ACÓRDÃO Nº 892/2023
Processo n.º 264/2023
1.ª Secção
Relatora: Conselheira Maria Benedita Urbano
Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional I – RELATÓRIO
1. No relatório do acórdão recorrido (de 04.08.2022) do Tribunal Central Administrativo do Sul (TCAS) consta o seguinte:
“[…]
No âmbito da presente ação administrativa do contencioso do procedimento de massa intentado contra o Ministério da Justiça por vários candidatos ao movimento anual dos Oficiais de Justiça de 2018, foi deduzido o pedido de anulação do despacho do Diretor-geral da Administração da Justiça datado de 16/08/2018, que aprovou a lista definitiva de promoção à categoria de secretário de justiça, donde resulta que os AA não foram promovidos àquela categoria e foi ainda pedida a condenação do R. a refazer os cálculos da fórmula relativa à graduação final dos candidatos que consta do artigo 41.º do Estatuto dos Funcionários de Justiça (EFJ), de forma a que aí se atenda à antiguidade que os candidatos apresentam na carreira de oficiais de justiça e não apenas aos anos (completos) da categoria em que se encontram à data da apresentação da candidatura.
A título subsidiário, os AA peticionaram a anulação do mesmo despacho com o fundamento de que a interpretação do art.º 41.º do EFJ, efetuada pelo R., viola os princípios da igualdade, na vertente da discriminação indireta, da justiça e da proporcionalidade, ao permitir que candidatos com piores notas e menor antiguidade na carreira sejam promovidos em detrimento de outros com melhores resultados, mas a quem apenas se conta parte do tempo de serviço.
Pediram ainda que, caso não seja possível refazer os cálculos da fórmula do artigo 41,º do EFJ nos termos peticionados, se condene o R. a criar lugares ad hoc para os AA serem promovidos e exercerem as funções de secretários de justiça.
O TAC de Lisboa proferiu sentença a 30/05/2019, retificada por despacho de 01/08/2019, em que decidiu julgar a ação parcialmente procedente, tendo:
a) absolvido «a Entidade Demandada dos pedidos formulados pelos Autores A., B., C., D., E., F., G., H., I. e J.;
- -anulado «o despacho do Diretor-geral da Administração da Justiça, de 16.08.2018, que aprovou o Movimento Ordinário dos Oficiais de Justiça de 2018, na parte relativa à graduação dos Autores titulares de curso superior adequado, candidatos à promoção na categoria de secretários de justiça;
- -condenado «a Entidade Demandada na reconstituição do procedimento, reportado à fase da graduação, e na emissão de novo ato final, em sentido conforme aos princípios constitucionais da justiça relativa e da igualdade no acesso à promoção na carreira, consagrados nos artigos 13.º e 47º, nº 2, da CRP, considerando, no caso dos Autores titulares de curso superior adequado, candidatos à promoção na categoria de secretários de justiça, a antiguidade no fator «A» da fórmula de graduação prevista no artigo 41º do EFJ, com a desaplicação do segmento normativo «na categoria».
[…]
O Ministério Público intentou recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do art.º 70.º, n.º 1, al. a) da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, circunscrevendo o objeto do mesmo à parte da sentença que desaplicou, por inconstitucionalidade (por violação dos princípios constitucionais da justiça relativa e da igualdade no acesso à promoção na carreira, consagrados nos artigos 13º e 47º, n.º 2, da CRP), o segmento normativo «na categoria» que consta do fator «A» (antiguidade na categoria) da fórmula de graduação prevista no artigo 41.º do EFJ.
Através do acórdão n.º 221/2021, datado de 15/04/2021, posteriormente retificado pelo «acórdão n.º 294/2021, de 13/05/2021, o Tribunal Constitucional negou provimento ao recurso, tendo julgado “inconstitucional, por violação do princípio da igualdade na progressão na carreira, consagrado nos artigos 13.º e 47º, n. º 2, da Constituição, a interpretação normativa extraída da conjugação do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 1, e no n.º 2, do artigo 10.º com os n.ºs 1 e 3 do artigo 41.º, ambos do Estatuto dos Funcionários de Justiça, na redação do Decreto-Lei n.º 169/2003, de 1 de agosto, no sentido de que o fator de classificação «antiguidade na categoria (anos completos)» se aplica nos mesmos termos aos oficiais de Justiça admitidos a concorrer nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 10.º do referido Estatuto, por deterem «curso superior adequado», previsto no Despacho Conjunto n.º 743/2000, de 7 de julho, e aos escrivães de direito e técnicos de justiça principais igualmente detentores de tal habilitação, admitidos a concorrer nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 10.º do mesmo Estatuto.
[…]”.
2. Os “co-autores A., J., B., C., D., E., F., G., H. e I., vieram interpor recurso da sentença de 30/05/2019, proferida no TAC de Lisboa” para o TCAS, que, pelo já mencionado acórdão de 04.08.2022 [retificado por acórdão de 09.02.2023, em cujo dispositivo consta que se decide “- declarar a nulidade do processado, com efeitos restritos ao recurso que os Recorrentes K. e outros remeteram para a caixa de correio eletrónico do TAC de Lisboa a 18/05/2021; - admitir o referido recurso, por se mostrar tempestivo; - indeferir o pedido de adesão ao mencionado recurso, por parte dos contrainteressados L. e outros; - não admitir os incidentes de intervenção principal espontânea que foram deduzidos; - negar provimento ao recurso deduzido por K. e outros”)] decidiu, além do mais, “ - rejeitar, por intempestivo, o recurso apresentado por K., M., N., O., H., P., R., S., T., U.; - negar provimento ao recurso deduzido por L. e outros; - conceder provimento ao recurso interpostos pelas Recorrentes A., J., B., C., D., E., F., G., H. e I.; - revogar parcialmente a sentença recorrida, na parte em que declarou a improcedência do pedido deduzido por estas Recorrentes, anular o despacho de 16/08/2018 do Diretor-Geral da Administração da Justiça, na parte que se refere à graduação destas Recorrentes e manter o demais decidido na sentença recorrida; - condenar o Ministério da Justiça a reconstituir o procedimento a partir da fase de graduação final, com desaplicação do segmento normativo «na categoria» que consta do fator «A» da fórmula de graduação prevista no art.º 41.º do EFJ, por violação do princípio da igualdade na progressão na carreira, previsto nos artigos 13.º e 47.º, n.º 2 da CRP”.
No acórdão do TCAS já citado escreveu-se o seguinte:
“[…]
A sentença recorrida entendeu que a discriminação que as Recorrentes invocam por força da aplicação do fator «A» «antiguidade na categoria – anos completos», que consta da fórmula prevista no art.º 41.º do EFJ, não importa a violação dos princípios constitucionais por elas invocados.
Para tanto, considerou que: «(...) o legislador, fundamentando as opções contempladas no EFJ, deu nota – no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 343/99, de 26 de agosto – da importância dos requisitos humanos e profissionais dos funcionários de justiça, salientando, entre as principais alterações efetuadas, a adoção de uma fórmula de graduação para a promoção com acento tónico na aptidão técnica dos funcionários, incentivando-se a progressão pelo mérito revelado em detrimento da antiguidade».
Do artigo 10.º, n.º 1, alínea a), do EFJ resultam como pressupostos obrigatórios do acesso à categoria de secretário de justiça, pelos oficiais de justiça, não titulares de curso superior adequado:
- 1.A nomeação anterior na categoria de escrivão de direito ou técnico de justiça principal; e
- 2.A verificação cumulativa dos requisitos previstos no artigo 9.º, a saber:
i) três anos de serviço efetivo, prestado nessa categoria;
- ii)classificação mínima de Bom, nessa categoria; e
- iii)aprovação na prova de acesso à categoria de secretário de justiça.
Por sua vez, do artigo 10.º, n.º 1, alínea b), deste Estatuto resultam como pressupostos do acesso à categoria de secretário de justiça, pelos oficiais de justiça em geral, titulares de curso superior adequado:
- 1.A nomeação em qualquer das categorias da carreira judicial ou da carreira dos serviços do Ministério Público, elencadas no artigo 3.º, n.os 2 e 3 do EF]; e
- 2.A verificação cumulativa dos seguintes requisitos:
i) sete anos de serviço efetivo;
- ii)classificação mínima de Muito Bom, relevando a última classificação, independentemente da categoria a que a mesma se reporta; e
- iii)aprovação na prova de acesso à categoria de secretário de justiça.
No caso dos oficiais de justiça não titulares de curso superior adequado, a progressão na carreira processa-se, de forma gradual, pela passagem por todas as categorias – dependendo o acesso à categoria de secretário de justiça, necessariamente, do exercício efetivo de três anos de funções, nas categorias de escrivão de direito ou de técnico de justiça principal, que correspondem a lugares de chefia, ao passo que, no caso dos oficiais de justiça titulares de uma das licenciaturas previstas no Despacho conjunto dos Ministérios da Justiça e da Educação n.º 743/2000, de 7 de julho, o acesso à categoria de secretário de justiça é direto, desde que reunidos os demais pressupostos do artigo 10.º, n.º 1, alínea b), do EFJ.
É, assim, de concluir que o legislador – ao restringir a possibilidade de acesso à categoria de secretário, por parte do pessoal oficial de justiça não possuidor de licenciatura adequada, apenas aos nomeados nas categorias de escrivão de direito e de técnico de justiça principal e ao conceder essa faculdade a todos os oficiais de justiça titulares de curso superior adequado, independentemente da categoria detida – transmitiu um sinal claro de preferência pela aptidão técnica dos trabalhadores [revelada pelo mérito na progressão e pela habilitação académica detida], em detrimento da simples antiguidade na carreira, não deixando de ponderar, no caso previsto no artigo 10.º, n.º 1, alínea b), do EFJ, as competências profissionais adquiridas em sete anos de serviço efetivo e o desempenho no exercício da função.
Note-se que o acesso direto à categoria de secretário de justiça por parte dos oficiais de justiça não integrados na categoria de escrivão de direito ou de técnico de justiça principal depende da titularidade de curso superior adequado, não se tratando verdadeiramente de um benefício mas de um requisito alternativo de admissão a essa categoria.
Em rigor, face ao que dispõe o artigo 10.º, n.º 1, alíneas a) e b), do EFJ, a admissão de oficiais de justiça licenciados – não integrados nas categorias de escrivão de direito e de técnico de justiça principal – à promoção na categoria de secretário de justiça não assume carácter excecional, aí se prevendo, em rigor, duas vias alternativas de acesso, a saber: (i) por via da progressão gradual em todas as categorias da carreira ou (ii) por via da titularidade de curso superior adequado.
Ou seja, o legislador considerou que a aptidão para o exercício das funções de secretário de justiça depende, por parte dos oficiais de justiça não licenciados, da experiência profissional adquirida pelo exercício de funções em todas as categorias inferiores da carreira, incluindo a passagem pelo exercício de funções de chefia na categoria de escrivão de direito ou de técnico de justiça principal, considerando suficiente, relativamente aos licenciados, o exercício efetivo de funções por um período mínimo de sete anos, com classificação de desempenho de muito bom e aprovação na prova de acesso.
Trata-se de uma opção legítima e que encontra justificação no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 343/99 de 26 de agosto, onde o legislador refere que «Se a uma nova cultura judiciária tem de corresponder novas técnicas de organização do trabalho, certo é que o sucesso da modernização depende de pessoal particularmente qualificado», não se relacionando com a insuficiência de escrivães de direito ou técnicos de justiça principais, mas com a aptidão técnica dos candidatos, pressuposta nas respetivas habilitações académicas, consideradas como adequadas ao exercício das funções de secretário de justiça, pelo Despacho conjunto dos Ministérios da Justiça e da Educação n.º 743/2000, de 7 de julho. (...)».
Salvo o devido respeito, não nos parece que tal interpretação se possa manter.
O princípio da igualdade impõe que aquilo que é igual deve ser tratado de forma igual e aquilo que é diferente deve receber um tratamento desigual, de acordo com a medida da diferença.
É certo que está na disponibilidade do legislador conformar os concretos termos em que se há-de proceder à graduação final dos candidatos, podendo estabelecer discriminações positivas entre eles, desde que o critério escolhido não se mostre arbitrário, injustificado, desrazoável.
Porém, no caso, não nos parece que o legislador tenha introduzido no EFJ qualquer norma que, na fase de graduação final dos candidatos a promover à categoria de secretário de justiça, discrimine positivamente os candidatos que se apresentam a concorrer pela via prevista na al. b), do n.º 1 do art. 10.º do EFJ em face dos demais.
Os requisitos para a admissão ao procedimento concursal que constam dos artigos 9.º e 10.º do EFJ, são distintos e não se confundem com os critérios de graduação final dos candidatos a que se refere a fórmula que consta do art.º 41.º do EFJ.
Sobre a questão, refere-se no acórdão n.º 221/2021 do Tribunal Constitucional: «(...) Com efeito, uma coisa são os critérios de acesso à categoria de secretário de justiça, outra, bem distinta, são os critérios de seleção e graduação dos candidatos. A exigência de antiguidade de sete anos e de classificação de Muito Bom para a generalidade dos oficiais de justiça, justificam-se para fundamentar o afastamento daquela que é a regra geral subjacente à estruturação das carreiras em forma vertical, permitindo-se o acesso direto à categoria cimeira de secretário de justiça, com base no critério de mérito assente na titularidade de habilitações académicas superiores, especialmente relevantes para a função, e a que não será estranho o propósito de atratividade do serviço judicial, seja nos jovens licenciados, seja premiando a formação profissional dos oficiais de justiça.
Todavia, essa medida legislativa de acesso per saltum à categoria de secretário judicial – cuja conformidade constitucional não se encontra aqui em discussão (vd. ponto 6., supra) – não pode nem deve ser confundida com as normas que consagram os critérios de seleção de candidatos a concurso, pelas várias vias de acesso, cuja racionalidade assenta na garantia de igualdade de oportunidades e de equidade na ordenação dos concorrentes (...)».
Como se viu, a aplicação da fórmula prevista no art.º 41.º do EFJ pode levar a que os escrivães auxiliares e os técnicos de justiça auxiliares sejam promovidos em prejuízo de escrivães de direito que apresentam menor antiguidade na categoria, mas que têm maior antiguidade na carreira, igual classificação de serviço e igual ou superior nota obtida na prova de acesso.
Para aferir sobre a invocada violação do princípio da igualdade através da aplicação da referida fórmula, há que partir da descoberta da ratio da disposição em causa a fim de se poder avaliar se a mesma possui uma fundamentação razoável, tal como se refere no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 639/2005 […].
No caso, estamos perante um concurso para promoção na categoria em que, quer as regras de admissão ao procedimento, quer as relativas à graduação final dos candidatos, encontram-se pré-definidas.
Discute-se a aplicação da fórmula de graduação final dos candidatos, mais especificamente o factor «A» «antiguidade na categoria – anos completos» que, por força do peso que acaba por assumir a antiguidade na categoria que apresentam os candidatos promovidos (entre 13 a 29 anos – ponto 93 do probatório), é suscetível de discriminar negativamente os candidatos que concorrem à luz da al. a) do n.º 1 do art.º 10.º do EFJ em face daqueles outros que se apresentaram a concorrer pela al. b) desse mesmo n.º 1.
A ratio da norma é, pois, a de estabelecer a graduação final dos candidatos a promover em função da aptidão técnica que apresentam.
Os critérios a que se deve atender para esses efeitos só podem ser, atendendo à natureza concorrencial do procedimento, os pré-estabelecidos na fórmula de graduação pelo legislador: a nota obtida na prova de acesso, a classificação de serviço e, no que se refere ao fator «A», os anos completos de antiguidade na categoria.
Nessa fórmula não se considera como fator de graduação a titularidade de licenciatura adequada.
Tal fórmula é cega quanto à ponderação de tal fator para efeitos de graduação final dos candidatos. A titularidade de licenciatura adequada apenas releva para efeitos de preenchimento dos requisitos de admissão ao procedimento – al. b), n.º 1 do art.º 10.º do EFJ.
O que significa que os candidatos promovidos o foram, não por serem licenciados, mas sim por força da ponderação de cada um dos três fatores previstos na fórmula, com a preponderância que resulta da antiguidade que apresentam na categoria.
Por conseguinte, não nos parece que se possa concluir que o legislador tenha querido dar preferência na graduação aos titulares de qualquer das licenciaturas tidas por adequadas a que se refere o Despacho conjunto n.º 743/2000, uma vez que a fórmula que instituiu no art.º 41.º do EFJ não prevê isso, nem a sua aplicação leva necessariamente à promoção dos candidatos licenciados, como se vê no caso dos presentes autos, em que o grupo de Autores que obteve vencimento na primeira instância (todos eles integrados na categoria de escrivães de direito), não foram promovidos, apesar de serem titulares de licenciatura tida por adequada.
