2496/15.7T8MAI-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- É caso a caso, consoante o facto (sua natureza, plausibilidade intrínseca e pertinência ao mundo tal como a experiência de vida nos permite conhecê-lo), o contexto da discussão (v.g. o relevo do facto, o acesso a meios de prova alternativos ou complementares, as exigências de justiça do caso) e a pessoa do declarante (conhecimento, credibilidade pessoal, coerência lógica das afirmações), que deve ser decidido se as declarações de parte são suficientes para julgar provado um facto favorável ao declarante.

II- As declarações de parte são, em qualquer caso, mais um contributo probatório que suscita uma análise específica que leve em consideração a circunstância de serem de uma parte, mas que não a considere em demasia por razões abstractas e apriorísticas, não sindicadas e observadas no caso concreto.

III- O direito de retenção é o direito real de garantia que permite a um não titular da propriedade fazer incidir o poder de sequela inerente à propriedade sobre um bem pertencente a outrem e sobre o qual goza de um direito de crédito não satisfeito.

IV- A cláusula que permite a qualquer dos outorgantes marcar a escritura do contrato prometido num determinado prazo sem o obrigar a fazê-lo, não representa um prazo absoluto ou essencial e a ultrapassagem do prazo não coloca nenhuma dela em situação de mora se a outra não tiver exercido essa faculdade.

V- A violação de obrigações acessórias pode assumir um relevo ou gravidade tais que permitam imputar ao contraente, com fundamento nas regras da boa fé, o incumprimento do contrato.

VI- Não se verifica o citado incumprimento se tendo sido estipulado que, como sinal e princípio de pagamento, os promitentes compradores procederiam ao pagamento das prestações mensais devidas pelos promitentes vendedores ao Banco decorrentes dos contratos de empréstimo, se depois se vem a provar que alguns dos montantes creditados na conta bancária usada para aqueles pagamentos foram canalizados para finalidades distintas.

Recurso de apelação

ECLI:PT:TRP:2018:2496/15.7T8MAI-A.P1

Sumário

Acordam os Juízes da 3.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório:

Por apenso à execução para pagamento de quantia certa que o B..., S.A., intentou contra C..., D..., E... e F..., vieram G... e H..., reclamar um crédito sobre os executados no montante de €204.032,01 para ser verificado, graduado em primeiro lugar e pago pelo produto da venda do imóvel descrito na Conservatória dos Registos da Trofa sob o nº ..../20040107, da freguesia ..., e penhorado a fls. 62 dos autos.

Alegaram para o efeito que celebraram com os executados um contrato-promessa de compra e venda do imóvel penhorado, que pagaram os valores de sinal previstos no contrato e, com autorização dos promitentes-vendedores, ocupam há vários anos o imóvel, nele tendo realizado inclusivamente obras e pago o respectivo preço, pelo que têm o direito de retenção sobre o aludido imóvel para garantia do valor das obras que realizaram e da indemnização que no caso equivale ao valor da coisa.

Os executados reclamados não contestaram.

O exequente reclamado contestou, arguindo a nulidade do contrato-promessa por vícios de forma, a renúncia dos reclamantes ao direito de retenção conforme disposto numa das cláusulas do contrato desde que devidamente interpretada, a falta de demonstração do cumprimento das obrigações dos promitentes-compradores e a ilegalidade do cálculo da indemnização.

Após julgamento, foi proferida sentença, julgando a reclamação de créditos improcedente.

Do assim decidido, os reclamantes interpuseram recurso de apelação, terminando as respectivas alegações com as seguintes conclusões:

1- Com a apresentação do presente recurso pretendem os recorrentes impugnar a sentença recorrida quer no que tange à apreciação da matéria de facto dada como provada e não provada, quer quanto à fundamentação jurídica da sentença proferida pelo tribunal recorrido, pelo que o recurso incide sobre a decisão relativa à apreciação da matéria de facto e sobre a matéria de direito;

2- Na alínea r) da matéria de facto dada como assentei o tribunal recorrido julgou demonstrado que «Os reclamantes efectuaram depósitos na conta bancária da executada D... no valor global de € 18.187,00 (dezoito mil e cento e oitenta e sete euros)»

