07562/11 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O decretamento de uma providência cautelar ao abrigo da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA só é possível em situações excepcionais que, pela sua evidência, dispensem quaisquer indagações de facto ou de direito.

II- O encerramento de um estabelecimento comercial ou industrial, implicando a cessação da respectiva actividade, constitui um caso típico de prejuízo de difícil reparação.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do TCA – Sul

1. Relatório

A. ..- Hotelarias e Similares, S.A., com sede na Avª ..., em Lisboa, intentou, no TAC de Lisboa, contra o Município de Lisboa, juntamente com a interposição de acção administrativa especial, o presente processo cautelar, pedindo a suspensão da eficácia do despacho de 3.08.2010 do Sr. Vereador da Câmara Municipal de Lisboa, arquitecto J

Por decisão de 8.02.2001, o Mmº Juiz do TAC de Lisboa ordenou a suspensão da eficácia do despacho do Sr. Vereador da C.M.L., de 3.08.2010, que determinou o embargo das obras que a requerente estava a executar.

Inconformado, o Município de Lisboa interpõe recurso jurisdicional para este TCA-Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes:

“1. A sentença sub Júdice não pode concluir pela existência do requisito do fumus boni iuris, pois do que se trata é sim de fumus non malus iuris, o que faz toda a diferença para apreciação dos direitos e interesses envolvidos para efeito de juízo de ponderação entre estes.

2. Há erro de julgamento considerando que os prejuízos seriam existentes, caso não fosse decretada a providência quando os mesmos foram criados pela própria Recorrida, porquanto a existirem são da responsabilidade:

a) da falta de entrega da comunicação prévia ao Recorrente;

b) da falta de qualquer título válido e eficaz para a realização das obras embargadas, visto que a licença de obras emitida pela APL que a Recorrida invoca, se encontra caducada desde 18 de Dezembro de 2009;

3. Não obstante, os prejuízos alegados pela Recorrida, desde logo, e a ocorrerem, não são de molde a poderem ser considerado; insusceptíveis de avaliação e ressarcimento pecuniário, ou seja, de reparação integral;

4. Mas mais do que tal possibilidade, é o facto de não se poder aceitar a existência de tal requisito, atendendo ao facto de que a Recorrida não demonstrar a sua situação financeira, designadamente juntando documentos oficiais comprovativos, como seria de supor e exigível. Não basta alegar. Há que provar!

5. Ora, sem tal demonstração, mesmo que mínima e perfunctória, não pode ser verificado o periculum in mora, como determinou o tribunal na sentença ora recorrida.

6. De qualquer das formas o periculum in mora não ficou demonstrado, por serem os prejuízos alegados absolutamente especulativos atendendo à situação concreta que consubstancia uma expectativa negocial impossível de provar;

7. É absolutamente notório que a sentença lavra em erro, porque refere-se aos resultados positivos da Recorrida constantes da Declaração de Rendimentos como tratando-se do seu passivo (cfr. fIs. 99 a 102 dos autos e pág. 22 e 45 da sentença).

8. Há omissão de pronúncia gerando erro de julgamento, no que respeita ao facto de a licença de obras emitida pela APL, se encontrar caducada, decorrendo dessa omissão a manutenção de uma situação ilegal.

9. Há omissão de pronúncia por ter sido desconsiderado o facto de a Recorrida ter aguardado três meses para requerer a suspensão de um acto que, alega causar-lhe um prejuízo de tal forma relevante que poderia suscitar vir a cessar a sua actividade.

10. A apreciação do Tribunal a quo, sobre a ponderação dos interesses em jogo, lavra em erro de julgamento ao desconsiderar o dano concreto para o ordenamento do território e planeamento urbanístico decorrente da continuação da obra, atendendo ao que (ainda que indiciariamente) se deu por provado nas alíneas H), O), P), Q), R),S) e PP).

11. E, tanto maior é tal erro quando ao decidir que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada, perspectiva a possibilidade de, caso venha a ser decidido que o Recorrente tem razão, vir a ser necessário para repor a legalidade urbanística a demolição da obra, o que isso sim, seria altamente prejudicial para os interesses da Recorrida e para a sua situação financeira.

12. Analisando os critérios de que depende a concessão da providência cautelar, constata-se que os mesmos não se encontram preenchidos - maxime a inexistência do periculum n mora -, pelo que a mesma está irremediavelmente votada ao insucesso.

13. Apurando os diversos elementos que fazem parte do processo, é manifesta a improcedência ou a inviabilidade da pretensão material o que deverá conduzir necessariamente à recusa da providência pretendida, nos termos do disposto no artigo 120.°, n.°1, alíneas a) e b) e n.°2 do CPTA.

A sentença sub judice padecendo de omissão de pronúncia é nula, nos termos da al d) do n°1 do art° 668° do CPC aplicável ex pelo art°1° do CPTA;

Caso assim não se entendesse

Porque a mesma sofre de erro de julgamento deverá ser revogada e substituída por outra que mantenha o acto na ordem jurídica com todas as consequências legais, assim se fazendo a devida JUSTIÇA!!”

A recorrida A... contra-alegou, concluindo como segue:

1° A sentença recorrida, face à pretensão deduzida pela então Requerente, interpretou correctamente o requisito previsto na alínea b), do nº1 do artigo 120º, do CPTA;

2° Com efeito, no âmbito deste preceito a "aparência do bom direito" está aí presente mas na sua formulação negativa, o "non fumus malus";

3° O critério da "aparência do bom direito" assume, por isso, neste case, um papel mais limitado, intervindo apenas numa formulação negativa: senão existirem elementos que tornem evidente a improcedência ou a inviabilidade da pretensão material, não será por esse lado que a providência será recusada;

4° O "fumus non malus iuris" previsto no preceito em causa é apenas a formulação negativa da aparência do bom direito, não havendo assim nenhuma censura a fazer à sentença recorrida ao analisar a pretensão do então Requerente, concluindo que a "aparência do bom direito", na sua formulação negativa, se verificava, ou seja, não é manifesta a falta fundamento da pretensão principal;

5º E não é manifesta a falta de fundamento da pretensão principal porque a então Requerente invocou e demonstrou que o seu direito à realização de obras na área de jurisdição da APL SA está solidamente alicerçado nos actos legislativos relativos à utilização pelos particulares dos bens do Domínio Público do Estado/Domínio Público Hídrico e no próprio contrato administrativo de concessão de uso privativo do Domínio Público celebrado com a APL;

6° Tais actos legislativos são, em 1º lugar, a Lei n°58/2005, de 29 de Dezembro - artigo 13°, n°1, e o DL n°226-A/2007, de 31 de Maio - artigo 3°, n°1 e,

7° Em 2° lugar, e de forma decisiva, o disposto nos artigos 2°, n°2, 3°, nº1 e 2, e 4°, nº1, do DL 336/98, de 3 de Novembro, o qual estabelece que só APL SA é que detém competência para, em área de sua jurisdição, atribuir uso privativos dos bens do Domínio Público do Estado, e,

8º Licenciar as obras directamente relacionadas com a sua actividade de atribuição dos referidos usos;

9° Mais se estabelecendo que só a APL SA é que detém competências para embargar as obras realizadas na sua área de jurisdição sem licença ou em violação desta - artigo 5°, do DL 336/98;

10° Bem andou pois a sentença recorrida ao considerar que, para além das disposições legais ora citadas não se extrair de forma linear que a competência da APL para licenciar obras se limita às obras portuárias propriamente ditas, ainda por cima não se podia retirar do contrato que a competência para licenciar obras na área de jurisdição da APL pertenciam à CML, o que, a acontecer, contrairia o regime legal;

11° Com efeito, face ao artigo 29°, n°2, do CPA, não é legalmente admissível a celebração de acordos ou contratos que tenham por objecto a renúncia à competência, sendo que este preceito quer referir-se ao seu resultado ou efeito jurídico, qualquer que ele seja, directo ou indirecto, implícito ou explícito;