Pelo que se entende que, face ao regime instituído pelo legislador, a titularidade de licenciatura adequada não constitui critério de comparação que possa justificar a apontada diferença de tratamento entre os ora Recorrentes e os candidatos que concorreram através da via prevista na al. b) do n.º 1 do artº 10º do EFJ. Estamos perante duas vias alternativas para aferir o mérito dos candidatos em face de critérios comuns, nada permitindo concluir que o legislador, na fase de graduação, prefira os candidatos que se apresentam por esta última via em desfavor dos que concorrem pela al. a) do n.º 1 do mesmo art.º 10.º do EFJ.
E, a ser assim, há que concluir que o factor «A» «antiguidade na categoria – anos completos», carece de justificação, atendendo à discriminação que introduz na graduação dos candidatos, uma vez que, tal como se refere no acórdão n.º 221/2021 do Tribunal Constitucional, «(...) embora o n.º 3 do artigo 41º do EFJ refira que a antiguidade é aplicável de modo paritário para todos candidatos, com base no critério da antiguidade na categoria, a verdade é que, em substância, nos casos dos candidatos da alínea b), optando os oficiais de justiça por se manter na categoria inicial, a antiguidade na categoria acaba por corresponder a todo o tempo de carreira, acarretando que, por via de majoração desse fator, possam ascender com muito mais facilidade à categoria de secretário de justiça. Basta pensar na hipótese de dois oficiais de justiça com a mesma habilitação académica e que ingressaram na carreira ao mesmo tempo, estando colocados no mesmo tribunal, com a classificação de serviço mais elevada, de Muito Bom, em que um deles é sucessivamente promovido por mérito, atingindo a categoria de escrivão de direito principal ou técnico de justiça principal, função de chefia que desempenha durante 3 anos, enquanto o outro se mantém sempre na categoria de base (eventualmente na mesma unidade funcional), como escrivão de direito auxiliar ou técnico de justiça auxiliar. Ambos decidem ser opositores ao concurso para secretário de justiça e obtêm a nota máxima de 20 valores na prova de acesso. Contudo, pese embora o paralelismo do tempo de serviço – sem olvidar a maior experiência do candidato que exerceu funções de chefia, próximas do conteúdo funcional da categoria a que ambos pretendem ascender – e da igualdade de mérito evidenciado na prova de acesso, o resultado obtido pelos dois candidatos é bem diferente. Por força da opção legislativa em exame, a contabilização do fator A (antiguidade na categoria) relativa ao candidato escrivão de direito ou técnico de justiça principal que acede ao concurso pela alínea a) do artigo 10.º é de 3 valores, enquanto o valor atribuído ao candidato escrivão de direito ou técnico de justiça auxiliar que acede ao concurso pela alínea b) do artigo 10.º é de 20 valores, levando a que este último seja graduado acima do primeiro. Mais: a diferença de tratamento é tão expressiva que levará a que, mesmo que o candidato escrivão de direito principal obtenha nota superior da prova de acesso, poderá ainda assim ver-se ultrapassado na graduação final pelos candidatos que acedem ao concurso pela alínea b), por essa melhor classificação na prova não permitir compensar a diferença de 17 valores que a atuação do fator antiguidade na categoria, como vimos, acarreta. A que acresce a estipulação no n.º 2 do artigo 43.º no sentido que, em caso de igualdade de nota, o mesmo elemento – a antiguidade na categoria (e não todo o tempo de serviço) – constitui fator de desempate. (...)».
Juízo este que sai particularmente evidenciado se se atender à situação dos Recorrentes acima indicados, que demonstra que foram preteridos na promoção por candidatos que apresentam maior antiguidade na categoria, mas inferior antiguidade na carreira, igual classificação de serviço e notas iguais ou inferiores obtidas na prova de acesso.
A titularidade de licenciatura adequada não pode constituir critério suscetível de justificar a diferenciação positiva dos candidatos promovidos, que resulta da aplicação do fator «A» «antiguidade na categoria – anos completos», nem a diferença que se estabeleceria entre os AA que obtiveram ganho de causa na primeira instância por serem titulares dessa licenciatura e os ora Recorrentes, que veriam apenas considerada a antiguidade que detêm na categoria de escrivães de direito.
Entende-se, assim, que também no caso dos ora Recorrentes e como se refere no mencionado acórdão n.º 221/2021 do Tribunal Constitucional, sai violado «o princípio do mérito decorrente do n.º 2 do artigo 47.º da Constituição, enquanto vetor principal dos critérios de progressão na carreira dos servidores públicos, promovendo mesmo uma inversão da lógica de estruturação vertical das carreiras dos oficiais de justiça, discriminando positivamente no acesso à categoria superior de secretário de justiça os oficiais de justiça licenciados que optem por não ascender a funções de chefia, em detrimento daqueles que já ocupam cargos de chefia, sem fundamento material para tal.
Pelo que se conclui pela inconstitucionalidade do fator «A» «antiguidade na categoria – anos completos», aplicado aos ora Recorrentes, por violação do direito de acesso e promoção por concurso na função pública em condições de igualdade, o que importa que, também quanto a eles, há que retomar o procedimento desde a fase de graduação e proceder à emissão de novo ato final, sem que se proceda à aplicação do segmento normativo «na categoria» que consta do fator «A» da fórmula de graduação prevista no art.º 41.º do EFJ.
Em face do exposto, há também que manter o decidido na sentença recorrida quanto à reconstituição do procedimento no que se refere à graduação dos AA titulares de licenciatura tida por adequada em face do Despacho conjunto n.º 743/2000.
[…]”.
- 3.O Ministério Público, notificado dessa decisão, veio interpor recurso para o Tribunal Constitucional (TC), “nos termos do art. 280º, nº 1, al. a), e nº 3, da Constituição da República Portuguesa, e dos arts. 70º, nº 1, al. a), e 72º, da Lei nº 28/82, de 15 de novembro (Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional)”, tendo como objeto o Acórdão do TCAS na parte em que decidiu pela desaplicação, por inconstitucionalidade material, “do segmento normativo «na categoria» que consta do fator «A» da fórmula de graduação prevista no art. 41º do EFJ, por violação do princípio da igualdade na progressão na carreira, previsto nos artigos 13º e 47º, nº 2 da CRP”.
- 4.O recurso foi admitido no TCAS, com efeito suspensivo.
- 5.Já no Tribunal Constitucional (TC) foram produzidas alegações pelo Ministério Público, com as seguintes conclusões:
“1. Interpôs o Ministério Público recurso obrigatório, para este Tribunal Constitucional, do teor do douto Acórdão de 04-08-2022, proferido pelo Tribunal Central Administrativo - Processo nº 1718/18.7BELSB, «(…) nos termos do art. 280º, nº 1, al. a), e nº 3, da Constituição da República Portuguesa, e dos arts. 70º, nº 1, al. a), e 72º, da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro (Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional)».
- 2.Este recurso tem como objeto o Acórdão identificado supra na parte em que decidiu pela desaplicação, por inconstitucionalidade material, «do segmento normativo "na categoria" que consta do factor "A" da fórmula de graduação prevista no art. 41º do EFJ, por violação do princípio da igualdade na progressão na carreira, previsto nos artigos 13º e 47º, nº 2 da CRP».
- 3.No âmbito da ação administrativa do contencioso do procedimento de massa intentado contra o Ministério da Justiça por vários candidatos ao movimento anual dos Oficiais de Justiça de 2018, foi deduzido o pedido de anulação do despacho do Diretor-geral da Administração da Justiça datado de 16/08/2018, que aprovou a lista definitiva de promoção à categoria de secretário de justiça, donde resulta que os AA não foram promovidos àquela categoria e foi ainda pedida a condenação do R. a refazer os cálculos da fórmula relativa à graduação final dos candidatos que consta do artigo 41.º do Estatuto dos Funcionários de Justiça (EFJ), de forma a que aí se atenda à antiguidade que os candidatos apresentam na carreira de oficiais de justiça e não apenas aos anos (completos) da categoria em que se encontram à data da apresentação da candidatura.
- 4.A título subsidiário, os AA peticionaram a anulação do mesmo despacho com o fundamento de que a interpretação do art. 41º do EFJ, efetuada pelo R., viola os princípios da igualdade, na vertente da discriminação indireta, da justiça e da proporcionalidade, ao permitir que candidatos com piores notas e menor antiguidade na carreira sejam promovidos em detrimento de outros com melhores resultados, mas a quem apenas se conta parte do tempo de serviço.
- 5.O TAC de Lisboa proferiu sentença a 30/05/2019, retificada por despacho de 01/08/2019, em que decidiu julgar a ação parcialmente procedente, tendo, para além do mais, anulado «o despacho do Diretor-geral da Administração da Justiça, de 16.08.2018, que aprovou o Movimento Ordinário dos Oficiais de Justiça de 2018, na parte relativa à graduação dos Autores titulares de curso superior adequado, candidatos à promoção na categoria de secretários de justiça» e condenado «a Entidade Demandada na reconstituição do procedimento, reportado à fase da graduação, e na emissão de novo ato final, em sentido conforme aos princípios constitucionais da justiça relativa e da igualdade no acesso à promoção na carreira, consagrados nos artigos 13.º e 47.º, nº 2, da CRP, considerando, no caso dos Autores titulares de curso superior adequado, candidatos à promoção na categoria de secretários de justiça, a antiguidade no fator «A» da fórmula de graduação prevista no artigo 41.º do EFJ, com a desaplicação do segmento normativo «na categoria».
- 6.O Ministério Público intentou recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do art. 70º, nº 1, al. a) da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, circunscrevendo o objeto do mesmo à parte da sentença que desaplicou, por inconstitucionalidade (por violação dos princípios constitucionais da justiça relativa e da igualdade no acesso à promoção na carreira, consagrados nos artigos 13.º e 47.º, nº 2, da CRP), o segmento normativo «na categoria» que consta do fator «A» (antiguidade na categoria) da fórmula de graduação prevista no artigo 41º do EFJ.
- 7.Através do acórdão nº 221/2021, datado de 15/04/2021, posteriormente retificado pelo acórdão nº 294/2021, de 13/05/2021, o Tribunal Constitucional negou provimento ao recurso, tendo julgado «inconstitucional, por violação do princípio da igualdade na progressão na carreira, consagrado nos artigos 13º e 47º, nº 2, da Constituição, a interpretação normativa extraída da conjugação do disposto nas alíneas a) e b) do nº 1, e no nº 2, do artigo 10.º com os nºs 1 e 3 do artigo 41.º, ambos do Estatuto dos Funcionários de Justiça, na redação do Decreto-Lei nº 169/2003, de 1 de agosto, no sentido de que o fator de classificação «antiguidade na categoria (anos completos)» se aplica nos mesmos termos aos oficiais de justiça admitidos a concorrer nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 10.º do referido Estatuto, por deterem «curso superior adequado», previsto no Despacho Conjunto nº 743/2000, de 7 de julho, e aos escrivães de direito e técnicos de justiça principais igualmente detentores de tal habilitação, admitidos a concorrer nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo 10.º do mesmo Estatuto».
- 8.Os co-autores A., e outros interpuseram recurso da sentença de 30/05/2019, proferida no TAC de Lisboa, para o Tribunal Central Administrativo Sul, alegando, para além do mais, terem sido discriminadas negativamente a favor dos escrivães auxiliares e dos técnicos de justiça auxiliares que foram promovidos, apesar destes sempre se terem mantido na categoria base, não terem experiência de chefia, apresentarem menor tempo na carreira e poderem ter obtido notas inferiores na prova de acesso.
- 9.Entendeu o julgador a quo, na parte relevante, que:
E, a ser assim, há que concluir que o fator «A» «antiguidade na categoria - anos completos», carece de justificação, atendendo à discriminação que introduz na graduação dos candidatos, uma vez que, tal como se refere no acórdão nº 221/2021 do Tribunal Constitucional, «(…) embora o nº 3 do artigo 41.º do EFJ refira que a antiguidade é aplicável de modo paritário para todos candidatos, com base no critério da antiguidade na categoria, a verdade é que, em substância, nos casos dos candidatos da alínea b), optando os oficiais de justiça por se manter na categoria inicial, a antiguidade na categoria acaba por corresponder a todo o tempo de carreira, acarretando que, por via de majoração desse fator, possam ascender com muito mais facilidade à categoria de secretário de justiça. Basta pensar na hipótese de dois oficiais de justiça com a mesma habilitação académica e que ingressaram na carreira ao mesmo tempo, estando colocados no mesmo tribunal, com a classificação de serviço mais elevada, de Muito Bom, em que um deles é sucessivamente promovido por mérito, atingindo a categoria de escrivão de direito principal ou técnico de justiça principal, função de chefia que desempenha durante 3 anos, enquanto o outro se mantém sempre na categoria de base (eventualmente na mesma unidade funcional), como escrivão de direito auxiliar ou técnico de justiça auxiliar. Ambos decidem ser opositores ao concurso para secretário de justiça e obtêm a nota máxima de 20 valores na prova de acesso. Contudo, pese embora o paralelismo do tempo de serviço – sem olvidar a maior experiência do candidato que exerceu funções de chefia, próximas do conteúdo funcional da categoria a que ambos pretendem ascender – e da igualdade de mérito evidenciado na prova de acesso, o resultado obtido pelos dois candidatos é bem diferente. Por força da opção legislativa em exame, a contabilização do fator A (antiguidade na categoria) relativa ao candidato escrivão de direito ou técnico de justiça principal que acede ao concurso pela alínea a) do artigo 10º é de 3 valores, enquanto o valor atribuído ao candidato escrivão de direito ou técnico de justiça auxiliar que acede ao concurso pela alínea b) do artigo 10º é de 20 valores, levando a que este último seja graduado acima do primeiro. Mais: a diferença de tratamento é tão expressiva que levará a que, mesmo que o candidato escrivão de direito principal obtenha nota superior da prova de acesso, poderá ainda assim ver-se ultrapassado na graduação final pelos candidatos que acedem ao concurso pela alínea b), por essa melhor classificação na prova não permitir compensar a diferença de 17 valores que a atuação do fator antiguidade na categoria, como vimos, acarreta. A que acresce a estipulação no nº 2 do artigo 43º no sentido que, em caso de igualdade de nota, o mesmo elemento – a antiguidade na categoria (e não todo o tempo de serviço) – constitui fator de desempate. (...)».
Entende-se, assim, que também no caso dos ora Recorrentes e como se refere no mencionado acórdão nº 221/2021 do Tribunal Constitucional, sai violado «o princípio do mérito decorrente do nº 2 do artigo 47º da Constituição, enquanto vetor principal dos critérios de progressão na carreira dos servidores públicos, promovendo mesmo uma inversão da lógica de estruturação vertical das carreiras dos oficiais de justiça, discriminando positivamente no acesso à categoria superior de secretário de justiça os oficiais de justiça licenciados que optem por não ascender a funções de chefia, em detrimento daqueles que já ocupam cargos de chefia, sem fundamento material para tal».
10. A final, decidiram, na parte aqui relevante, que:
Pelo que se conclui pela inconstitucionalidade do fator «A» «antiguidade na categoria - anos completos», aplicado aos ora Recorrentes, por violação do direito de acesso e promoção por concurso na função pública em condições de igualdade, o que importa que, também quanto a eles, há que retomar o procedimento desde a fase de graduação e proceder à emissão de novo acto final, sem que se proceda à aplicação do segmento normativo «na categoria» que consta do fator «A» da fórmula de graduação prevista no art.41.º do EFJ.
- 11.Efetivamente, o Tribunal Constitucional teve oportunidade de, já neste processo, se pronunciar sobre estas normas, porém apenas na vertente da conformidade constitucional da interpretação normativa extraída da conjugação do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 1, e no n.º 2, do artigo 10.º com os n.ºs 1 e 3 do artigo 41.º, no sentido de que o fator de classificação «antiguidade na categoria (anos completos)» se aplica nos mesmos termos aos oficiais de justiça admitidos a concorrer nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 10.º do referido Estatuto, por deterem «curso superior adequado», previsto no Despacho Conjunto n.º 743/2000, de 7 de julho, e aos escrivães de direito e técnico de justiça principais igualmente detentores de tal habilitação, admitidos a concorrer nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 10.º do mesmo Estatuto.
- 12.Como se pode ler no citado Acórdão nº 221/2021 (sublinhados nossos):
- 6.Ainda neste plano prévio, impõe-se esclarecimento adicional sobre o alcance da cognição cometida a este Tribunal sobre esse objeto normativo, em atenção a um conjunto de considerações e argumentos levados pelos recorridos às contra-alegações, os quais relevam de uma segunda questão de inconstitucionalidade suscitada pelas partes e apreciada na decisão recorrida. De facto, o tribunal a quo abordou, para além da dimensão normativa aqui questionada, o problema do tratamento diferenciado conferido pelo legislador na fórmula de graduação aos candidatos ao concurso para secretário que não sejam titulares de curso superior, mas afastou a pretendida censura constitucional do segmento normativo «antiguidade na categoria» quanto a esse grupo de sujeitos, ao invés do que sucedeu relativamente ao par comparativo que comunga o fator (positivo) de titularidade de habilitação superior, para os efeitos da alínea b) do n.º 1 do artigo 10.º do EFJ.
