável concluir que em 2013, quando RP… veio à execução, com séria probabilidade havia já criado no Executado a legítima convicção de não mais lhe serem pedidos outros alimentos anteriores.
Por outras palavras, a actuação trazida ao apenso de execução B traduz um venire contra factum proprium, caracterizado pelo exercício de uma posição jurídica em contradição com uma conduta anteriormente assumida - ou seja, com abuso do direito (art. 334º do CC).
(…)
No caso concreto dos autos, a Requerente demonstrou ao longo de mais de 6 anos que aceitava a substituição, formalizou em Novembro de 2010 e renovou em Março de 2012, no apenso A, que apenas pretendia ser paga das prestações que se venceram a partir de Setembro de 2009, à razão mensal de €350,00.
Ou seja, deixou decorrer quase 10 anos sobre o acordo e mais de 2 sobre a propositura do incidente de incumprimento para dar o dito por não dito, quando já nada fazia prever tal exigência atenta a postura anteriormente adoptada e renovada – o que equivale a dizer que, na óptica do Tribunal, a procedência da pretensão da Exequente afrontaria manifestamente os ditames da boa-fé e do fim social e económico do direito a alimentos pelo que, nessa medida, considera ilegítima aquela pretensão – e, nessa sequência, declará-la-á ineficaz no âmbito do processo executivo – artigos 334º, 576º, nº 3 e 579º, do Código de Processo Civil”.
Ponderando:
O recurso ao instituto do abuso de direito, por parte da sentença apelada, parte da constatação de que a renúncia, enquanto negócio jurídico unilateral, não é reconhecida, no domínio das obrigações, como causa de extinção de créditos.
Questionando-se, consequentemente, se existindo renúncia às referidas prestações alimentícias vencidas, tais créditos podem ser considerados posteriormente, quando invocados na execução intentada em Maio de 2013 (apenso B).
Ora, Apelante e Apelado não questionam que a renúncia, pelo menos na concreta situação em apreciação, não é susceptível de funcionar como causa de extinção das obrigações ou créditos.
E, efectivamente, sendo a principal causa extintiva da obrigação o cumprimento, “outras formas de extinção da relação creditória existem”, figurando “entre elas a dação em cumprimento, a consignação em depósito, a compensação, a novação, a remissão e a confusão, ao lado das causas que atingem a relação obrigacional globalmente considerada”, sendo estas “a declaração de nulidade, a anulação, a resolução, a caducidade, e ainda a denúncia nas relações obrigacionais duradouras” [42].
Urge, então, apreciar se, tendo existido expressa renúncia a prestações alimentícias vencidas, pode o credor renunciante invocar tais créditos em execução posteriormente proposta. Ou se, ao fazê-lo, não estará a exceder os limites impostos pela boa-fé, não estará a exercer ilegitimamente um direito, abusando deste, pois actua de forma contrária á anteriormente adoptada, isto é, assume uma posição jurídica em contradição ou antagonismo com a conduta anteriormente assumida.
O que nos conduz á apreciação do instituto do abuso de direito.
A cláusula geral da boa fé ou do abuso de direito encontra-se estatuída no art.º 334º, do Cód. Civil, o qual dispõe ser “ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
Traduz, assim, o abuso de direito a “fórmula mais geral de concretização do princípio da boa fé”, de acordo com a afirmação de que “o direito cessa onde começa o abuso”, sendo configurado como “um excelente remédio para garantir a supremacia do sistema jurídico e da Ciência do Direito sobre os infortúnios do legislador e sobre as habilidades das partes” [43].
Parafraseando os ensinamentos de Antunes Varela [44], refere-se que a fórmula legal de excesso manifesto dos limites impostos pela boa fé, abrange, de uma forma especial, as situações que a doutrina e jurisprudência reconhecem como de venire contra factum proprium. São, nomeadamente, “aqueles casos em que a pessoa pretende destruir uma relação jurídica ou um negócio, invocando, por exemplo, determinada causa de nulidade, anulação, resolução ou denúncia de um contrato, estabelecida no interesse do contraente, depois de fazer crer á contraparte que não lançaria mão de tal direito, ou depois de ter dado causa ao facto invocado como fundamento da extinção da relação ou do contrato”.