12° Sem prejuízo do disposto nas conclusões anteriores, a realidade e que o RJUE nunca seria aplicável à obra da Recorrida;

13° Em 1° lugar porque o artigo 4°, n°4, alínea d), do RJUE, na redacção dada pelo DL 26/2010, dispõe que só as obras de construção, alteração ou ampliação em zona urbana consolidada é que estarão sujeitas a comunicação prévia;

14º Ora, de acordo com a matéria de facto dada como assente - alínea p), estando a obra da recorrida localizada numa área que, face ao próprio PDM de Lisboa - artigos 28°, alínea b), 44° e 85° do seu regulamento, não é uma "área consolidada", mas sim uma "área de uso especial”, o artigo 4º, nº4, alínea d), do RJUE, nunca será aplicável à obra da Recorrida;

15° E ao mesmo resultado se chega face ao artigo 6°, nº3, do RJUE, antes da entrada em vigor do DL 26/2010, atenta a redacção idêntica da alínea b), do seu nº1, ao actual artigo 4°, n°4, alínea b), do RJUE, ou seja, não era necessário submeter a obra da Recorrida a comunicação prévia;

16° A obra da ora Recorrida também não estava abrangida pelo RJUE, dado que, na sua qualidade de concessionária, e estando autorizada a realizar obras para construir um restaurante em parcela do Domínio Público do Estado para efeitos da sua exploração, não havia que submetê-la nem a licenciamento nem a qualquer controle prévio da CML - artigo 7°, nº1, alínea e), do RJUE, quer na redacção anterior ao DL 26/2010, quer na redacção dada por este diploma;

17° Não há que censurar a sentença recorrida, por erro de julgamento, por não ter considerado que os prejuízos da Recorrida se devem à falta de comunicação prévia e à falta de licença de obras da APL por caducidade da mesma;

18° Como já foi dito nas conclusões anteriores, à obra da Recorrida não era aplicável o RJUE, mas sim o disposto na Lei 58/2005, no DL nº226-A/2007 e no DL n°336/98, em particular, os seus artigos 2°, nº2, 3°, n°s 1 e 2, 4°, n°1 e 5º;

19° Depois, não foi dado como provado nos factos assentes que a APL tivesse declarado a caducidade da licença de obras por ela emitida em favor da Recorrida;

20° Com efeito, a doutrina e a jurisprudência são hoje unânimes em considerar que a caducidade de uma licença de construção não opera de forma automática, devendo ser declarada no âmbito de um procedimento que garanta a audiência do interessado - Parecer do Conselho Consultivo da PGR de 26/9/02, Acórdão do STA de 14/6/05 e Acórdão do TCA Sul de 17/4708;

21º Assim, na ausência de uma tal declaração de caducidade, nunca a sentença recorrida podia considerar um facto que não ocorreu;

22° Contrariamente ao alegado pela Recorrente, os factos dados como provados na sentença Recorrida - alíneas U) a JJ), demonstram que a então Requerente fez aprova do requisito "periculum in mora";

23° Com efeito, em 30/9/10, o passivo da Recorrida, somados os valores das dívidas dadas como provadas nas alíneas V) a AA) dos factos assentes era de 6.856.675,06 €, por conseguinte, um valor muitíssimo superior ao valor de 98.861,93€;

24º O real valor do passivo da Recorrida não põe assim em causa a sentença recorrida quando esta decidiu que os 19.363.000€ esperados obter pela Recorrida pela facturação do novo estabelecimento, iram servir para liquidar o elevado passivo da Recorrida;

25°Por isso, bem andou a sentença recorrida, invocando o Acórdão deste TCA de 13/12/07, quando concluiu que, a continuação do embargo, até á decisão na acção principal, a Requerente sofrerá prejuízo de difícil reparação, pois, ainda que os mesmos tenham sido quantificados pela Requerente, atento o elevado passivo, poderá a mesma ter de vir a encerrar a actividade;

26° Também não ocorreu omissão de pronúncia por parte da sentença recorrida por não ter considerado a "caducidade" da licença de obras emitida pela APL, em face do que já foi dito nas conclusões 19a, 20a e 21a;

27° E também não ocorreu qualquer omissão de pronúncia por parte sentença recorrida pelo facto de a Recorrida não ter, de imediata, requerido a suspensão de eficácia do despacho de embargo proferido pelo Senhor Vereador J...;

28° Os prazos fixados na lei para a propositura das acções ou para requerer providências cautelares estão na disponibilidade das partes, que só ficam prejudicadas se submeterem a juízo as suas pretensões fora daqueles prazos, não podendo estas ser penalizadas pelo facto de recorrerem a juízo quando o prazo se aproxima do seu termo;

29° Aliás, fruto de contactos anteriormente estabelecidos com a CML, e nos quais a recorrida convidou a CML a envolver-se institucionalmente na execução de um projecto de grande importância para o turismo de Lisboa, convite que, estranhamente, a CML recusou, a recorrida tentou dialogar com a CML para ser retirado o embargo da sua obra;

30° A Recorrente esgotou assim todos os meios para convencer a CML que, a atitude do Senhor Vereador, para além de não ter fundamento legal, ainda por cima estava a pôr em causa um projecto de grande interesse para o desenvolvimento de Lisboa como destino turístico concorrente a Barcelona e a Istambul - alíneas G) a N), dos factos assentes;

31° Por isso, não lhe restou outra solução senão, esgotados os meios de diálogo, requerer a providência dos autos no prazo para a impugnação contenciosa de actos anuláveis, pelo que não faz sentido querer penalizar a Recorrida por não ter de imediato requerido em juízo a presente providência;

32° A Recorrente também não tem nenhuma razão ao acusar a sentença recorrida de erro de julgamento por desconsiderar o dano concreto para o ordenamento do território e planeamento urbanístico, dano esse que, no seu entender, decorreria das alíneas H), O), P), Q), R), S) e PP) dos factos assentes;

33° É que, lidos esses mesmos factos, não há lá nada, rigorosamente nada, que demonstre que a obra da Recorrida viola os valores do ordenamento do território e do planeamento urbanístico;

34° Depois, nem sequer o “Acordo de Cooperação Institucional" celebrado entre a APL e o Município de Lisboa, poderia alguma vez ser relevado pelo Tribunal, até porque é posterior ao licenciamento da obra da Recorrida por parte da APL;

35º Em 1° lugar, porque tal "Acordo" não respeita o artigo 2° do DL 380/99, de 22 de Setembro;

36° Em 2°lugar, porque, não sendo tal "Acordo" nem um PEOT nem um PMOT, não é vinculativo para os particulares, conforme o disposto no artigo 3°, n°2, do DL 380/99;

37° Em 3° lugar, porque, sob pena de violação do artigo 112º, n°5, da Constituição da República, tal "Acordo" não pode ser interpretado como revogação das competências da APL fixados na lei no que diz respeito à atribuição de usos privativos sobre bens do Domínio Publico do Estado e ao licenciamento de obras directamente ligadas a tais usos;

38° Finamente, não se compreende onde é que a sentença recorrida lavra em erro, ao ter aí sido dito que, em caso de ser dada razão ao Recorrente na acção principal, a legalidade seria respeitada através da demolição das obras;

39° Ora, pese embora o acto de a Recorrida estar confiante na existência do seu direito à construção do restaurante e na competência única da APL para conceder tal licenciamento, a afirmação da sentença recorrida está em conformidade ao disposto no artigo 383°, nº4, do CPC.”