Contudo, a apreciação da legitimidade constitucional dessa outra dimensão normativa não integra o objeto do presente recurso, admitido apenas na modalidade prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, necessariamente delimitado pelo único critério normativo efetivamente desaplicado na decisão recorrida com fundamento em inconstitucionalidade. Carece, então, o Tribunal de poderes de cognição sobre tal matéria.
- 13.Pese embora nos presentes autos esteja em causa o tratamento diferenciado conferido pelo legislador na fórmula de graduação aos candidatos ao concurso para secretário que não sejam titulares de curso superior, afigura-se-nos que, tal como entendido no douto Acórdão recorrido, a fundamentação desenvolvida no Acórdão nº 221/2021 é totalmente transponível para a situação ora em análise.
- 14.Em causa, tal como ali, oficiais de justiça colocados nas categorias inferiores das carreiras judicial e dos serviços do Ministério Público (nos presentes autos, não possuidores de curso superior adequado), lograram, por força da aplicação do segmento normativo «na categoria» que consta do fator «A» da fórmula de graduação prevista no art.41.º do EFJ, ultrapassar oficiais de justiça (igualmente não possuidores de curso superior adequado) colocados nas categorias superiores daquelas carreiras (respetivamente escrivão de direito e técnico de justiça principal, correspondentes a lugares de chefia, de acordo com o prescrito no n.º 4, do artigo 3.º, daquele Estatuto) no acesso a uma mais elevada categoria de secretário de justiça.
- 15.Esta iníqua inversão de posições hierárquicas, ocorrida entre trabalhadores a exercerem funções públicas, resulta das espúrias integração e ponderação do fator «antiguidade na categoria» na fórmula de cálculo da graduação dos oficiais de justiça.
- 16.Oficiais de justiça colocados em categorias inferiores das carreiras judicial e dos serviços do Ministério Público, não exercendo cargos de chefia e, em significativa parte dos casos, com menor antiguidade na profissão, viram-se alcandorados à categoria de secretário de justiça, ultrapassando sem qualquer justificação racional os seus colegas hierarquicamente superiores, eventualmente mais antigos na profissão, titulares de cargos de chefia numa evidente inversão de posições remuneratórias e funcionais.
- 17.Sobre o princípio constitucional plasmado no referido nº 2, do artigo 47.º, da Constituição da República Portuguesa, discorrem Jorge Miranda e Rui Medeiros na Constituição Portuguesa Anotada, Universidade Católica Portuguesa, 2017, a páginas 711, afirmando que:
«O n.º 2 do artigo 47.º, ao dispor que todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso, compreende, não apenas (i) o direito de acesso à função pública e progressão na carreira em condições de igualdade e de liberdade, mas também (ii) a regra do concurso, como forma normal de provimento de lugares (Ac. n.º 157/92)».
18. Os mesmos autores aprofundam, mais adiante, os contornos daquele princípio, nos seguintes termos:
«O n.º 2 do artigo 47.º, para além de vedar regimes de constrição atentatórios da liberdade, realça a relevância do princípio da igualdade neste âmbito.
(…)
Esta exigência apresenta duas vertentes. Uma vertente subjetiva, traduzida num direito garantido a todos os cidadãos; e uma vertente objetiva, com um fundamento institucional, que ultrapassa em muito o puro interesse do particular candidato. Ou seja, no artigo 47.º, n.º 2, o princípio de Direito objetivo aparece como integrando um direito subjetivo pessoal – um direito de igualdade, não estando o exercício de funções públicas sujeito a requisitos materialmente distintos daqueles que condicionam em geral, a liberdade de profissão. Mas há também uma dimensão objetiva, destinada a assegurar a melhor prossecução do interesse público, bem como a eficiência, a imparcialidade, a transparência e a democraticidade da Administração.
(…)
Do artigo 47.º, n.º 2, decorre que «o acesso à função pública (e a progressão na mesma) compreende o direito de nenhum cidadão ser excluído da possibilidade de acesso, seja à função pública em geral, seja a uma determinada função em particular, por outro motivo que não seja a falta dos requisitos adequados à função (v.g. idade, habilitações académicas e profissionais)» (cfr., por último, Ac. n.º 491/08). Mas, para além disso, o princípio da igualdade, na sua projeção específica no âmbito da função pública, proíbe diferenciações de tratamento, salvo quando estas se revelem racional e razoavelmente fundadas. Uma tal interdição abrange as chamadas discriminações indiretas, em que, e sempre sem que tal se revele justificável de um ponto de vista objetivo, uma determinada medida, aparentemente não discriminatória, afete negativamente em maior medida, na prática, uma parte individualizável e distinta do universo de destinatários a que vai dirigida (Ac. n.º 232/03)».
- 19.Confrontando as consequências discriminatórias da aplicação da interpretação normativa desaplicada nos autos – consubstanciada na referida ultrapassagem dos escrivães de direito e técnicos de justiça principais não possuidores de curso superior adequado por escrivães-adjuntos, técnicos de justiça adjuntos, escrivães auxiliares e técnicos de justiça auxiliares, também não possuidores de curso superior adequado, funcionários de menor antiguidade e grau profissional, no que à progressão na carreira concerne – com o teor do supra-explanado – nomeadamente as diferenciações de tratamento sem fundamento racional e razoável – não podemos deixar de concluir que também esta invocada dimensão do princípio da igualdade, a que resulta da conjugação dos artigos 13.º, e 47.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, se revela, decisivamente, violada.
- 20.Concorda-se, assim, na íntegra com o douto Acórdão em recurso ao decidir nos termos em que decidiu e ao entender ser transponível para o caso aqui em análise a jurisprudência do Acórdão nº 221/2021, pese embora este Acórdão se tivesse debruçado sobre a situação dos oficiais de justiça admitidos a concorrer nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 10.º do referido Estatuto, por deterem «curso superior adequado», e aos escrivães de direito e técnico de justiça principais igualmente detentores de tal habilitação, admitidos a concorrer nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 10.º do mesmo Estatuto, uma vez que a titularidade de licenciatura adequada não é relevante para a graduação final dos candidatos a promover.
- 21.Tal como se pode ler no Acórdão recorrido: A ratio da norma é, pois, a de estabelecer a graduação final dos candidatos a promover em função da aptidão técnica que apresentam. Os critérios a que se deve atender para esses efeitos só podem ser, atendendo à natureza concorrencial do procedimento, os pré-estabelecidos na fórmula de graduação pelo legislador: a nota obtida na prova de acesso, a classificação de serviço e, no que se refere ao factor «A», os anos completos de antiguidade na categoria. Nessa fórmula não se considera como factor de graduação a titularidade de licenciatura adequada.
Tal fórmula é cega quanto à ponderação de tal factor para efeitos de graduação final dos candidatos. A titularidade de licenciatura adequada apenas releva para efeitos de preenchimento dos requisitos de admissão ao procedimento – al. b), nº 1 do art.10º do EFJ.
22. Por força do exposto, deverá o Tribunal Constitucional:
Julgar improcedente o presente recurso e julgar inconstitucional o segmento normativo «na categoria» que consta do fator «A» da fórmula de graduação prevista no art.41º do Estatuto dos Funcionários de Justiça, por violação do princípio da igualdade na progressão na carreira, previsto nos artigos 13º e 47º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa”.
6. Vários dos recorridos apresentaram contra-alegações, que culminaram com as (respetivas) conclusões a seguir transcritas:
Recorridos V., […] e I.:
“A) O recurso apresentado coloca em causa o douto acórdão proferido pelo TCA Sul, mas também acaba por colocar em causa o douto Acórdão do Tribunal Constitucional proferido nos presentes autos; no entanto, este último já transitou em julgado e fez caso julgado no processo, pelo que só por isso deve o presente recurso ser indeferido dado que não podem ser novamente discutidas as mesmas questões, nomeadamente no tocante ao juízo de inconstitucionalidade realizado na sentença quanto à aplicação da formula de graduação que consta do art. 41.º do EFJ aos Autores titulares de curso superior adequado com fundamento na violação do princípio da igualdade na progressão na carreira, assim como ao facto de este Venerando Tribunal ter considerado, na fundamentação apresentada, e justificado a categoria de secretário como o topo da carreira de oficial de justiça;
- B)Os Recorrentes invocam que o presente recurso deve ser admitido por ser necessário melhor aplicação do direito, mas não se vislumbra qualquer erro grosseiro, manifesto, ostensivo ou gritante; invocam ainda que se trata de questão dotada de relevância jurídica e social embora não se vislumbre obter uniformização de jurisprudência dado que não foi invocada existência de decisões antagónicas, o estatuto dos oficiais de justiça vai ser revisto e além de se propor a extinção da categoria de secretário, esta questão em concreto já tem proposta concreta por parte do MJ no sentido de não se aplicar o art. 41.º do EFJ nos termos em que o foi pela DGAJ, não existe mais nenhuma ação em juízo, houve dois concursos para acesso à categoria de secretário de justiça em 20 anos, foram reduzidos os lugares de secretário de justiça e nem sequer abrem novos concursos para esse efeito. Pelo que não é previsível que existam novas questões sobre o mesmo tema. E mesmo relativamente às demais questões processuais colocadas ao Tribunal não foi referida a existência de acórdãos contraditórios ou que o caso necessite de melhor apreciação.
- C)Além de que a decisão recorrida manteve-se dentro das soluções plausíveis de direito.
- D)No entanto, nada têm a opor à admissão do recurso para obtenção de uma segunda decisão no tocante aos não licenciados.
- E)Os Recorrentes invocaram que o meio processual usado pelos Recorridos, quando instauraram ação em primeira instância não foi o correto, dado que não visaram atacar o seu não acesso à categoria de secretário de justiça, mas impugnar uma norma (art. 41.º do EFJ). No entanto, também não lhes assiste razão dado que os Recorridos impugnaram a sua exclusão do movimento de oficiais de justiça (ato administrativo do Exmo. Diretor Geral da Administração da Justiça), no tocante à promoção a secretário de justiça, e justificaram isso com a errada interpretação que era dada ao art. 41.º do EFJ ou então com a inconstitucionalidade da mesma. E se não o fizessem nessa ação, nunca o poderiam fazer dado que apenas se pode impugnar autonomamente normas administrativas e não legislativas (art. 41.º do DL 343/99), além de que essa norma apenas se torna inconstitucional na sua aplicação prática. Por outro lado, dado que os concursos apenas podem ser impugnados recorrendo ao art. 99.º do CPTA, então, nunca a norma seria sindicada (o que viola o princípio da tutela jurisdicional efetiva). Além de que a sua impugnação surgiu a título incidental e não principal. E nada na lei impede esta conclusão.
- F)Acresce que por se tratar de um processo urgente, isso não representa qualquer diminuição de garantia de defesa das partes, apenas é necessário cumprir prazos diferentes pelas partes.
- G)Além de que os Recorrentes nem sequer alegam existir desconformidade na jurisprudência sobre esta questão concreta e importância para futuros casos.
- H)Pelo que não existe qualquer impropriedade na escolha do meio usado pelos Recorrentes.
- I)Além de que esta questão já foi apreciada e confirmada em duas instâncias, para cuja fundamentação se remete.
- J)Por outro lado, a norma do art. 41.º do EFJ já foi aplicada diversas vezes aos Recorridos, só que neste caso concreto deste concurso, com estes contornos específicos, se levantou a questão da inconstitucionalidade e não antes.
- K)Por outro lado, se é certo que numa primeira fase, foi aplicado aos candidatos o art. 10.º do Estatuto dos Funcionários Judiciais, permitindo-se o acesso à categoria de secretário de justiça de entre oficiais de justiça com curso superior adequado, com 7 anos de serviço, Muito Bom como classificação e aprovação na prova de acesso, por outro lado também se permitiu esse acesso a escrivães de direito/técnicos de justiça principais com 3 anos de serviço na categoria, pelo menos Bom e aprovação na prova de acesso. São duas vias de acesso à categoria superior de secretário de justiça. O problema surge na fase seguinte: depois dos candidatos admitidos eles têm de concorrer nos movimentos de oficiais de justiça à promoção e é aplicado a todos a mesma fórmula de cálculo para efeito de graduação – art. 41.º do EFJ. Mas essa fórmula cria distorções e discriminações porque a uns candidatos é considerado todo o tempo de serviço (porque igual ao tempo na categoria) e a outros apenas o tempo de serviço na categoria, ficando os segundos (os Recorridos) penalizados sem fundamento ou justificação. E porquê? Por concorrem auxiliares, adjuntos e escrivães de direito/técnicos de justiça principais, enquanto que nos outros concursos, apenas concorrem candidatos da categoria inferior.
- L)E na presente ação, o que se conseguiu ilustrar foram situações em que candidatos admitidos ao movimento ordinário de oficiais de justiça para promoção a secretário de justiça, na fase da graduação, apesar de deterem nota superior nas provas de acesso (ou igual), classificação igual, antiguidade superior e concorreram para os mesmos locais, foram ultrapassados por outros com notas inferiores (ou iguais), classificação igual, antiguidade inferior.
- M)Pelo que não se pode dizer, como os Recorrentes, que candidatos com piores prestações na prova de acesso e apenas e exclusivamente porque gozam de mais anos de serviço passam à frente dos outros, nem que bastava terem notas superiores que seriam colocados...
- N)Até porque dando um exemplo prático: duas pessoas entram na função pública para a carreira de oficial de justiça no mesmo dia, mês e ano (15- 05-1995), um progrediu até escrivão de direito (nomeado em janeiro de 2015) e o outro manteve-se como escrivão auxiliar, tendo ambos Muito Bom, sendo ambos licenciados e tendo tido ambos a mesma nota na prova de acesso a secretário, o que progrediu é prejudicado (sem justificação) em relação ao que se manteve estagnado no concurso de acesso a secretário porque ao que progrediu conta-se o Muito Bom, a nota na prova de acesso e antiguidade desde janeiro de 2015, ao que se manteve estagnado conta-se o Muito Bom, a nota na prova de acesso e a antiguidade desde maio de 1995.
- O)Isto ocorre porque os Recorrentes têm uma particularidade: são escrivães auxiliares/técnicos de justiça auxiliares e portanto o tempo de serviço na categoria é o mesmo que o tempo de serviço na carreira, portanto foi todo contabilizado; por outro lado, os aqui Recorridos, porque subiram na carreira, paulatinamente, têm menos tempo de serviço na categoria mas muito mais tempo de serviço na carreira (e muito mais experiência).
- P)O que gera um tratamento diferenciado, injustificado e por isso arbitrário, não sendo premiado o mérito dos funcionários judiciais no acesso a esta categoria, conforme o pretendido pelo legislador. Premeia-se antes a estagnação na categoria dos escrivães auxiliares e técnicos de justiça auxiliares detentores de licenciatura e a menor antiguidade – porque passam à frente dos outros pelo simples facto de na fórmula do art. 41.º se considerar a antiguidade na categoria e não na carreira. Mas o mérito é dos funcionários que progridem na carreira, que têm mais responsabilidade e experiência em funções de chefia.
- Q)Além de que os Recorrentes promovidos detêm entre 17 e 20 anos de tempo de serviço e à data do concurso detinham a categoria de entrada na carreira (escrivão auxiliar/técnico de justiça auxiliar). Mas os Recorridos pouco mais tempo de serviço têm. E neste período conseguiram ascender a escrivão adjunto/técnico de justiça adjunto e a escrivão de direito/técnico de justiça principal, pelo que o congelamento das promoções só por si não pode justificar a ausência de ascensão.
R)Os doutos acórdãos proferidos até aqui selecionaram a matéria de facto aprofundadamente (o douto acórdão recorrido considerou ainda mais matéria de facto provada, ou seja, acrescentou as notas das provas de acesso de todos os candidatos promovidos), compararam resultados entre Recorrentes e Recorridos, mas para os Recorrentes isso é sempre insuficiente e gerador de nulidade, o que não se aceita.
- S)Além de que aplicaram o direito à situação em causa, nomeadamente o douto acórdão recorrido que recorreu a argumentos da douta sentença proferida em primeira instância, a argumentos do douto acórdão do Tribunal Constitucional transitado) e a argumentos próprios, explicando exaustivamente os motivos pelos quais entendiam que se verificava uma inconstitucionalidade na aplicação prática do art. 41.º do Estatuto dos Funcionários Judiciais aos Autores, nomeadamente a violação do princípio do mérito e do princípio da igualdade, na vertente do princípio da não discriminação dos candidatos ao concurso, face aos resultados obtidos a final, permitindo que candidatos com antiguidade inferior, menor nota nas provas de acesso e sem experiência de chefia fossem promovidos em detrimento de outros com notas superiores nas provas de acesso, experiência de chefia, com maior antiguidade...