Assim, a noção de venire contra factum proprium postula dois comportamentos da mesma pessoa, “lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro – factum proprium – é, porém, contrariado pelo segundo”. E, citando Meneses Cordeiro [45], acrescenta-se existir venire contra factum proprium numa de duas situações: “quando uma pessoa, em termos que, especificamente, não a vinculem, manifesta a intenção de não ir praticar determinado acto e, depois, o pratique e quando uma pessoa, de modo, também, a não ficar especificamente adstrita, declare pretender avançar com certa actuação e, depois, se negue”.
Traduz, assim, esta locução - venire contra factum proprium – que “a ninguém é permitido agir contra o seu próprio acto. À partida, ela exprime a reprovação social e moral que recai sobre aquele que assuma comportamentos contraditórios”. Abarca a “hipótese de, independentemente de ter sido accionada qualquer previsão normativa comum de tipo contratual, o agente ficar adstrito a não contradizer o que primeiro fez e disse” [46].
Ora, a proibição do venire contra factum proprium radicada na boa fé tem como alvo preferencial o quadro em que “uma situação de aparência jurídica é criada, em termos tais que suscita a confiança das pessoas”.
Pelo que, para além das situações em que o Direito estrito permite uma solução mais rápida e eficaz, “permanece uma zona na qual alguém, por acção, dá azo a uma situação de confiança sem que, dogmaticamente, seja possível recorrer à teoria dos negócios. Não se trata tanto de conseguir uma protecção: antes prevalece a necessidade de definir os termos e o âmbito duma tutela razoável. Aí, o apelo à boa fé e aos meandros da tutela da confiança, acima apontados, constituirá uma solução excelente” [47].
Acresce, recorrendo-se aos ensinamentos de Manuel de Andrade, que este Ilustre Professor inclinava-se, ainda que de forma não categórica, para a solução de improcedência de arguição da nulidade, quando esta arguição revista as características de um abuso de direito. Com efeito, conforme expressamente referenciado por aquele, “tal consideração não exige, porém, que as regras da forma devam ser consideradas um «jus strictum», indefectivelmente aplicado, sem qualquer subordinação a um princípio supremo do direito, verdadeira exigência fundamental do «jurídico», como é o do artigo 334º (abuso do direito).
O intérprete, desde que lealmente aceite como boa e valiosa para o comum dos casos a norma que prescreve a nulidade dos negócios feridos de vício de forma, está legitimado para, nos casos excepcionalíssimos do art. 334º, afastar a sua aplicação, tratando a hipótese como se ao acto estivesse formalizado.
Fora destes casos excepcionalíssimos, se uma das partes actuou com má fé nas negociações, o negócio é nulo, mas surgirá uma indemnização por força do artigo 227º (......).
De qualquer modo a segurança da vida jurídica e a certeza do direito, sendo valores de importância fundamental na ordenação da vida social e compreendendo-se o seu acatamento mesmo que para isso se pague o tributo de alguma injustiça, não podem ser afirmados com sacrifício das elementares exigências do «justo»” [48].
Exposto tal entendimento, que se nos afigura imaculado e pertinente, a questão a decidir e clarificar é a seguinte: o que é que se deve entender por abuso de direito ?
No nosso sistema legal, a concepção de abuso de direito adoptada “é a objectiva: - não é necessário a consciência de se atingir, com o seu exercício, a boa fé, os bons costumes ou o fim social ou económico do direito conferido: basta que os atinja” [49]. E, relativamente ao conceito de boa fé, esta não está presente “quando se pretende alcançar resultados opostos aos que uma consciência razoável poderia tolerar”, devendo então credor e devedor comportarem-se reciprocamente “como o fariam pessoas sérias e equânimes, não se atendo à letra dos contratos, mas sobretudo ao espírito deles, e fazendo o que for razoável para evitar o prejuízo dos interesses legítimos da parte contrária”. Pelo que, a obrigação não deve ser assumida “farisaicamente, nos seus aspectos exteriores e formais, mas no seu verdadeiro espírito, segundo as exigências profundas da natureza das coisas, da justiça, da liberdade”, não sendo a boa fé “um produto da indução lógica, nem objecto de conhecimento científico, mas matéria de experiência e de razão prática” [50].
Relativamente á conceptualização dos bons costumes, devem estes ser entendidos como “o conjunto de regras éticas aceites pelas pessoas honestas, correctas, de boa fé, num dado ambiente e num certo momento”, pelo que “não há que atender á moral que se pratica («mores») mas à moral que se entende dever ser observada («boni mores»), não à moral subjectiva do juiz, mas à moral objectiva, isto é, ao sentido ético preponderante na comunidade social ; não se trata ainda da moral transcendente, religiosa ou filosófica, mas da moral positiva” [51].
