55/2022 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 55/2022 Processo n.º 711/20 2.ª Secção Relator: Conselheiro António José da Ascensão Ramos Acordam, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional I. Relatório 1.1. “ A., SA ” (doravante também abreviadamente designada por A., SA) requereu a constituição de Tribunal arbitral coletivo e formulou pedido de pronúncia ao abrigo do disposto nos artigos 2.º, n.º 1 e 10.º, n.ºs 1 e 2, ambos do Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária, sobre a liquidação adicional de Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Coletivas (IRC) relativo ao exercício de 2013 (no valor de € 729.607,80), na sequência de improcedência da reclamação graciosa que apresentou desse mesmo ato tributário. O Tribunal arbitral decidiu nos seguintes termos, para o que aqui nos interessa: “De harmonia com o supra exposto, acordam os árbitros deste Tribunal arbitral em: (…) (b) Julgar procedente o pedido de pronúncia arbitral e declarar a ilegalidade dos atos de liquidação de IRC e de juros compensatórios relativos ao exercício de 2013, no valor global de € 729.607,80, e, bem assim, da decisão de indeferimento da reclamação graciosa que os confirmaram, anulando-os; (c) Julgar procedente o pedido de condenação da AT ao pagamento de uma indemnização à requerente por prejuízos decorrentes da prestação de garantia indevida, até ao respetivo levantamento, a liquidar em execução da presente decisão, com o limite do quantum indemnizatório estatuído no artigo 53.º, n.º 3, da LGT, Tudo com as legais consequências.” 1.2. O Ministério Público interpôs recurso obrigatório para o Tribunal Constitucional do sobredito acórdão arbitral ao abrigo do disposto nos artigos 70.º, n.º 1, alínea a) e 72.º, n.º 1, alínea a), ambos da Lei n.º 28/82 de 15.09 (LTC), nos seguintes termos: “ O Magistrado do Ministério Público, junto do Tribunal Central Administrativo - Sul vem, nos autos supra - identificados e ao abrigo do disposto nos artigos 70.º, n.º 1, a), e 72.º n.º 1, a), e 3, 75.º, n.º 1, e 75.º-A, n.º 1, todos da Lei n.º 28/82, de 15 Novembro, (Lei Orgânica do Tribunal Constitucional - LOTC), atualizada, mormente pela Lei Orgânica n.º 4/2019, de 13 Setembro, todos por referência ao disposto no artigo 280.º, n.ºs, 1, a), e 3, da Constituição, interpor recurso obrigatório para o Tribunal Constitucional da decisão arbitral supra - referida, proferida em sede do Centro de Arbitragem Administrativa - Arbitragem Tributária. Efetivamente, consta da fundamentação de tal decisão, na parte respeitante à desaplicação da norma constante do artigo 52.º, n.º 2, do Código do IRC: «Neste caso, não há um fundamento material para a tributação de rendimento meramente potencial, ilíquido, com impacto definitivo e em dissonância com a real capacidade contributiva, por afastamento do modelo da realização somado ao afastamento da solidariedade de exercícios. A limitação da norma é inconstitucional quando resulta na restrição da dedução de prejuízos derivados de perdas latentes em relação a lucros provenientes de ganhos latentes, todos originados em flutuações de justo valor, com a agravante de, neste caso, estarmos perante os mesmos ativos financeiros (que não foram transacionados, nem se perspetiva que sejam, e cuja mera detenção suscitaria o pagamento de IRC sem que efetivamente se tivessem valorizado no período compreendido entre 2010 e 2013, isto é, dentro do prazo de caducidade, pois das flutuações de valor ocorridas nesse quadro temporal resulta que a: revalorização ocorrida em 2013 ainda não foi suficiente para compensar as desvalorizações anteriores). Mesmo que existisse tal fundamento, a restrição seria desproporcionada, conforme referido. Assim, com fundamento preceitos constitucionais, deve desaplicar-se o disposto no artigo 52.º, n.º 2, do Código do IRC com a consequente anulação do ato tributário nesta parte, por vício de violação de lei.» Mais consta da decisão em apreço, no segmento respeitante á aplicação do artigo 116.º, n.º 2, da Lei de Orçamento de Estado para o ano de 2102: « A alteração que se traduz em deixar de permitir a dedução das "perdas" com os referidos ativos, cuja mensuração ao justo valorem resultados é legalmente imposta, viola expectativas legítimas, justificadas e fundadas em boas razões, depreendendo-se do acolhimento parcial do modelo de justo valor uma intenção do legislador tributário de conferir um tratamento simétrico àqueles ganhos e gastos, como amplamente demonstrado. Poderia o contribuinte ter optado pela transmissão / desinvestimento nos referidos ativos não fora a perspetiva legítima de continuidade do modelo recentemente consagrado, sem entorses no confronto entre perdas e ganhos. Tudo razões que levam a que a retrospetividade expressamente introduzida pela norma transitória - artigo 116.º, n.º 2, da citada Lei do Orçamento do Estado para 2012, no segmento normativo em que impõe a aplicação da nova redação do n.º 2 do artigo 52.º do Código do IRC a prejuízos apurados no passado, incluindo prejuízos resultantes de mensurações ao justo valor - seja inconstitucional por violação da tutela da confiança. Também por este motivo se impõe a anulação do ato tributário nesta parte.» Assim, Pretende-se que o Tribunal Constitucional aprecie da eventual contrariedade da norma constante do artigo 52.º, n.º 2, do Código do IRC, com o disposto nos artigos 2.º e 18.º, n.º 2, da Constituição, e bem assim da norma constante do artigo 116.º, n.º 2, dá já mencionada Lei do Orçamento do Estado para 2012, no segmento normativo em que impõe a aplicação da nova redação do n.º 2 do artigo 52.º do Código do IRC a prejuízos apurados no passado, incluindo prejuízos resultantes de mensurações ao justo valor, com o disposto no artigo 103.º, n.º 3, da Constituição. Apesar do disposto no artigo 25.º, n.ºs. 1 e 4, do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 janeiro, do Regime Jurídico da Arbitragem Tributária, o Tribunal Constitucional tem entendido que, por força do disposto no artigo 76.º, n.º 1 da citada Lei n.° 28/82, de 15 novembro, atualizada, o recurso deve ser interposto no Tribunal Arbitral. — Neste sentido referem-se, a título exemplificativo, os Acórdãos n.ºs 775/2014 e 71/2015. A decisão arbitral produzida no processo acima identificado, datada de 17 junho 2020, foi notificada ao Ministério Público, via e-mail, e recebida neste TCA Sul em 23 junho 2020, sendo, assim, o recurso tempestivo. Requer-se, assim, seja admitido o presente recurso, ao abrigo do disposto nas normas já anteriormente referidas.” 1.3. O Tribunal arbitral admitiu o recurso (fls. 56), enquadrando as questões de inconstitucionalidade da seguinte forma: “ Afigura-se ser o recurso admissível quanto às questões de inconstitucionalidade suscitadas, referentes à desaplicação: (a) Da norma constante do artigo 52.º, n.º 2 do Código do IRC, por contrariedade com o disposto nos artigos 2.º e 18.º, n.º 2 da Constituição; (b) Do artigo 116.º, n.º 2 da Lei de Orçamento do Estado para o ano de 2012, na parte em que impõe a nova redacção do artigo 52.º, n.º 2 do Código do IRC a prejuízos apurados em exercícios passados, incluindo os resultantes de mensurações ao justo valor, por violação do disposto no artigo 103.º, n.º 3 da Constituição; ” 1.4. O recurso foi recebido no Tribunal Constitucional. O Ministério Público apresentou alegações, defendendo, na procedência do recurso interposto, o juízo de conformidade constitucional do quadro legal desaplicado e enunciando as seguintes conclusões: “ 52. ( sic) Interpôs o Ministério Público , em 26 de Junho de 2020, a fls. 54 v.º a 55 v.º dos autos supra-epigrafados, recurso obrigatório , para este Tribunal Constitucional , do teor do douto acórdão de fls. 3 a 50 v.º , proferido pelo Centro de Arbitragem Administrativa - Processo n.º 184/2019-T , “(…) ao abrigo do disposto nos artigos 70º, nº 1, a), e 72º nº 1, a), e 3, 75º, nº 1, e 75º-A, nº 1, todos da Lei nº 28/82, de 15 Novembro, (Lei Orgânica do Tribunal Constitucional - LOTC), actualizada, mormente pela Lei Orgânica nº4/2019, de 13 Setembro, todos por referência ao disposto no artigo 280º, nºs. 1, a), e 3, da Constituição (…)”. Este recurso é interposto, por um lado, da parte da decisão impugnada “(…) respeitante à desaplicação da norma constante do artigo 52º, nº.2, do Código do IRC (…)” e, por outro, do “segmento respeitante à aplicação do artigo 116º, nº2, da Lei de Orçamento de Estado para o ano de 2102”. Os parâmetros de constitucionalidade cuja violação é invocada são “(…) o disposto nos artigos 2º e 18º, nº 2, da Constituição” no que concerne à norma ínsita no artigo 52º, n.º 2, do Código do IRC e o contido no “artigo 103º, nº3, da Constituição” no que concerne ao artigo 116.º, n.º 2 , da Lei do Orçamento do Estado para 2012, a Lei n.º 64-B/2011, de 30 de Dezembro . Conforme acabamos de observar, das duas questões de constitucionalidade que constituem o objecto do presente recurso, radica a primeira não só na alegada desconformidade constitucional do conteúdo do disposto no artigo 52.º, n.º 2, do Código do IRC , conforme o formalmente decidido mas, mais exactamente, no resultado normativo da aplicação conjugada do disposto neste preceito com o previsto no artigo 18.°, n.