- T)Por outro lado, o Tribunal Constitucional já emitiu acórdãos nos presentes autos, apreciou a totalidade do Estatuto dos Funcionários Judiciais, e demais legislação que entendeu aplicável ao caso e a questão concreta que lhe foi colocada. Além de que a sua decisão já não é sindicável em relação aos licenciados...
- U)A que acresce que apesar do teor da norma (art. 41.º) constar já da versão inicial do Estatuto (de 1999) e de ter existido uma interpretação da mesma, através do DL 169/2003, a verdade é que durante todo este tempo, apenas abriram 2 concursos para acesso à categoria de secretário de justiça – o primeiro com número limitado de vagas para licenciados e este último sem número limitado de vagas e que aqui está em causa...
- V)Além de que o facto de não se abrirem concursos para esta categoria há mais de 15 anos também levou a que agora houvesse mais concorrentes, mais licenciados e que isso pudesse originar mais injustiças.
- W)Realça-se ainda o facto de no projeto de estatuto dos funcionários judiciais proposto pelo grupo de trabalho do Ministério da Justiça, no seu artigo 25.º n.º 1 e n.º 2 constar que para efeito de acesso a categoria superior se contabiliza a antiguidade na categoria, se for única, ou a antiguidade em todas as categorias, se o funcionário já tiver passado por várias (escrivão auxiliar e adjunto ou escrivão auxiliar, adjunto e escrivão de direito). Pelo que o MJ reconhece a injustiça da norma e escusou-se mesmo a recorrer e a apresentar contra-alegações nos presentes autos.
- X)De resto, os doutos acórdãos proferidos até aqui estão completamente fundamentados em termos factuais e jurídicos, não padecendo de qualquer erro grosseiro, notório ou evidente.
- Y)Não existe também qualquer erro de julgamento de direito ou qualquer nulidade suscetível de colocar em causa o douto acórdão proferido.
- Z)Nem o douto acórdão violou qualquer preceito legal ao considerar a categoria de secretário o topo da carreira judicial e do MP e que por isso mesmo se aplicam os princípios da igualdade e da justiça relativa no acesso à promoção na carreira, o que de resto já resultava do acórdão do TC, aqui também posto em causa.
- AA)Pelo que a douta decisão recorrida, estabeleceu o paralelismo entre os Recorrentes e Recorridos, justificando porque existia violação de vários preceitos constitucionais e comunitários no tratamento concedido aos Recorrentes e Recorridos e justificando que o invocado pelos aqui Recorrentes não podia proceder.
- BB)Pelo que em síntese todos os argumentos aventados pelos Recorrentes no douto recurso já foram apreciados, alguns com efeitos de caso julgado, pelo que não podem ser novamente apreciados. E mesmo os que se entenda que não foram, não têm fundamento.
CC) Pelo que assim sendo, devem ser julgadas improcedentes as alegações de recurso dos Recorrentes, por pretenderem por em causa acórdão do TC transitado em julgado e por falta total de fundamento no restante, mantendo-se incólume o douto acórdão recorrido.
Termos em que não deverá o presente recurso merecer provimento, mantendo-se o douto acórdão recorrido nos termos em que foi proferido, assim se fazendo inteira Justiça!”.
Recorridos A. […] e I.:
“A. De acordo com o douto acórdão proferido foi julgado procedente o pedido anulatório formulado pelos aqui Recorrentes (de anulação do despacho do Diretor Geral da Administração da Justiça de 16-08-2018, que aprovou o movimento ordinário de oficiais de justiça de 2018), na parte relativa à graduação dos mesmos como escrivães de direito/técnicos de justiça principais candidatos à promoção na categoria de secretários de justiça.
B. Fundamentou-se o douto acórdão na consideração de que o art. 41.º do Estatuto dos Funcionários Judiciais coloca em causa, no caso dos Recorrentes, o princípio da justiça relativa e da igualdade no acesso à promoção na carreira, previstos nos art. 13.º e 47.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, ao considerar apenas a antiguidade na categoria quando confrontada com as promoções levadas a cabo neste concurso de Funcionários com menor antiguidade (na carreira), com idêntica nota final, determinando-se por isso a reconstituição do procedimento, reportado à fase de graduação, e na emissão de novo ato final, com desaplicação do segmento normativo antiguidade «na categoria» quando se aplica a fórmula prevista no art. 41.º do EFJ para graduação dos concorrentes.
C. Os Recorrentes entendem que o douto acórdão proferido está correto, na parte que os afeta, e mesmo o Exmo. Magistrado do Ministério Público defendeu que o recurso, por si apresentado porque obrigatório, deve ser julgado improcedente, mantendo-se a decisão proferida pelo TCA Sul em 4 de agosto de 2022.
D. De resto, no douto acórdão recorrido consta:
«E, a ser assim, há que concluir que o fator «A» «antiguidade na categoria - anos completos», carece de justificação, atendendo à discriminação que introduz na graduação dos candidatos, uma vez que, tal como se refere no acórdão n.º 221/2021 do Tribunal Constitucional,"(...) embora o n.s 3 do art. 41.º do EFJ refira que a antiguidade é aplicável de modo paritário para todos os candidatos, com base no critério da antiguidade na categoria, a verdade é que, em substância, nos casos dos candidatos da alínea b), optando os oficiais de justiça por se manter na categoria inicial, a antiguidade na categoria acaba por corresponder a todo o tempo de carreira, acarretando que, por via de majoração desse fator, possam ascender com muito mais facilidade à categoria de secretário de justiça. Basta pensar na hipótese de dois oficiais de justiça com a mesma habilitação académica e que ingressaram na carreira ao mesmo tempo, estando colocados no mesmo tribunal, com a classificação de serviço mais elevada, de Muito Bom, em que um deles é sucessivamente promovido por mérito, atingindo a categoria de escrivão de direito ou técnico de justiça principal, função de chefia que desempenha durante 3 anos, enquanto o outro se mantém sempre na categoria de base (eventualmente na mesma unidade funcional), como escrivão de direito auxiliar ou técnico de justiça auxiliar. Ambos decidem ser opositores ao concurso para secretário de justiça e obtêm a nota máxima de 20 valores na prova de acesso. Contudo, pese embora o paralelismo do tempo de serviço – sem olvidar a maior experiência do candidato que exerceu funções de chefia, próximas do conteúdo funcional da categoria a que ambos pretendem ascender – e da igualdade de mérito evidenciado na prova de acesso, o resultado obtido pelos dois candidatos é bem diferente. Por força da opção legislativa em exame, a contabilização do fator A (antiguidade na categoria) relativa ao candidato escrivão de direito ou técnico de justiça principal que acede ao concurso pela al. a) do artigo 10.º é de 3 valores enquanto o valor atribuído ao candidato escrivão de direito ou técnico de justiça auxiliar que acede ao concurso pela alínea b) do art. 10.º é de 20 valores, levando a que este último seja graduado acima do primeiro. Mais: a diferença de tratamento é tão expressiva que levará a que, mesmo que o candidato escrivão de direito obtenha nota superior da prova de acesso, poderá ainda assim ver-se ultrapassado na graduação final pelos candidatos que acedem ao concurso pela alínea b), por essa melhor classificação na prova não permitir compensar a diferença de 17 valores que a atuação do fator antiguidade na categoria, como vimos acarreta. A que acresce a estipulação no n.º 2 do artigo 43.º no sentido que, em caso de igualdade de nota, o mesmo elemento – a antiguidade na categoria (e não todo o tempo de serviço) – constitui fator de desempate
Juízo este que sai particularmente evidenciado se se atender à situação dos Recorrentes acima indicados, que demonstra que foram preteridos na promoção por candidatos que apresentam maior antiguidade na categoria, mas inferior antiguidade na carreira, igual classificação de serviço e notas iguais ou inferiores obtidas na prova de acesso.
A titularidade de licenciatura adequada não pode constituir critério suscetível de justificar a diferenciação positiva dos candidatos promovidos, que resulta da aplicação do fator «A» «antiguidade na categoria - anos completos», nem a diferença que se estabeleceria entre os AA que obtiveram ganho de causa na primeira instância por serem titulares dessa licenciatura e os ora Recorrentes, que veriam apenas considerada a antiguidade que detêm na categoria de escrivães de direito».
E. E face a isso, foi entendido que o que estava em causa era a violação dos art. 13.º e 47.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa.
F. Pelo que é isso que está em causa no presente recurso.
G. Ora, dada a correta fundamentação e o douto acórdão supra transcrito, deve manter-se a decisão aqui posta em causa, afastando-se a aplicação do art. 41.º do Estatuto dos Funcionários Judiciais na parte em que refere «antiguidade na categoria», devendo assim considerar-se apenas, antiguidade. Isto, no tocante à promoção à categoria de secretário de justiça, de oficiais de justiça com a categoria de escrivães de direito e técnicos de justiça principais, ou seja, os aqui Recorridos (não licenciados dado que aos licenciados o TC já considerou afastada).
H. Dado que se tal não ocorrer, os colegas com categorias inferiores (especialmente os escrivães auxiliares e técnicos de justiça auxiliares) conseguem ter notação superior aos Recorridos, apenas por deterem antiguidade superior na categoria, mas não na carreira... De resto, vejamos.
I. Os aqui Recorridos (escrivães de direito e técnicos de justiça principal não licenciados) concorreram ao concurso de admissão à prova de acesso à categoria de secretário de justiça do grupo de pessoal oficial de justiça, tendo realizado os exames escritos e obtendo notas positivas nos mesmos.
J. Em face disso, puderam concorrer, no âmbito do movimento ordinário de oficiais de justiça de 2018 à promoção a essa mesma categoria até ao dia 30 de Abril de 2018 aos lugares constantes do despacho de 28-03-2018 do Exmo. Subdiretor Geral da DGAJ, devendo também indicar outros que pudessem ficar vagos no movimento.
K. Os Recorridos concorreram a vários Tribunais – sendo que alguns deles concorreram a todos os Tribunais a nível nacional.
L. No entanto, não foram promovidos nesse mesmo movimento.
M. Foi publicado no Diário da República 2.ª série n.º 168, de 31 de agosto, o movimento ordinário anual de Funcionários judiciais de 2018 aprovado por Despacho do Diretor Geral da Administração da Justiça de 16 de agosto de 2018 e nele constam entre outras, as promoções levadas a cabo pela DGAJ para os lugares de secretários de justiça para onde concorreram os aqui Recorridos, mas onde não constam os Recorridos.
N. A DGAJ fundamentou tais promoções com base na redação do art. 41.º do EFJ e na aplicação a todos da fórmula constante nesse mesmo artigo.
O. Mas os aqui Recorridos compararam os resultados a que a DGAJ chegou pela aplicação da fórmula do art. 41.º do EFJ de forma igual a todos; dessa forma permitiu-se que uns Funcionários fossem prejudicados apesar de terem notas superiores e mais tempo de serviço e outros Funcionários fossem beneficiados apesar de terem notas inferiores e menos tempo de serviço, sem motivo.
P. É que a fórmula foi feita para aplicar aos oficiais de justiça em igualdade de circunstâncias – todos escrivães auxiliares ou técnicos de justiça auxiliares a concorrerem a escrivães adjuntos ou técnicos de justiça adjuntos, todos escrivães adjuntos ou técnicos de justiça adjuntos a concorrerem a escrivães de direito ou todos os escrivães de direito ou técnicos de justiça principais a concorrerem a secretários de justiça.
Q. No entanto, à categoria de secretários de justiça podem aceder oficiais de justiça de todas as categorias – desde escrivães auxiliares/técnicos de justiça auxiliares (licenciados), a escrivães adjuntos/técnicos de justiça adjuntos (licenciados), escrivães de direito/técnicos de justiça principais (licenciados ou não licenciados). E por isso se levanta o problema da antiguidade.
R. E para a graduação final dos candidatos foi utilizada uma fórmula (do art. 41.º do Estatuto dos Funcionários Judiciais) que contempla vários fatores (classificação de serviço, classificação na prova de acesso e antiguidade), mas a interpretação seguida pela DGAJ desse mesmo artigo padece de uma ilegalidade ostensiva e gera desigualdades infundadas e totalmente arbitrárias entre os candidatos, dado que permite que candidatos detentores da categoria base da carreira (inferior aos aqui Recorridos), com notas inferiores aos aqui Recorridos na prova de acesso ao curso de secretário de justiça e com menor antiguidade, sejam promovidos a secretários de justiça em detrimento dos aqui Recorridos, que ocupam já lugares de chefia (escrivães de direito, técnicos de justiça principais e até secretários de justiça em substituição), sem motivo de diferenciação.
S. Anota-se ainda que a promoção/acesso a categorias superiores na carreira de oficial de justiça, faz-se por promoção e mediante concurso.
T. Sendo considerado lugar de chefia e topo de carreira, a categoria de secretário de justiça (dado que o secretário de tribunal superior, secretário de secretarias gerais e o inspetor do Conselho dos Oficiais de Justiça são desempenhados em regime de comissão de serviço e por tempo determinado – art. 36.º a 39.º e 122.º do mesmo diploma).
U. A essa categoria concorrem os escrivães de direito e os técnicos de justiça principais possuidores dos seguintes requisitos (art. 10.º do Estatuto dos Funcionários Judiciais): prestação de serviço efetivo pelo período de 3 anos na categoria anterior, classificação mínima de Bom na categoria anterior, aprovação na respetiva prova de acesso.
V. No entanto, podem aceder também à categoria de secretário de justiça profissionais de categorias inferiores da carreira (escrivães auxiliares, técnicos de justiça auxiliares, escrivães adjuntos e técnicos de justiça adjuntos) desde que possuidores de curso superior adequado, com sete anos de serviço efetivo, classificação de Muito Bom e aprovados na prova de acesso (art. 10.º n.º 1 b) do mesmo diploma).
W. Ora, esta ultima faculdade constitui espécie de acesso/promoção per saltum à categoria superior de uma carreira, estruturalmente concebida, no regime legal, como uma carreira pluricategorial (auxiliar, adjunto, escrivão de direito/técnico de justiça principal e secretário de justiça) de organização interna vertical, por integrar categorias com um conteúdo funcional similar, mas diferenciadas em exigências, complexidade e responsabilidade.
X. Assim, dado que a evolução profissional se traduz numa lógica de desenvolvimento progressivo, o desvio detetado tem necessariamente de ser havido como excecional, ou seja, apenas tem de ser aceite por insuficiência notória de profissionais com a categoria de escrivão de direito ou técnico de justiça principal para aceder à categoria de secretário de justiça.
Y. Mas no caso concreto não havia falta de escrivães de direito para ocuparem lugares de secretário de justiça por promoção. Isto porque de acordo com a lista de antiguidade reportada a 31-12-2017 há 1020 escrivães de direito e técnicos de justiça principais. E, embora se admita que nem todos concorreram ao concurso de acesso à categoria de secretário de justiça, foram aprovados na prova de acesso ao concurso 728 candidatos (de entre escrivães de direito, técnicos de justiça principais e demais oficiais de justiça licenciados), conforme lista publicada. E, desses 728, apenas 54 foram promovidos a secretários de justiça conforme consta da publicação da lista final do movimento ordinário de oficiais de justiça de 2018.
Z. Além de que desses 54 (promovidos), 44 são escrivães auxiliares, técnicos de justiça auxiliares, escrivães adjuntos ou técnicos de justiça adjuntos licenciados e apenas 10 são escrivães de direito e técnicos de justiça principais.
AA. O que se traduziu num claro desvio às regras do Estatuto dos Funcionários Judiciais, conforme o supra exposto.
BB. Além de que um escrivão auxiliar e técnico de justiça auxiliar beneficia, relativamente ao escrivão de direito e técnico de justiça principal, do privilégio de poder aceder por via direta, per saltum, à categoria de secretário de justiça; ainda beneficia do fator da antiguidade na categoria dado que no peso relativo atribuído aos diversos fatores de graduação, este acaba por ter influência na graduação final dos candidatos (art. 41.º do EFJ); a que acresce que o fator de antiguidade na categoria constituirá ainda fator de desempate a favor destes (art. 41.º do EFJ).
CC. Pelo que se trata de um triplo benefício discriminatório em relação aos escrivães de direito e técnicos de justiça principal, motivo pelo qual em 54 dos secretários de justiça promovidos, 44 são escrivães auxiliares e técnicos de justiça auxiliares (e desses 3 são adjuntos).
DD. Além de que se a promoção per saltum à categoria de secretário de justiça for interpretada como uma faculdade geral de acesso à categoria de secretário de justiça, isso traz consequências.
EE. Em primeiro lugar, o confronto com o princípio geral da não inversão das posições relativas de trabalhadores públicos que em concretização do princípio da igualdade determina que os desvios daí resultantes se consideram discriminatórios (por falta de motivos excecionais que legitimem tal atuação, como atrás vimos).
FF. Em segundo lugar, o confronto com o princípio da igualdade, na medida em que trata em termos iguais uma realidade profissional e funcional que tem exigências claramente diferenciadoras e a quem nuns casos é exigido um percurso linear de acesso (escrivães de direito e técnicos de justiça principais) e a outros não (licenciados).