Por outro lado, o excesso de exercício do direito há-de ser manifesto, ou seja, “indiscutível, franco e claro, clamoroso, em termos clamorosamente ofensivos da justiça, verdadeiramente escandalosos”, pretendendo desta forma o legislador “prevenir uma excessiva intervenção do tribunal na vida de certas relações” [52].
Jurisprudencialmente, o presente instituto jurídico tem merecido a importância e realce que merece, através da abordagem de várias situações factícias capazes de traduzirem a abrangerem o mesmo. Assim e procedendo á definição do abuso de direito, refere o sumário do douto Acórdão do STJ de 03/05/90 [53], que o instituto mais claro daquele “é a conduta contraditória (venire contra factum proprium) em combinação com o princípio da tutela da confiança”, existindo, ainda, duas figuras próximas: a renúncia e a neutralização do direito. Para que esta se verifique, necessária se torna a combinação das seguintes circunstâncias: “o titular de um direito deixar passar longo tempo sem o exercer ; com base neste decurso do tempo e com base ainda numa particular conduta do dito titular, ou noutras circunstâncias, a contraparte chega à convicção justificada de que o direito já não será exercido ; movida por esta confiança, tomou medidas ou adoptou programas de acção com base naquela confiança, pelo que o exercício tardio e inesperado do direito em causa lhe acarretaria agora uma desvantagem maior do que o seu exercício atempado” (sublinhado nosso).
Em idêntico sentido, pronunciou-se o douto Acórdão do STJ de 20/06/2000 [54], o qual, após reafirmar concepção objectiva do instituto, independentemente da consciência da existência de abuso de direito, reconhece ser necessário que “o excesso constituído seja manifesto, ou seja, que haja uma clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante”, traduzindo-se a manifestação mais clara desse abuso na “conduta contraditória do «venire contra factum proprium», em combinação com o princípio da tutela da confiança, isto é, a inadmissibilidade da pretensão de exercer um direito quando, com isso, o seu titular entra em contradição com a sua conduta anterior, e por ser uma exigência da lealdade” (sublinhado nosso). Pelo que, para que se verifique a neutralização do direito, é necessária a combinação de três distintas circunstâncias, nomeadamente a existência de “longo tempo sem exercício, de criação de convicção de confiança de confiança da contraparte de que já não será exercido, e de exercício tardio a acarretar uma desvantagem maior do que o exercício atempado” [55].
Após esta breve resenha doutrinária e jurisprudencial, a questão a demandar clarificação elenca-se nos seguintes termos: poderá afirmar-se que a conduta da ora Embargada/Recorrente Subordinada é imbuída de abuso de direito ao vir executar judicialmente o pagamento de prestações alimentícias dos filhos, relativamente às quais já havia efectuado expressa declaração de renúncia ?
Ao renunciar expressamente a prestações alimentícias vencidas, algumas delas há muitos anos, criou a Embargada/Recorrente Subordinada a convicção no Embargante/Recorrido Subordinado que o direito à execução judicial de tais prestações não seria exercido, assim actuando de forma contrária aos bons costumes e à boa-fé ?
Analisemos os factos e enquadremo-los com o supra consignado.
A Embargada, em termos especificamente não vinculísticos (atenta a inoperância da renúncia, ainda que expressa, como forma de extinção das obrigações), ao renunciar expressamente às prestações alimentícias vencidas (para além das peticionadas no apenso de incumprimento), traduziu ou manifestou intencionalidade de não praticar determinado acto, nomeadamente o exercício judicial de demanda do pagamento de tais prestações, vindo-o, todavia, posteriormente a praticar.
Pelo que, não podia, consequentemente, a Embargada agir contra o seu próprio acto, o que fez ao vir executar tais prestações alimentícias objecto de renúncia, adoptando assim comportamentos contraditórios, ainda que estivesse adstrita a não contradizer o acto de renúncia expressa que havia assumido.
Efectivamente, ao operacionalizar esta renúncia, criou uma necessária situação de aparência jurídica que suscitou – só poderia ter suscitado - confiança junto do ora Embargante de que, pela expressa renúncia, as demais prestações alimentícias que estivessem em dívida não seriam futuramente peticionadas. Ou seja, através daquele comportamento o Embargante devedor chegou à justificada convicção de que, operacionalizada a renúncia, um futuro petitório nunca poderia abranger aquelas prestações alimentícias, vencidas e renunciadas [56].