º 9, alínea a) , do mesmo complexo legal, interpretado no sentido de que tal aplicação “resulta num tratamento diferenciado injustificado de contribuintes que se encontrem em situações materialmente idênticas, por evidenciarem igual capacidade contributiva”, na medida em que se revela susceptível de conduzir a que meras valorizações provisórias de acções se possam converter, indevidamente, em matéria colectável. Afigura-se-nos, todavia, que tal conclusão se baseia, por um lado, no equívoco entre uma certa noção naturalística do conceito de matéria colectável e a sua realidade normativa e convencional e, por outro, no equívoco entre vinculação constitucional do legislador e a sua margem de liberdade de conformação. Na verdade, segundo ajuizamos, e reportando-nos ao caso vertente, não existem quaisquer comandos constitucionais que configurem (para além da genérica demarcação principialista) regras jurídicas impositivas para o legislador ordinário, em termos físicos ou naturalísticos, do valor dos lucros a considerar, bem como do montante dos prejuízos a deduzir, para efeitos da fixação da matéria tributável em sede de imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas. Apelando à lição do Tribunal Constitucional e transportando-a para o presente dissídio, sublinhamos que, também no caso vertente, para além de constatarmos que os critérios legais eleitos com vista ao apuramento dos valores sujeitos a tributação se não revelam desconformes com os princípios da igualdade , da proporcionalidade e da razoabilidade , reconhecemos, ainda, que, também aqui, o lucro tributável - bem como a fórmula para a sua determinação - mais não é que um conceito normativamente modelado, ou seja, o mencionado “dado construído segundo escolhas do legislador, o qual pondera em que medida se deve ou não afastar dos registos contabilísticos da realidade económica subjacente”. Isto é, também aqui, a opção legislativa questionada e a interpretação normativa desaplicada, integram, ainda assim, a margem de liberdade de conformação do legislador para definir, in casu, o critério de determinação do rendimento tributável. Ou seja, sem incorrer em qualquer violação de princípios constitucionais, designadamente dos princípios da igualdade , da capacidade contributiva (que mais não representa que uma emanação, em sede tributária, do princípio da igualdade) ou da tributação do rendimento real (e não tanto da tributação do lucro real), justifica-se que possa o legislador ordinário determinar quais os pertinentes critérios para o apuramento da matéria tributável, não se encontrando vinculado, necessariamente, à admissão da consideração da totalidade dos lucros verificados, em cada período temporal considerado, para efeitos de dedução dos prejuízos registados. Aliás se assim não se entendesse e a liberdade de conformação do legislador ordinário se encontrasse tão condicionada como a entenderam os doutos decisores recorridos, pouco seria deixado à liberdade de conformação do legislador ordinário e, consequentemente, até as taxas dos impostos, os montantes de lucros e prejuízos considerados na matéria tributável ou as deduções à colecta teriam que ser definidos e determinados pelo legislador constitucional. Dito isto, não se nos afigura que numa situação como a descrita nos autos e face a uma norma legal como a aqui julgada inconstitucional, reguladora do montante dos prejuízos dedutíveis em cada um dos períodos de tributação pré-definidos, que se aplica, indiscriminadamente, a todos os prejuízos sofridos, em contextos similares, por qualquer sujeito passivo de imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas, se possa concluir pela ocorrência da violação do princípio da igualdade . Tal inferência resulta da constatação de que o critério normativo contestado, e desaplicado, não se revela desconforme com quaisquer dimensões do princípio da igualdade , a saber, a da proibição do arbítrio , a da proibição de discriminação e a da obrigação de diferenciação . O acabado de expor e de sustentar aplica-se, igualmente, à discussão centrada no princípio da capacidade contributiva . Com efeito, no que respeita ao invocado princípio da capacidade contributiva , não podemos esquecer que o mesmo, para além de não ter expressa consagração constitucional, mais não constitui do que uma concretização, no domínio fiscal, do princípio da igualdade . Sintetizando, diremos que, no caso da norma sub judice, a determinação de que o rendimento real tributável seja encontrado, para além do mais, através da dedução a efectuar em cada um dos períodos de tributação de um valor que não pode exceder o montante correspondente a 75 % do respectivo lucro tributável, contém-se - porque conforme ao princípio da proibição do excesso – na margem de livre conformação do legislador ordinário. Efectivamente, só assim não seria se o critério definido pelo artigo 52.º, n.º 2, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas , se revelasse, o que não acontece, violador do princípio da proporcionalidade . Acontece que, revelando-se o critério ínsito no n.º 2 do artigo 52.º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas , adequado, necessário e proporcional, somos forçados a concluir que a norma nele contida não se revela violadora de quaisquer princípios ou regras constitucionais , nomeadamente dos princípios da igualdade , da capacidade contributiva e da tributação do rendimento real , tanto mais que no caso que nos ocupa, segundo já nos apercebemos, a norma infraconstitucional cuja aplicação foi recusada assegura a igualdade do critério determinante da matéria colectável e, consequentemente, garante que todos os sujeitos passivos que se encontrem em idênticas situações fácticas estarão obrigados ao pagamento do mesmo montante de imposto, de acordo com aquele critério de igualdade horizontal. Dito isto, cabe-nos, ainda, procurar apurar se a norma contida no artigo 116.º, n.º 2, da Lei do Orçamento do Estado para o ano de 2012, Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro , se revela, de alguma forma, violadora do princípio da proibição da retroactividade fiscal ou, pela sua natureza retrospectiva, violadora do “princípio da segurança jurídica na vertente material da confiança (ínsito no princípio do Estado de Direito consagrado no artigo 2.º da CRP)”. Ora, no caso que nos ocupa, são os próprios decisores que reconhecem que a norma recusada não tem natureza retroativa autêntica, mas meramente retroativa inautêntica, ou seja, retrospectiva e, consequentemente, que a mesma não viola o disposto no artigo 103.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa . Aqui chegados, resta-nos apurar se, ainda assim, a norma contida naquela disposição se revela violadora do princípio da protecção da confiança (dimensão subjectiva do princípio da segurança jurídica). Para tanto, seguindo o ensinamento do Tribunal Constitucional , cabe-nos conferir se os dois pressupostos cuja verificação é necessária para que possa ocorrer a violação do referido princípio da protecção da confiança se encontram reunidos, a saber, a afectação de expectativas, em sentido desfavorável, resultante de uma mutação da ordem jurídica com a qual os destinatários das normas não pudessem, razoavelmente, contar; e, concomitantemente, que tal mutação não seja ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes. Ora, no caso vertente, em que nos referimos a uma norma do Orçamento do Estado para o ano de 2012, dificilmente se poderá sustentar que o Estado tenha manifestado quaisquer comportamentos susceptíveis de criar nos privados a convicção de que a concreta regra de determinação do rendimento colectável, aqui contestada, teria carácter imutável (o que, aliás, não foi demonstrado ou, sequer, invocado). Acresce que, tais eventuais expectativas teriam que ser legítimas, justificadas, fundadas em boas razões e que os privados tivessem feito planos de vida tendo em conta a perspectiva de imutabilidade da norma desaplicada, o que não ocorre no caso vertente (o que, igualmente, não foi, sequer, invocado). Por fim, necessário seria que não ocorressem quaisquer razões de interesse público que justificassem a não persistência da regra fiscal contestada, o que também não se verifica num caso como o presente, no qual, conforme já percebemos, o legislador tem uma ampla margem de liberdade de conformação e pode optar pelas melhores soluções para dar resposta ao princípio da justiça fiscal e ao interesse do Estado em arrecadar imposto com vista ao desenvolvimento das políticas públicas promotoras dos direitos fundamentais dos cidadãos e de prossecução das tarefas fundamentais descritas no artigo 9.º da Constituição da República Portuguesa . Atento o exposto, não se nos afigura que a norma ínsita no artigo 116.º, n.º 2, da Lei do Orçamento de Estado para o ano de 2012, Lei n.º 64-B/2011, de 30 de Dezembro , se revele violadora do princípio da protecção da confiança , enquanto manifestação do mais abrangente princípio do Estado de Direito, contido no artigo 2.º, da Constituição da República Portuguesa e, consequentemente, que a mesma seja inconstitucional . Assim, por força do globalmente explanado, não podemos deixar de, perante as normas cuja aplicação foi recusada pela douta decisão “a quo”, as contidas nos artigo 52.º, n.º 2, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas e 116.º, n.º 2, da Lei do Orçamento do Estado para o ano de 2012, Lei n.º 64-B/2011, de 30 de Dezembro , sustentar a sua não inconstitucionalidade material por suposta violação dos princípios da igualdade e do Estado de Direito Democrático , proclamados, respectivamente, nos artigos 18.º e 2.º, da Constituição da República Portuguesa . Por força do exposto, deverá ser tomada decisão no sentido de não julgar inconstitucionais as normas contidas no artigo 52.º, n.º 2, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas e 116.º, n.º 2, da Lei do Orçamento do Estado para o ano de 2012, Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro , aqui desaplicadas, concedendo-se, assim, provimento ao presente recurso . 1.5. A recorrida, A., SA, respondeu, pugnando pela negação de provimento ao recurso e pela confirmação do juízo de inconstitucionalidade, concluindo nos seguintes termos: “ I. A tributação da empresa tem de incidir fundamentalmente sobre o rendimento real', o significado deste conceito; a função do advérbio fundamentalmente Muito se estranha a insistência nas alegações do Exmo. Procurador-Geral Adjunto em tentar impor a tese de que " não existem quaisquer comandos constitucionais que configurem (para além da genérica demarcação principialista) regras jurídicas impositivas para o legislador ordinário, em termos físicos ou naturalísticos, do valor dos lucros a considerar, bem como do montante dos prejuízos a deduzir, para efeitos da fixação da matéria tributável em sede de imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas." (cfr. o parágrafo 18, das alegações da recorrente). Esta tese do recorrente (Ministério Público) repete-se daí em diante: margem de liberdade do legislador, pelos vistos sem limites específicos, para conformar como lhe aprouver o "critério de determinação do lucro tributável", porque haveria ausência de conceito normativamente modelado ao nível constitucional do que se há-de entender por lucro ou rendimento do exercício. Ora, não é assim. A Constituição adoptou uma posição específica a esse respeito, prescrevendo que a tributação há-de incidir fundamentalmente no rendimento real (lucro real) - artigo 104.º, n.