A Digna Magistrada do Ministério Público emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

x x

2. Fundamentação

2.1. Matéria de Facto

A sentença recorrida considerou indiciariamente adquirida a seguinte matéria de facto:

A) - A Requerente é uma sociedade comercial que tem por objecto a exploração de estabelecimentos na área do lazer e da restauração - cfr. fls... dos autos;

B) - Um dos estabelecimentos explorados pela Requerente é o restaurante F... situado no Cais da Viscondessa, no Porto de Lisboa;

C) - Na sequência de um litígio judicial que opôs a B...SA, à Administração do Porto de Lisboa, APL SA, e que correu os seus termos neste TAC, em 20/6/08 foi celebrado um acordo entre estas duas empresas, homologado judicialmente por sentença de 20/6/08 - cfr. fls. 37-41 dos autos;

D) - Nos termos do Acordo referido na alínea antecedente, a APL SA., comprometeu-se a dar início a um procedimento administrativo tendente à atribuição à ora Requerente de um contrato de concessão de uso privativo para ocupação de um espaço na sua área de jurisdição, composto de armazéns e de um terrapleno, destinados a restaurante, bar e discoteca, sendo que, parte deste espaço, tinha sido anteriormente ocupado pelos escritórios da empresa marítima C...- cfr. fls. 37-41 dos autos;

E) - No seguimento de procedimento administrativo, a ora Requerente e a APL SA celebraram, em 21 de Maio de 2009, o "CONTRATO DE CONCESSÃO DE UTILIZAÇÃO PRIVATIVA DO DOMÍNIO PÚBLICO N.° 7-NC/GD-2009", que aqui se dá por integralmente reproduzido, mediante o qual foi atribuído à Requerente o direito de utilização privativa das parcelas do Domínio Público sitas em Santos, identificadas na cláusula 1ª, n.°s 2, 3 e 4, pelo prazo de vinte anos, com início em 1 de Maio de 2009, as quais se destinavam à edificarão e exploração de um restaurante/bar/discoteca designado por D...e de que se extrai o seguinte:

"(…) Considerando que:

(...)

F. O estudo económico e financeiro elaborado pela Segunda Contratante e entregue à APL, que constitui o Anexo 1, prevê investimentos no espaço que sustentam a celebração de um contrato de concessão em prazo não inferior a 20 anos, nos temos do número 2. do artigo 25.° do Decreto-Lei n.° 226- A/2007, de 31 de Maio;

(...).

H. Por deliberação do Conselho de Administração da APL de 29/04/2009, foi deliberado outorgar o presente contrato de concessão nos termos do art.°56.° e seguintes da Lei n.°58/2005, de 29 de Dezembro, designadamente do seu art.°61.° al. d, dos artigos 10.°, 24.° e 25.° do Decreto-Lei n.°226-A/2007, de 31 de Maio, do art.°3.°n°2, alínea a), do Decreto-Lei n.°336/98, de 3 de Novembro, alínea m) do artigo 10° dos seus Estatutos e dos regulamentos da APL;

I) - Refira-se ainda que por acordo celebrado entre a APL e a B...SA, entidade do mesmo Grupo da Segunda outorgante, homologado por sentença judicial de 20 de Junho de 2008 no TAC de Lisboa, já transitada em julgado, a APL obrigou-se a dar início ao procedimento administrativo tendente à atribuição de um contrato de concessão de uso privativo para a ocupação de um espaço na sua área de jurisdição, composto por armazéns e de um terrapleno, destinado a restaurante, lar e discoteca à segunda outorgante, e que o prazo de concessão seria fixado tendo em conta a natureza e dimensão dos investimentos associados e a sua relevância económica e ambiental - artigo 25.°, n.°2, do DL n.°226-A/2007, de 31 de Maio, a comprovar mediante estudo económico-financeiro a apresentar pela Segunda Outorgante;

J. Nos termos do referido acordo foi ainda estipulado que a APL aceita que a Seguida Outorgante possa beneficiar de uma redução das taxas relativas à ocupação do domínio público, em valor não excedente a 90%, durante o período de aprovação pela APL das obras a efectuar no local e durante o período de execução das obras até inicio de exploração, sem prejuízo de a APL e a Segunda Outorgante poderem vir a acordar a possibilidade de uma outra redução, após o início de exploração, nos termos, prazos e nas condições que vierem a ser fixadas no contrato de concessão, dada a natureza, da ocupação prevista;

K. Tendo partido de iniciativa da Segunda Outorgante, a atribuição da parcela para utilização privativa foi precedida do procedimento de atribuição previsto no número 4. do artigo 21.°, por remissão do número 5. do artigo 24.°, do Decreto-Lei n.°226-A/2007, de 31 de Maio, não tendo sido recebidas quaisquer propostas concorrentes ou objecções durante os trinta dias em que o edital se encontrou afixado nos locais de estilo;

L. Tudo o referido constando do presente Contrato;

celebram entre si o presente contrato de concessão de utilização de parcela do domínio público, nas condições fixadas nos artigos seguintes:

Cláusula Primeira

Objecto do contrato

1. A APL outorga à Concessionária, através deste contrato, o direito de utilização privativa das parcelas de domínio público sitas em Santos, nos termos e condições fixados no presente contrato e que a Concessionária aceita nesses precisos termos e condições.

2. As referidas parcelas de domínio público confrontam a Norte com anexo, Sul e Poente com terrapleno, Nascente com arruamentos, tudo conforme planta que se junta como Anexo II.

3. A área total das parcelas cobertas é de 332 m2 (trezentos e trinta e seis metros quadrados) e a área de esplanada coberta é de 3.477 m2 (três mil e quatrocentos e setenta e sete metros quadrados).

4. Uma das parcelas do domínio público cobertas corresponde ao edifício n.°81, anteriormente ocupado com os escritórios da C...", a outra parcela coberta corresponde ao "Espaço D...", e são cedidas à Concessionária totalmente livres e desocupadas de pessoas e bens móveis, sem quaisquer ónus ou encargos reais, ambas sujeitas às restrições constantes deste contrato, e são pela Segunda Outorgante aceites no estado em que se encontravam à data da entrega referida na Cláusula 3ª, n.°3.

Cláusula Segunda

Destino da parcela

1. As parcelas destinam-se à edificação e exploração de um restaurante/bar/discoteca, não lhe podendo ser dado outro uso sem prévia autorização da APL.

2. O estabelecimento a instalar na parcela terá a designação de "D...", não podendo a mesma ser alterada sem prévia autorização escrita da APL.

Cláusula Terceira

Prazo de validade do direito de utilização privativa

1. O direito de utilização privativa referente às parcelas do domínio público objecto do presente contrato de concessão será válido pelo prazo de 20 anos, com início em 1/05/2009.

2. O direito de uso privativo caduca, impreterivelmente, decorrido o prazo estabelecido no número anterior, sem prejuízo do disposto na lei em matéria de possibilidade de prorrogação da concessão, caso tal venha a ser acordado entre as Partes.

3. As parcelas consideram-se entregues na data de 01/05/2009, detendo a Concessionária, desde esta data, o direito de uso privativo da mesma.

4. A Concessionária obriga-se à conclusão da realização das obras necessárias à conclusão das infra-estruturas até ao prazo fixado na respectiva licença de obras, incluindo as possibilidades de prorrogação legais.

5. Sem prejuízo do disposto no número anterior, mesmo que a Concessionária não conclua as obras no prazo aí estipulado, a data de 01/05/2009 será considerada, para todos os efeitos, como o prazo efectivo de início da concessão, sendo este válido até 30/04/2029.

(...)

Cláusula Quinta

Abertura ao público

1. Salvo autorização prévia da APL, o período mínimo de abertura ao público do estabelecimento será das 10h00 às 06h00, de segunda a domingo, todos os dias do ano, sem prejuízo da possibilidade de encerramento pelos períodos de tempo que venham a ser necessários para o descanso do pessoal, desde que decorram do previamente aprovado pela APL

2. A Concessionária obriga-se a exercer a sua actividade de forma continuada e ininterrupta durante todo o período de abertura ao público.

3. A Concessionária obriga-se a proceder à utilização intensiva da parcela do domínio público e do estabelecimento nos termos concessionados, pelo que se, designadamente, mantiver, sem autorização da APL, para além dos períodos de descanso previstos no nº1, o estabelecimento encerrado por um período contínuo ou intercalado superior a doze meses a APL tem o direito de revogar o presente contrato.