E, tal decorre da concreta factualidade provada, nomeadamente do comportamento da Embargada no apenso de incumprimento, ao vir, por duas vezes, e com a diferença de sensivelmente ano e meio, indicar, concretamente e especificamente a data de início de incumprimento do Requerido, ora Embargante, e a amplitude daquele.
Bem como do teor do acordo celebrado entre Embargante e Embargada, traduzido no facto 14., no âmbito do qual, durante mais de 6 anos, e independentemente das despesas ultrapassarem o valor mensal da pensão, ou não chegarem ao valor desta, foi pagando o colégio frequentado pelos filhos, em execução e cumprimento daquele acordo.
Pelo que, fundamentalmente de tal factualidade, é legítimo concluir, mais que não fosse por presunção judicial ou de facto, pela existência de uma situação de confiança ou de convicção no Embargante de que, perante aquelas declarações da Embargada, esta não lhe viria a exigir, futuramente, as demais prestações alimentícias vencidas e em dívida. Sem que, para tal, e contrariamente ao aduzido pela Apelante Subordinada, tenha que existir factualidade directamente e expressamente tradutora de tal estado de confiança e convicção.
O que determina, nesta parte, total improcedência da apelação subordinada interposta, concluindo-se no sentido da Embargada ter incorrido em abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, na acção executiva que corre como apenso B e, consequentemente, na confirmação da sentença apelada, julga-se ilegítima a pretensão da Exequente/Embargada, na parte em que pretende ser paga pelas prestações alimentícias das mensalidades de Julho e Agosto dos anos de 2003 a 2009 (referentes aos menores MR… e M…, num total de 9.800,00 €), bem como na parte em que pretende obter pagamento da prestação de alimentos do menor M…, referente aos meses de Fevereiro e Março de 2012 (num total de 900,00 €) [57].
B4 – Da confusão – Conclusões 82. a 89. das alegações e 20º das contra-alegações
Por fim, no que concerne ao recurso subordinado apresentado, alega a Apelante que durante o período em que a MR… residiu com o pai – de Janeiro a Junho de 2016 -, não ficou demonstrado que tenha sido o Apelado pai a suportar os custos de vida alimentanda, tendo esta continuado a sobreviver às custas do financiamento da progenitora mãe.
Acrescenta, ainda, não se poder afirmar que pelo simples facto do Apelado ter a filha em casa se tenha tornado credor da pensão de alimentos, uma vez que esta obrigação não surge automaticamente, antes devendo ser acordada entre as partes ou decretada judicialmente.
Pelo que, conclui, inexiste lugar á aplicação do instituto da confusão, previsto no artº. 868º, do Cód. Civil, estando assim em dívida as prestações alimentícias que se venceram entre os meses de Janeiro e Junho de 2016.
Nas contra-alegações apresentadas, aduz o Apelado Subordinado que provando-se que a filha MR… “esteve a residir em casa do Recorrido entre Janeiro e Junho de 2016, tendo este naturalmente suportado todas as despesas necessárias ao alojamento, alimentação e outras despesas da filha e não tendo sido feita qualquer prova de que a Recorrente tivesse pago à sua filha ou ao Recorrido durante esse tempo quaisquer despesas, nem que tivesse suportado quaisquer custos de manutenção da menor em casa do pai, bem se entendeu na sentença recorrida, que a Recorrente não tem direito ao pagamento da pensão de alimentos da filha, durante esses período, porque não a teve a seu cargo, devendo considerar-se a dívida extinta por confusão, nos termos do Artº 868º do Código Civil”.
A sentença apelada, com base no facto 69., o qual refere que a filha MR…, em Dezembro de 2015, tendo regressado a Portugal de uma escola de bailado que frequentou na Suiça, foi residir com o Embargante pai, entre Janeiro e Junho de 2016, até ao final desse ano lectivo, considerou, aquando da liquidação das prestações em dívida, não devidas as respectivas seis prestações, por confusão, invocando o prescrito no artº. 868º, do Cód. Civil.
Analisando:
A confusão, como causa extintiva das obrigações, distinta do cumprimento, é enunciada no artº. 868º, do Cód. Civil, o qual dispõe que “quando na mesma pessoa se reúnam as qualidades de credor e devedor da mesma obrigação, extinguem-se o crédito e a dívida”.