º 2, da Constituição. A recorrida não sabe dizer se as regras seculares da contabilidade de apuramento dos resultados de uma atividade se impõem em termos físicos ou naturalísticos ao legislador ordinário, via preenchimento do conceito constitucional de rendimento real. Mas parece-lhe que o título a que se impõem é irrelevante, o que importa constatar é que são o consenso técnico secular a que se chegou sobre o que significa e como se apura o resultado (lucro) real de uma atividade. As palavras que a Constituição usa não são uma invenção do legislador constitucional vazia de sentido e significado. Antes nasceram num contexto pré-existente que lhes confere significado, antes existem nesse contexto, e delas só se entenderá o que quer que seja quando enquadradas nesse contexto. Rendimento real, não quer significar o que o legislador fiscal ordinário bem quiser que signifique, rendimento real quer significar que o rendimento a tributar tem de ter existir, isto é, tem de ter existência económica, e nas nossas sociedades o apuramento deste rendimento é efetuado com recurso às regras de arte próprias para esse efeito desenvolvidas pela ciência da contabilidade. Isto dito, e tinha que ser dito em face do ponto de partida em que assentam as alegações do Ministério Público recorrente, há que assinalar também, como assinala a jurisprudência constitucional, que fundamentalmente não é exclusivamente, e está lá, na norma constitucional, não para matar o princípio da tributação do rendimento real, não para o anular, não para dar o dito pelo não dito e tudo afinal permitir ao legislador ordinário, mas para permitir sempre que se justifique, designadamente sempre que a contabilidade não seja nas circunstâncias de uma dada tipologia de situações técnica capaz de produzir resultados fidedignos, aplicar uma técnica que nessas circunstâncias consiga dar garantias de uma maior aproximação ao real. O advérbio fundamentalmente, no texto constitucional "tributação fundamentalmente do rendimento real", está lá para isso, para lembrar que não há absolutos, para servir de válvula de escape para quando por razões de exequibilidade ou de praticabilidade, seja mais avisado e mais realista tentar uma aproximação ao real, ao invés de aderir a um suposto real que não passará afinal com elevada probabilidade de ficção contabilística. Ora, como se constará sem dificuldade quando lá se chegar, a norma que se discute neste caso (o artigo 52.º, n.º 2, do CIRC) nenhum abuso visa reprimir, nenhuma situação de dificuldade em aproximação ao real via contabilidade, visa colmatar. Absolutamente nada disso está em causa na norma que aqui se discute. II. A compatibilização da necessidade agora de receitas públicas com a tributação do rendimento real, e a função do reporte de prejuízos no estabelecer da reconexão com o real A coisa pública, e por conseguinte a sociedade civilizada que dela e do seu bom funcionamento depende para poder existir, necessita de fazer face aos seus gastos agora, pelo que secciona anualmente a atividade dos contribuintes para efeitos de cobrar anualmente imposto sobre o rendimento. O real, porém, não se reconduz a esse seccionamento. Nos seus anos iniciais um projeto empresarial vai precisar de investimentos, treino de pessoal, despesas com angariação de clientes, etc. entrando logo em gastos mais ou menos avultados sem correspondência em receitas, ou receitas suficientes, nesses anos iniciais. E depois, se tudo correr bem, entra em velocidade de cruzeiro, começa a ter receitas maiores que os gastos, e aparecem os primeiros lucros anuais. Estes lucros anuais, porém, não teriam sido possíveis sem os gastos superiores às receitas nos anos iniciais de construção do projeto, numa palavra, não teriam sido possíveis sem os prejuízos (resultantes de investimento em pessoal e capital fixo, despesas com fornecimentos e serviços externos, etc.) incorridos nos anos da semeadura e crescimento. Donde que estes prejuízos dos anos anteriores são tão indispensáveis para a obtenção dos lucros uns anos mais tarde, quanto os gastos incorridos especificamente nestes anos posteriores. Sem a persistência e os gastos lá atrás em anos anteriores não teria havido os lucros anuais que começam a aparecer hoje. Se se deve tributar o real, ou fundamentalmente o real, estes custos excedentes às receitas de anos anteriores, tão indispensáveis para a obtenção do rendimento quanto os custos de hoje, não podem deixar de entrar também nas contas ao lucro de hoje. Note-se que também na contabilidade se secciona artificialmente a atividade da empresa em períodos temporais (o mais comum dos quais o anual), mas também na contabilidade os lucros de hoje não são vistos isoladamente dos resultados negativos dos anos de construção: estes, na qualidade de resultados transitados negativos, contribuem igualmente para dar a posição financeira da empresa no dia de hoje, não podem ser nem são ignorados quando a contabilidade exibe a posição financeira da empresa hoje, porque os resultados reais da empresa são o somatório dos resultados da empresa desde o seu início até à data presente em causa. O real não é o que acontece num ano artificialmente seccionado do demais tempo de existência da empresa. O real é o acrescer, num continuum sem seccionamento, dos resultados negativos e positivos da empresa desde o seu nascimento até à data presente em causa. Pelo que o que restabelece a reconexão possível com o real é a consideração nos anos seguintes dos prejuízos incorridos no passado sem qualquer limitação temporal, como sucede na Alemanha, Áustria, França, Itália, Hungria, Bélgica, Chipre, Dinamarca, Eslovénia, Irlanda, Lituânia, Luxemburgo, Malta, Reino Unido e Suécia. E a Espanha, tem limite temporal para o reporte, mas bastante longo, de 18 anos (cfr. a pág. 55 da decisão arbitral recorrida). Sem qualquer limite temporal, que nenhum os princípios, designadamente o da tributação da realidade, autorizam. Um limite temporal é um elemento de artificialidade, de irrealidade, introduzido: vamos fazer de conta que só os prejuízos da véspera contam para apurar o resultado real da empresa hoje. Nós, como somos mais ricos e desenvolvidos, para nada precisamos de estabelecer condições fair de fiscalidade empresarial, para nada precisamos de uma fiscalidade corporativa que respeite a realidade, desde logo económica e financeira, da empresa, pelo que no ano de 2013 aqui em causa tínhamos um limite temporal para o reporte de prejuízos fiscais de apenas 5 anos, que era também o limite em 2012, sendo que em 2011 e 2010 era ainda mais baixo, de 4 anos. Quem quiser investir e laborar aqui, sujeite-se, que esta é a nossa regra porque sim. E por cima disto ainda criámos um IRC paralelo, a que chamamos de derramas, com impedimento absoluto de considerar a verdadeira realidade económico-financeira da empresa: são irrelevantes os prejuízos, só contam, se apurados, os lucros do exercício em causa (pura e simples ausências de dedução do excedente de custos relativamente às receitas noutros exercícios). A questão aqui em causa não é porém esta dos limites temporais ao reporte de prejuízos fiscais, mas foi e é importante todo este enquadramento prévio, porque não se perceberá porque é que a água levantou fervura, sem saber das cargas térmicas antecedentemente introduzidas e que, acumuladas, levaram à, e explicam a, ruptura. A mais recente carga térmica introduzida nesta trajetória sistemática e consistentemente adoptada pelo legislador ordinário de ruptura com a realidade económico- financeira da empresa, com a verdade do seu real rendimento, foi impedir, desde 2012 (e por conseguinte em 2013, ano aqui em causa, também), que os prejuízos fiscais abatam a 25% do lucro do exercício em causa, sendo que hoje esse impedimento subiu entretanto para 30%, quase um terço (artigo 52.º, n.º 2, do CIRC). E aqui sim, este último esticar ainda mais da corda, já interessa diretamente ao caso aqui em causa. Mas antes de falar dela, tem de se falar antes ainda de uma outra ruptura com o real, introduzida pelo legislador fiscal em 2010, porque interessa também diretamente ao caso destes autos: o afastamento do princípio da realização. III. O princípio da realização como implicação (consequência) do princípio da tributação fundamentalmente do rendimento real, e do princípio da capacidade contributiva (este ele próprio também uma implicação da tributação do real), e o novo choque com o real protagonizado pelo nosso legislador fiscal A tributação do real, e bem assim o princípio da capacidade contributiva, têm também esta implicação: só se tributa o rendimento que realmente afluiu ao contribuinte, o acréscimo de património (rendimento) que o contribuinte realmente já realizou, não como mera hipótese, mas como direito concreto ao mesmo emergente da prestação de serviços que realizou, ou da venda com ganho que já realizou. A isto chama-se princípio da realização, que até 2009 era seguido no nosso Código do IRC sem desvios. Significa este princípio da realização que se a empresa tem ativos ao seu serviço, seja edifícios ou construções, sejam patentes ou marcas, seja uma carteira de ações produtora de rendimentos financeiros, seja o que for, oscilações de valor no mercado imobiliário, bolsista, etc., nenhum rendimento (ou perda) geram ou deixam de gerar. Pela razão simples, mas poderosa, porque real, de que só com a venda desses ativos o preço que então (mas só então, não as oscilações de preço durante os anos anteriores de detenção) for contratado, será um direito da empresa, afluirá à empresa. Até lá, as oscilações de valor do ativo no mercado são apenas isso mesmo: oscilações. Mas mais ainda, aproveitando do mesmo passo para nos aproximarmos da nossa tipologia de caso, a da empresa que tenha posição acionista noutras empresas: é um golpe no real essa empresa simultaneamente ter realmente essas ações e continuar a detê-las ano após ano, daí (porque as detém, sem as vender) advindo receitas financeiras como dividendos e juros (de suprimentos às participadas), ou até receitas de prestação de serviços às participadas, e simultaneamente ficcionar-se que as vende a cada 31 de Dezembro e apurar-se um resultado fiscal adicional ontologicamente incompatível (pura ficção, pois) com os resultados fiscais possibilitados pela continuada detenção dessas posições acionistas. Porém, foi isso mesmo que a partir de 2010 o nosso legislador fiscal decidiu impor para participações não superiores a 5% em sociedades com ações cotadas em bolsa (cfr. o artigo 18.º, n.