4. Considera-se, para efeitos do previsto no número anterior, integrar o conceito de encerramento constitutivo do direito de revogação do contrato pela APL, não apenas a não abertura ao público do estabelecimento durante o período de abertura ao público definido no precedente número um, mas também o não desenvolvimento da actividade, demonstrado, entre outros sinais evidentes, pela escassez de bens para venda e/ou por um decréscimo que não seja justificado por razões de mercado ou outras atendíveis e que seja superior a (cinquenta por cento) da facturação do estabelecimento relativamente à facturação do mês homólogo do ano anterior, quando esta situação se verifique ao longo de 12 (doze) meses seguidos ou interpolados, com excepção dos períodos em que se registar a realização de obras, tanto na parcela cujo uso privativo é concedido, como em toda a área adjacente, e que, de forma fundada provoquem uma redução dos índices de afluência de público e do consumo do estabelecimento.

(…)

Cláusula Sétima

Transmissão do direito

1. O presente contrato é celebrado, pela APL com a Concessionária, intuitu personae, tendo nomeadamente em conta o perfil, capacidade técnica financeira, qualidades e garantias por esta oferecidas e tendo igualmente como pressuposto e base negociai a experiência dos seus accionistas na gestão da actividade que se pretende exercer na parcela, constituindo o contrato social da Segunda Outorgante o Anexo III.

2. A Concessionária pode, no entanto, transmitir a titularidade do direito de concessão, como elemento do estabelecimento comercial em que se integra, desde que, mediante comunicação à APL, com a antecedência mínima de 30 (trinta) dias, a Concessionária e o adquirente comprovem que se mantêm assegurados os requisitos que presidiram à atribuição da concessão e necessários à sua manutenção.

(...)

Cláusula Oitava

Licenças e Autorizações administrativas

1. O presente contrato não dispensa a Concessionária do cumprimento das obrigações prescritas na lei para a execução de quaisquer obras e para o exercício da actividade prosseguida, designadamente a obtenção de licenças e autorizações administrativas necessárias, cabendo-lhe suportar os custos e as despesas que daí decorram.

2. A Concessionária obriga-se a remeter à APL fotocópias de todas as licenças e autorizações emitidas, referidas no número anterior.

3. A exploração do estabelecimento/início da actividade da Concessionária só poderá iniciar-se após emitidas as licenças ou autorizações administrativas exigidas fará o exercício da respectiva actividade.

Cláusula Nona

Obras

1. A Concessionária procederá, às suas custas, à realização de todas as obres, de construção ou alteração, arranjos interiores e exteriores, adaptação, reparação e conservação necessárias à utilização das parcelas concessionada neste contrato, depois da emissão, pela entidade competente, das licenças de obras e de acordo com os projectos apresentados à APL e por esta emitidos pareceres favoráveis de harmonia com o interesse portuário.

2. A Concessionária obriga-se a remeter à APL, previamente ao inicio do procedimento de licenciamento municipal, para parecer favorável desta, as peças escritas e desenhadas e projectos relativos às diversas fases do licenciamento das construções a implantar na parcela, devidamente instruídas e elaboradas, de modo a respeitar os padrões estéticos e de qualidade dos materiais adoptados para empreendimentos similares.

3. Os projectos de arquitectura e especialidades devem ser apresentados na APL, nos termos das Normas para Apresentação de Projectos em vigor na APL, e incluir a calendarização de obras, custo estimado e prazo de amortização.

4. A APL deverá pronunciar-se sobre os elementos apresentados ao abrigo dos n.°s 2 e 3 e comunicar à Concessionária a sua aprovação ou não, no prazo máximo de 30 (trinta) dias úteis a contar da sua recepção, sem prejuízo da interrupção do prazo caso seja necessário consultar entidades terceiras.

5. A apreciação referida no n.°anterior é efectuada segundo critérios técnicos e económico-financeiros, não implicando o respectivo parecer favorável a alteração do destino da parcela estabelecido na cláusula segunda, o que só poderá suceder mediante decisão nesse sentido.

6. Ultrapassado o prazo referido no número 4. sem que a APL tenha emitido parecer favorável às peças escritas e desenhadas e projectos apresentados pela Concessionária, esta deverá, no prazo de 60 (sessenta) dias, submeter-lhe novas peças escritas e desenhadas e projectos, elaborados de acordo com as sugestões feitas por aquela.

7. Cabe à Concessionária a instalação de todos os equipamentos e necessário ao «guiar funcionamento do estabelecimento.

8. A Concessionária entregará à APL, logo após o termo das obras, as telas finais dos projectos executados, bem como as cópias das licenças e autorizações que competem a entidades terceiras.

9. Terminadas as obras deve a Concessionária remover todo o entulho e materiais daquelas provenientes.

10. A Concessionária é responsável por todos os prejuízos que causar à APE ou a terceiros com a execução das obras.

11. Caso a Segunda Outorgante não cumpra o previsto na presente Cláusula, nos termos legais, pode ser instaurado processo contra-ordenacional, serem aplicadas sanções pecuniárias e/ou proceder-se ao embargo e/ou demolição coerciva das obras realizadas, a expensas da Concessionária e revogado o presente Contrato, tudo nos termos do presente Contrato e dos artigos 69.° e 97.° da Lei n.°58/2005, de 29 de Dezembro, s 32° do Decreto-Lei n.°226-A/2007, de 31 de Maio.

(...)

Cláusula Décima Primeira

Estado de conservação das instalações

1. A Concessionária deverá manter a parcela, as instalações e a área envolvente err bom estado de limpeza, conservação e utilização.

2. Constituem encargos da Concessionária as obras, reparações e limpezas necessárias ao cumprimento do número anterior necessitando de aprovação prévia da APL a: que alterem a parcela ou as instalações nela implantadas.

(...)

Cláusula Décima Nona

Garantia da boa e regular execução da obra

1. Para garantia da boa e regular execução da obra, nomeadamente cumprimento de todos os regulamentos de ordem técnica e ambiental como, de todos os condicionalismos impostos pela APL e pelas autoridades competentes para a emissão da licença de obra, a Concessionária prestou, a favor da APL, garantia bancária "ao primeiro pedido" e por tempo indeterminado, no valor de 5% do montante global do investimento previsto para o projecto.

2. A garantia referida no número anterior poderá ser executada pela APL caso a Concessionária:

a) Abandone injustificadamente a obra por mais de um ano, dentro do período máximo previsto para a execução da mesma;

b) Não inicie a construção da obra no período de seis meses posteriores à assinatura do presente contrato.

3. A garantia será devolvida:

a) Em 50% do seu montante, logo que se encontrem realizadas, e após vistoria da APL, no local da instalação, obras que correspondam a mais de 50% do investimento previsto;

b) Na totalidade do seu montante, após a emissão do parecer favorável da APL e respectiva vistoria.

(...)