GG. Por outro lado, confronta igualmente com o princípio da igualdade, dado que podemos estar perante dois Funcionários judiciais licenciados, que entraram no mesmo dia para o Tribunal, que tiveram a mesma nota na prova de acesso à categoria de secretário e que têm ambos Muito Bom. Mas um progrediu até escrivão de direito e outro mantem-se como escrivão auxiliar. Dado que o tempo de serviço contabilizado é o da categoria, como pretende a DGAJ, a um é contado todo o tempo de serviço na carreira (escrivão auxiliar ou técnico de justiça auxiliar) e ao outro é contado apenas o tempo de serviço na categoria (como escrivão de direito ou técnico de justiça principal). Sendo nesse caso promovido o primeiro em detrimento do último, sem motivo justificativo que fundamente a distinção.
HH. Pelo que em face disso, e para prevenir isso mesmo o intérprete, incluindo a Administração Pública, na sua qualidade de aplicador da lei, deve fazer uso do princípio constitucional de interpretação da lei em conformidade com a Constituição da República Portuguesa – o que não aconteceu no presente caso.
II. Até porque os direitos da pessoa-trabalhador são direitos fundamentais submetidos ao regime específico dos direitos, liberdades e garantias, vinculando diretamente, e sem qualquer exceção, todas as entidades públicas (art. 18.º da CRP), vinculatividade esta que vale quando exista lei, valendo inclusivamente contra a lei.
JJ. De resto, compete à Administração Pública uma justa e equilibrada gestão do pessoal, tendo em conta os princípios da justiça, da igualdade, da confiança e da proporcionalidade, assim como as garantias do direito à carreira e a proteção dos interesses e expetativas integrantes da esfera jurídica da pessoa-trabalhador.
KK. Além de que isto constitui igualmente um abalo ao princípio da confiança jurídica, na medida em que os escrivães de direito e técnicos de justiça principais, a qualquer momento, podem ser ultrapassados, via per saltum, por profissionais posicionados nas categorias inferiores da carreira, com o risco, inclusive, de estes ocuparem todos os lugares vagos da categoria de secretário de justiça, inviabilizando definitivamente qualquer possibilidade de acesso dos escrivães de direito e técnicos de justiça principais a esta categoria (possibilidade que seria juridicamente natural, atenta a referida conceção e estruturação legalmente estatutária da carreira de oficial de justiça). Anota-se que a nível nacional, no âmbito do quadro legal Portaria n.º 93/2017 de 06/03, há apenas 90 lugares de secretários de justiça (dado que não existe no quadro de pessoal de todos os tribunais um lugar de secretário de justiça, mas apenas em alguns). Além de que os escrivães auxiliares são mais novos que os escrivães de direito, podem exercer as funções durante mais tempo no mesmo local e serviço, inviabilizando que os lugares sejam postos novamente a concurso. A que acresce que a aprovação no curso de acesso à categoria de secretários de justiça é válida por 3 anos, conforme o disposto no art. 35.º do Estatuto dos Funcionários Judiciais e atualmente apenas existe um movimento ordinário de oficiais de justiça por ano (art. 18.º do EFJ), pelo que as hipóteses de promoção são cada vez mais escassas.
LL. Além disso, o art. 41.º n.º 3 do EFJ refere que no acesso à categoria de secretário de justiça, é aplicável o que consta nos números anteriores (n.º 1 e n.º 2 do art. 41.º) relevando em ambas as situações (10.º n.º 1 a) e b)) a antiguidade na categoria detida no termo dos prazos referidos no n.º 4 do art. 19º.
MM. Ora, antes de mais importa considerar que o art. 41.º do EFJ é aplicável às promoções para escrivão adjunto e técnico de justiça adjunto e escrivão de direito e técnico de justiça principal.
NN. Mas nessas promoções, os candidatos apenas podem ser os oficiais de justiça que detenham categoria imediatamente inferior, pelo que não se levantam problemas de igualdade no tratamento dos candidatos (são todos auxiliares a concorrerem a adjuntos ou adjuntos a concorrerem a escrivão de direito e técnico de justiça principal).
OO. Já no acesso à categoria de secretário podem concorrer oficiais de justiça de diversas categorias.
PP. De resto, no projeto de lei de alteração ao Estatuto dos Funcionários Judiciais foi proposto pelo grupo de trabalho do Ministério da Justiça que a antiguidade a considerar seja a antiguidade na carreira e não na categoria, vendo-se as injustiças criadas pela aplicação da fórmula que contempla a antiguidade na categoria, no caso de promoção a secretários de justiça.
QQ. De resto, a interpretação seguida pela DGAJ é errada e desconforme com a vontade do legislador (no preâmbulo do DL 343/99 de 26-08 no ponto 3.2 consta o seguinte «(...) paralelamente, adota-se uma fórmula de graduação para a promoção com acento tónico na aptidão técnica dos Funcionários, incentivando-se a progressão pelo mérito relevado em detrimento da antiguidade»), além de que violadora de vários princípios constitucionais, nomeadamente do princípio da igualdade, na sua aplicação prática.
RR. Dado que discrimina negativamente os escrivães de direito e técnicos de justiça principais em prol dos Funcionários com categoria de base, sem experiência profissional nem experiência de chefia, como já atrás foi dito. E quando o tempo de serviço dos primeiros é superior, as notas na prova são superiores ou iguais, detêm todos Muito Bom e são licenciados, à semelhança dos promovidos. Pelo que não há fator de distinção, a não ser a categoria que detêm.
SS. E mesmo nessa parte, acaba por valorizar-se a categoria de auxiliar em detrimento da carreira de escrivão de direito e técnico de justiça principal, quando a segunda é muito mais exigente em termos profissionais e de responsabilidade.
TT. De resto, e para demonstrar claramente a gritante e ostensiva violação do princípio da igualdade, atentemos no seguinte exemplo: se dois Funcionários judiciais tiverem entrado no mesmo dia, mês e ano para a carreira de oficial de justiça (há 30 anos), se tiverem a mesma classificação de serviço (Muito Bom), se tiverem a mesma nota na prova de acesso (15 valores), mas se um deles tiver progredido na carreira para escrivão de direito (tendo 5 anos de escrivão de direito) e o outro se mantiver como escrivão auxiliar, mas for licenciado, concorrem ambos a secretário de justiça. Nesse caso, a fórmula do art. 41.º n.º 3 do EFJ, interpretada no sentido pretendido pela DGAJ, leva a que no caso do licenciado, seja contado o tempo de serviço na carreira, dado que sempre foi escrivão auxiliar (30 anos), e no caso do não licenciado seja contado o tempo de serviço na categoria (5 anos).
UU. Assim, de acordo com essa mesma interpretação a nota final do licenciado será (2 x 15 + 20 + 30)/4 = 20 valores. E a nota final do não licenciado será (2 X 15 + 20 + 5)/4 = 13,75 valores. Ora, a diferença de nota final é abissal e injustificada e claramente não baseada no mérito. E se considerarmos que ambos são licenciados, obteremos os mesmos resultados, isso é ainda mais violador do princípio da igualdade (porque o único critério distintivo – o tempo de serviço na categoria – valoriza a inércia e a manutenção de Funcionários na mesma categoria por vários anos, não premeia o esforço pela subida de categoria, a dedicação ao estudo e a responsabilidade das funções exercidas).
VV. Anota-se de resto que o que o legislador pretendeu foi considerar o tempo de serviço de forma igual quer para o licenciado quer para o não licenciado. Que não é o que acontece com esta interpretação e nesta situação que ocorreu no presente movimento em que se diferencia situações iguais sem justificação e beneficia-se discriminatória e favoravelmente os auxiliares em detrimento dos escrivães de direito e técnicos de justiça principal.
WW. A formula do art. 41.º do Estatuto dos Funcionários Judiciais (e os restantes números desse mesmo artigo) ao permitir que os escrivães auxiliares e técnicos de justiça auxiliares com menos tempo de serviço e com notas mais baixas no exame (do que os Recorridos) sejam promovidos a secretários de justiça em detrimento dos escrivães de direito e dos técnicos de justiça principais com mais tempo de serviço, com nota igual ou superior deve ser afastada por inconstitucionalidade por grave e ofensiva violação dos princípios da igualdade – art. 13.º da CRP – (que tem como corolário o principio da inversão de posições relativas e o princípio da não descriminação), da justiça e da proporcionalidade reconhecidos na CRP mas também na carta europeia dos direitos fundamentais (art. 21.º).
XX. Na Revista Julgar n.º 14 de 2011 da Coimbra Editora, consta a fls. 104 um artigo redigido pela Dra. Mariana Canotilho intitulado "Brevíssimos apontamentos sobre a não discriminação do Direito da União Europeia" de onde se extrai o seguinte:
«(...) na Carta Europeia dos Direitos Fundamentais da União Europeia, cujas normas se tornaram juridicamente vinculativas por força do art. 6.º do Tratado da União Europeia, na redação que que resultou do Tratado de Lisboa. Assim, no art. 21.º n.º 1, da Carta afirma um princípio geral de não descriminação, redigido nos seguintes termos: «É proibida a discriminação em razão, designadamente do sexo, raça, cor ou origem étnica ou social, características genéticas, língua, religião ou convicções, opiniões políticas ou outras, pertença a uma minoria nacional, riqueza, nascimento, deficiência, idade ou orientação sexual».
YY. Nesse mesmo texto consta ainda a fls. 103 o seguinte:
«Ainda nesta linha, escreve Gwénaele Calvès que o princípio da não discriminação se deve entender com dois sentidos distintos. Ele é, por um lado, uma técnica (relativa) e, por outro, um valor (absoluto). Neste sentido, afirma que o princípio da não discriminação designa uma técnica de controlo, (desenvolvida, em grande medida, por via jurisprudencial), que permite tornar operativo um princípio constitucional de conteúdo fortemente indeterminado: o princípio da igualdade. Ele será, deste modo, uma forma aperfeiçoada e mais realista deste último. Além disso, o princípio contem ainda um valor absoluto, uma proibição de distinções que, em função do critério de diferenciação sobre o qual assentam, são a priori arbitrárias, odiosas ou ilegítimas».
ZZ. Acrescenta-se a fls. 105 do mesmo artigo:
«Por seu turno, o Tribunal de Justiça da União Europeia tem tido um papel de grande relevo na definição e densificação do princípio da não discriminação. Dando especial atenção às questões da não discriminação em razão da nacionalidade e em razão do sexo, tem procurado fornecer critérios operativos que permitam a utilização do referido princípio como fundamento das suas decisões.
Em primeiro lugar, o Tribunal procurou realçar a distinção e a estreita ligação existentes entre igualdade e não discriminação. Assim, em numerosos acórdãos, afirmou-se o princípio da não discriminação como uma expressão particular, especifica do princípio da igualdade, verdadeiro instrumento operativo ao serviço da realização efetiva deste último. (...) Neste sentido, note-se que enquanto a igualdade é uma exigência fundamental caracterizada, em boa medida, pela indefinição, traçando um mero quadro de interpretação do julgador, já a não discriminação exige um duplo controlo: (1) comparação das situações em questão e (2) análise das eventuais causas justificativas da diferença de tratamento.
AAA. A fls. 106 acrescentou-se ainda na mesma obra:
«No entanto, o contributo mais importante da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia é, quanto a nós, o desenvolvimento do conceito de discriminação indireta, bem como das eventuais causas de justificação. Este é um critério de decisão recorrentemente utilizado pelo Tribunal, que tem chamado a atenção para a importância da consideração dos resultados concretos dos preceitos normativos».
BBB. A fls. 106 a 108 é referido o seguinte:
«(...) uma distinção fundamental, nomeadamente devido as consequências na aplicação do direito, é aquela que opõe os conceitos de discriminação direta e discriminação indireta. Vulgarizada pelo direito comunitário, em particular pela sua frequente aplicação por parte do Tribunal de Justiça da União Europeia, podemos dizer que a mencionada distinção se baseia na visibilidade da discriminação. Assim, a discriminação direta consiste no facto de determinada medida se fundar diretamente e sem justificação num critério interdito pela ordem jurídica. Alguns autores consideram ainda que ela será sempre uma discriminação ostensiva, manifesta. A este conceito correspondem os exemplos mais comuns de discriminação, como é o caso das leis que prevêem diferentes tratamentos para indivíduos em situação semelhante, em função da raça ou do sexo.
(...)
Todavia, não devemos ignorar que poderá haver também discriminação direta devido à aplicação de idêntico tratamento a indivíduos em situações objetivamente diferentes. Por seu turno, a discriminação indireta refere-se a medidas que, no plano estritamente formal, são indistintamente aplicáveis, no que respeita aos critérios de diferenciação proibidos pela ordem jurídica, mas que, de um ponto de vista prático e material, têm um efeito equivalente ao das discriminações diretas. Há, pois, discriminação indireta, sempre que determinada medida ou regulamentação, tendo por base critérios aparentemente neutros, se revela in concreto como suscetível de colocar em situação de desvantagem um determinado grupo de indivíduos, protegidos pela proibição da discriminação. Deste modo, configuram situações de discriminação indireta a utilização de critérios distintivos de efeitos análogos aos que resultariam da aplicação de critérios juridicamente inválidos, bem como o estabelecimento de uma distinção puramente formal de casos diferentes, aos quais, se aplica, na prática, tratamento idêntico».
CCC. A fls. 109, o mesmo texto continua:
«Aliás, a análise das decisões judiciais que levam em conta estes dois tipos de discriminação é prova mais do que convincente da sua relevância metodológica. De facto, encontramos em tal jurisprudência (...) exemplos de normas que, submetidas ao mero crivo da utilização dos critérios de distinção proibidos, seriam consideradas válidas à luz do direito. Todavia, analisadas as suas consequências, é fácil perceber que estas são particularmente desvantajosas para um determinado grupo».
DDD. Ora, neste caso concreto e admitindo que a redação do art. 41.º do EFJ permite a interpretação dada pela DGAJ, que a mesma deva ser considerada válida por conter critérios aparentemente neutros (aplicação na fórmula de cálculo da nota final a escrivães de direito/técnicos de justiça principais e escrivães auxiliares/técnicos de justiça auxiliares o tempo de serviço na categoria), mas em concreto é suscetível de colocar em situação de desvantagem um determinado grupo de indivíduos (neste caso os escrivães de direito e os técnicos de justiça principais), sem motivo justificativo válido (a única diferença em vários casos é apenas a antiguidade na categoria) pelo que viola o princípio da igualdade na vertente da descriminação indireta reconhecida no direito comunitário e no nosso direito constitucional.
EEE. Ainda a fls. 110 do mesmo artigo, é referido o seguinte:
«Questão muito discutida, em particular pela doutrina juscomunitarista, é a da possibilidade de justificação legal de tratamentos discriminatórios, nomeadamente das discriminações indiretas. (...) De facto, se as discriminações diretas são, segundo muitos autores, sempre injustificáveis (...) o mesmo não acontecerá relativamente às disposições normativas que tenham como consequência prática colocar em situação de desvantagem um determinado grupo de indivíduos. De facto, precisamente por não terem por base critérios de distinção proibidos, muitas destas normas não terão uma intenção discriminatória e poderão mesmo configurar a melhor solução possível para atingir um determinado fim, constitucionalmente desejável. (...) Neste sentido, dizem-nos diversos autores, acompanhando a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, que, no caso de discriminações indiretas a conduta pode ser objetivamente justificada. Tem-se mesmo sugerido um teste para as soluções normativas cuja legitimidade seja contestada. Assim, elas deverão corresponder. (1) a uma necessidade real, (2) serem apropriadas para a prossecução de determinado objetivo e (3) necessárias para atingir esse fim. Corresponde este teste, no fundo, à compreensão abrangente que, entre nós, se faz do principio da proporcionalidade (abrangendo o principio da proporcionalidade em sentido estrito, da necessidade e da adequação)».
FFF. Ora, neste caso concreto, e como já acima foi referido, foram aprovados 728 candidatos no curso de acesso a categoria de secretários de justiça, candidataram-se à categoria de secretário de justiça no movimento 570 candidatos, há 1020 escrivães de direito, pelo que não há falta de escrivães de direito que possam exercer funções de secretários de justiça; a que acresce que estes já percorreram todas as categorias da profissão e estão habituados a exercer funções de chefia, ao contrário dos escrivães auxiliares, que estão mesmo impedidos de as exercer estatutariamente; a própria DGAJ reconhece a impreparação funcional dos escrivães auxiliares promovidos tendo preparado ações de formação sem paralelismo no passado recente (os próprios escrivães de direito que exerciam funções de secretário de justiça em substituição não receberam um hora de formação e alguns estão a ser convidados a dar formação aos colegas, reconhecendo-se assim o seu mérito); alguns administradores judiciários, após a tomada de posse dos novos secretários de justiça (auxiliares nomeados) não lhes estão a atribuir funções próprias dessa mesma categoria com receio do desempenho e impreparação dos mesmos, mantendo alguns dos escrivães de direito que anteriormente exerciam funções de secretários de justiça em substituição a exercê-las.