º 9, alínea a), do CIRC) - mensuração ao justo valor, isto é, em função da cotação bolsista, todos os anos, a 31 de Dezembro, dessa participação, com relevação fiscal dessa mensuração (relevação fiscal, pois, de meras flutuações e oscilações de mercado bolsista). E assim passou a ter de acontecer a partir de 2010 e exercícios seguintes com a ora recorrida: uma participação que detinha na Empresa SGPS S.A. e outra na Espírito Santo Financial Group desde há longa data, porque preenchiam esta previsão normativa (maxime, nenhuma delas superava 5% e ambas respeitavam a ações cotadas em bolsa), passaram a ser sujeitas ao apuramento de um resultado fiscal a cada 31 de dezembro, não obstante não terem sido vendidas, antes continuarem a ser detidas ano após ano, tal como dantes. Como se demonstrou supra, a suposta justificação do legislador de com isto (afastamento do sistema de realização e aplicação de um sistema de reconhecimento de ganhos e perdas meramente potenciais) se possibilitar a redução dos custos de cumprimento e administrativos, não tem qualquer adesão à realidade. E mais, esta obrigação de mensuração ao justo valor é susceptível de criar sérios problemas às empresas, como a recorrida e a maioria das instituições não-financeiras, que no fim do ano podem ver-se a braços com um imposto elevado só porque a cotação da participação que detêm há longos anos e pretendem continuar a manter, se valorizou bastante nesse ano. II) Nada venderam, nada ganharam ainda, tudo é potencial, no próximo ano tudo pode voltar atrás, desfazer-se, mas pagam imposto como se tivessem ganho, e têm de arranjar tesouraria para o pagar. Eis um excelente desincentivo ao investimento de longo prazo nas sociedades cotadas! E se no ano seguinte esse ganho de cotação for revertido, nem por isso lhes é devolvido o imposto imputável à valorização do ano anterior: se houver ganhos suficientes noutras áreas, ainda recuperam esse imposto abatendo-lhes a perda na cotação, mas se não houver, essa perda da cotação só no futuro e só eventualmente (em razão das regras restritivas de reporte e utilização de prejuízos fiscais) poderá originar a recuperação do imposto sobre ganho potencial (agora infirmado com a descida de cotação) pago no ano anterior. E é nisto, neste último ponto, que está a questão destes autos de recurso para o Constitucional. IV- A questão destes autos: o choque e tensão da mensuração fiscal anual ao justo valor com a norma constante do artigo 52.º, n.º 2, do CIRC LL) A questão que se joga nestes autos é, conceptual e qualitativamente falando, um prolongamento da tensão e choque da mensuração ao justo valor com a norma do artigo 45.º, n.º 3 do CIRC (que esteve em vigor até 31.12.2013), que os nosso tribunais tributários resolveram decidindo esmagadoramente (em dezenas de acórdãos, supra identificados) que a restrição de dedução de 50% do então artigo 45.º, n.º 3 do CIRC não se podia aplicar a perdas meramente decorrentes de mensurações ao justo valor (perdas meramente potenciais) a cada 31 de dezembro, num contexto em que os ganhos potenciais eram 100% tributados. MM) Também no choque entre a mensuração ao justo valor (tributação de ganhos e perdas meramente potenciais, imposta desde 2010 pelo artigo 18.º, n.º 9, alínea a), do CIRC) e o artigo 52.º, n.º 2, do CIRC, está em causa a não relevação de perdas ao justo valor, no caso a parte dessas perdas transitadas para períodos seguintes (reporte das mesmas, dos prejuízos fiscais apurados com as mesmas, para períodos seguintes) correspondente a 25% do lucro apurado nesses exercícios seguintes, num contexto em que os ganhos potenciais são sempre e imediatamente totalmente tributados. A tipologia de situação em causa nestes autos é esta (Cenário 2 supra descrito): perda potencial (descida de cotação) no ano N (anos de 2010, 2011 e 2012, no caso destes autos), que por ausência de ganhos noutras áreas, transita como prejuízo fiscal para os anos seguintes, mas só dentro do período temporal de reporte, e só dedutível até 75% do lucro nos exercícios seguintes (artigo 52.º, n.º 2, do CIRC). Ou seja, se num desses exercícios seguintes a cotação da ação recuperar (exercício de 2013 no caso destes autos), o contribuinte verá o seu ganho potencial tributado na totalidade nos termos gerais, sem que lhe possa abater a desvalorização bolsista anterior em montante correspondente a 25% dos lucros desse exercício seguinte (artigo 52.º, n.º 2, do CIRC). PP) Com números, e de forma esquematizada: quer dizer, perda potencial de 200 no ano N, que transita para N+l, em N+l ganho potencial de 100 (por recuperação parcial da cotação), mas a desvalorização de 200 do ano anterior só vai ser levada em linha de conta em 75% destes 100 (restrição do artigo 52.º, n.º 2, do CIRC), pelo que contribuinte vai ser tributado em N+l sobre um ganho potencial de 25 que na realidade não teve atenta a desvalorização de 200 do exercício N anterior, da qual nem sequer recuperou ainda na totalidade. Este é o cenário do caso destes autos, uma dupla ficção fiscal: que teve um ganho (nenhum teve, apenas uma oscilação de cotação bolsista) e por cima desta uma outra, a de que a cotação não sofreu a desvalorização que sofreu no ano anterior, com a consequente tributação de parte da recuperação da cotação (recuperação esta em si mesma meramente parcial) no ano seguinte. Isto é uma monstruosidade de ficção construída sobre ficção, de imposição da irrealidade ao que realmente está a acontecer ao contribuinte com respeito àquela posição acionista em sociedade cotada. E sendo a participação na cotada detida numa perspectiva de longo prazo, estas oscilações de cotação darão inevitavelmente origem ou a situações de cenário 1 ou a situações de cenário 2 supra descritas, qualquer das quais provoca uma assimetria de tratamento entre ganhos e perdas meramente potenciais, que tem por resultado um acumular de tributações sobre ganhos potenciais (subidas de cotação) inexistentes mesmo nessa qualidade de potenciais, por se encontrarem anulados por perdas potenciais (descidas de cotação) em exercícios anteriores ou posteriores. Esta arbitrariedade de resultados, resultante desta assimetria de tratamento entre ganhos e perdas potenciais (oscilações de cotação) com respeito a um mesmíssimo ativo, (i) viola por definição o princípio da igualdade, porque transforma a tributação num jogo de sorte e azar ao sabor dos humores das oscilações de cotação, em que uns contribuintes perderão mais (pagarão mais imposto) do que outros, à revelia das respectivas capacidades contributivas, e à revelia mesmo dos seus reais ganhos e perdas potenciais , se nos é permitido o paradoxo (já para não falar do revelia dos seus reais ganhos e perdas", isto é efetivamente realizados, questão a montante), (ii) constitui uma intolerável violação do princípio constitucional da tributação fundamentalmente do rendimento real (se nem isto viola este princípio, se nem isto rompe a fronteira do admissível, então não se imagina o que poderá ser o ponto de ruptura, e presciente terá sido o Exmo. Procurador-Geral Adjunto nas suas alegações, honras lhe sejam feitas e mercês concedidas), (iii) é desnecessária (violação do princípio da proporcionalidade), (iv) se necessária fosse (que não é, nem nenhuma necessidade lhe foi apontada seja por quem quer que seja), sempre violaria o princípio da proibição do excesso, (v) e viola, com tudo isto, o princípio do direito à propriedade privada, pelas ablações arbitrárias de património que desencadeia, sem fundamento algum na capacidade contributiva. UU) Daí que em sede arbitral se tenha suscitado a inconstitucionalidade que aqui se mantém e reitera: Inconstitucionalidade da norma constante do artigo 52.º, n.º 2, do CIRC, quando interpretada (conforme interpretada pela AT e pela decisão arbitral) como abrangendo também o confronto entre lucros (valorizações) e prejuízos (desvalorizações) decorrentes de ajustamentos de justo valor de ações cotadas, isto é, quando aplicada sem expurgar os lucros e prejuízos decorrentes de ajustamentos de justo valor de ações cotadas (ganhos e perdas meramente potenciais), por violação dos princípios constitucionais da igualdade, de proibição de soluções arbitrárias, da proporcionalidade ou da justa medida, da capacidade contributiva, da tributação fundamentalmente do rendimento real e da propriedade (artigos 2.º - Estado de direito - 13.º, 18.º, n.ºs 2 e 3, 104.º, n.º 2, e 62.º, da Constituição). VV) O Tribunal a quo também assim concluiu, conforme supra se detalhou, e fez muito bem. WW) Como concluiu, e fez também muito bem, ser inconstitucional o artigo 116.º, n.º 2, da Lei do Orçamento do Estado para 2012, no segmento normativo em que impõe a aplicação da nova redação do n.º 2 do artigo 52.º do CIRC a prejuízos apurados no passado (anteriores a 2012), incluindo prejuízos resultantes de mensurações ao justo valor (aplicação a prejuízos, e ativos adquiridos e detidos, temporalmente anteriores à nova lei), por violação dos princípios constitucionais da tutela da confiança e da boa-fé (artigo 2.º - Estado de direito - da Constituição) ” Cumpre apreciar e decidir. II. Fundamentação 2.1. Pese embora a formulação que escolheu adotar no despacho que admitiu o recurso interposto pelo Ministério Público, o acórdão arbitral não firmou um juízo de inconstitucionalidade (e de desaplicação normativa) tão amplo como o que a redação desse despacho sugere. De facto, e como primeira temática de entre as que nos cabe abordar, o juízo de censura constitucional do Tribunal arbitral não se dirige globalmente à norma do artigo 52.º, n.º 2 do Código do IRC (CIRC) na redação c onferida pela Lei n.º 64-B/2011 de 30.12 ( doravante, LOE2012 ) quando estabelece um teto máximo, com referência aos lucros do exercício do sujeito passivo, para o reporte de prejuízos fiscais. O aresto dirige, de facto, censura ao citado normativo por violação de princípios da Lei Fundamental, mas apenas por condicionar a dedutibilidade plena de uma categoria específica de prejuízos , que na decisão se identificam. Decorre expressis verbis da fundamentação do acórdão a fls. 33, que é a “ aplicação das duas normas – artigo 18.º, n.º 9, alínea a) e artigo 52.º, n.º 2, do Código do IRC ” que se entendeu conduzir a um “ tratamento diferenciado injustificado de contribuintes que se encontrem em situações materialmente idênticas, por evidenciarem igual capacidade contributiva ”, aqui se sinalizando o juízo de inconstitucionalidade firmado pelo acórdão. Ora, cabe dizer que o artigo 18.º, n.º 9 do CIRC, numa primeira abordagem, conforma uma delimitação negativa de incidência , afastando da computação do lucro tributável as variações (positivas) decorrentes de ajustamentos por aplicação do método do justo valor ( mark to market ). Por contrapartida, a mesma norma impõe que as perdas de valor em ativos que decorram desta forma de mensuração igualmente estarão arredadas da computação da matéria coletável em IRC. Desta forma, estes ativos participarão na formação do lucro tributável apenas aquando da realização de operações geradoras de mais ou menos-valias, que serão levadas em conta para efeitos fiscais somente nos exercícios em que sejam realizadas (cfr. artigo 18.º, n.º 9, última parte, do CIRC). O articulado legal, porém, exceciona este regime de diferimento da incidência para a realização, estabelecendo a participação dos ajustamentos por justo valor no apuramento do lucro tributável (sejam eles positivos ou negativos) em cada período, quando: respeitarem a ( i ) ativos financeiros , que ( ii ) constituam instrumentos de capital próprio da participada, ( iii ) altamente minoritários (<5% do capital da sociedade participada), ( iv ) com preço definido em mercado regulamentado (v. g., cotação em bolsa de valores) e, ainda, desde que ( v ) o sujeito passivo tenha adotado uma política de reconhecimento desses ajustamentos através de conta de resultados (cfr. artigo 18.º, n.