Cláusula Vigésima Segunda

Revogação

1. Sem prejuízo da aplicação de sanções pecuniárias, coimas ou outras sanções bem como da obrigação de ressarcir a APL por eventuais danos emergentes, lucros cessantes ou prejuízos de qualquer natureza, a que o seu procedimento der eventualmente causa, e do direito desta administração portuária executar as garantias prestadas, a APL têm o direito de revogar o presente contrato, mediante audiência prévia da Concessionária e acto fundamentado, em caso de incumprimento grave ou recorrente dos deveres e obrigações resultantes do contrato, dos regulamentos da APL ou da legislação aplicável, designadamente, a título exemplificativo:

a) o não cumprimento das obrigações previstas no presente contrato;

b) o não pagamento atempado de taxas de utilização em quantia superior a seis meses de taxas ou por período superior a seis meses seguidos ou interpolados;

c) a falta de prestação ou reforço das garantias bancárias nos termos fixados pela APL no presente contrato;

d) a execução de obras relevantes sem aprovação prévia da APL;

e) o não cumprimento da obrigação de demolição determinada pela APL de qualquer obra não aprovada;

f) a não obtenção das necessárias licenças e autorizações administravas, designadamente, licença de obras e de utilização, no prazo de um ano após a apresentação tempestiva dos projectos e das telas finais, e da conclusão da obra;

g) a não abertura do estabelecimento ao público no prazo máximo de seis meses, a contar da data da emissão da licença de utilização;

h) a ocupação de áreas de domínio público não concessionadas. (...) - cfr. fls. 42-70 dos autos;

F) - Com data de 15 de Maio de 2009 a APL comunicou à Requerente, pelo instrumento de fls..., que aqui se dá por integralmente reproduzido, que o projecto de arquitectura entregue em 15 de Abril de 2009 foi aprovado pelos Serviços técnicos da APL e solicitou-lhe a entrega dos "respectivos projecto; de especialidade, de acordo com as Normas para Apresentação de Projectos em anexo"-cfr. fls... dos autos;

G) - Com data de 12 de Junho de 2009 a APL comunicou à Requerente, pelo instrumento de fls..., que aqui se dá por integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

"Assunto: Estabelecimento "D..." - trabalhos preparatórios.

No seguimento da entrega dos projectos de especialidade para o estabelecimento "D...", em Santos, no passado dia 27.05.2009, e após análise dos mesmos, informa-se V. Exas. que essa sociedade está autorizada apenas a iniciar os trabalhos de limpeza, instalação de estaleiro e restantes trabalhos preparatórios, sendo que os remanescentes ficam condicionados à emissão e pagamento da respectiva licença de obra (...)" - cfr. fls... dos autos;

H) - A APL em 18/6/09 emitiu licença de obras para a adaptação dos antigos escritórios da C...a restaurante/bar/discoteca, nos temos do instrumento de fls. 71 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido -cfr. fls. 71 dos autos;

I) - Na posse da licença referida na alínea antecedente a Requerente deu início às obras, com o objectivo de, no final de Setembro de 2010, poder dar as mesmas por concluídas para, após obtenção da autorização de utilização por parte da Câmara Municipal de Lisboa poder abrir o estabelecimento ao público;

J) - A Requerente fez um investimento nas obras de adaptação dos antigos escritórios da C...com o objectivo de dotar a zona ribeirinha de Lisboa de um espaço adequado para atrair à cidade grandes eventos sociais e culturais que, até à altura, têm sido canalizados para cidades ribeirinhas europeias que dispõem de infra-estruturas de lazer e de restauração junto as suas orlas marítimas;

K) - Lisboa não dispõe, de infra-estruturas de lazer e de restauração junto as suas orlas marítimas, como é o caso das cidades de Barcelona e Istambul;

L) - Foram clientes nacionais e internacionais da Requerente que, conhecendo a sua competência e experiência na actividade da restauração e do lazer, como é o caso dos estabelecimentos que a Requerente já explora no Porto de Lisboa, restaurantes/discotecas "E...' e "F...", pediram-lhe que implementasse um projecto junto à zona ribeirinha que pudesse rivalizar, em dimensão e em qualidade, com os estabelecimentos similares sitos em cidades como Barcelona e Istambul, com a finalidade de atrair a Lisboa grandes eventos sociais e culturais no domínio das artes, da ciência, da moda, do desporto e de encontros internacionais de grandes grupos económicos;

M) - Os acontecimentos referidos na alínea antecedente, não vêm para Lisboa, por não possuir equipamentos na área da restauração que permitam acolher eventos sociais de grande dimensão;

N) - O estabelecimento a explorar pela Requerente, com capacidade para 1200 lugares sentados, visa dar uma nova projecção turística à cidade de Lisboa à escala europeia e até internacional, beneficiando as unidades hoteleiras: da cidade;

O) - Por acção de fiscalização datada de 27 de Julho de 2010, a Polícia Municipal (PM) constatou que no imóvel sito nos antigos escritórios C..., Terraplanagem de Santos, Cais de Santos em Lisboa, decorriam obras de ampliação do edifício ali existente, sem que a promotora, ora Requerente, A...- Hotelaria e Similares, S.A. possuísse título válido emitido pelo Município de Lisboa;

P) - Na sequência da fiscalização efectuada ao Local, referida na alínea antecedente, foi proposto o embargo das obras em 29 de Julho de 2010, com a seguinte fundamentação: "tendo sido constatado que ali estão a ser executadas obras de ampliação sem admissão de comunicação prévia", descritas conforme consta da Informação 67282.10.11.4, de 29/07/2010, que aqui se dá como integralmente reproduzida e de que se extrai o seguinte: "(...) ASSUNTO: FISCALIZAÇÃO DE OPERAÇÃO URBANÍSTICA Antigos Escritórios C..., Terraplanagem de Santos, Cais de Santos, Lisboa INFORMAÇÃO N.° 67282.10.11.4

Exmo. Sr.:

Relativamente ao assunto mencionado em epígrafe, informo V. Ex. que, hoje, pelas 11H30 horas, em conjunto com a(s) testemunha(s) abaixo identificada(s), no exercício das minhas competências, procedi à fiscalização da seguinte operação urbanística, tendo verificado:

1. IDENTIFICAÇÃO DA OPERAÇÃO URBANÍSTICA:

Localização da obra: Antigos Escritórios C..., Terraplanagem de Santos, Cais de Santos, Lisboa

Promotor(a): A...- Hotelaria e Similares, S.A. (...)

Executante (empreiteiro): A própria firma não possui alvará ou título de registo do InCi Sede:

N. ° de contribuinte: Responsável: G..., nascido a 25/06/1951 casado, filho de H..., natural de Eirado - Aguiar da Beira, titular do BI n.°6046787, emitido em 19/06/2001 por Lisboa, (...)

2. CARACTERIZAÇÃO DA OPERAÇÃO URBANÍSTICA:

2. 1 Definição da obra (art.°2.° do RJUE):

Obras de ampliação - al. d);

2. 2 Plano Director Municipal (PDM):

Planta de condicionantes - Não existem condicionantes para o imóvel em causa Classificação Espaço Urbano (resultado da Intersecção cartográfica) - Área de Usos Especiais

2. 3 Controlo prévio: (...)

X Comunicação Prévia - alínea d) do n.°4 do Art. 4.°

Se for alínea e) do n.° 4 do Art.° 4.°

(...)

NOTAS:

2. 3 Documentação fiscalizada

Documentação apresentada durante a fiscalização:

No local, foi-nos apresentada uma Licença de Obras, emitida pelo I..., Director de Estudos Projectos e Planeamento da Administração do Porto de Lisboa, em 18/06/2009, válida por 6 meses, na qual autoriza a firma acima mencionada a efectuar a construção do Edifício D...e a Reabilitação do Edifício no Terrapleno de Santos.

Documentação verificada através da plataforma Gesturbe e outras consultas:

Foi verificado um pedido de Licença de Alteração e Demolição, a que se refere o Processo 280/AE-ED/2009, o qual foi indeferido.

3. FISCALIZAÇÃO E DESCRIÇÃO DAS OBRAS EM EXECUÇÃO:

Aquando da fiscalização, verifiquei que se trata de obras de ampliação. Naquele local existia um imóvel antigamente denominado por Escritórios C..., tendo os mesmos efectuado uma ampliação a este, a qual consiste em: na lateral foi ampliado aproximadamente 6 metros e nas traseiras foi ampliado 42 metros por 108 metros toda esta ampliação têm 2 pisos, cada um com uma altura aproximada de 4.10 metros, o que perfaz uma altura total aproximada de 8.20 metros.

Esta construção está a ser efectuada numa estrutura em perfis metálicos e a meio dessa estrutura foi feita umas escadas de betão; o piso divisor foi feito em chapas de ferro cobertas com placas de betão armado com cerca de 15 centímetros de espessura e apresenta 4 buracos para posterior colocação de elevadores; no piso superior encontra-se feita uma abertura de betão onde posteriormente irá ser uma piscina. No local onde está colocada esta estrutura, em parte dele existia o antigo Cais denominado por Cais das Vacas.