GGG. Pelo que a mera contabilização do tempo de serviço na categoria conforme consta do art. 41.º do EFJ não dá resposta a uma necessidade real (além de subverter o sistema e premiar os menos experientes profissionalmente e em termos de chefia), não é apropriada ao objetivo de promoção de Funcionários judiciais, nem necessária para atingir esse fim, além de que não é o meio menos gravoso para atingir este objetivo e há meios alternativos, não discriminatórios, que permitem alcançar o objetivo, dado que se contabilizarem o tempo de serviço total na carreira a todos, é atingido o objetivo de colocar todos os candidatos em pé de igualdade (nota na prova de acesso, antiguidade na carreira, classificação de serviço).
HHH. Foi ainda dado como provado na douta sentença proferida em primeira instância e confirmada pelo douto acórdão recorrido as categorias, habilitações, tempo de serviço e notas nas provas de acesso de todos os Recorridos, apurando-se a nota final dos mesmos, locais para onde concorreram, e foram dadas como provadas as notas finais dos Funcionários promovidos no movimento de oficiais de justiça de 2018, categorias de onde provinham e local para onde foram promovidos. Sendo por isso possível verificar que todos os Recorridos teriam nota final superior a pelo menos um candidato promovido.
III. A título meramente exemplificativo foi dado como provado que a Recorrida G. é escrivã de direito, exercendo funções de secretária de justiça em substituição no núcleo de Santarém. Iniciou funções na categoria de escrivã auxiliar em 1984, posteriormente foi promovida a escrivã adjunta e em 2004 foi promovida a escrivã de direito tendo por isso 28 anos de serviço. A sua última classificação de serviço é de Muito Bom. Na prova de acesso à categoria de secretário de justiça obteve 16 valores. No movimento ordinário de oficiais de justiça de 2018, concorreu a diversos lugares de secretário de justiça: Santarém, Pombal, Vila Franca de Xira, Lisboa (Tributário, TACírculo, núcleo), Coimbra (TAF e núcleo) e Amadora. Verificou que foram promovidos colegas seus para vários destes lugares, mas o seu nome não consta (e por isso respondeu ao projeto de movimento, recebeu resposta da DGAJ e oportunamente recorreu hierarquicamente). Esses mesmos colegas foram promovidos tendo a notação de Muito Bom, antiguidade inferior à da Recorrida e nota igual ou não muito superior na prova de acesso. O que consubstancia uma grave e ostensiva violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da justiça, no acesso a categoria superior e de chefia (topo de carreira). Além de que se premeia antes a estagnação na categoria dos escrivães auxiliares e técnicos de justiça auxiliares detentores de licenciatura,
JJJ. Ou seja, a interpretação da DGAJ (contagem apenas do tempo de serviço na categoria detida no momento quer aos escrivães de direito e técnicos de justiça principais quer aos escrivães auxiliares e técnicos de justiça auxiliares) corresponde à atribuição de um benefício ao escrivão auxiliar e técnico de justiça auxiliar sem qualquer fundamento válido que o justifique, gerando em concreto um tratamento diferenciado, injustificado e por isso arbitrário, porque a uns contabiliza-se todo o tempo na carreira (auxiliares) e a outros apenas o tempo na categoria (adjuntos e escrivães de direito e técnicos de justiça principal).
KKK. De acordo com a interpretação da DGAJ, a Recorrida em causa detinha como nota final, de acordo com a fórmula do art. 41do EFJ (N = (2 x 16 + 20 + 14)/4), 16,5 valores. De acordo com a interpretação da Recorrida, adequada à vontade do legislador e aos restantes preceitos legais e constitucionais supra referidos, e conforme o determinado no douto acórdão do TCA Sul recorrido, soma-se o tempo de serviço detido em todas as categorias, para se evitar a violação da CRP, conforme o supra referido. Pelo que assim ela detém a nota final de 20 valores (2 x 16 + 20 + 28)/4.
LLL. Face a isso, a Recorrida em causa sempre teria preferência em relação a: W. promovido a secretário de justiça em Lisboa com nota final de 17,75; X. promovido a secretário de justiça em Vila Franca de Xira com nota final de 17,25; O. promovida a secretária de justiça em Coimbra com nota final de 17,75; W. promovido a secretário de justiça em Lisboa com nota final de 17,75; Y. promovido a secretário de justiça em Pombal com nota final de 17,75; Z. promovido a secretário de justiça em Lisboa com nota final de 18,50; AA. promovido a secretário de justiça em Coimbra com nota final de 17,75; BB. promovida a secretária de justiça em Lisboa com nota final de 18,25; S. promovido a secretário de justiça em Amadora com nota final de 17,25;
MMM. O mesmo acontece no caso dos restantes Recorridos, que foram preteridos por colegas com menor antiguidade, menor nota na prova de acesso, e consequentemente com menor nota final.
NNN. Assim, e em consequência a interpretação mais correta e adequada à vontade do legislador (equiparar os candidatos escrivães de direito e técnicos de justiça principal que concorrem) é a de que a antiguidade a considerar no âmbito do art. 41.º do EFJ é a antiguidade na carreira.
OOO. Até porque interpretação contrária, leva a uma discriminação positiva a favor dos escrivães auxiliares licenciados, em detrimentos dos escrivães de direito e técnicos de justiça principais.
PPP. Ou seja, tendo em conta os resultados práticos da aplicação da fórmula, em muitos casos, como os dos Recorridos, os candidatos com menos antiguidade e menor classificação na prova são promovidos à categoria de secretário de justiça em detrimento de outros com melhores notas (ou iguais) e maior antiguidade, subvertendo completamente o sistema, a finalidade do legislador e violando diversos preceitos constitucionais (principio da igualdade, justiça, proporcionalidade) e comunitários (principio da não discriminação – igualdade).
QQQ. Claro está que isto apenas é relevante no caso de promoção a secretário de justiça dado que neste caso podem concorrer candidatos de qualquer categoria da carreira (auxiliares/adjuntos/escrivães de direito e técnicos de justiça principais).
RRR. Por outro lado, e considerando a antiguidade na carreira (em vez de na categoria) todos os candidatos ficavam em igualdade de circunstâncias, dado que numa primeira fase apura-se o tempo de serviço dos candidatos, a avaliação e a licenciatura detida para efeito de admissão ao concurso e mais tarde apura-se o tempo de serviço dos candidatos (na carreira – dado que podem concorrer pessoas de diferentes categorias e é natural preferir pessoas que já tinham atingido funções de chefia, do que promover pessoas da base da profissão, sem qualquer experiência nessa área), a classificação de serviço e a nota na prova.
SSS. Assim, e apenas porque esta interpretação é a que garante o cumprimento do princípio da igualdade e a vontade última do legislador (equiparando os candidatos licenciados aos outros).
TTT. A interpretação seguida pela DGAJ deve ser afastada por inconstitucionalidade, uma vez que a sua aplicação prática à promoção de candidatos à categoria de secretário de justiça origina a violação do princípio da igualdade na vertente do princípio da discriminação indireta, não se justificando essa mesma discriminação. Deve assim valer a interpretação da antiguidade na carreira, equiparando-se assim desta forma todos os candidatos à categoria de secretário de justiça (não violando qualquer preceito constitucional), não se beneficiando os Funcionários da categoria de base, que não progrediram, que não exercem funções de chefia, que não têm tanta responsabilidade...
UUU. A que acresce, no próprio recurso apresentado pelo Exmo. Magistrado do Ministério Público é mencionado o douto acórdão do Tribunal Constitucional, em que se aborda o tema mas na versão dos oficiais de justiça licenciados preteridos neste mesmo concurso, que em muito se adequam a este caso concreto, ou seja, têm clara aplicação ao caso em análise.
VVV. Pelo que se impõe que este Venerando Tribunal se pronuncie pela inconstitucionalidade do art. 41.º do Estatuto dos Funcionários Judiciais, na interpretação supra referida – consideração apenas da antiguidade na categoria – no âmbito de promoção à categoria de secretário de justiça por candidatos com diversas categorias, relevando antes a antiguidade (total) dos candidatos como forma de não violar o princípio da igualdade e da justiça entre candidatos.
106. Assim, e porque o art. 41.º do Estatuto dos Funcionários Judiciais coloca em causa, no caso dos Recorridos, o princípio da justiça relativa e da igualdade no acesso à promoção na carreira, previstos nos art. 13.º e 47.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, ao considerar apenas a antiguidade na categoria quando confrontada com as promoções levadas a cabo neste concurso de Funcionários com menor antiguidade (na carreira), com idêntica nota final, pelo que deve ser emitido novo ato final, com desaplicação do segmento normativo antiguidade «na categoria» quando se aplica a fórmula prevista no art. 41.º do EFJ para graduação dos concorrentes”.
K. e Outros
“De modo a assegurar uma adequada tomada de posição sobre as alegações do Ministério Público – que, como se verá, laboram em absoluto erro acerca do quadro factual a que se reportam os autos –, é útil começar pelo enquadramento que segue.
ENQUADRAMENTO PRÉVIO (I)
Para abreviar razões, cumpre dizer que na base do que agora se discute no Tribunal Constitucional está a sentença proferida, em 30/5/2019, pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (doravante TAC-Lisboa), no âmbito do processo nº 1718/18.7BELSB (sendo que tal sentença foi retificada por despacho de 1/8/2019).
O dito processo correspondia a uma ação administrativa do contencioso de massa intentada contra o Ministério da Justiça, no contexto do movimento anual dos Oficiais de Justiça de 2018.
Estava em causa a promoção à categoria de secretário de justiça.
Discutia-se a interpretação do art. 41º do Estatuto dos Funcionários de Justiça (doravante EFJ) e a sua aplicação no caso da mencionada promoção à categoria de secretário de justiça.
Naquela ação, todos os Autores tinham a categoria de escrivães de direito.
Naquela ação, era pedida (a título principal) a anulação do despacho do Diretor-geral da Administração da Justiça datado de 16/8/2018, que aprovou a lista definitiva de promoção à categoria de secretário de justiça, e a condenação da entidade demandada a refazer os cálculos da fórmula do art. 41º do EFJ.
Em rigor e em termos práticos, além de ser dirimida a interpretação do art. 41º do EFJ, estava em jogo a articulação desse preceito com a disposição contida no art. 10º do EFJ – disposição esta que tem por epígrafe “Secretário de justiça” e que regula o acesso à correspondente categoria.
Como se verifica pelo teor deste art. 10º do EFJ, o acesso à categoria de secretário de justiça é assegurado por duas vias.
Essas duas vias expressam uma dupla diferença:
- -diferença quanto à espécie de candidatos, isto é, quanto à condição profissional dos candidatos;
- -diferença quanto aos requisitos exigidos para cada espécie de candidatos.
Quanto às duas espécies de candidatos, rege o nº 1 do art. 10º do EFJ, nas suas duas alíneas:
- a)escrivães de direito (carreira judicial) e técnicos de justiça principais (carreira dos serviços do Ministério Público)
- b)oficiais de justiça.
Quanto aos requisitos exigidos para cada espécie, o regime, igualmente dual, é o seguinte:
a)escrivães de direito e técnicos de justiça principais – podem aceder desde tenham prestado serviço efectivo pelo período de três anos na categoria anterior, desde que tenham a classificação mínima de Bom na categoria anterior e desde que obtenham aprovação na respectiva prova de acesso;
b) oficiais de justiça – podem aceder desde que sejam possuidores de curso superior adequado, desde que tenham sete anos de serviço efectivo, desde que tenham a classificação de Muito Bom e desde que obtenham aprovação na respectiva prova de acesso.
Isto posto,
Como dito, a ação administrativa em apreço foi instaurada por escrivães de direito.
Todos esses Autores, começando por invocar a sua condição de escrivães de direito, questionaram a circunstância de terem sido graduados à sua frente oficiais de justiça, isto é, candidatos que se habilitaram ao abrigo da al. b) do nº 1 do art. 10º do EFJ.
Em 1ª instância, foi feita uma análise muito precisa da situação de cada um dos Autores, agrupando-os em dois conjuntos.
Por um lado, os Autores que, sendo escrivães de direito, também são possuidores de curso superior adequado.
Por outro, os Autores que, sendo escrivães de direito, não são possuidores de curso superior adequado.
Daqui resultou o reconhecimento e a assunção de uma radical diferença entre estes dois grupos de Autores, uns e outros escrivães de direito:
- -os que possuem curso superior adequado;
- -os que não possuem curso superior adequado.
Depois,
A sentença do TAC-Lisboa cuidou de analisar a situação concreta dos Autores (quer de um grupo, quer de outro), no confronto com os oficiais de justiça promovidos à categoria de secretário de justiça no concurso em causa.
Nessa análise, relativamente aos Autores que são possuidores de licenciatura em Direito (ou de «curso superior adequado»), o TAC-Lisboa concluiu o seguinte:
«(…) verifica-se que estes Autores, por terem progredido na carreira, por promoção, entre os anos de 1999 e 2016, na categoria de escrivães de direito, são colocados – por aplicação do factor «A» da fórmula prevista no artigo 41.º, n.º 1, do EFJ – numa situação de desvantagem em relação aos demais oficiais de justiça, titulares de licenciatura adequada, integrados nas categorias inferiores da carreira, como é o caso dos escrivães auxiliares e técnicos de justiça auxiliares admitidos no movimento, ao abrigo do disposto no artigo 10.º, n.º 1, alínea b), do EFJ, sem que exista justificação racional para discriminar negativamente a situação dos referidos Autores».
Sem necessidade de mais reproduções, cumpre assinalar que este raciocínio é desenvolvido e explicitado com mais pormenor ainda na pág. 110 da sentença e nas págs. 111 a 113, culminando com a afirmação seguinte:
«(…) no caso dos escrivães de direito titulares de curso superior adequado, é de recusar a aplicação das normas do artigo 41.º, n.os 1 e 3, do EFJ, na parte relativa ao factor «A» (antiguidade na categoria), com fundamento na sua inconstitucionalidade, por violação dos princípios da igualdade e da justiça relativa no acesso à promoção na carreira, consagrados nos termos das disposições conjugadas dos artigos 13.º e 47.º, n.º 2, da CRP, repondo-se a igualdade pela desaplicação do segmento normativo “na categoria”».
Ou seja,
O TAC-Lisboa entendeu que, em sede de concurso para a categoria de secretário de justiça, e para o concreto caso dos escrivães de direito com curso superior adequado, no confronto com os candidatos oficiais de justiça possuidores de curso superior adequado, a valoração da «antiguidade na categoria» era potenciadora de uma discriminação negativa – daí o juízo de inconstitucionalidade.
Em contrapartida,
Já no caso concreto dos escrivães de direito sem curso superior adequado, no confronto com os candidatos oficiais de justiça possuidores de curso superior adequado, o TAC-Lisboa decidiu que a questão não se colocava.
E o TAC-Lisboa expressou-se deste modo:
«(…) relativamente a estes últimos Autores, não se mostra, desde logo, possível concluir pela invocada violação do princípio da igualdade, consagrado nos arts. 13.º e 47.º, n.º 2, da CRP e 21.º da CDFUE, porquanto – não sendo os mesmos titulares de curso superior adequado – o acesso à categoria pretendida depende necessariamente da progressão em todas as categorias da carreira, incluindo o exercício efectivo das funções inerentes à categoria de escrivães de direito, pelo período mínimo de três anos, só podendo, por isso, relevar na aplicação da fórmula do art. 41.º do EFJ, a antiguidade nesta última categoria».
O TAC-Lisboa enfatizou o seu entendimento, acrescentando mais isto:
«De facto, a situação dos Autores (…, …, …,) não é igual à dos candidatos oficiais de justiça titulares de curso superior, pelo que não podem os mesmos pretender (…) que seja considerada, no seu caso, na aplicação do «A» da fórmula do artigo 41.º, n.º 1, do EFJ, a antiguidade na carreira».
Aqui chegados,
Face à sentença assim proferida pelo TAC-Lisboa (que anulou o despacho do Diretor-geral da Administração da Justiça, que aprovou o movimento ordinário dos oficiais de justiça de 2018, na parte relativa à graduação dos Autores titulares de curso superior adequado, candidatos à promoção na categoria de secretários de justiça, e que condenou a entidade demandada na reconstituição do procedimento, reportado à fase da graduação, e na emissão de novo acto final, em sentido conforme aos princípios constitucionais da igualdade e da justiça relativa no acesso à promoção na carreira, consagrados nos artigos 13.º e 47.º, n.º 2, da CRP, considerando no caso dos Autores titulares de curso superior adequado, candidatos à promoção na categoria de secretários de justiça, a antiguidade no factor «A» da fórmula da graduação prevista no artigo 41.º do EFJ, com a desaplicação do segmento normativo «na categoria»), o Ministério Público interpôs recurso obrigatório para o Tribunal Constitucional.