º 9, alínea a) do CIRC). Verificada esta constelação de requisitos, os ganhos e as perdas inerentes às variações por aplicação de justo valor na mensuração desta tipologia de ativos financeiros concorrerão para o apuramento do lucro tributável em cada exercício, ampliando ou diminuindo o resultado, conforme seja o caso (cfr. o artigo 17.º, n.º 1 do CIRC). Cabe notar que, nesta situação e por contrapartida da sujeição destes ativos financeiros ao regime anual de periodização, a Lei espelha o regime-regra, determinando que as mais ou menos-valias geradas aquando da sua respetiva transação ficarão afastadas do apuramento do lucro tributável do exercício em que ocorram (cfr. artigo 46.º, n.º 1, alínea b), 2.ª parte, do CIRC). O juízo de inconstitucionalidade firmado pelo Tribunal recorrido respeita, portanto, a uma dimensão cirúrgica do artigo 52.º, n.º 2 do CIRC. Quando ( i ) exista uma periodização anual da tributabilidade das variações patrimoniais por estes ativos, ora nos termos do artigo 18.º, n.º 9, alínea a) do CIRC; que ( ii ) haja resultado na acumulação de perdas por força da desvalorização desses ativos financeiros em mercado; quando ( iii ) essas perdas não sejam compensadas pela conta de exploração, acumulando-se em prejuízos fiscais. Então (e só então), entendeu o Tribunal recorrido, que impor ao sujeito passivo um limite ao reporte dos prejuízos a 75% do lucro tributável de cada exercício será inconstitucional por violação “ do princípio da igualdade, do princípio da capacidade contributiva e da tributação do lucro real enquanto corolários do princípio da igualdade ” (cfr. fls. 34v). Em essência, a rutura com o princípio constitucional escora-se numa pretensa assimetria entre o regime de periodização anual da tributação dos ganhos face à dedutibilidade dos respetivos prejuízos em anos fiscais subsequentes: por um lado, as variações patrimoniais positivas ficam sujeitas a imposto a 100% todos os anos, numa situação em que não existe realização de receita associada, tanto menos cash flow ; por outro, a limitação a 75% do lucro tributável para o reporte de prejuízos por variações negativas equivale a dizer que a dedutibilidade estará dependente de que a conta de exploração, nesses exercícios, liberte proveitos suficientes para suportar a repercussão desses prejuízos para efeitos tributários. Esta limitação ao reporte, defende o aresto, representará uma inadmissível desconsideração de perdas, enviesando o juízo de capacidade económica da empresa e importando um tratamento de desfavor do sujeito passivo que se ache nestas condições. Capacidade Contributiva e Tributação pelo Rendimento Real A igualdade fiscal conforma uma dimanação do princípio da igualdade quando colocado no domínio tributário, impondo por isso um tratamento legal-fiscal uniforme de situações substancialmente iguais e diferenciador quanto a situações dissemelhantes. Resulta assim vedado um primado universalista que se reduzisse a uma paridade de mero cunho formal entre sujeitos dotados de personalidade tributária, antes se impondo um padrão de critério que alcance uma situação de equilíbrio funcional conforme com a substancialidade assimétrica das situações reguladas (cfr. artigos 13.º e 103.º, n.º 1, parte final, da Constituição da República Portuguesa). Afirmada por esta via a igualdade material em sede tributária, o princípio da capacidade contributiva assinala-se como limite e fundamento da tributação, constituindo-se como seu pressuposto (ou substrato) e critério (ou parâmetro): na dimensão limitativa, por aqui se postula a isenção fiscal do mínimo de subsistência e, ao mesmo passo, a proibição de máximo confiscatório ; de outra parte, a constituição fiscal impõe que o imposto seja construído, no patamar infraconstitucional, em consideração de indicadores efetivos de aptidão para suportar a prestação tributária, que se arvoram assim como a fonte da incidência do imposto; finalmente e enquanto princípio de parametrização da incidência, por ele se impõe que a carga económica inerente ao imposto seja regulada de modo a acompanhar as variações de poder económico, garantindo uma situação de igualdade material entre sujeitos e entre categorias de rendimentos ( v., sobre o assunto, CASALTA NABAIS, Direito Fiscal , 2.ª ed., Almedina, 2004, pp. 148-153 e, de forma mais desenvolvida, CASALTA NABAIS, O Dever Fundamental de Pagar Impostos , Col. Teses, Almedina, 2004, pp. 435-524 ). O artigo 104.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa recorta ainda um paradigma de tributação das empresas pelo seu rendimento real , afastando o arquétipo de definição de base de incidência pelo rendimento normalizado , ou seja, aquele que poderia ser obtido pelo operador em condições medianas (levando em conta aptidões médias de gestão e as condições genéricas no setor, período e lugar). Compreende-se a adoção deste modelo em consonância com os supracitados postulados sobre igualdade fiscal e capacidade contributiva, por a abordagem concreta e individualizada à realidade económica da empresa representar o melhor registo de otimização desses princípios normativos. Há que manter presente, porém, o facto de a praticabilidade da tributação pelo rendimento real, na sua aceção purificada, se revelar difícil ou impossível, em face da volubilidade dos modelos técnicos de valorimetria e mensuração, bem como da relativa normalização ínsita aos parâmetros de registo contabilístico. Reconhece-se por isso ao disposto no artigo 104.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa uma operatividade postulativa de paradigma e de direção do legislador infraconstitucional. Na primeira aceção, a Constituição adota um modelo tendencial de tributação das empresas, expressa por advérbio de modo, “ fundamentalmente sobre o seu rendimento real ”; na segunda, a norma acha-se dotada de cunho proibitivo e impede a tributação normalizada onde não exista fundamento bastante, designadamente pela presença de outros valores com cobertura constitucional. Dito de outro modo, fora do espaço proibitivo ora definido, estas duas dimensões normativas conferem uma ampla latitude ao legislador ordinário, que, sem ferir a moldura constitucional, gozará “ de liberdade para estabelecer exceções ao princípio [ de tributação pelo rendimento real]”, desvios ao modelo cuja legitimidade terá “ por suporte nomeadamente o princípio da praticabilidade das soluções ” ou outros interesses atendíveis, maxime os referenciados também na Constituição fiscal ( v. CASALTA NABAIS, Estudos de Direito Fiscal – Por um Estado Fiscal Suportável , Almedina, 2005, pp. 373-378, cit. in p. 378; e acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 162/2004, 85/2010 e 430/2016 ). 2.2.2. Regressando ao caso dos autos, o primeiro suporte para o juízo de inconstitucionalidade firmado pelo Tribunal arbitral respeita ao facto de as variações inerentes à valorização de ativos financeiros detidas nos termos da alínea a) do n.º 9 do artigo 18.º do CIRC serem tributadas sob periodização anual em função do modelo de rendimento-acréscimo e não aguardarem pela sua realização (v. g., pela venda em mercado) para concorrerem ao apuramento como mais (ou menos) -valia. Pretende-se que a despesa financeira gerada por esta disciplina normativa reclame pela inconstitucionalidade do limite ao reporte estabelecido pelo artigo 52.º, n.º 2 do CIRC, por da assimetria entre aquele tratamento de ganhos e este tratamento quanto a perdas resultar, segundo se afirma, uma desfiguração da real capacidade económica da empresa. No entanto e desde logo, a solução legal em causa atende a dois atributos específicos dos ativos a que respeita que afastam as objeções colocadas sobre a sua sujeição a tributação periódica. De facto, e repescando o que dissemos, a norma reporta-se a instrumentos de capitais próprios admitidos a mercado regulamentado e representativos de menos de 5% do capital social da participada (cfr. artigo 18.º, n.º 9, alínea a) do CIRC): isto caracteriza os ativos como dotados de elevada liquidez, já que em qualquer altura pode ser realizado o seu produto pela venda em mercado aberto, obtendo a sua conversão em disponibilidades de tesouraria. Por outro lado, o facto de a sua mensuração ser efetuada mark to market (que é dizer, pela aplicação da sua cotação em mercado), significa que o valor de realização possui uma ligação de identidade directa com a valorização presente nas contas, emprestando grande segurança ao critério valorimétrico. O exposto justifica, por si só, um tratamento destes ativos financeiros em sede tributária muito diferente do que seria oferecido, v. g., a ativos imobiliários ou a partes de capital em sociedades não-cotadas, já que nestas situações a realização do valor depende da reunião de circunstancialismos específicos e de um processo de valorização pelo comprador que pode, ou não, confluir com o método de mensuração aplicado. Estas incertezas justificam que se aguarde a sua realização para aferir da mais (ou menos) -valia, necessariamente de registo algo conjetural antes da realização efetiva da operação. Nestes casos, está-se nos antípodas da situação a que reporta a norma previsiva do artigo 18.º, n.º 9, alínea a) do CIRC. Mais se diga, para além do exposto, a Lei impõe ainda um outro requisito para se impor a tributabilidade das variações (positivas) destes ativos: o sujeito passivo terá de ter optado por uma política de reconhecimento dos ajustamentos (variações) por justo valor através da conta de resultados (cfr. artigo 18.º, n.º 9, alínea a), 2.ª parte, do CIRC) e não através da conta de capitais próprios. É que, quando as variações sejam reconhecidas pela conta de capitais próprios, o sujeito passivo opta por circunscrever os ganhos decorrentes da valorização dos ativos à internalidade da empresa, meramente reforçando a respetiva aptidão para absorver perdas e apenas garantindo maior solvabilidade. Ao contrário, quando os ajustamentos sejam reconhecidos através da conta de resultados, eles impactam diretamente na performance económica da empresa em cada exercício, ampliando os lucros distribuíveis a investidores e adquirindo uma função remuneratória do capital. Ora, em essência e sem querer entrar em divagações, o IRC constitui um instrumento jurídico de tributação de capitais, cuja carga fiscal completa resulta da (dupla) tributação (económica) sucessiva de lucros empresariais e dividendos distribuídos (duplo encargo que não enfrenta qualquer obstrução constitucional – v. CASALTA NABAIS, op. cit. O Dever… , pp. 511-512 ). Na pureza dos princípios, a relação jurídico-fiscal seria estabelecida apenas com as pessoas singulares da República, que com esta mantêm o competente vínculo de cidadania, já não com empresas, que não são mais do que instrumentos para obtenção de proveitos. No entanto, cingir a tributação de capitais a factos qualificáveis como perceção de rendimentos por investidores constituiria um espartilho demasiado apertado para obter uma carga fiscal ajustada, encorajando outras fórmulas de transferência dos ganhos. A ser assim, a tributação de capitais resultaria virtualmente impossível, por não ser viável a antecipação dos esquemas possíveis para obter esse resultado económico e de proceder à respetiva consagração legal de incidência nos termos exigidos pelo princípio da legalidade tributária (artigo 103.