Salienta-se que o executante das obras não possui Titulo de Registo, não constando o mesmo no site do INCI, incumprindo deste modo a legislação em vigor.

Por se tratar de uma obra de ampliação em Área de Usos Especiais, está sujeita a Comunicação Prévia.

4. NORMAS LEGAIS VIOLADAS: (...)

X Disposições legais violadas: - Contra-ordenação ao disposto no n.°1 e à alínea d) do n.°4 do art.° 4.° e alínea a) do n.°1 do art.°98.° do RJUE, aprovado pelo Decreto-Lei n.°555/99 de 16 de Dezembro, alterado e republicado com as necessárias correcções materiais pelo Decreto-Lei n.°26/2010, de 30 de Março.

Infracção ao n.°1 do Art. 6.° em conjugação com a alínea c) do n.°2 do art 37º do Decreto-Lei n.°12/2004, de 9JAN.

5. PROPOSTAS (NO ÂMBITO DO RJUE)

X 5.2. Proposta de Embargo:

X Embargo total (...)

6. MEIOS DE PROVA, ANEXOS E OBSERVAÇÕES:

6.1. Testemunha (s): Agente Principal Martins - 3631, do efectivo da Policia Municipal e os elementos da Policia Marítima abaixo referidos.

6.2. Anexos: Fotografias, PDM - Classificação de Espaço Urbano, Planta de Condicionantes, Pedido de Licença de Alteração e Demolição, a que se refere o Processo 280/AE-EDI/2009, o qual foi indeferido e Autos de Noticia por Contra Ordenação.

6.3. Observações: Esta brigada deslocou-se ao local acompanhada duma brigada da Policia Marítima, chefiada pelo SubChefe Pereira e composta por 4 elementos.

6.4. De salientar que este local está descrito na Planta de Condicionantes como Porto de Lisboa.

Lisboa, 29 de Julho de 2010 (...)" - cfr. fls. 75-77 dos autos e fls. 6-7 do prcc.° n.°31632/10 (PA);

Q) - Com data de 29 de Julho de 2010, foi elaborada a Informação//Proposta n.°67303.10.8.17., que aqui se dá como integralmente reproduzida e de que se extrai o seguinte:

"(...) ASSUNTO: EXECUÇÃO DE OBRAS SEM A NECESSÁRIA ADMISSÃO DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA - SOLICITAÇÃO DE ORDEM DE EMBARGO ANTIGOS ESCRITÓRIOS C..., TERRAPLANAGEM DE SANTOS,

LOCAL: CAIS DE SANTOS

FIRMA: A...- HOTELARIA E SIMILARES, SA.

EX. MO SENHOR VICE-PRESIDENTE E VEREADOR DO URBANISMO,

ARQUITECTO J

Reportando-me ao assunto em epígrafe informo V. Exª que, esta Polícia realizou uma fiscalização ao imóvel, sito nos Antigos escritórios C..., Terraplanagem de Santos, Cais de Santos, em Lisboa, ao abrigo do Art.°93.° e n.°1 do Art.°95°, ambos do Decreto-Lei n.°555/99, de 16 de Dezembro, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.°26/2010, de 30 de Março, tendo sido constatado que ali estão a ser executadas obras de ampliação sem admissão de comunicação prévia, descritas conforme consta na Informação n.°67282.10.11.4, de 29/07/2010, da qual se junta cópia e faz parte integrante desta Proposta.

Face ao exposto, verifica-se contra-ordenação ao preceituado na alínea d) do n.° 4 do Art.°. 4.° do RJUE, aprovado pelo Decreto-Lei n.°555/99, de 16 de Dezembro, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.°26/2010, de 30 de Março, pelo que ao responsável pela execução das obras, foi levantado um Auto de Noticia por Contra-ordenação, cujo Processo vai ser instaurado, neste Comando e ao empreiteiro, foi igualmente levantado um Auto de Noticia, por Contra-Ordenação, por o mesmo não ser possuidor de Alvará

(…)

Verificada a plataforma GESTURDE, constatou-se que para o local cm causa não consta haver projectos aprovados e licenciamentos emitidos.

Face ao exposto, proponho o seguinte:

a) O embargo das obras actualmente em curso, nos termos do Art.° 102.°, n.°1, alínea a) do RJUE.

b) A fixação do prazo de doze meses para a validade do embargo, a contar da data da sua execução, de harmonia com o n.°1 do Art.° 104.° do RJUE, aprovado pelo Decreto-Lei n.°555/99, de 16 de Dezembro, com as alterações Introduzidas pelo Decreto-lei n.° 26/2010, de 30 de Março.

c) Que não deverá haver lugar à Audiência dos interessados, nos termos do Artº103.°, nº1, alínea a) do CPA, atendendo à natureza dos factos acima descritos e à urgente necessidade de impedir a continuação da obra lesiva da legalidade, com vista a evitar que a mesma se consolide na ordem jurídica. (...)" - cfr. fls. 73-74 dos autos e fls. 26-27do proc.°n.°31632/10(PA);

R) - Sobre a Informação referida na alínea antecedente o Senhor Vereador, Arquitecto J... exarou o seguinte despacho, em 3 de Agosto de 2010: "Embargo nos termos propostos. Por delegação de competência no Despacho n.°166/P/2009, de 12/11/2009, no Boletim Municipal n.° 824, de 03/12/09" - cfr. fls. 73-74 dos autos e fls. 26-27 do proc.° n.°31632/10 (PA) S) - No dia 5 de Agosto de 2010 a Polícia Municipal de Lisboa, nos termos do Despacho de 3 de Agosto do Senhor Vereador, Arquitecto J... e de acordo com o teor do Auto de Embargo, bem como da documentação que o acompanhava, procedeu ao embargo das obras da ora Requerente, em virtude de as mesmas não terem sido submetidas a comunicação prévia à Câmara Municipal de Lisboa nos termos do artigo 4.°, n.° 4, alínea d), do RJUE, nos termos do instrumento de fls. 72-72v dos autos, denominado "AUTO DE EMBARGO E DE CONSTATAÇÃO DA OBRA N.° 100/10", que aqui se dá por integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

"(...) 3. RAZÕES DE DIREITO E DE FACTO:

3. 1 Despacho de embargo

Embargo executado em cumprimento do Despacho de 03-08-2010, proferido pelo Ex.mo Senhor Vice-Presidente e Vereador do Urbanismo da Câmara Municipal de Lisboa, Arquitecto J..., com Competência Delegada (Despacho n.°166/P/2009, de 12/1 1/2009, publicado no Boletim Municipal n.° 824, de 03/12/20 )9).

X Embargo Total, nos termos dos Artigos 102.°, n.°1 e 103.°,

3. 2 Motivo do embargo:

(...)X Sem a admissão de comunicação prévia - art.° 102.°, n.°1 , alínea a)

3. 3 Razões de facto (Descrição minuciosa):

(...)

Por obras de ampliação, sem admissão da comunicação prévia admitida, conforme descrito na informação n.°67282.10.11.4, de 29/07/2010, da fiscalização de operação urbanística. (...)

6. PARA CONCLUSÃO FALTAM OS SEGUINTES TRABALHOS

Falta a cobertura de toda a estrutura, todos os acabamentos inerentes à realização cesta obra, incluindo as redes técnicas de electricidade, águas, esgotos.