Por via do acórdão nº 221/2021, datado de 15/4/2021 (retificado depois pelo acórdão nº 294/2021, de 13/5/2021), o Tribunal Constitucional negou provimento ao recurso.
Nesse aresto do Tribunal Constitucional, os pontos 13, 14, 15 e 16 contêm as motivações da decisão de inconstitucionalidade que veio a ser sufragada.
Aí, é particularmente eloquente o exercício contido no ponto 13 do aresto, traçando-se um paralelismo entre dois hipotéticos oficiais de justiça com a mesma habilitação académica e que ingressaram na carreira ao mesmo tempo, estando colocados no mesmo tribunal, ambos com a classificação de serviço mais elevada, de Muito Bom, em que um deles é sucessivamente promovido por mérito, atingindo a categoria de escrivão de direito (ou de técnico de justiça principal), função de chefia que desempenha durante três anos, enquanto o outro se mantém sempre na categoria de base, sendo ambos opositores ao concurso para secretário de justiça e obtendo ambos a nota máxima na prova de acesso.
Como fica demonstrado nesse acórdão do Tribunal Constitucional, a aplicação dos critérios em uso para o concurso objecto dos autos determinará um resultado em que o candidato escrivão de direito possuidor de curso superior adequado será ultrapassado pelo candidato oficial de justiça (necessariamente possuidor de curso superior adequado), tudo em virtude do fator «antiguidade na categoria», daí decorrendo uma discriminação tida por injustificada e irrazoável.
Antes de avançar,
Cumpre notar que, pese embora o objecto do recurso ter os limites assumidos no próprio acórdão do Tribunal Constitucional, é patente que, no caso colocado em hipótese, avulta o facto de ambos os tipos de candidatos cuja situação foi apreciada possuírem curso superior adequado, pelo que a discrepância no resultado do concurso advém do facto «antiguidade na categoria» – que opera, pois, como fator que prejudica os candidatos que, além de serem escrivães de direito, possuem curso superior adequado.
Daqui resulta o seguinte:
Embora essa ponderação estivesse excluída do objecto do recurso (o que impediu que houvesse pronúncia expressa), é seguro que o acórdão do Tribunal Constitucional não contém qualquer segmento que permita especular que o mesmo juízo de inconstitucionalidade teria tido lugar se os candidatos escrivães de direito não estivessem habilitados com curso superior adequado.
Com efeito,
Para o que aqui releva, a diferença na ponderação feita pela TAC-Lisboa e pelo Tribunal Constitucional traduz-se no seguinte:
O TAC-Lisboa operou dois tipos de confrontos: i) confronto entre os candidatos oficiais de justiça possuidores de curso superior adequado e os escrivães de direito possuidores de curso superior adequado; ii) confronto entre aqueles primeiros e os escrivães de direito não possuidores de curso adequado.
O TAC-Lisboa afirmou a inconstitucionalidade no primeiro confronto, mas rejeitou-a no segundo.
O Tribunal Constitucional somente operou o confronto entre os candidatos oficiais de justiça possuidores de curso superior adequado e os escrivães de direito possuidores de curso superior adequado.
O Tribunal Constitucional declarou a inconstitucionalidade que ficou exarada acerca do confronto operado, como se disse – mas nada permite supor, pelo contrário, que, em operando o segundo confronto, o Tribunal Constitucional encontraria motivo para uma declaração de inconstitucionalidade.
ENQUADRAMENTO PRÉVIO (II)
Depois da intervenção do Tribunal Constitucional, foi chamado a intervir o Tribunal Central Administrativo Sul (doravante TCA-Sul).
Com efeito, os escrivães de direito que não eram possuidores de curso superior adequado e que, pelas razões anteriormente expostas, não obtiveram ganho de causa em 1ª instância, interpuseram recurso da sentença do TCA-Lisboa.
Tais Recorrentes, apesar de reconhecerem que não são possuidores de curso superior adequado – omissão de habilitação essa que os distingue decisivamente dos escrivães que obtiveram ganho de causa em 1ª instância –, sustentam que, ainda assim, foram discriminados negativamente a favor dos oficiais de justiça possuidores de curso superior adequado que foram promovidos no concurso em apreço.
Neste quadro, os Recorrentes – não podendo invocar aquilo que não têm (curso superior adequado) – intentam que seja ponderado o seu tempo de carreira (e não só a antiguidade na categoria).
Aquilo que estes Recorrentes pretendem é obter, embora por caminho outro, aquilo que foi reconhecido em 1ª instância aos escrivães de direito.
Fazem-no sem razão e bem sabendo que aquilo que foi reconhecido aos escrivães de direito em 1ª instância se ficou a dever ao facto de aqueles serem possuidores de curso superior adequado.
Fazem-no bem sabendo que intentam obter algo que foi concedido a escrivães de direito com base num requisito que não possuem – curso superior adequado.
Apreciando tal recurso, TCA-Sul concedeu-lhe provimento e, nessa medida, anulou o despacho do Diretor-geral da Administração da Justiça de 16/8/2020, na parte relativa à graduação desses Recorrentes, e condenou o Ministério da Justiça a reconstituir o procedimento a partir da fase de graduação final, com desaplicação do segmento normativo «na categoria» que consta do fator «A» da fórmula prevista no art. 41º do EFJ, por violação do princípio da igualdade na progressão na carreira, previsto nos arts. 13º e 47º, nº 2, da CRP.
O acórdão do TCA-Sul reproduz diversos trechos do que ficou vertido no acórdão nº 221/2021 do Tribunal Constitucional, acabando por acomodar o seu raciocínio decisório ao do próprio Tribunal Constitucional.
Tal opção levou a que acabasse por ficar excluída da ponderação a circunstância determinante – e que foi a base de sustentação da decisão proferida em 1ª instância – para distinguir os Autores que, sendo escrivães de direito, são também possuidores de curso superior adequados (daí o seu ganho de causa em 1ª instância) dos Autores (ora Recorrentes) que são escrivães de direito, mas não possuem curso superior adequado.
A desconsideração desta radical diferença – desconsideração que aproveita aos Recorrentes (que almejam ser tratados como os seus colegas escrivães de direito titulares de curso superior adequado) – teria, como teve, o efeito de levar a uma construção que oblitera por inteiro o sentido útil da al. b) do nº 1 do art. 10º do EFJ.
Sem necessidade de grande explanação, é patente que o acórdão do TCA-Sul passa à margem do que já ficou dito acima e se reitera agora.
Assim,
Nos termos do art. 10º do EFJ, o acesso à categoria de secretário de justiça é assegurado por duas vias.
Essa duas vias expressam uma dupla diferença:
- -diferença quanto à espécie de candidatos, isto é, quanto à condição profissional dos candidatos;
- -diferença quanto aos requisitos exigidos para cada espécie de candidatos.
Quanto às duas espécies de candidatos, rege o nº 1 do art. 10º do EFJ, nas suas duas alíneas:
- a)escrivães de direito (carreira judicial) e técnicos de justiça principais (carreira dos serviços do Ministério Público)
- b)oficiais de justiça.
Quanto aos requisitos exigidos para cada espécie, o regime, igualmente dual, é o seguinte:
- a)escrivães de direito e técnicos de justiça principais – podem aceder desde tenham prestado serviço efectivo pelo período de três anos na categoria anterior, desde que tenham a classificação mínima de Bom na categoria anterior e desde que obtenham aprovação na respectiva prova de acesso;
- b)oficiais de justiça – podem aceder desde que sejam possuidores de curso superior adequado, desde que tenham sete anos de serviço efectivo, desde que tenham a classificação de Muito Bom e desde que obtenham aprovação na respectiva prova de acesso.
Portanto,
Quem é escrivão de direito e pretende candidatar-se à categoria de secretário de justiça, apresenta-se a concurso ao abrigo da al. a) do nº 1 do art. 10º do EFJ, devendo reunir os requisitos indicados no art. 9º do EFJ.
Quem é oficial de justiça e pretende candidatar-se à categoria de secretário de justiça, apresenta-se a concurso ao abrigo da al. b) do nº 1 do art. 10º do EFJ, entre cujos requisitos avulta a exigência de curso superior adequado.
Como se vê,
A candidatura definida na al. a) não supõe – mas não exclui – curso superior adequado.
A candidatura definida na al. b) supõe – e não dispensa – curso superior adequado.
O problema que se colocou respeitava aos escrivães de direito, candidatos ao abrigo da dita al. a), mas também possuidores de curso superior adequado.
Quanto a estes, o fator «A» do art. 41º do EFJ apontava, em termos de tempo, para a «antiguidade na categoria».
Concluiu-se que, apesar de terem curso superior adequado – requisito não exigido para si, mas exigido para os candidatos oficiais de justiça – esses escrivães de direito ficavam em desvantagem relativamente aos candidatos oficiais de justiça em virtude do dito facto «A» do art. 41º do EFJ.
A resposta dada pelo TCA-Lisboa (e sufragada pelo Tribunal Constitucional) foi no sentido de, nesse exato contexto – isto é, escrivães de direito possuidores de curso superior adequado –, a forma de evitar essa desvantagem seria, quanto ao dito fator «A», desaplicar o segmento normativo «na categoria».
Desde modo, entendeu-se que se evitava que, no concurso em causa, um escrivão de direito possuidor de curso superior adequado ficasse preterido no confronto com um oficial de justiça (necessariamente possuidor de curso superior adequado) – o que se fez considerando, não o tempo «na categoria», mas o tempo de carreira.
Inexplicavelmente, o TCA-Sul entende que os Recorrentes – escrivães de direito, mas assumidamente não possuidores de curso superior adequado – devem ter o mesmo tratamento dos seus colegas escrivães que investiram na sua formação e obtiveram curso superior adequado.
Não se vislumbra nenhuma razoabilidade neste entendimento, havendo mesmo um injustificado tratamento de privilégio para os Recorrentes:
- -privilégio face aos escrivães de direito que obtiveram curso superior adequado (qualificação que o TCA-Sul acha ser irrelevante);
- -privilégio face aos oficiais de justiça que, além dos demais requisitos contidos na al. b) do art. 10º do EFJ, investiram na sua formação e estão, por conseguinte, melhor preparados e mais habilitados para os desafios assumidos pelo próprio Estado em matéria de modernização dos serviços e de aptidão técnica dos seus funcionários, num quadro que investe no mérito de cada um e não na mera progressão decorrente do decurso do tempo.
Foi por desconsiderar toda esta dimensão, que é essencial para a modernização dos serviços públicos, que o TCA-Sul concluiu que os Recorrentes são «equiparáveis» aos Autores que obtiveram ganho de causa em 1ª instância.
Não são e não podem ser – o que foi bem explicado na decisão de 1ª instância.
A finalizar este ponto, diga-se que é difícil compreender que o TCA-Sul chegue ao ponto de induzir a ideia de que, neste âmbito, o «curso superior adequado» é como que irrelevante.
Pelo contrário.
É tão relevante que foi por causa disso mesmo (dessa habilitação) que os Autores que obtiverem ganho de causa em 1ª instância conseguiram esse resultado.
É tão relevante que foi por causa disso mesmo (por lhes faltar essa habilitação) que os ora Recorrentes não obtiveram ganho de causa em 1ª instância.
Do acórdão assim proferido, o Ministério Público interpôs recurso obrigatório para o Tribunal Constitucional.
É neste contexto, e em face das alegações já produzidas pelo Ministério Público, que são apresentadas estas contra-alegações.
AS ALEGAÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Sem quebra de respeito, diga-se que as alegações são totalmente infundadas, sendo também infundada a conclusão no sentido da improcedência do recurso.
As alegações são compostas por 23 páginas.
A primeiras 8 páginas visam sintetizar a sequência processual, sendo, pois, meramente descritivas e marcadas pela reprodução de trechos de decisões já proferidas nestes autos.
As últimas linhas da página 8 e a página 9 são dedicadas a reproduzir preceitos legais.
Na página 10, retoma-se a reprodução de trechos decisórios.
Na página 12 e no primeiro parágrafo da página 13 surgem citações doutrinárias.
A página 14 reproduz segmentos do acórdão do TCA-Sul.
A partir da página 15 e até à página 23, surgem as «conclusões», cujo teor, embora sujeito a numeração, é mera reprodução (mais sintética) do que ficou dito até então.
Dito isto,
De raiz, se é que pode falar assim, isto é, enfrentando a questão e desenvolvendo argumentos que incidam sobre o caso, só se encontram quatro singelos parágrafos, mais precisamente na página 11 da peça.
Portanto, é nesses quatro parágrafos que se estrutura a argumentação do Ministério Público, argumentação que é confessadamente de adesão ao decidido pelo TCA-Sul e que culmina no pedido de improcedência do recurso.
Isso mostra-se logo no primeiro desses quatro parágrafos, quando se diz que «a fundamentação desenvolvida no Acórdão [do Tribunal Constitucional] nº 221/2021 é totalmente transponível para o caso em análise».
Tal afirmação suscita perplexidade.
Por um lado, porque, como o próprio Tribunal Constitucional deixou assinalado (e já foi referido acima), aquilo que foi tratado no mencionado acórdão respeitava à questão de saber se, no concurso em apreço, no confronto com os oficiais de justiça candidatos por serem possuidores de curso superior adequado, os escrivães de direito, quando igualmente possuidores de licenciatura adequada, eram discriminados negativamente em virtude de o fator «A» do art. 41º, nº 1, do EFJ, limitar a contagem do tempo à «antiguidade na categoria».
Ora, não é nada disso que se passa no presente recurso, sendo mera petição de princípio afirmar a «total transponibilidade» da fundamentação daquele aresto.
Por outro lado, porque há um manifesto erro de enquadramento no modo como o Ministério Público coloca a questão no segundo dos quatro parágrafos que se debruçam sobre o caso vertente.
Para que não haja dúvidas, reproduza-se esse segmento das alegações do Ministério Público.
O segmento é este:
«Em causa, tal como ali, oficiais de justiça colocados nas categorias inferiores das carreiras judicial e dos serviços do Ministério Público (nos presentes autos, não possuidores de curso superior adequado), lograram, por força do segmento normativo «na categoria» que consta do fator «A» da fórmula de graduação prevista no art. 41.º do EFJ, ultrapassar oficiais de justiça (igualmente não possuidores de curso superior adequado) colocados nas categorias superiores daquelas carreiras (respetivamente escrivão de direito e técnico de justiça principal, correspondentes a lugares de chefia, de acordo com o prescrito no n.º 4, do art. 3.º, daquele Estatuto) no acesso a uma mais elevada categoria de secretário de justiça».
Não é nada disto!
Basta ler o art. 10º do EFJ, que o Ministério Público até reproduz na página 9 das alegações.
Aí se verifica que o acesso à categoria de secretário de justiça por oficiais de justiça (não escrivães de direito, nem técnicos de justiça principais) supõe e exige que esses candidatos sejam possuidores de curso superior adequado.
É este total desfasamento entre o caso concreto e aquilo sobre que elabora o Ministério Público que explica que, já no terceiro dos falados quatros parágrafos, se fale em «iníqua inversão de posições hierárquicas».
Haveria iniquidade se as coisas fossem como o Ministério Público as coloca – mas só coloca por raciocinar em ostensivo erro.
No caso concreto – cujos contornos escaparam ao Ministério Público – não há qualquer iniquidade, havendo, isso sim, uma pretensão injustificada por banda dos Recorrentes.
Já se compreende, afinal, que o Ministério Público defenda a improcedência do recurso.
Na verdade, como se confirma no quarto e último parágrafo dedicado ao tema, o Ministério Público continua passando à margem do ponto nuclear.
O Ministério Público continua sem atentar no seguinte: para quem não é escrivão nem técnico de justiça principal, o acesso à categoria de secretário de justiça, depende, acima de tudo, da titularidade de curso superior adequado.
Numa palavra,
Como se antecipou, as alegações do Ministério Público laboram em manifesto erro acerca daquilo que se discute neste recurso.
O Ministério Público, nos citados quatro parágrafos em que trata propriamente a questão e onde tece as suas considerações, mostra que está a reportar-se a uma situação outra.
A uma situação que, a existir, seria, de facto, iníqua e absurda – funcionários de categorias inferiores ultrapassarem, sem mais, funcionários de categorias superiores.
Não é nada disso que ocorre no caso em apreço: essa «ultrapassagem» não é sem mais, longe disso.
Essa «ultrapassagem» ocorreu no âmbito de um concurso em que os funcionários de categorias inferiores têm algo que os de categorias superiores não têm – possuem um curso superior adequado.
Além dos demais requisitos fixados na al. b) do nº 1 do art. 10º do EFJ para os oficiais de justiça candidatos à categoria de secretário de justiça, é simples constatar que o fator diferenciador é mesmo o curso superior adequado – fator que o legislador houve por bem estabelecer, à luz de um critério de mérito, de valorização profissional e de aptidão técnica.
A partir do momento em que, relativamente à categoria de secretário de justiça, se prevê que um oficial de justiça (portanto, não escrivão de direito, nem técnico de justiça principal) possa aceder desde que (além de outros requisitos) seja possuidor de curso superior adequado, só há uma cautela a ter.