3- Na motivação da sua resposta à matéria de facto a sentença refere que a sua convicção se fundou nas declarações de parte do reclamante G..., o qual deu conta dos depósitos efectuados na conta bancária da executada D... para que fossem liquidadas as prestações mensais do crédito, por referência aos extractos bancários juntos aos autos;

4- O tribunal recorrido também fundamentou a sua convicção, no que ao ponto r) concerne, na prova documental junto aos autos, concretamente as cópias digitalizadas de extractos bancários juntos aos autos a fls. 87 a 236;

5- Face ao teor do depoimento de parte do reclamante, ora recorrente, e ao teor dos extractos bancários juntos a fls. 87 a 236, impunha-se que o tribunal tivesse dado como assente que os reclamantes efectuaram depósitos e transferências bancárias na conta nº ........ no valor global de € 22.143,96 (vinte e dois mil cento e quarenta e três euros e noventa e seis euros);

6- Quando confrontado com o teor dos documentos juntos aos autos, a fls. 87 a 236, o reclamante, ora recorrente, G... - depoimento prestado no dia 20 de Fevereiro de 2018, com início ao minuto 11:23:36 e final ao minuto 12:10:58, gravado no ficheiro com o nº 20180220114503_14764679_2871521 - confirmou, no trecho do seu depoimento com início ao minuto 0:45 e o minuto 16:54, que os recorrentes, entre o mês de Novembro de 2011 e Maio de 2016, realizaram 13 transferências bancárias, no montante de € 5.568,96 e efectuaram 35 depósitos, no montante de €16.625,00, na conta nº ........, no valor global de €22.193,96 (vinte e dois mil cento e noventa e três euros e noventa e seis cêntimos);

7- Estes depósitos e transferências foram efectuados para cumprimento do acordado no contrato promessa de compra e venda celebrado entre os recorrentes e os executados C... e D..., em 16 de Novembro de 2011;

8- Como resulta da sentença recorrida, na motivação das respostas dadas à matéria de facto, o tribunal atribuiu credibilidade ao teor das declarações de parte e considerou os documentos de fls. 87 a 236;

9- Por assim ser, andou mal o tribunal no julgamento da matéria de facto dada como assente na alínea r), impondo-se, portanto, corrigir tal resposta dando-se como assente que «Entre Novembro de 2011 e Maio de 2016, os reclamantes efectuaram depósitos e realizaram transferências bancárias para a conta nº ........, com o NIB ....................., do B..., titulada por I..., à qual se encontrava associada os pagamentos dos créditos nºs .......... (Habitação Permanente), .......... (B1... Associado Crédito Habitação) e .......... (B2... - Crédito Mil Opções), no valor global de €22.193,96 (vinte e dois mil cento e noventa e três euros e noventa e seis cêntimos)».

10- Nas alíneas m), n) e v) da factualidade dada como assente o tribunal julgou ter ficado demostrado que «m) Os reclamantes passaram a efectuar depósitos na conta bancária da executada D..., tendo os executados ficado encarregues de proceder, junto do Banco, ao pagamento das prestações em dívida; (Resp. art. 13º p.i.)», «n) Os reclamantes efectuaram depósitos na conta bancária da Executada D...; (Resp. art. 14º p.i.)» e que «v) Os reclamantes tomaram conhecimento que alguns montantes por si transferidos eram debitados da conta da executada D... antes que a instituição bancária pudesse proceder ao débito dos mesmos; (Resp. art. 26º p.i.)»;

11- Corresponde à verdade terem os recorrentes procedido às transferências bancárias e aos depósitos bancários na conta da executada D...;

12- Analisada a prova documental junto aos autos de fls. 87 a 236 (cópias digitalizadas de extractos bancários) é possível constatar que a conta em que aqueles foram efectuados é a conta com o nº ........, com o NIB ....................., do B..., titulada, pelo menos, pela executada D...;