Faltam as divisões dos pisos. (...)" - cfr. fls. 72-77 dos autos e fls. 47-47v do proc. n.°31632/10 (PA);

T) - A Requerente foi notificada do embargo da obra, em 10 de Agosto de 2010, nos termos do instrumento de fls. 61-62 do PA), que aqui se dá por integralmente reproduzido;

U) - Até 30/09/10 o investimento nas obras de adaptação das parcelas dominiais a restaurante/bar/discoteca, cifrava-se em 1.305.486,75 € - cfr. fls. 88-90 dos autos;

V) - Para a realização das obras referidas na alínea antecedente, em 2 de Julho de 2009, a Requerente teve de contrair um empréstimo bancário junto do Millennium BCP no valor de 1.500.000€ - cfr. fls. 92-95 dos autos;

W) - Em 30/9/10 a Requerente tinha uma dívida no valor de 1.519,447.09 € a terceiros/fornecedores - cfr. fls. 96-98 dos autos;

X) - Em 30/9/10 a Requerente tinha uma dívida de 1.752,789.90 € ao Estado Português em matéria de impostos e segurança social - cfr. fls. 96-98 dos autos:

Y) - Em 30/9/10 a Requerente tinha uma dívida de 305.160, 33 € em matéria de Leasings mobiliários - cfr. fls. 96-98 dos autos;

Z) - Em 30/9/10 a Requerente tinha uma dívida de 122.022, 05 € relativamente aos seus fornecedores de investimento - cfr. fls. 96-98 dos autos;

AA) - Em 30/9/10 a Requerente tinha uma dívida de 1.657.234,50 € relativamente a outros credores - cfr. fls. 96-98 dos autos;

BB) - Os resultados da Requerente em 31/12/09 eram de 98.861,93 € - cfr. fls. 99-103 dos autos;

CC) - A Requerente estimou que o estabelecimento D..., iria gerar uma fonte de receitas que permitisse à Requerente liquidar o passivo mencionado na alínea antecedente;

DD) - A Requerente, tem experiência no sector da restauração/lazer desde 1988;

EE) - A Requerente projectou um investimento no novo estabelecimento - D..., cujo valor estimado em obras e equipamentos é de 6.133.000 € -

FF) - A Requerente perspectivou resultados acumulados na durabilidade do projecto D...na ordem dos 19.363.000 € - dezanove milhões, trezentos e sessenta e três mil euros - cfr. fls. 108-109 dos autos;

GG) - A Requerente estimou que o estabelecimento D..., iria gerar uma mais valia de € 6.300.000;

HH) - A Requerente estimou que o estabelecimento D...iria gerar 89 postos de trabalho;

II) - O estabelecimento denominado D..., estava a despertar interesse junto de agentes empresariais europeus e internacionais ligados ao mundo das artes, da moda e dos eventos sociais em geral, tendo inclusivamente já firmado em planta, acordos comerciais para utilização do D...para 2011 e 2012;

JJ) - A Requerente tinha previsto concentrar os recursos humanos afectos ao estabelecimento URBAN BEACH, que seria desactivado, dado a previsão que o novo D..., pela sua dimensão e localização, iria fazer desviar de cidades como Barcelona e Istambul eventos de grande impacte económico;

KK) - Aquando das negociações com a APL para a celebração do referido contrato de concessão, a Requerente, contactou a Câmara Municipal de Lisboa, tentando envolvê-la institucionalmente nestas negociações;

LL) - A Câmara Municipal de Lisboa informou os representantes da Requerente que não se iria envolver institucionalmente no desenvolvimento do projecto;

MM) - A Requerente foi avisada pela APL, no momento da assinatura do contrato, que não podia, de imediato, dar início às obras do novo estabelecimento, o que só poderia fazer após aprovação do projecto por parte da APL e a emissão da respectiva licença de obras por parte desta Administração Portuária;

NN) - Com data de 6 de Setembro de 2010 foi emitido pela APL Administração do Porto de Lisboa, SA, o instrumento de fls. 78-79 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte: "(...) certifica, a requerimento da sociedade "Kapa-Invest - Hotelaria e Similares SA", que, nos termos do art.°2.° n.°2 e do art.°7 n.°1 e n.°2 do Decreto-Lei 336/98, de 3 de Novembro, do art.°4 do Estatuto Orgânico da Administração do Porto de Lisboa, aprovado pelo art.°1 do Decreto-Lei 309/87, de 7 de Agosto, e do despacho de 19 de Junho de 1946 do Ministro das Obras Públicas e Comunicações, que aprovou o parecer da comissão nomeada por portaria de 17 de Julho de 1945 para o estudo dos limites de jurisdição da Administração-Geral do Porto de Lisboa, que a parcela sita na Terrapleno de Santos, com cerca de 3.809 m2, que confronta a Norte com anexo, a Sul e Poente com terrapleno e a nascente com arruamentos, e onde se encontra implantado edifício anteriormente afecto à sociedade C...- Transportes Marítimos Insulares, SA, cujo direito de utilização privativa foi atribuído pela APL - Administração do Porto de Lisboa, S.A. à referida requerente por Contrato de Concessão de Uso Privativo de Parcela do Domínio Público n.°7-NC/GD-2009, celebrado a 21 de Maio de 2009, situa-se na área de jurisdição desta administração portuária constituindo parcela do domínio público do Estado afecto a esta. (...)" - cfr. fls. 78-79 dos autos;

OO) - Pela Resolução do Conselho de Ministros n.°81/2009, publicada no DR, 1ª Série, n.°182, de 18 de Setembro de 2009, foi resolvido "transferir para o município de Lisboa as áreas da frente ribeirinha de Lisboa, anteriormente afectas à APL -Administração do Porto de Lisboa, SA., que não têm utilização portuária reconhecida, actual nem futura, e que foram desafectas do domínio público marítimo pelo Decreto-Lei n.°75/2009, de 31 de Março, permitindo-se, deste modo, que a autarquia aproveite esses espaços e para usufruto da população, em cumprimento do protocolo de intenções celebrado no dia 28 de Janeiro de 2008, entre o Estado Português e o Município de Lisboa.", que aqui se dá por integralmente reproduzida e de que se extrai o seguinte:

"(...) Cumprem-se, assim, duplamente os objectivos definidos nas Orientações Estratégicas para o Sector Marítimo - Portuário que apontavam para o reforço da especialização empresarial das administrações portuárias e para a possibilidade de municípios e associações de municípios participarem na gestão de bens e infra-estruturas integradas no domínio público do Estado sob jurisdição portuária, designadamente quando estão em causa áreas sem utilização portuária reconhecida, ou seja, que não são objecto de exploração portuária, nem fazem parte dos planos de ordenamento e expansão dos portos. (...)".

PP) - Em 14 de Junho de 2010 foi celebrado entre a "APL" e o "Município de Lisboa" o instrumento de fls... dos autos, denominado "ACORDO DE COOPERAÇÃO INSTITUCIONAL", que aqui se dá por integralmente reproduzido.

Motivação: A convicção que permitiu dar como provados os factos acima descritos assentou no teor dos documentos juntos aos autos, dos documentos constantes do processo administrativo, conforme discriminado em cada uma das alíneas do Factos Assentes (FA).

Quanto às alíneas B); D); I) a N); U) a LL), o depoimento da testemunha L..., funcionário da Requerente desde 2005 a 2009, exercendo actualmente funções de consultor da Requerente, que acompanhou as negociações do contrato com a APL, tendo prestado um depoimento esclarecedor e aparentemente isento, revelando ter conhecimento directo dos factos; quanto aos factos constantes das alíneas U) a LL), conjugado com o depoimento da testemunha K..., economista, que em Junho de 2009, elaborou um estudo de viabilidade económico-financeira da Requerente, tendo posteriormente, voltado a analisar a situação do empreendimento, no âmbito do pedido de emissão de declaração de interesse para o turismo a conceder pelo Turismo de Portugal, revelando ter conhecimento directo dos factos, tendo prestado um depoimento esclarecedor e aparentemente isento e imparcial; quanto aos factos I) a N), HH) e II), conjugado com o depoimento da testemunha L..., director comercial da Requerente, há 9 anos, que acompanha os espaços comerciais da Requerente, quer os que estão em actividade, quer os que estão em execução, que esclareceu o tipo de oferta de estabelecimentos existente junto à Zona Ribeirinha, explicando também come se desenvolve a actividade empresarial da Requerente e o conceito de estabelecimento projectado para o "D...", concretamente, a sua dinamização pelas agências de viagens e a sua potencialidade para a realização de grandes eventos, atenta a sua dimensão; quanto aos factos constantes das alíneas J) a N), conjugado com o depoimento da testemunha M..., Secretário-geral Ia A.H.R.E.S.P (Associação de Hotelaria e Restauração e Similares de Portugal), que revelou ter conhecimentos sobre a oferta/carência de serviços complementares na área do lazer, animação e gastronomia, revelou conhecer o projecto da Requerente que é associada da A.H.R.E.S.P., tendo referido que está diagnosticada a carência deste tipo de produtos e que aconselhou a Requerente a promover este projecto, tendo prestado um depoimento esclarecedor e aparentemente isento e imparcial.