A cautela é a seguinte:
- como à categoria de secretário de justiça tanto podem aceder os escrivães de direito e os técnicos de justiça principais habilitados com curso superior adequado, como os não habilitados com esse curso superior,
então,
- no confronto entre os oficiais de justiça candidatos (necessariamente com curso superior adequado) e os escrivães de direito e técnicos de justiça principais, quando estes últimos tiverem também curso superior adequado, a ponderação a fazer deve considerar o seu tempo de carreira (e não somente a «antiguidade na categoria»).
Foi essa cautela que justificou a decisão do TAC-Lisboa em favor dos Autores que, além de escrivães de direito, são possuidores de curso superior adequado.
Foi essa cautela que esteve subjacente à decisão de inconstitucionalidade contida no acórdão nº 221/2021 do Tribunal Constitucional.
É essa cautela que não se justifica no caso vertente, pois os Recorrentes, sendo escrivães de direito, não estão habilitados com curso superior adequado.
De resto, como frisou a sentença do TCA-Lisboa, «o acesso directo à categoria de secretário de justiça por parte dos oficiais de justiça não integrados na categoria de escrivão de direito ou de técnico de justiça principal depende da titularidade de curso superior adequado, não se tratando verdadeiramente de um benefício mas de um requisito alternativo de admissão a essa categoria». E se não é um privilégio, deverão evitar-se situações de vantagem relativamente a quem, sendo escrivão de direito ou de técnico de justiça principal, esteja também habilitado com curso superior adequado – daí a cautela referida acima.
No caso em análise, falhando aos Recorrentes esse elemento determinante e diferenciador (o curso superior adequado é, sem dúvida, um plus qualitativo), não há qualquer razão para falar em discriminação – esses Recorrentes concorrem nos termos em que estão habilitados a concorrer (por serem escrivães de direito) e submetem-se aos critérios do concurso.
É, de resto, destituído de razoabilidade conferir aos Recorrentes – que não têm curso superior adequado – um tratamento sem amparo nas regras do concurso e, pior ainda, um tratamento de favor relativamente aos outros Autores que obtiverem ganho de causa logo em 1ª instância – ganho de causa esse fundado no facto de terem curso superior adequado.
Assim se conclui que não assiste razão ao Ministério Público, seja porque o cenário sobre que labora não corresponde ao dos autos, seja porque, fosse como fosse, está demonstrada a falta de razão dos Recorrentes.
Do mesmo passo,
Também fica exposto o desacerto do acórdão do TCA-Sul, que faz letra morta de regras concursais perfeitamente lógicas, razoáveis, equilibradas e não injustificadamente discriminatórias, bem assim faz letra morta da exposição de motivos contida no preâmbulo do DL nº 343/99, de 26/8, que destaca a relevância «de pessoal particularmente qualificado» como condição do sucesso da modernização e de uma nova cultura judiciária.
Por tudo quanto antecede,
Ao contrário do que defende o Ministério Público, o recurso deve obter provimento, com a inerente revogação do acórdão recorrido”.
Os recorridos L. […] e O.:
“1.º
O Recurso Obrigatório interposto pelo Ministério Público ("MP"), para este Tribunal Constitucional ("TC"), do Acórdão proferido em 04.08.2022 pelo Tribunal Central Administrativo Sul ("TCAS"), incide «na parte em que decidiu pela desaplicação, por inconstitucionalidade material, do segmento normativo "na categoria" que consta do fator "A" da fórmula de graduação prevista no art. 41.º do EFJ, por violação do princípio da igualdade na progressão na carreira, previsto nos artigos 13.º e 47.º, n.º 2 CRP».
2.º
Para o MP, nos presentes autos está:
«Em causa, tal como ali, oficiais de justiça colocados nas categorias inferiores das carreiras judicial e dos serviços do Ministério Público (nos presentes autos, não possuidores de curso superior adequado), lograram, por força da aplicação do segmento normativo «na categoria» que consta do fator «A» da fórmula de graduação prevista no art. 41.º do EFJ, ultrapassar oficiais de justiça (igualmente não possuidores de curso superior adequado) colocados nas categorias superiores daquelas carreiras (respectivamente escrivão de direito e técnico de justiça principal, correspondentes a lugares de chefia, de acordo com o prescrito no n.º 4, do artigo 3.º, daquele Estatuto) no acesso a uma mais elevada categoria de secretário de justiça.
Esta iníqua inversão de posições hierárquicas, ocorrida entre trabalhadores a exercerem funções públicas, resulta das espúrias integração e ponderação do fator «antiguidade na categoria» na fórmula de cálculo da graduação dos oficiais de justiça.
Oficiais de justiça colocados em categorias inferiores das carreiras judicial e dos serviços do Ministério Público, não exercendo cargos de chefia e, em significativa parte dos casos, com menor antiguidade na profissão, viram-se alcandorados à categoria de secretário de justiça, ultrapassando sem qualquer justificação racional os seus colegas hierarquicamente superiores, eventualmente mais antigos na profissão, titulares de cargos de chefia, numa evidente inversão de posições remuneratórias e funcionais».
3.º
No entendimento do MP,
«Assim, confrontando as consequências discriminatórias da aplicação da interpretação normativa desaplicada nos autos – consubstanciada na referida ultrapassagem dos escrivães de direito e técnicos de justiça principais não possuidores de curso superior adequado por escrivães-adjuntos, técnicos de justiça adjuntos, escrivães auxiliares e técnicos de justiça auxiliares, também não possuidores de curso superior adequado, funcionários de menor antiguidade e grau profissional, no que à progressão na carreira concerne – com o teor do supra-explanado – nomeadamente as diferenciações de tratamento sem fundamento racional e razoável - não podemos deixar de concluir que também esta invocada dimensão do princípio da igualdade, a que resulta da conjugação dos artigos 13.º, e 47º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa, se revela, decisivamente, violada».
4.º
Para o MP,
«Pese embora nos presentes autos esteja em causa o tratamento diferenciado conferido pelo legislador na fórmula de graduação aos candidatos ao concurso para secretário que não sejam titulares de curso superior, afigura-se-nos que, tal como entendido no douto Acórdão recorrido, a fundamentação desenvolvida no Acórdão n.º 221/2021 é totalmente transponível para a situação ora em análise».
5.º
Não podem os Recorridos concordar com o entendimento propugnado pelo MP, segundo o qual é alegada a inconstitucionalidade das normas em causa quando interpretadas no sentido que permita que escrivães-adjuntos, técnicos de justiça adjuntos, escrivães auxiliares e técnicos de justiça auxiliares, não possuidores de curso superior, possam preterir, no acesso à categoria de Secretário de Justiça, escrivães de direito e técnicos de justiça principais igualmente não possuidores de curso superior adequado.
6.º
De acordo com o entendimento do MP, tal viola o Princípio da Igualdade na Progressão da Carreira, previsto nos artigos 13.º e 47.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa ("CRP").
7.º
Não se vê, todavia, de que forma tal violação possa existir e verificar-se no caso concreto.
8.º
De resto, o MP não demonstrou, nem procurou fazê-lo, de que forma a inclusão de um, necessário, Fator da/na Fórmula de Graduação, consubstancie uma violação dos enunciados preceitos constitucionais.
9.º
Mas vejamos com maior detalhe,
10.º
O artigo 13.º, da CRP, estatui que:
«1. Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei.
2. Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual».
11.º
Por sua vez, o artigo 47.º, n.º 2, da CRP, estatui que:
«2. Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso».
12.º
Por sua vez, o artigo 41.º, do Estatuto dos Funcionários Judiciais, sob a epígrafe «graduação para acesso», estabelece que:
«1 - A promoção efectua-se segundo a nota resultante da aplicação da seguinte fórmula, reportada ao termo dos prazos referidos no n.º 4 do artigo 19.º:
N= (2xPA+CS+A)/4
em que:
N - nota;
PA - classificação obtida na prova de acesso;
CS - última classificação de serviço, com a seguinte equivalência numérica:
Muito bom - 20 valores;
Bom com distinção -17 valores;
Bom -14 valores;
A - antiguidade na categoria (anos completos).
2 - Em caso de igualdade de nota, constitui fator de desempate a antiguidade na categoria.
3 - No acesso à categoria de secretário de justiça, o disposto nos números anteriores é aplicável, em termos idênticos, aos candidatos a que se referem as alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 10.º, relevando, em ambas as situações, a antiguidade na categoria detida no termo dos prazos referidos no n.º 4 do artigo 19.º».
13.º
Também com relevo para o presente, estatui o artigo 10.º, do Estatuto dos Funcionários Judiciais, sob a epígrafe «secretário de justiça», que:
«1 - O acesso à categoria de secretário de justiça faz-se de entre:
- a)Escrivães de direito e técnicos de justiça principais possuidores dos requisitos referidos no artigo anterior;
- b)Oficiais de justiça possuidores de curso superior adequado, com sete anos de serviço efectivo, classificação de Muito bom e aprovados na respectiva prova de acesso.
2 - Os cursos a que se refere a alínea b) do número anterior constam de despacho conjunto dos Ministros da Justiça e da Educação.
3 - Para efeitos do disposto na alínea b) do n.º 1, releva apenas a última classificação de serviço que o funcionário detenha no termo dos prazos referidos no nº 4 do artigo 19.º, independentemente da categoria a que a mesma se reporta».
14.º
O artigo 13º, da CRP, não é afetado pela circunstância de o Estatuto dos Funcionários de Justiça estabelecer como fator de ponderação da/na Graduação para Acesso a «A - antiguidade na categoria (anos completos)».
15.º
A Promoção tem de ser efetuada segundo a nota resultante da aplicação de uma fórmula, sendo que essa fórmula tem de consagrar fatores de ponderação, havendo que ser estabelecido algum critério/fator de ponderação, sob pena de se cair no absurdo de nenhum existir; e é ao absurdo que somos conduzidos com a procedência da tese do MP.
16.º
O Legislador quis consagrar a Antiguidade na Categoria e se o fez foi porque considerou que tal fator de ponderação era um que cumpria com as exigências associadas à Promoção.
17.º
O MP não explica nem demonstra de que forma esse fator de ponderação implica uma violação do Princípio da Igualdade previsto no artigo 13.º, da CRP.
18.º
Sendo que o entendimento do MP, a proceder, no que não se concede, conduziria ao absurdo de que, então, nenhum fator de ponderação se pudesse prever/estabelecer, pois que qualquer um consubstancia uma diferenciação para efeitos de Promoção.
19.º
A Promoção tem de obedecer a critérios e requisitos, havendo que se estabelecer uma fórmula e critérios de graduação para Acesso,
20.º
Sendo que ninguém discute o critério/requisito da classificação obtida na prova de acesso, nem da última classificação de serviço, sendo que também essas introduzem uma diferenciação, que não se invoca como violadora do Princípio da Igualdade.
21.º
É que o artigo 13.º, da CRP, estabelece, no n.º 2, que ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão, designadamente, de «instrução».
22.º
Ora, o artigo 41.º, n.º 1, do Estatuto dos Funcionários de Justiça, também estabelece, como fator da Fórmula de Graduação, a «PA - classificação obtida na prova de acesso».
23.º
Essa classificação será, naturalmente, tão mais elevada quanto for a «instrução» do Candidato,
24.º
Sendo que ninguém invoca – nem mesmo este MP – que tal consubstancie uma violação do Princípio da Igualdade, como o faz relativamente ao Fator «A - antiguidade na categoria (anos completos)».
25.º
A prevalecer a tese do MP, então qualquer critério/requisito se teria de considerar como violador do Princípio da Igualdade.
26.º
O que conduziria a que, pura e simplesmente, não se pudesse estabelecer qualquer critério.
27.º
O mesmo entendimento se aplica à suposta e pretensa violação do artigo 47.º, n.º 2, da CRP, uma vez que o fator de ponderação da/na Graduação para Acesso a «A - antiguidade na categoria (anos completos)» não viola o «direito de acesso à função pública», seja na vertente da inexistência de «condições de igualdade e liberdade», seja pela ausência de «concurso».
28.º
Existe um Concurso, dotado de regras, com uma fórmula de Graduação para Acesso que é há muito – e por todos – conhecida.
29.º
Conforme visto, sob a epígrafe «liberdade de escolha de profissão e acesso à função pública», estabelece o artigo 47.º, n.º 2, da CRP, que «todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso».
30.º
De forma simples, pode concluir-se que o artigo 47.º, n.º 2, da CRP, consagra o «direito de acesso à função pública», o qual existe em condições de igualdade e liberdade.
31.º
Aqui, interessa-nos, em especial, o «direito de acesso à função pública em condições de igualdade».
32.º
Ora, sobre o alcance do princípio previsto no artigo 47.º, n.º 2, da CRP, veja-se o entendimento de Jorge Miranda e Rui Medeiros, para quem: «O n.º 2 do artigo 47.º, ao dispor que todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso, compreende, não apenas (i) o direito de acesso à função pública e progressão na carreira em condições de igualdade e de liberdade, mas também (ii) a regra do concurso, como forma normal de provimento de lugares (Ac. n.º 157/92)».
33.º
Disto isto, pergunta-se, em que consiste, afinal, o «direito de acesso à função pública e progressão na carreira em condições de igualdade e de liberdade»?
34.º
Esclarecendo a questão, de novo com Jorge Miranda e Rui Medeiros: «Do artigo 47.º, n.º 2, decorre que «o acesso à função pública (e a progressão na mesma) compreende o direito a nenhum cidadão ser excluído da possibilidade de acesso, seja à função pública em geral, seja a uma determinada função em particular, por outro motivo que não seja a falta dos requisitos adequados à função (v.g., idade, habilitações académicas e profissionais)».
35.º
Com efeito, considerando o supra exposto, torna-se claro que a interpretação da norma em causa não é suscetível de geral qualquer inconstitucionalidade por violação do direito à progressão na carreira em condições de igualdade, como decorre do artigo 47.º, n.º 2, da CRP.
36.º
Assim é, porque, por um lado, não está em causa qualquer progressão na Carreira, uma vez que a Categoria de «Secretário de Justiça» não integra a «carreira judicial» ou a «carreira dos Serviços do Ministério Público».
37.°
Salvo o devido respeito, que é muito, o MP incorre no erro de considerar que a Categoria de «Secretário de Justiça» está no topo da «carreira judicial» ou da «carreira dos Serviços do Ministério Público».
38.º
Contudo, a categoria de «Secretário de Justiça» não está no topo de qualquer uma daquelas carreiras, sendo uma categoria totalmente autónoma.
39.°
A este propósito, sob a epígrafe «pessoal oficial de justiça», dispõe o artigo 3.º, do Estatuto dos Funcionários Judiciais, que:
«1 - O grupo de pessoal oficial de justiça compreende as categorias de secretário de tribunal superior e de secretário de justiça e as carreiras judicial e dos serviços do Ministério Público.
2 - Na carreira judicial integram-se as seguintes categorias:
- a)Escrivão de direito;
- b)Escrivão-adjunto;
- c)Escrivão auxiliar.
3 - Na carreira dos serviços do Ministério Público integram-se as seguintes categorias:
- a)Técnico de justiça principal;
- b)Técnico de justiça-adjunto;
- c)Técnico de justiça auxiliar.
4 - As categorias de secretário de tribunal superior, secretário de justiça, escrivão de direito e técnico de justiça principal correspondem a lugares de chefia».
40.º
Como resulta demonstrado, a categoria de «Secretário de Justiça» não se encontra em qualquer uma das enunciadas Carreiras.
41.º
Isto é, é autónoma relativamente às carreiras previstas.
42.º
Assim, e na medida em que, uma vez mais, o MP baseia as inconstitucionalidades alegadas no entendimento de que o «Secretário de Justiça» está no topo de uma das duas carreiras, é manifesta a improcedência dos juízos de inconstitucionalidade que o mesmo estabelece na suas Alegações.
43.º
Por outro lado, porque a razão objetiva da preterição dos Autores se prende com o facto de terem obtido, no Concurso, uma pontuação inferior em função dos critérios estabelecidos pela lei, não lhes tendo sido vedado o acesso ao mesmo.
44.º
O Legislador estabeleceu um Fator na Fórmula de Graduação que o MP não consegue demonstrar como não justificado, arbitrário e/ou abusivo, pelo que, inexistindo essa demonstração, improcede qualquer alegação de violação de normas e/ou princípios constitucionais.
45.º
De igual forma, não se vê de que forma possa o MP – e é isso a que conduz a sua tese – introduzir uma alteração legislativa por força da desconsideração do fator de ponderação da/na Graduação para Acesso «A - antiguidade na categoria (anos completos)».
46.º
A proceder o entendimento propugnado pelo MP, estar-se-ia este a substituir ao legislador, passando a ficar consagrado um fator de ponderação da/na Graduação para Acesso distinto do que a Lei previu”.
7. Cumpre apreciar e decidir.