13- Como resulta destes mesmos documentos, era a esta conta que se encontravam associados os três contratos de mútuo referidos no contrato-promessa de compra e venda, sejam o mútuo nº .........., referente a “habitação permanente”, o mútuo .........., referente a “B1... Associado Credito Habitação” e o mútuo .........., referente a “B2... - Crédito Mil Opções”;

14- Do depoimento de parte de ambos os recorrentes resultou, de igual forma, que os depósitos bancários e transferências bancárias que efectuaram na referida conta da executada diziam respeito às obrigações que assumiram com ambos executados aquando da assinatura do contrato-promessa de compra e venda;

15- O recorrente G... - depoimento prestado no dia 20 de Fevereiro de 2018, com início ao minuto 11:23:36 e final ao minuto 12:10:58, gravado no ficheiro com o 20180220112334_14764679_2871521 referiu, no trecho do seu depoimento do com início ao minuto 02:55 e términus ao minuto 05:40h, que os depósitos e transferências bancárias que fizeram na conta n.º ........, com o NIB ....................., do B..., titulada, pelo menos, pela executada D..., eram referentes às prestações da casa, e que era dessa conta que eram retiradas, pelo banco, as prestações quer da casa quer dos restantes mútuos;

16- Do depoimento da recorrente H... resultou também demonstrada esta factualidade, uma vez que a recorrente - no seu depoimento de parte prestado no dia 20 de Fevereiro de 2018, com início às 12:11:39h e fima às 12:22:35h, gravado no ficheiro com o n.º 20180220121139_14764679_2871521 - afirmou, no trecho do seu depoimento com início ao minuto 01:25 e fim ao minuto 02:39, que assumiram contratualmente perante os executados, seus primos, as prestações que estes deviam ao banco B..., porque estavam com dificuldades em cumprir, parai no futuro, realizarem a escritura de compra e venda ficando com o imóvel;

17- Referiu, também, que essas prestações eram liquidadas quer através de depósitos no balcão do banco quer através de transferência bancária -trecho com início ao minuto 02:30 e final ao minuto 02:54.;

18- Explicou que, de acordo com o acordado com os executados, os pagamentos deveriam ser realizados naquela conta, a qual se encontrava associada ao pagamento do crédito - vide trecho do depoimento com início ao minuto 03:30 e fim ao minuto 03: 48.;

19- Dúvidas não podem subsistir, quer pela análise dos documentos bancários quer pela análise das declarações de parte dos recorrentes que todo os montantes depositados e transferidos pelos reclamantes para a conta n.º ........, com o NIB ....................., do B..., titulada, pelo menos, pela executada D..., eram referentes às prestações da casa, e que era dessa conta que eram retiradas, pelo banco, as prestações quer da casa quer dos restantes mútuos:

20- Impõe-se corrigir as respostas dadas pelo tribunal nos pontos m) n) e v) da matéria de facto dada como demonstrada, passando a constar da mesma que a conta bancária da executada D... era a conta associada ao pagamento dos créditos bancários contraídos pelos executados;

21- Na alínea o) da matéria assente, o tribunal recorrido deu como demonstrado que “Os reclamantes efectuaram instalação de caixilharia de alumínio em toda a moradia, colocação de granito em janelas, portas e escadarias, colocação de estores térmicos em todas as janelas, colocação de porta principal em madeira maciça, pintura interior com tintas “Cin”, execução do parque exterior em paralelo e colocação de recuperador de calor;”, tendo fundado a sua convicção, conforme resulta da motivação, quer nos depoimentos de parte dos recorridos quer na prova documental junta por estes na sua petição inicial, nomeadamente as cópias digitalizadas de facturas e recibos, com base nas regras da experiência comum:

22- Analisadas as facturas n.ºs .. e .., emitidas pela firma “K..., Lda.”, datadas, respectivamente, de 28 de Junho e 4 de Julho de 2013 é possível constatar que, para além das obras dadas como provadas pelo tribunal recorrido, consta a orçamentação de outras obras, a saber: fornecimento e colocação de capoto com 5 cm de espessura; fornecimento e colocação de painel sandwich na garagem; fornecimento e colocação de tubos exteriores em inox duplos com isolamento; fornecimento e colocação de móveis em termolaminado para o salão e respectivos tampos; execução de ligação de rede de água e saneamento; fornecimento e colocação de bomba com 2cv para o poço e térmico; fornecimento e colocação de sistema de alarme ligado às L... e GNR; fornecimento e colocação de recuperador de calor com demolição de fogão de sala incluído e execução de vários trabalhos extra;

21- Da análise da sentença não se consegue alcançar a razão pela qual o tribunal a quo deu como demonstrados certos trabalhos e não outros, tanto mais que, no que tange à matéria de facto dada como não demonstrada, o tribunal não deu como não provada a realização no imóvel dos trabalhos que os recorrentes invocam ter realizado.