º, n.ºs 2 e 3 da Constituição da República Portuguesa). Ciente dessa dificuldade e compelido pelos citados princípios de praticabilidade fiscal (na angariação da receita) e de igualdade tributária e capacidade contributiva (na proibição de não-discriminação entre classes de rendimentos), o legislador constitucional desde logo consagrou um modelo de tributação de capitais que compreende o imposto sobre empresas (cfr. artigo 104.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa), impondo que se levem em conta as considerações que subjazem a esse modelo no juízo de compaginação de normas infraconstitucionais para com a Lei Fundamental. Pois bem, caso não existisse incidência sobre ativos financeiros com periodização por exercício nos termos estatuídos no artigo 18.º, n.º 9, alínea a) do CIRC, o reflexo dos ajustamentos na conta de resultados das variações mark to market destes ativos levaria a que existissem lucros distribuíveis isentos de IRC nas empresas que os titulassem, erodindo a carga tributária sobre rendimentos gerados por aplicações de capitais sem que se discernisse causa bastante para o tratamento discriminatório. Por outras palavras, a empresa titular de uma carteira de ações cotadas registaria ganhos na conta de resultados não-tributáveis , mas distribuíveis pelos investidores. Este fenómeno subsistiria todos os anos até que a empresa se resolvesse a colocar as participações em mercado, equivalendo a uma forma de financiamento público gratuito, ou, até, caso não existisse mais-valia à data da venda dos ativos, a uma efetiva erosão da base de tributação discriminatória. Assim e à guisa de sumário, nada se observa no regime legal que comprometa o princípio da igualdade fiscal ou da capacidade contributiva, antes se observando uma concretização adequada (senão constitucionalmente reclamada) desse quadro normativo com foro de constitucionalidade, mesmo supressora de uma lacuna de base de incidência que, de outra forma, não se compreenderia. 2.2.3. Abordando agora o problema do regime legal de reporte de prejuízos (artigo 52.º do CIRC), este conforma uma abrogação do princípio de especialização dos exercícios (artigo 18.º do CIRC) e tem por escopo normativo maximizar o espectro de alcance prático dos princípios da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real, a que acima fizemos alusão. No âmbito do IRC, do agasalho constitucional dos princípios da igualdade tributária e da capacidade contributiva resultou, como já ficou implícito ao exposto supra , a consagração do arquétipo de rendimento-acréscimo como modelo primário. Este paradigma assenta na consideração, como base de incidência, de todos os incrementos patrimoniais verificados num único exercício no sujeito passivo, ou seja, num juízo concreto de aferição da variação líquida do poder económico operada entre o início e o fim do ano fiscal: o modelo é, pois, inclusivo de todos os aumentos líquidos de valor numa esfera patrimonial no período, independentemente de destino, origem ou da atividade que os gerou e abarca os referentes a ativos não-transacionados nem consumidos. Sucede, porém, que da especialização de exercícios decorre um efeito de penalização das empresas cuja atividade apresente oscilações por hiatos mais longos que o exercício anual. Assim, um operador económico que enfrente condições que importem anos muito produtivos e anos de atividade deficitária, sofrem maior carga fiscal relativa face a outros que, beneficiando de outras condições sectoriais ou de contexto, exibam resultados médios mais consistentes. Dito de outra forma, caso o imposto seja apurado levando em conta ganhos e perdas de apenas um ano fiscal, empresas com grandes flutuações de resultados entre exercícios enfrentarão encargos fiscais tendencialmente mais elevados, produto do facto de o lucro ser apurado anualmente e por, nesse esquema, as perdas verificadas nuns anos não poderem ser chamadas a abater os ganhos noutros. O reporte de prejuízos fiscais consagrado no artigo 52.º do CIRC pretendeu condicionar o alcance desta torção no juízo comparativo de capacidade económica entre operadores, admitindo que prejuízos fiscais verificados em certo ano possam ser repercutidos noutros, obtendo-se, pois, uma visão de conjunto da situação da empresa mais adequada para efeitos de incidência e ampliando o alcance do princípio da capacidade contributiva enquanto fundamento de tributação. Seria tarefa impossível, porém, pretender que o reporte de prejuízos pudesse eliminar em absoluto as distorções relativas que decorrem de flutuações da produtividade das atividades económicas. A única forma seria aguardar pela dissolução e liquidação de uma empresa, para, através de uma visão integrada de todos os exercícios em que desenvolveu atividade, apenas então a Lei se permitir aferir do imposto adequado aos seus ganhos e perdas acumulados. Assim, sem que se entenda o reporte de prejuízos como uma “ benesse ” ou um tratamento de favor a entidades empresariais (como bem refere o acórdão arbitral recorrido), mas como um meio de aprofundar a justiça fiscal do sistema, a existência e disciplina regulamentar do instituto do reporte acha-se inserida no espaço de ampla latitude concedida ao legislador infraconstitucional pelo princípio da igualdade tributária a que acima fizemos referência. Este espaço de liberdade à iniciativa e modulação infraconstitucional é tanto mais vasto quando o reporte de prejuízos importa, sem nenhuma dúvida, intensa erosão da base de incidência tributária de IRC, o que assume decisiva relevância quando nos localizamos num domínio particularmente permeável a evasão e elisão fiscal (a fiscalidade empresarial). Sinaliza-se por isso a presença de outro valor constitucionalmente relevante no problema, este respeitante às necessidades financeiras do Estado a que o imposto atende (artigo 103.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa) e que confere ao legislador ordinário grande espaço de manobra e dever de ponderação ao procurar equilibrar os interesses em confronto na fixação das condições para o trânsito de prejuízos fiscais entre exercícios. Está bom de ver, ainda que se possa entender materialmente mais justo, economicamente aconselhável e politicamente avisado (de manter presente o contexto de competitividade fiscal entre Estados que se acha instalado), não existe princípio constitucional que imponha a consagração legal do instituto de reporte de prejuízos fiscais entre exercícios, tanto menos que estabelecesse uma concreta fórmula para o efeito. Como já decidiu este Tribunal Constitucional: “o reporte de prejuízos, previsto no artigo 52.º, do CIRC, justifica-se em razão de uma lógica de solidariedade dos exercícios. Ou seja, não obstante a regra ser a da periodização do lucro acompanhada da correspondente anualidade do imposto, os efeitos fiscais desta periodização tendem a ser minimizados através de algumas medidas, entre as quais se integra o reporte de prejuízos (para a frente e para trás). Permite-se, assim, a comunicação dos prejuízos de um exercício aos lucros de outro exercício, “como forma de o imposto sobre os lucros ser equitativo e respeitar, afinal, a capacidade contributiva dos sujeitos sobre que incide” (…) e o princípio da tributação segundo o lucro real. Fácil é de ver, porém, que o reporte de prejuízos, apesar de mais adequado ao modo como flui o rendimento das empresas, é fator de erosão de receitas fiscais, pelo que a previsão do reporte bem como os limites a que se acha sujeito (v.g., reporte para a frente e/ou para trás, limitação temporal do reporte, prioridade da dedução dos prejuízos fiscais mais antigos) hão-de compatibilizar-se com o desiderato dos impostos, que passa pela satisfação das necessidades financeiras do Estado (cfr. artigo 103.º, n.º 1, da CRP) (…) Não há, porém, uma conexão suficientemente forte entre os princípios da igualdade tributária e da tributação das empresas pelo lucro real, por um lado, e a figura do reporte de prejuízos fiscais, por outro, ao ponto de se poder afirmar que a assunção do lucro tributável como matéria coletável de um dado imposto frustra o respetivo conteúdo normativo. Indubitavelmente, havendo reporte de prejuízos, verifica-se uma maior adequação da tributação à vida económica das empresas, mas isso não basta para que se afirme, na ausência daquela faculdade, uma violação daqueles princípios.” (acórdão n.º 197/2013 in www.tribunalconstitucional.pt) Concluímos, então, que a consagração, de uma parte, e a definição concreta, de outra, do regime legal de reporte de prejuízos fiscais não são produtos de imposições constitucionais, antes são consequência de preocupações sentidas pelo legislador ordinário em insuflar o IRC de maior equidade fiscal e em promover a avaliação da capacidade económica dos operadores de forma mais rigorosa, tudo no interior do perímetro de liberdade legislativa concedido pelo quadro constitucional e na presença (e sacrifício relativo) de outros valores constitucionais relevantes. 2.2.4. No caso dos autos e repescando o que dissemos, o Tribunal arbitral entendeu inconstitucional a norma do artigo 52.º, n.º 2 do CIRC na redação conferida pela LOE2012 ao capear a dedutibilidade dos prejuízos a 75% dos lucros libertados no exercício de reporte. Por outras palavras, a norma admite o reporte de prejuízos fiscais de um ano em qualquer um dos cinco exercícios subsequentes, mas, por contrapartida, impõe que 25% do lucro libertado pela empresa em cada um destes cinco anos se conserve tributável nas condições gerais de acordo com o princípio de matriz, de especialização dos exercícios. Recorde-se que esta solução modifica a que vigorava anteriormente- em resultado da redação dada ao mesmo artigo pela Lei n.º 3-B/2010, de 28 de abril – segundo a qual o reporte de prejuízos fiscais era admitida, sem teto máximo, apenas nos quatro exercícios posteriores. Levando em conta o que já dissemos, nada se divisa de inconstitucional naquele regime, observando-se uma saudável promoção do princípio da capacidade contributiva: a Lei protege uma parte minoritária do resultado líquido do exercício dos efeitos de anos anteriores deficitários, é bem verdade, mas trata-se de uma disciplina legal em que nada impunha diferente solução normativa do ponto de vista constitucional. Não obstante, há que acrescentar que a Lei nem sequer prejudica o direito do sujeito passivo de deduzir o remanescente (não-utilizado) de prejuízos nos lucros gerados em exercícios posteriores, desde que respeitada a conexão temporal de cinco anos e o limite percentual fixado para cada ano (artigo 52.