No que respeita ao facto constante da alínea MM), o depoimento da testemunha N..., funcionário da A.P.L., a exercer as funções de Chefe da Divisão Dominial, desde Outubro de 2004, que referiu ter acompanhado c processo de concessão do "D..." e que emitindo a APL a licença de obras o cliente pode fazer as obras, tendo explicado como se processa o pedido de licenciamento e a sua tramitação pela APL até à remessa das telas finais para a CML para a emissão da licença de utilização.

Quanto aos factos constantes das alíneas O) a Q), os documentos mencionados nas mesmas, conjugados com os depoimentos das testemunhas O...e P..., ambos agentes da P.S.P. ao serviço da Polícia Municipal de Lisboa, que revelaram ter conhecimento directo dos factos.

Não se provaram outros factos com interesse para a decisão.

x x

2.2. Matéria de Direito

O objecto do presente recurso, interposto pelo Município de Lisboa, é a sentença proferida a fls.236 e seguintes, pelo TAC de Lisboa, que julgou procedente a presente providência cautelar, suspendendo a eficácia do Despacho do Sr. Vereador J..., de 3.08.2010, que determinou o embargo das obras que a requerente estava a executar.

Como decorre das conclusões das suas alegações de recurso, a recorrente imputa à sentença recorrida a nulidade por omissão de pronúncia prevista na alínea d) do nº1 do artigo 668º do Cód. Proc. Civil e, seguidamente, o erro de julgamento, por pretensa violação do artigo 120º nº1, alíneas a) e b) do nº2 do C.P.T.A.

Vejamos se lhe assiste razão.

Quanto à suposta omissão de pronúncia, alega o recorrente o facto de a licença de obras emitida pela APL se encontrar caducada, decorrendo dessa omissão a manutenção de uma situação ilegal.

Todavia, e como refere a Digna Magistrada do Ministério Público, a caducidade da referida licença da APL é questão invocada ex novo, sendo de notar que, na sua oposição, o ora recorrente apenas refere no artigo 4º da mesma que “ a referida promotora, aqui requerente, exibiu um documento designado por “ Licença de Obras, emitida pelo Director de Estudos, Projectos e Planeamento da Administração do Porto de Lisboa, em 18.06.2009, válida por seis meses.

Tal documento foi também impugnado no artigo 14º da oposição, sendo aí considerado como título para conferir legitimidade para a execução urbanística em causa, sem que então tenha siso invocada qualquer caducidade da referida licença.

Deste modo, e de acordo com o aludido parecer do Ministério Público, é de concluir que a sentença recorrida não se pronunciou, nem tinha que se pronunciar acerca da referida caducidade, inexistindo, por isso, qualquer omissão de pronúncia.

Ainda no tocante à omissão de pronúncia, o recorrente invoca o facto de a recorrida ter aguardado três meses para requerer a suspensão de um acto que, segundo a própria alega, é susceptível de lhe provocar um prejuízo de tal forma relevante que pode fazer cessar a sua actividade. Trata-se, porém, de um argumento que a ora recorrente invocou, que não constitui questão para efeitos do artigo 660º nº2 do Cód. Proc. Civil.

Ora, como é sabido, a sentença não tem de se pronunciara acerca de todos os argumentos e razões invocadas pelas partes (cfr. Antunes Varela, “Manual de Processo Civil”, Coimbra Editora”, 2ª ed. p.667 e seguintes; Ac. STA de 13.05.03, Rec.02047/02).

Isto posto, cumpre apreciar o alegado erro de julgamento, decorrente da violação do artigo 120º nº1, als. a) e b) do nº2 do CPTA.

Em primeiro lugar a sentença recorrida considerou não ser evidente a procedência da acção principal, não podendo a providência ser decretada ao abrigo do artigo 120º nº1, al.a) do CPTA, norma derrogatória que é aplicável tão somente em situações excepcionais que dispensem quaisquer indagações de facto ou de direito. Segundo a sentença recorrida, a questão é controversa, uma vez que, em face da factualidade provada e da interpretação divergente das partes “subsistem desde logo, dúvidas sobre quem é a entidade competente para autorizar as obras de construção do edifício “D...”, que foi a entidade a quem a requerente submeteu os projectos de arquitectura e especialidade (…) ou se tal competência cabe ao Município de Lisboa, ou sejam se estavam as obras levadas a cabo pela requerente sujeitas a comunicação previa, nos termos previstos no artigo 4º nº4 , d) do RJUE, na redacção conferida pelo D.L. 26/2010, de 30 de Março”.

Pode dizer-se, assim, que os argumentos expendidos pelas partes na análise das ilegalidades assacadas ao acto impugnado não podem ser consideradas manifestas, o que desde logo afasta a aplicação imediata da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA.

Passemos ao ponto seguinte.

Em relação ao requisito previsto na alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA – periculum in mora -, a sentença recorrida julgou o mesmo verificado, considerando que os prejuízos pecuniários sofridos pela requerente podem constituir prejuízos irrecuperáveis ou de difícil reparação, implicando o encerramento do estabelecimento comercial, com lucros cessantes indetermináveis e perda de clientela imprevisível.

Na verdade, a doutrina e a jurisprudência tem considerado como casos típicos de prejuízos de difícil reparação os actos que importam inibição ou cessação do exercício do comércio ou industria, a suspensão ou cessação do exercício de profissão liberal e, em geral, os actos que determinam perda de clientela (cfr. Freitas do Amaral, “ Direito Administrativo”, vol.IV, Lisboa, 1988, p.311; Santos Botelho, “Contencioso Administrativo”, 1995, p.286; Ac. do TCA-Sul de 13.12.07, Proc. 03203/07).

No caso dos autos, tendo em conta os factos dados como provados, designadamente nas alíneas U) a BB) e nas alíneas CC) e JJ), não impugnados, é notório que se configuram prejuízos de difícil ou, como diz o Ministério Público, mesmo de impossível reparação, já que tais prejuízos, ainda que quantificáveis, indiciam forte probabilidade de ocorrer a cessação de actividade e falência da recorrida.

Não pode assim aceitar-se a tese da recorrente no sentido de que as perspectivas e estimativas do ora recorrido quanto ao estabelecimento “D...”, possam ser tidas como meramente conjunturais ou eventuais.

Neste contexto, é visível que a sentença recorrida não enferma de erro de julgamento quanto ao aludido “periculum in mora”.

Também a ponderação de interesses, tal como efectuada, não merece qualquer censura.

Os danos da recorrida são elevados, como resulta da factualidade assente, designadamente tendo em conta que a obra se apresentava em fase adiantada de construção (cfr. doc. fls.72) à data do despacho suspendendo, e prevalecem sobre os danos relativos ao interesse público, insuficientemente especificados, sem que tenha sido invocada a lesão de concretos interesses no domínio do ordenamento do território ou do planeamento urbanístico (cfr. em questão semelhante o Ac. TCA- Sul de 24.2.011, Proc.7155/11).

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3. Decisão

Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.

Custas pela recorrente em ambas as instâncias.

Lisboa, 14/07/2011

COELHO DA CUNHA

FONSECA DA PAZ

RUI PEREIRA