22- Tendo em conta a credibilidade atribuída às facturas n.ºs .. e .. juntas pelos recorrentes na sua petição inicial, e o teor das declarações de parte dos recorrentes - que não colocaram em crise o teor dos documentos, muito pelo contrário - impõem-se dar como totalmente demonstrado o fornecimento de bens e serviços e a realização dos trabalhos que das mesmas resultam;

23- Bem assim o valor desses mesmos bens e serviços;

24- O tribunal a quo entendeu que os recorrentes não lograram demonstrar em juízo que «... as obras efectuadas pelos reclamantes tivessem ascendido ao custo global de €42.988,50 (quarenta e dois mil novecentos e oitenta e oito euros e cinquenta cêntimos»;

25- Discordam os recorrentes de tal decisão, entendendo que, face à prova produzida em juízo, deveria o tribunal ter dado como assente tal facto, seja, o custo das obras realizadas pelos reclamantes;

26- Note-se que, na alínea o) da matéria assente, o tribunal entendeu como provado que “os reclamantes efectuaram instalação de caixilharia de alumínio em toda a moradia, colocação de granito em janelas, portas e escadarias, colocação de estores térmicos em todas as janelas, colocação de porta principal em madeira maciça, pintura interior com tintas “Cin”, execução do parque exterior em paralelo e colocação de recuperador de calor;”; 27 - A sua convicção quanto a esta factualidade resultou, segundo resulta da motivação da matéria de facto, quer das declarações de parte de ambos os recorrentes quer da prova documental junto aos autos, nomeadamente das facturas e recibos juntos por aqueles;

28- O tribunal recorrido atribuiu credibilidade às declarações de parte dos recorrentes e ao teor dos documentos juntos por estes na sua petição inicial relativas às obras que invocaram ter realizado no imóvel, assim se explicando, de resto, que tenha dada como assente a matéria de facto dada como assente no ponto o) dos factos assentes;

29- O recorrente o G... - depoimento prestado no dia 20 de Fevereiro de 2018, com início ao minuto 11:23:36 e final ao minuto 12:10:58, gravado no ficheiro com o n.º 20180220112334_14764679_2871521 - quando confrontado com a questão do pagamento das facturas relacionadas com as obras que efectuou no imóvel referiu que, depois de se terem instalado no imóvel tiveram necessidade de realizar obras que se mostravam absolutamente necessárias;

30- Esclareceu que teve necessidade de colocar o alumínio novo e o capoto na casa em virtude de o frio que se sentia na casa era exactamente o mesmo que se sentia no exterior da mesma e que as portas da casa não fechavam;

31- Em relação ao valor das obras, que ascenderam a cerca de €43.000,00 (quarenta e três mil euros), referiu que foi efectivamente pago à firma “K..., Lda.”, responsável pela realização das obras, conforme resulta do trecho do seu depoimento com início ao minuto 09:04 e fim ao minuto 11:15h;

32- Também a recorrente H..., no decurso da sua declaração de parte - prestado no dia 20 de Fevereiro de 2018, com início às 12:11:39h e fima às 12:22:35h, gravado no ficheiro com o n.º 20180220121139_14764679_2871521 - se referiu ao pagamento das obras efectuadas no imóvel;

33- Referiu a recorrente - no trecho com início ao minuto 08:25 e final ao minuto 09:16 - que após terem ido habitar o imóvel tiveram a necessidade de realizar obras no mesmo, uma vez que se encontrava degradado;