Normalmente, no vínculo obrigacional intervêm duas pessoas distintas, figurando “uma no lado activo da obrigação, com o direito de exigir a prestação debitória ; outra, no lado passivo, adstrita ao correlativo dever de prestar”.
Todavia, “entre as vicissitudes a que a vida sujeita a relação creditória figura a de poderem vir a reunir-se na mesma pessoa, por diversas causas, as qualidades de credor e devedor da mesma obrigação”, o que implica e determina a extinção da obrigação [58].
Acresce que a razão desta extinção, ou seja, da eficácia extintiva da confusão, “assenta no facto de a reunião na mesma pessoa das qualidades de credor e devedor pela mesma obrigação tornar o vínculo obrigacional descabido. A obrigação, como súmula dum poder de exigir certa prestação e do correlativo dever de prestar, só tem realmente cabimento, em princípio, quando há necessidade de sacrificar os interesses de uma pessoa (devedor) aos interesses contrapostos de uma outra (credor). Se esses interesses se confundem, por qualquer fenómeno sucessório, numa única pessoa, a função instrumental típica do direito de crédito deixou, em princípio, de ter cabimento” [59].
Ora, no caso concreto, a sentença apelada considerou não devidas as prestações de alimentos atribuídas à filha MR…, referentes aos meses de Janeiro a Junho de 2016, atento o facto desta, durante esse período, ter estado a residir com o progenitor pai, ou seja, com o devedor.
Pelo que, considerando que durante tal período na pessoa do progenitor pai se teriam reunido as qualidades de devedor, que o era, em virtude do pagamento da prestação alimentícia a que se encontra vinculado, fruto do acordo judicialmente homologado (cf., facto 2.), e de credor, considerou não devidas, fruto da extinção operada, tais prestações, no valor de 2.100,00 € (350,00 € X 6).
Consideramos, porém, ter a sentença recorrida incorrido em evidente erro, ao considerar que pelo simples facto da filha ter ido residir com o progenitor, este teria obtido, no imediato, a posição de credor relativamente á mesma obrigação de pagamento da prestação alimentícia.
Ora, tal conclusão não se nos afigura pertinente ou fundada.
Por um lado, a factualidade provada não permite concluir que, durante tal período de residência junto do progenitor pai, tenha sido este a suportar as despesas mais relevantes e significativas da filha, tendo-o deixado concomitantemente de fazer a progenitora mãe.
Por outro lado, ainda que assim não fosse, o simples facto da filha ter fixado residência, naquele período, junto do progenitor pai, não atribuía este, automaticamente, o direito a receber prestação alimentícia referente ao sustento da mesma. Com efeito, esta só seria devida após acordo entre os progenitores nesse sentido, que não resulta verificado ou provado, nem consta ter existido processo tutelar cível de alteração da regulação das responsabilidades parentais com tal desiderato.
Efectivamente, conforme decorre do artº. 2006º, do Cód. Civil, “os alimentos são devidos desde a proposição da acção ou, estando já fixados pelo tribunal ou por acordo, desde o momento em que o devedor se constituiu em mora (…)”.
Ora, não existiu qualquer decisão judicial que, relativamente e favor da filha menor, tivesse fixado alimentos a receber pelo progenitor pai, nem resulta ter existido entre os progenitores qualquer acordo que tivesse por objecto tal atribuição.
Donde, durante tal período, não é possível reconhecer-se ter-se reunido na mesma pessoa, in casu o Apelado progenitor pai, as qualidades de devedor e credor da mesma relação creditória, conducente á extinção da obrigação de pagamento, por confusão, das prestações alimentícias fixadas.
O que determina, consequentemente, nesta parte, total procedência do objecto recursório subordinado, com consequente revogação da sentença apelada, na parte em que sob a alínea c), do ponto 1. do dispositivo, considerou “não devidas, por confusão, as prestações de alimentos à MR… nos meses de Janeiro a Junho de 2016, quando esta esteve a residir com e aos cuidados do progenitor – no valor de € 2.100,00 (€350,00 x 6)”.