º, n.º 2, última parte, do CIRC). Também por aqui se reforça o carácter integrado da avaliação do poder económico da empresa ao longo do período. Relativamente à dedutibilidade como prejuízos fiscais das variações negativas de ativos financeiros nos termos do artigo 18.º, n.º 9, alínea a) do CIRC, em especial, existe um equívoco de essência no aresto recorrido ao delimitar o juízo de inconstitucionalidade da norma sindicada. De facto, ao contrário do que sugere o acórdão arbitral, não é possível divisar um regime específico de tratamento presente no artigo 52.º, n.º 1 e 2 do CIRC para um tipo específico de perdas (fossem as decorrentes de ajustamentos de ativos financeiros, fossem quaisquer outras), já que o que é admitido a reporte nos termos do citado articulado legal é o resultado apurado no exercício, quando seja negativo (cfr. também o artigo 15.º, n.º 1, do CIRC). A operatividade da norma depende, sendo assim, de um cômputo global compreendendo todos os ganhos e perdas, todos os proveitos e gastos, na conclusão do ano fiscal, não apenas os que sejam produto de variações negativas de instrumentos financeiros. Porque o artigo 18.º, n.º 9, alínea a), do CIRC estabelece a participação dos ajustamentos por justo valor de ativos financeiros na formação do lucro tributável, caso estes sejam negativos, concorrerão para a geração de prejuízos fiscais reportáveis, à semelhança de qualquer encargo fiscalmente dedutível (cfr. artigo 23.º, n.º 1, al. j), do CIRC). É assim para a A., SA e quanto às perdas nestes ativos, como é assim para qualquer outro operador em território português, independentemente da tipologia específica de perdas ou gastos que hajam sido determinantes para a situação negativa do exercício (menos-valias, custos operacionais, imparidades, etc.). Por outro lado, se já vimos que o regime de tributação dos ajustamentos em ativos financeiros nos termos do artigo 18.º, n.º 9, alínea a), do CIRC não possui o pretenso carácter penalizador que lhe foi atribuído, vemos agora que não se colocam questões peculiares no que respeita ao reporte de prejuízos fiscais que tenham por fonte esses ajustamentos. O acórdão arbitral pretende existir uma moldura constitucional que impusesse um tratamento (favoravelmente) discriminatório quanto a certas categorias de ganhos e, ao mesmo tempo, quanto a certas categorias de perdas. Esse entendimento não conforma, está bom de ver, qualquer corolário lógico associável aos princípios da igualdade tributária e da capacidade contributiva, muito pelo contrário. Concluímos o presente subtítulo rematando com a negação do juízo de inconstitucionalidade do artigo 52.º, n.º 2 (e artigo 18.º, n.º 9, alínea a)) do CIRC, por não estar sinalizada qualquer violação dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva ou da tributação das empresas essencialmente pelo rendimento real (artigo 13.º, 103.º, n.º 1 e 104.º, n.º 2, todos da Constituição da República Portuguesa). O Princípio da Confiança Como segunda questão colocada na presente instância de recurso, o acórdão arbitral entendeu inconstitucional a norma do artigo 116.º, n.º 2 da LOE2012, ao conferir aplicabilidade à norma limitativa do reporte de prejuízos constante do artigo 52.º, n.º 2 do CIRC, na nova redacção, quanto a prejuízos fiscais apurados em exercício anteriores à sua entrada em vigor. De facto, até à alteração operada pela LOE2012, não existia qualquer limite imposto ao reporte em relação ao resultado líquido dos exercícios em que era realizado, admitindo a Lei que absorvessem 100% dos lucros gerados nesses anos. O Tribunal arbitral entendeu que a disciplina de vigência, porque aplicável a prejuízos fiscais gerados em anos anteriores à entrada em vigor da LOE2012 se acha em violação do princípio “ da tutela da confiança ” ou em “ violação do princípio da segurança jurídica na vertente material da confiança (ínsito no princípio de Estado de Direito consagrado no artigo 2.º da CRP. ” (cfr. fls. 36-37). 2.3.2. Não está em causa qualquer pretensa retroatividade (autêntica) da norma do artigo 52.º, n.º 2 do CIRC, conquanto o que se questiona é a admissibilidade constitucional da limitação ao reporte de prejuízos fiscais realizado depois da sua entrada em vigor (em 01.01.2012), pelo que se dispensa uma análise à proibição do artigo 103.º, n.º 3, 2.ª parte, da Constituição da República Portuguesa. Na verdade, o caso dos autos respeita ao apuramento de imposto no ano de 2013, assim depois da entrada em vigor da LOE2012. No entanto, porque os prejuízos de reporte foram gerados antes da vigência do diploma, a norma limitativa da dedutibilidade dos prejuízos patenteada no respetivo artigo 116.º, n.º 2, a que temos vindo a aludir, impõe a necessidade de avaliar a existência de lesão de expetativas de particulares que se pudessem dizer acobertadas pelos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança que dimanam do princípio do Estado de Direito democrático consagrado no artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa, ora pelas novas condicionantes introduzidas no artigo 52.º, n.º 2 do CIRC ( v. CASALTA NABAIS, Direito… , pp. 223-226 ). Ora, cabe lembrar a este propósito, porém, que o princípio geral é o da revisibilidade da legislação , não existindo qualquer princípio constitucional que imponha, sem outras considerações, imobilismo ou estaticidade ao legislador e que pudesse sedimentar expectativas jurídicas na imutabilidade de certo regime legal (v. acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 287/90 e 285/2010). Este princípio, porém, conhece limites importantes, já que a alteração da disciplina legal súbita, dramática e inesperada pode, com efeito, importar um impacto na esfera de particulares passível de conduzir a situações de ruína. O mesmo princípio que impõe prospetividade nos efeitos da legislação fiscal (artigo 103.º, n.º 2, 2.ª parte, da Constituição da República Portuguesa), reclama por moderação e por tutela quando ações passadas, potencialmente de efeitos irreversíveis, tenham sido orientadas por uma razoável perspetivação de estabilidade conjuntural do ordenamento. Este problema é especialmente candente em matéria de fiscalidade empresarial. Atendendo à importância que os encargos fiscais ( maxime , sobre o rendimento) representam, nenhum projeto de investimento pode dispensar um juízo de projeção sobre custos de instalação sem levar em conta os encargos fiscais previsíveis. As alterações profundas ao ordenamento que incidam sobre institutos jurídicos de vigência prolongada e consolidada, podem implicar uma clivagem entre a organização do investimento e a realidade com que o operador vem a ser confrontado, reclamando pela sua inviabilidade económica ou mergulhando-o numa espiral de queda financeira irrecuperável. Um bom exemplo será a instalação de uma empresa ( start up ) que conta com o benefício tributário (estrutural e permanente) inerente à dedutibilidade fiscal de amortizações (artigo 23.º, n.º 1 e 2, alínea g) do CIRC e Decreto Regulamentar n.º 25/2009 de 14.09) para projetar a sua necessidade de capitais aquando do investimento. Porque a Lei admite a dedução como custo fiscal de amortizações aquém do tendencial período de vida útil dos equipamentos (assim, em valores anuais mais altos que os da real depreciação verificada), o operador espera poder beneficiar dessa forma de financiamento público ao organizar as suas necessidades de capitais, bem como ao realizar projeções sobre rendibilidade, maxime quanto ao momento em que atingirá o break even . Depois de realizada a instalação, caso o operador venha a ser surpreendido com uma violenta alteração da Lei tributária que imponha muito maior diluição das amortizações para efeitos de consideração como custo fiscal, a empresa enfrentará carga fiscal muito mais elevada do que era esperado nos seus primeiros anos. A ser assim, é possível que, em setores de investimento de capital intensivo, a alteração legislativa represente a inviabilidade económica global do projeto. Nesta situação, pois claro, será conjeturável estarmos perante uma expetativa fundada na estabilidade do ordenamento jurídico-tributário que se viu violada pelo caráter retrospetivo (retroatividade inautêntica) da Lei nova, impondo a circunscrição dos seus efeitos e a tutela da situação material do particular, ora por tributo ao princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança do sujeito passivo perante a República, que dimana da própria conceção de Estado de Direito constitucionalmente consagrada (artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa). Como se disse no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 175/2018 (v., também, acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 287/90 e 128/2009, aí citados): “ Apesar de não se encontrar sob incidência da proibição da retroatividade fiscal consagrada no n.º 3 do artigo 103.º da Constituição — e de não ser, por isso, sancionável de forma automática, nos termos em que o são as situações de retroatividade autêntica —, a norma (…) apenas poderá ser considerada constitucionalmente conforme se, em face dos elementos que integram a relação jurídico-tributária atingida, for de concluir que a aplicação da nova disciplina jurídica a factos iniciados sob a vigência da lei antiga é compatível com as exigências que, em caso de mutação da ordem jurídica, o legislador ordinário é obrigado a respeitar por força do princípio da proteção da confiança ” A Jurisprudência constitucional, neste domínio e tendo em vista não desprover de alcance aquele estatuto-regra de revisibilidade da legislação e da disciplina normativa – que deriva da própria existência constitucional em permanência de órgão legislativo –, impõe que a situação de expetativas fundadas cuja tutela se reclama resista a um conjunto de quatro testes: “Para que para haja lugar à tutela jurídico-constitucional da «confiança» é necessário, em primeiro lugar, que o Estado (mormente o legislador) tenha encetado comportamentos capazes de gerar nos privados «expectativas» de continuidade; depois, devem tais expectativas ser legítimas, justificadas e fundadas em boas razões; em terceiro lugar, devem os privados ter feito planos de vida tendo em conta a perspectiva de continuidade do «comportamento» estadual; por último, é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa. Este princípio postula, pois, uma ideia de protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na estabilidade da ordem jurídica e na constância da actuação do Estado. Todavia, a confiança, aqui, não é uma confiança qualquer: se ela não reunir os quatro requisitos que acima ficaram formulados a Constituição não lhe atribui protecção. Por isso, disse-se ainda no Acórdão n.