34- Esclareceu que as obras foram realizadas pela firma “K...” e que as mesmas foram integralmente pagas, no valor de quarenta e tal mil euros;

35- Tendo tribunal recorrido, conforme se constata pela leitura da motivação que deu à matéria de facto em discussão nos autos e que consta da sentença, atribuído total credibilidade aos teor dos documentos juntos a fls., e ao teor das declarações de parte dos recorrentes, importa corrigira sua resposta e dar como assente o pagamento do valor das facturas e recibos juntos as autos, seja o pagamento, pelos recorrentes, do montante de €42.988,50 (quarenta e dois mil novecentos e oitenta e oito euros e cinquenta cêntimos);

36- O tribunal considerou não provado que «... tivesse sido em maio de 2016 que os reclamantes tivessem tido conhecimento de que os montantes transferidos por si não estariam a ser amortizados ao crédito bancário sobre o imóvel» - alínea f) dos factos não provados;

37- Sendo verdade que não ficou demonstrado que o conhecimento deste facto por parte dos recorrentes tivesse acontecido em Maio de 2016, ficou provado em juízo que os recorrentes tiveram conhecimento desse facto, seja de que a recorrida executada retirava dinheiro da conta que era ali depositado pelos recorrentes para liquidação do crédito junto do B..., cerca de dois anos após o início dos pagamento;

38- O recorrido, no decurso do seu depoimento de parte - depoimento prestado no dia 20 de Fevereiro de 2018, com início ao minuto 11:23:36 e final ao minuto 12:10:58, gravado no ficheiro com o n.º 20180220112334_14764679_2871521 referiu, no trecho do seu depoimento com início ao minuto 06:04 e final ao minuto 07:40 que, na sequência de vários depósitos que efectuaram na conta e de vários contactos realizados pelo banco B... para procederem ao depósito de mais quantias, solicitaram uma reunião com a Directora Regional, reunião essa, numa reunião realizada no Balcão do B... na cidade da Trofa, onde tomaram conhecimento de que a executada recorrida procedia ao levantamento de dinheiro, ao abastecimento de combustível, ao pagamento de telemóveis, etc., com o dinheiro depositado na conta pelos recorrentes para liquidação dos créditos, cerca de dois anos após o início dos pagamentos;

39- Também a recorrente afirmou, no decurso do seu depoimento de parte - prestado no dia 20 de Fevereiro de 2018, com início às 12:11:39h e final às 12:22:35h, gravado no ficheiro com o 20180220121139_14764679_2871521 -, que a recorrida executada D... procedia ao levantamento de quantias que os recorrentes depositavam ou transferiam para a conta de onde eram retiradas as prestações dos créditos;

40- Esclareceu a recorrente, no trecho do seu depoimento com início ao minuto 05:55 e final ao minuto 07:40, que na sequência de um pedido de reunião para apurar a razão pela qual lhes era solicitado, pelo banco, a realização de mais depósitos para pagamento das prestações quando os recorrentes, previamente, haviam procedido ao depósito ou transferência de montantes suficientes para liquidar tais prestações, foram informados pela Directora Regional do Banco B... da Trofa, Dr.ª M..., estando presentes nessa reunião quer os recorrentes quer os executados C... e D..., que a executada D... procedia a levantamentos desses montantes para liquidação de despesas suas, não relacionadas com o pagamento das prestações:

41- Tendo o tribunal recorrido atribuído credibilidade ao teor dos depoimentos de parte dos recorridos, importai salvo o devido respeito, ter dado como assente que “Desde finais de 2013 que os reclamantes tinham conhecimento de que os montantes transferidos por si não estavam a ser amortizados ao crédito bancário sobre o imóvel;

42- Da discussão da causa resultou, ainda, demonstrado que, pese embora fosse esse o desejo dos recorrentes, a recorrida D... nunca cumpriu o disposto no ponto 3.4 da cláusula Terceira do contrato-promessa;

43- Efectivamente, no decurso do depoimento de parte do recorrente G... -prestado no dia 20 de Fevereiro de 2018, com início ao minuto 11:23:36 e final ao minuto 12:10:58, gravado no ficheiro com o n.º 20180220114503_14764679_2871521 -, este, questionado pela Ilustre Mandatária do Banco B... sobre se alguma vez tinham tentado proceder à alteração da documentação para que ocorresse a alteração das responsabilidades, afirmou que tentaram proceder a essa alteração por variadas vezes;