Em guisa conclusória, consigna-se o supra decidido, nos seguintes termos:
A- No que concerne ao RECURSO INDEPENDENTE:
Julgar totalmente improcedente a apelação e, consequentemente, manter, na íntegra, a sentença recorrida/apelada – pontos 2. e 3. do dispositivo/decisão ;
B- No que concerne ao RECURSO SUBORDINADO:
Julgar parcialmente procedente, por provada, a apelação e, consequentemente:
B1 – revogar a sentença apelada/recorrida, no que concerne às alíneas a) e c), do ponto 1. do dispositivo/decisão ;
B2 – alterar a sentença apelada/recorrida, no que concerne à alínea d), do ponto 1. do dispositivo/decisão, no sentido de, considerando-se ter a Embargada incorrido em abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, na acção executiva que corre como apenso B, julga-se ilegítima a pretensão da Exequente/Embargada, na parte em que pretende ser paga pelas prestações alimentícias das mensalidades de Julho e Agosto dos anos de 2003 a 2009 (referentes aos menores MR… e M…, num total de 9.800,00 €), bem como na parte em que pretende obter pagamento da prestação de alimentos do menor M…, referente aos meses de Fevereiro e Março de 2012 (num total de 900,00 €) ;
B3 - alterar a sentença apelada/recorrida, no que concerne à alínea e), do ponto 1. do dispositivo/decisão, no sentido de considerar reduzida a dívida exequenda ao valor de 54.050,00 € (cinquenta e quatro mil e cinquenta euros), mantendo-se, quanto ao demais ;
B4 – manter, no demais, a sentença recorrida/apelada.
Nos quadros do artº. 527º, nºs. 1 e 2, do Cód. de Processo Civil, a tributação opera-se nos seguintes termos:
Quanto à acção:
- custas a cargo de Embargante e Embargada, na proporção do respectivo decaimento (conforme constante da sentença apelada) ;
Quanto aos recursos:
- recurso independente:
Custas a cargo do Recorrente/Apelante/Embargante ;
- recurso subordinado:
Custas a cargo da Recorrente/Apelante/Embargada e do Recorrido/Apelado/Embargado, na proporção, respectivamente, de 83% e 17%.
IV. DECISÃO
Destarte e por todo o exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em:
a) Julgar totalmente improcedente o recurso (independente) de apelação interposto pelo Apelante/Executado/Embargante MB…, em que surge como Apelada/Embargada/Exequente RM… ;
b) Em consequência, confirma-se a sentença apelada - pontos 2. e 3. do dispositivo/decisão ;
c) Julgar parcialmente procedente, por provado, o recurso (subordinado) de apelação interposto pela Apelante/Exequente/Embargada RM… e, consequentemente, decide-se:
B1 – revogar a sentença apelada/recorrida, no que concerne às alíneas a) e c), do ponto 1. do dispositivo/decisão ;
B2 – alterar a sentença apelada/recorrida, no que concerne à alínea d), do ponto 1. do dispositivo/decisão, no sentido de, considerando-se ter a Embargada incorrido em abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, na acção executiva que corre como apenso B, julga-se ilegítima a pretensão da Exequente/Embargada, na parte em que pretende ser paga pelas prestações alimentícias das mensalidades de Julho e Agosto dos anos de 2003 a 2009 (referentes aos menores MR… e M…, num total de 9.800,00 €), bem como na parte em que pretende obter pagamento da prestação de alimentos do menor M…, referente aos meses de Fevereiro e Março de 2012 (num total de 900,00 €) ;
B3 - alterar a sentença apelada/recorrida, no que concerne à alínea e), do ponto 1. do dispositivo/decisão, no sentido de considerar reduzida a dívida exequenda ao valor de 54.050,00 € (cinquenta e quatro mil e cinquenta euros), mantendo-se, quanto ao demais ;
B4 – manter, no demais, a sentença recorrida/apelada.
d) Nos quadros do artº. 527º, nºs. 1 e 2, do Cód. de Processo Civil, a tributação opera-se nos seguintes termos:
d) 1 Quanto à acção:
- custas a cargo de Embargante e Embargada, na proporção do respectivo decaimento (conforme constante da sentença apelada) ;
d) 2 Quanto aos recursos:
- recurso independente:
Custas a cargo do Recorrente/Apelante/Embargante ;
- recurso subordinado:
Custas a cargo da Recorrente/Apelante/Embargada e do Recorrido/Apelado/Embargado, na proporção, respectivamente, de 83% e 17%.
Lisboa, 22 de Novembro de 2018
Arlindo Crua - Relator
António Moreira – 1º Adjunto
Magda Geraldes – 2ª Adjunta
(em substituição)
[1] A presente decisão é elaborada conforme a grafia anterior ao Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa de 1990, salvaguardando-se, nas transcrições efectuadas, a grafia do texto original.