º 287/90 – e importa ter este dito presente no caso – que, em princípio, e tendo em conta a autorevisibilidade das leis, «não há (…) um direito à não-frustração de expectativas jurídicas ou a manutenção do regime legal em relações jurídicas duradoiras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados»” (v. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 285/2010) Cabe-nos, pois, sindicar a alteração legislativa na aceção colocada, tendo em vista divisar se existe, ou não, uma lesão de expetativas jurídicas, sedimentadas de forma justificada e de conteúdo atendível, cuja proteção se imponha pelo estatuto constitucional de tutela material da confiança. 2.3.3. A primeira questão que desde logo cumpre assinalar é que, se a LOE2012 limitou a dedutibilidade de prejuízos fiscais a 75% do lucro libertado em cada um dos nos anos de reporte, por contrapartida aumentou o período em que esse reporte é possível de quatro para cinco anos. A Lei nova permite também que a parte dos prejuízos não-utilizados no ano “1” por força da limitação anual transite para os exercícios subsequentes de acordo com o hiato alargado, admitindo o seu abatimento a lucros em idênticos termos (cfr. artigo 52.º, n.º 2 do CIRC). Assim e em bom rigor, ao abrigo da Lei nova os prejuízos fiscais são passíveis de ser reportados em condições económicas semelhantes às que se observavam na legislação antiga, apenas se impondo uma receita mínima de IRC, periódica/anual, durante o período de reporte de prejuízos. Logo por aqui, pois claro, observamos que nenhuma expetativa legítima de A., SA, ou de qualquer outro operador, foi ferida de forma significativa pela nova legislação tributária. Em segundo lugar, cabe relembrar, uma vez mais, que o juízo de inconstitucionalidade do Tribunal arbitral respeita ao reporte de prejuízos fiscais decorrentes de ajustamentos do valor de ativos financeiros detidos pelo sujeito passivo nas condições do artigo 18.º, n.º 9, alínea a) do CIRC. Porque se reportam a variações (negativas) da cotação bolsista (mensuração por justo valor), as perdas ou o direito a reportá-las em lucros de exercícios subsequentes em nada se referem a atividades de investimento do sujeito passivo ou a qualquer fenómeno por ele controlado ou perspetivado. Os prejuízos são consequência, pura e simplesmente, de oscilações do preço de negociação das participações financeiras em mercado, sem que o sujeito passivo as pudesse controlar ou, por inerência, sem que pudesse esperar que resultassem em ganhos ou perdas . Dito de outro modo, os prejuízos decorrentes das variações de valor de ações cotadas, se verificados, não conformam um resultado que fosse decorrência de uma decisão de investimento ou de qualquer outra forma de empenho de recursos do operador económico. Tanto menos os prejuízos se podem entender verificados na perspetiva de o ordenamento jurídico-fiscal se manter estável e permitir a sua dedução pela totalidade do lucro da empresa em anos subsequentes. No hemisfério oposto, o fenómeno é puramente incidental e alheio às ações-atuações organizadas do sujeito passivo, pelo que a expetativa de poder vir a abater as perdas a 100% dos lucros de um ano futuro, se pode ter orbitado pela mente dos administradores em alguma altura, não se pode dizer juridicamente fundada ou apta a reclamar por tutela jurídica autónoma em face da nova redação atribuída ao artigo 52.º, n.º 2 do CIRC. O fundamento do Tribunal arbitral é, em última aceção, intrigante: o acórdão parece pressupor que as participações financeiras foram detidas e as perdas geradas em A., SA por força de uma decisão intencional de gestão de gerar perdas assente na expetativa de, sob a continuidade do regime fiscal então vigente, no futuro virem a ser reportadas, absorvendo 100% dos proveitos e ganhos de atividade de um dado ano, para, por essa via, eliminarem in toto a dívida de IRC relativa a esse exercício específico. A criação propositada de prejuízos – que não se afigura ter sido sequer possível, ressalvamos, em face do caráter externo das perdas por oscilação de cotação bolsista –, teria de ser qualificada neste contexto como um ato de governação profundamente irracional e achar-se-ia radicalmente desenquadrado do escopo lucrativo que é próprio das sociedades comerciais (cfr. artigo 980.º do Código Civil). Assim e por inerência, esse facto nunca seria apto a constituir causa de expetativas jurídicas legítimas que pudessem impor a inaplicabilidade da Lei nova por cobertura do princípio da segurança jurídica: nos antípodas, a única utilidade programática deste desenho no contexto de gestão da empresa radicaria na erosão artificial da base de incidência de IRC, nada mais, o que, associado à sua irracionalidade enquanto ato de administração, poderia até conduzir ao âmbito de aplicação da cláusula geral antiabuso patenteada no artigo 38.º da Lei Geral Tributária, por sinalizar intrínseca reprovação jurídica no domínio tributário. Finalmente, vale a pena relembrar que a LOE2012 surgiu num cenário de grande esforço financeiro do país, que impôs medidas de diminuição de despesa e de adequação da receita, tendo mesmo conduzido à redução de direitos retributivos prima facie protegidos pelo princípio da proteção da confiança tendo por referente legitimador essa situação de contingência. A lesão do âmbito de efetividade de direitos e interesses tutelados mereceu mesmo aprovação pelo Tribunal Constitucional (v., por exemplo, acórdão do Tribunal Constitucional n.º 396/2011, que procedeu à fiscalização dos artigos 19.º, 20.º e 21.º da Lei n.º 55-A/2010 de 31.12 – Lei do Orçamento de Estado para 2011). É certo que o juízo de constitucionalidade da regressão de direitos remuneratórios se estribou, em grande parte, no carácter aparentemente transitório das soluções legislativas, mas não é menos certo que, in casu , o reporte localiza-se em 2013 e que está em causa o momento da entrada em vigência do diploma (2012), o que admite a contextualização do juízo de constitucionalidade a esse tempo. Pois bem, um quadro legal como o ora sindicado, que, se garantiu a não-afetação de 25% do lucro tributável em cada exercício do período de reporte, alargou o período em que a repercussão de prejuízos é admitida até 75% daquele lucro, cinge-se à proteção de um mínimo de receita fiscal periódica. Por esse motivo, não apenas a alteração legislativa configura uma modificação pouco significativa do regime legal pregresso e pode melhor compreender-se como uma medida legislativa de resposta às necessidades financeiras correntes da República no interior daquele grave cenário de emergência, que a justificam também do ponto de vista constitucional de acordo com a pauta de proporcionalidade lato sensu imposta pelo artigo 18.º, n.ºs 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa. Merece aqui transcrição o acórdão n.º 304/2001 deste Tribunal, também chamado à colação no aresto supracitado: “ Haverá, assim, que proceder a um justo balanceamento entre a protecção das expectativas dos cidadãos decorrentes do princípio do Estado de direito democrático e a liberdade constitutiva e conformadora do legislador, também ele democraticamente legitimado, legislador ao qual, inequivocamente, há que reconhecer a legitimidade (senão mesmo o dever) de tentar adequar as soluções jurídicas às realidades existentes, consagrando as mais acertadas e razoáveis, ainda que elas impliquem que sejam "tocadas" relações ou situações que, até então, eram regidas de outra sorte.” Nesse pressuposto, o juízo de inconstitucionalidade reprova também no quarto dos testes que a Jurisprudência constitucional tem definido como condição de operatividade do princípio da tutela da confiança: localizada em 2012 e produzindo efeitos nos reportes de prejuízos produzidos nesse ano e no ano de 2013, a alteração legislativa, assegurando um mínimo de receita, justifica-se por interesses coletivos e de ordem pública num contexto de esforço de recuperação financeira das contas públicas, o que igualmente reforça o juízo de compaginação com a Constituição da norma de vigência da alteração ao artigo 52.º, n.º 2 do CIRC constante do artigo 116.º, n.º 2 da LOE2012. Resta concluir, portanto, que: (i) não se observa uma alteração radical da Lei que tivesse modificado substancialmente o quadro fiscal de reporte de prejuízos, (ii) não se observa que existissem expetativas juridicamente atendíveis do sujeito passivo de que a alteração legislativa não se verificasse, (iii) não se observa que o sujeito afetado tenha empenhado recursos próprios sob essas legítimas expetativas, sofrendo uma situação de dano irreversível por força da alteração legislativa, e (iv) não se afigura que a alteração se mostre infundada ou como uma lesão desproporcionada de interesses particulares, também face às razões de interesse público que a determinaram. Concluímos, enfim, que a alteração legal e o seu regime de entrada em vigor (retrospetivo) não entrou em rutura, em nenhuma dimensão equacionável, com o princípio do Estado de Direito democrático constitucionalmente recenseado ou com o princípio da segurança jurídica e de tutela da confiança que dele dimana (artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa), cumprindo decidir em conformidade. III. Decisão 3.1. Nestes termos e com estes fundamentos , decide-se : Não julgar inconstitucional a norma do artigo 52.º, n.º 2 do Código do Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Coletivas, na redação dada pela Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro, quando limita o reporte de prejuízos fiscais – incluindo aqueles que decorram de ajustamento de ativos financeiros mensurados por justo valor e reconhecidos através de resultados nos termos do artigo 18.º, n.º 9, alínea a), do mesmo Código - a 75% do lucro tributável do ano reportado, também quando os prejuízos decorram de ajustamentos de ativos financeiros mensurados por justo valor e reconhecidos através de resultados nos termos do artigo 18.º, n.º 9, alínea a) do mesmo diploma; Não julgar inconstitucional a norma do artigo 116.º, n.º 2 da Lei n.º 64-B/2011 de 30 de dezembro, na parte em que determina a aplicação da nova redação do artigo 52.º, n.º 2 do Código do Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Coletivas a prejuízos fiscais apurados em exercícios passados, incluindo os resultantes de mensurações a justo valor; Julgar procedente o recurso, determinando a remessa dos autos ao Tribunal arbitral, a fim de que este reforme a decisão em conformidade com o presente juízo sobre as questões de inconstitucionalidade. 3.2. Sem custas, por não existir incidência aplicável (artigo 84.º, n.º 1 e n.º 2, a contrario , da Lei n.º 28/82 de 18.01). Lisboa, 20 de janeiro de 2022 - António José da Ascensão Ramos - José Eduardo Figueiredo Dias - Assunção Raimundo - Mariana Canotilho - Pedro Machete