44- No entanto, Sempre a recorrida D... se mostrou indisponível a tal, faltando a reuniões e agendamentos de escrituras, sendo que sem a sua assinatura nada poderia ser concretizado, conforme resulta do depoimento do recorrente, no trecho com início ao minuto 21:15 e final ao minuto 22:25;

45- Por se mostrar um facto importante para a descoberta da verdade e decisão da causa, deveria o tribunal tê-lo dado como assentei à luz do disposto no artigo 5.º, n.º 1 do Código do Processo Civil, devendo, portanto, em sede de recurso, ser dado como demonstrado que a recorrida executada D... não adoptou qualquer atitude por forma a, junto do B..., S.A., proceder à subscrição da documentação necessária para que fosse efectuada a transmissão das responsabilidades perante o banco para uma conta bancária de que fosse titulares os segundos outorgantes e através da qual seriam efectuados os pagamentos das prestações mensais, obrigação que assumiu no ponto 3.3 da Cláusula Terceira do contrato-promessa que subscreveu;

46- Ficou demonstrado em julgamento que os recorrentes procediam a depósitos e transferências bancárias para a conta onde estavam associados os contratos de mútuos celebrados pelos executados, com o intuito de que esses pagamentos liquidassem os valores dos mútuos em dívida, conforme o acordado entre os recorrentes e os recorridos executados no contrato promessa de compra e venda subscrito por estes;

47- Ficou também demonstrado que a executada recorrida D... procedia, desde o início do contrato, ao débito da sua conta de alguns dos montantes para ali transferidos ou depositados pelos recorrentes;

48- Recorrentes e executados celebraram entre si um contrato-promessa de compra e vendai sendo um contrato bilateral, do qual resultaram, para ambos, direitos e obrigações;

49- Nos termos deste contrato, os recorrentes obrigaram-se a proceder ao pagamento das prestações associadas aos contratos de crédito identificados no mesmo (Cláusula 3.3), e os recorridos executados obrigaram-se a proceder, junto do B..., S.A., à subscrição da documentação necessária para que a conta de que seja efectuada a transmissão das responsabilidades perante o banco para uma conta bancária de que sejam titulares os segundos outorgantes e através da qual seriam efectuados os pagamentos das prestações mensais (Cláusula 3.4);

50- Dispõe o Código Civil que o devedor cumpre a obrigação quando realiza a prestação a que está vinculado (artigo 762.º, n.º 1 do Código Civil), devendo os outorgantes, no cumprimento das suas obrigações, proceder de boa fé (artigo 762.º, n.º 2 do Código Civil);

51- Resulta da factualidade demonstrada em juízo que os recorrentes cumpriram, inicialmente, as obrigações assumidas perante os recorridos executados, pagando as prestações junto do banco;

52- Da prova produzida resultou que, por um lado, os executados não cumpriram a obrigação que contratualmente sobre si recaia, prevista no ponto 3.4 do contrato promessa, e, por outro, que a executada D... retirava da sua conta montantes ali depositados pelos recorrentes para liquidação do empréstimo, impedindo, dessa forma, que os recorrentes cumprissem as obrigações contratualmente assumidas;

53- Da sentença recorrida resulta, e bem, que o contrato celebrado entre recorrente e executados é válido e eficaz;

54- De igual forma, resulta da sentença que os recorrentes não tivessem renunciaram, sem mais, ao direito de retenção;

55- No entender da sentença “... tal renúncia só ocorrerá se se verificar em concreto o incumprimento do contrato por causa imputável aos próprios reclamantes.”:

56- Ora, como resulta da sentença, os recorrentes invocaram o incumprimento do contrato-promessa de compra e venda por parte dos recorridos executados;

57- Entende o tribunal que os recorrentes não demonstraram que tivesse sido em Maio de 2016 que tivessem tido conhecimento de que os montantes transferidos por si não estariam a ser amortizados ao crédito bancário sobre o imóvel;