[2] Contrariamente ao questionado posteriormente nos autos pelo Recorrido Subordinado (cf., fls. 604 e 605), afigura-se-nos evidente a admissibilidade legal desta pronúncia. Com efeito, a Recorrente Subordinada não veio responder às contra-alegações do Recorrente Subordinado, relativamente à matéria e objecto do recurso (Subordinado). O que veio foi exercer o contraditório relativamente às questões prévias enunciadas, reportadas à admissibilidade do recurso, que estão para além do objecto deste e que apenas surgiram nas contra-alegações apresentadas.
[3] Assim, o douto aresto do STJ de 14/12/2016 – Relator: Tomé Gomes, Processo nº. 232/15.7TGDM-B.P1.S1, in www.dgsi.pt .
[4] Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro, Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil, 2014, 2ª Edição, Almedina, pág. 599.
[5] Traduzem estas nulidades da sentença a “violação da lei processual por parte do juiz (ou do tribunal) prolator de alguma decisão”, pertencendo ao género das nulidades judiciais ou adjectivas – cf., Ferreira de Almeida, Direito Processual Civil, Vol. II, 2015, Almedina, pág. 368.
[6] Artur Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, Vol. III, Almedina, 1982, pág. 102.
[7] Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro, ob. cit, pág. 600 e 601.
[8] Ferreira de Almeida, ob. cit., pág. 372.
[9] Ob. cit., pág. 606.
[10] Relator: Jorge Arcanjo, Processo nº. 298/14.7TBCNT-A.C1, de 16/12/2015, in www.dgsi.pt , no qual se referencia outra jurisprudência no mesmo sentido, aludindo-se, ainda, a jurisprudência que sufraga entendimento contrário, ou seja, o de que é indispensável uma notificação autónoma com a advertência da eventual condenação.
[11] Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, vol.1º, 1999, pág.9 ; Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, 1997, pág. 48.
[12] Ob. cit, pág. 370 e 371.
[13] Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro, ob. cit., pág. 604 e 605.
[14] A Acção Executiva à luz do código de processo civil de 2013, 7ª Edição, Gestlegal, 2017, pág. 313 e 314.
[15] Lebre de Freiras, A Acção Executiva à luz do código revisto, 2ª Edição, Coimbra Editora, 1997, pág. 225 e 226.
[16] Paulo Ramos de Faria e Ana Luísa Loureiro, ob. cit., Vol. I, pág. 316.
[17] Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, Almedina, pp. 212, em anotação ao art. 266.º, norma correspondente na antecedente versão do Cód. de Processo Civil, anterior à introduzida pela Lei nº. 41/2013, de 26/06.
[18] Neste sentido cf. Ac. R.L. de 18/06/98, CJ, III, pp. 126.
[19] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. II, 3ª Edição, Coimbra Editora, pág. 124 e 125.
[20] Rodrigues Bastos, Notas ao Código Civil, Vol. IV, 1995, Rei dos Livros, pág. 24 e 25.
[21] Lições de Direito das Obrigações, I, pág. 443.
[22] Das Obrigações em Geral, Vol. II, 4ª Edição, Almedina, pág. 174.
[23] Pires de Lima e Antunes Varela, Ob. Cit., pág. 124.
[24] Idem, pág. 127, citando Vaz Serra, Dação em função do cumprimento e dação em cumprimento, nº. 1, Boletim nº. 39.
[25] Rodrigues Bastos, Ob. Cit., pág. 27.
[26] Antunes Varela, Ob. Cit., pág. 164.
[27] Idem, pág. 165, nota 1.
[28] Direito das Obrigações, 2º Volume, 2001, AAFDL, pág. 210 e 211.
[29] Relator: Salvador da Costa, Doc. nº. SJ200503170004997, in dgsi.pt .
[30] Antunes Varela, Ob. Cit., pág. 167.
[31] Ob. cit., pág. 27.
[32] Antunes Varela, Ob. Cit., pág. 167.
[33] Pires de Lima e Antunes Varela, Ob. Cit., pág. 127 e 128.
[34] Rute Teixeira Pedro, Código Civil Anotado, Vol. II, Coordenação de Ana Prata, Almedina, 2017, pág. 912.
[35] Código Civil Anotado, Coimbra Editora, 1995, Vol. V, pág. 589.
[36] Algumas Notas sobre Alimentos (Devidos a Menores), 2ª edição, Coimbra Editora, pag. 110.
[37] Cf., o referenciado no douto aresto deste Tribunal de 20/04/2010 – Relator: Abrantes Geraldes, Processo nº. 106/09.0T2AMD-A.L1-7, in www.dgsi.pt .
[38] Manuel de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. II, Coimbra, 1987, pág. 37, 38 e 41.
[39] Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3ª Edição, Coimbra Editora, pág. 387.
[40] Idem, pág. 415., apelida-a de “verdadeiro elemento do negócio, uma realidade componente ou constitutiva da estrutura do negócio”.
[41] Ibidem, pág. 425.
[42] Antunes Varela, Das Obrigações em geral, Vol. II, 4ª Edição, Almedina, pág. 159.
[43] Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, Tomo I, 1999, Almedina, pág. 191, 192 e 197.
[44] Idem, Vol. I, 10ª edição, pág. 547.
[45] Da boa fé no Direito Civil, Vol. II, págs. 742 e segs
[46] Menezes Cordeiro, Tratado ……, ob. cit., pág. 200.
[47] Idem, pág. 200 e 202.
[48] cf.., Teoria Geral do Direito Civil, 3ª edição, págs. 439 e 440.
[49] Abel Delgado, Ob. Cit., pág. 162
[50] Idem, com a remissão para os autores e obras aí referenciados.
[51] Ibidem, com remissão para os autores e obras aí referenciados.
[52] Ibidem, págs. 164 e 165, bem como os autores e obras aí citados.
[53] In dgsi.pt , Doc. Nº SJ199005030783711.
[54] In dgsi.pt , Doc. Nº SJ200006200016051.
[55] cf.., ainda, entre outros, o sumariado no douto Acórdão do STJ de 02/02/89 – in dgsi.pt , Doc. n.º SJ198902020767822 -, onde se refere que o instituto do abuso de direito há-de “representar remédio tão eficiente quanto específico para actuar como válvula de segurança capaz de evitar que um direito seja exercido em termos clamorosamente ofensivos da justiça, com manifesto excesso dos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico ou social desse direito”, não se destinando, por sua vez, “a fazer extinguir direitos, antes se propõe manter o seu exercício em moldes conformes com o salutar equilíbrio dos interesses em jogo” ; o referenciado no douto acórdão do STJ de 08/07/82 – in dgsi.pt , Doc. n.º SJ198207080700801 -, que, após reafirmar a concepção objectiva do abuso de direito, acrescenta que este tem-se de “estruturar e alicerçar em factos que, para lá dessa falta de consciência, revelem um manifesto, clamoroso excesso, ofensivo dos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim social ou económico desse direito” ; o douto acórdão do STJ de 02/07/96 – in dgsi.pt , Doc. n.º SJ199607020001361 -, que reconhece a concepção objectivista do abuso de direito, mas realçando que a intencionalidade com que o titular tenha agido não deva ser ignorada para a questão de aferir se existe ou não abuso de direito, e acrescentando que a grande maioria da jurisprudência e doutrina “é no sentido de que improcede a arguição de nulidade de um contrato quando esta arguição configura um abuso de direito, como sucederá nos casos em que a nulidade formal é arguida pelo contraente que a provocou, ou levou dolosamente o autor a não formalizar o contrato ou procedeu de modo a criar nesse outro contraente a convicção de que não seria invocada a nulidade, procedendo, assim, de modo iníquo ou escandaloso” ; cf.., ainda, os Acórdãos do STJ de 28/10/97 e 12/04/89, in dgsi.pt , respectivamente, Doc. n.º SJ199710280006091 e SJ198904120773881.
[56] Defendeu-se no douto Acórdão do STJ de 28/11/1996 – Relator: Miranda Gusmão, in CJ/Supremo, Ano IV, Tomo 3, pág. 118 a 121 – procederem embargos, por venire contra factum proprium, contra uma execução contrária a compromissos antes assumidos.
[57] Aqui se englobando, logicamente, as prestações alimentícias referentes aos meses de Julho e Agosto, dos anos de 2003 a 2009, implicitamente abrangidas na alínea d), do ponto 1. do dispositivo decisório, da sentença apelada, tal como ali expressamente referido, só não tendo sido declarada ilegítima a pretensão da Exequente, nessa parte, em virtude de tais prestações já terem sido declaradas não devidas, por dação em cumprimento, conforme decorre da alínea a), do mesmo ponto do dispositivo.
[58] Antunes Varela, Das Obrigações em …., ob. cit., Vol. II, pág. 248 e 249.
[59] Idem, pág. 255.