58- No entanto, é verdade que ficou demonstrado que, antes dessa data, os recorrentes tiveram conhecimento de tais levantamentos e, consequentemente, do incumprimento contratual por parte dei pelo menos, a recorrida executada D...;

59- Efectivamente, foi a executada D... quem incumpriu as obrigações que, por força do contrato-promessa por si subscrito, recaíam;

60- Ao não dar cumprimento às obrigações contidas nos pontos 3.3 e 3.4 da Cláusula Terceira do contrato-promessa, ao retirar montantes da contai a executada impediu que os recorrentes pudessem cumprir tempestivamente as suas obrigações junto do banco;

61- Foi o comportamento assumido pelos recorridos executados que importou o incumprimento ou cumprimento defeituosa da obrigação que os recorrentes assumiram;

62- Na verdade, para além da executada debitar montantes que os recorrentes depositavam na conta para liquidação do crédito, nunca os executados cumpriram a obrigação de subscrição da documentação necessária junta da instituição bancária para que fosse efectuada a transmissão de responsabilidades;

63- Sendo o contrato subscrito por recorrente e executados um contrato bilateral e não tendo ficado estipulado prazos distintos para o cumprimento das prestações, têm os recorrentes a faculdade de recusar a sua prestação enquanto os executados recorridos não efectuarem a que lhes cabia, nos termos do disposto no artigo 428.º do Código Civil;

64- A mora no cumprimento das obrigações dos recorrentes não lhes poderá ser imputável;

65- Sendo certo que os recorrentes não resolveram o contrato-promessa, não é verdade que os recorrentes se encontrem em mora em relação ao cumprimento das obrigações emergentes do contrato promessa que sobre os mesmos impendem, uma vez que, à luz do disposto no artigo 428.º, e perante o incumprimento dos recorridos executados, não é exigível aos recorrentes que cumpram a sua prestação;

66- Andou mal a sentença recorrida quando concluiu que os recorrentes se encontram em mora em relação ao cumprimento das obrigações do contrato-promessa que sobre os mesmos impendiam;

67- Encontram-se preenchidos todos os requisitos de que depende o direito à indemnização por via do incumprimento do contrato-promessa de compra e venda por parte dos recorridos executados C... e D...;

68- A sentença recorrida violou o disposto nos artigos 428.º e 762.º, n.º 1 e n.º 2 do Código Civil;

69- Deve a sentença recorrida ser revogada, julgando-se a reclamação de créditos procedente, por provada, tudo com as legais consequências.

O recorrido respondeu a estas alegações defendendo a falta de razão dos fundamentos do recurso e pugnando pela manutenção do julgado, apresentando as seguintes conclusões:

I. Os recorrentes estruturam e desenvolvem as suas alegações tendo como pilar essencial as declarações de parte dos próprios recorrentes/reclamantes.

II. A valoração deste tipo de prova está dependente da pertinência, oportunidade, relevância, e segurança das declarações de parte requeridas. Pelas próprias características, deve este meio de prova ser analisado e considerado com a cautela inerente de quem pretende ver a sua pretensão procedente.

III. O recurso a este meio de prova deve ser limitado e subsidiário, sendo que, as declarações de parte não sejam aptas, por si só, a fundamentar um juízo de prova.

IV. No entendimento do recorrido, muito embora, a final, a decisão do Tribunal a quo mostre-se justa e adequada, em determinados pontos impunha-se que o julgamento da matéria de facto tivesse seguido termos distintos considerando a prova produzida a qual assentou em larga medida nas declarações de parte dos recorrentes/reclamantes.

V. Os reclamantes/recorrentes entendem e que deveria o Tribunal a quo ter julgado o facto constante na alínea r) dos factos assentes de modo a considerar que foram efectuados pagamentos no valor total de € 22.143,96.

VI. Ora, quanto a este ponto, sustentado nas suas declarações de parte, o Tribunal a quo considerou como comprovado que os reclamantes/recorrentes efectuaram depósitos na conta bancária da executada D... no valor global de €18.187,00.

VII. Com efeito, dos documentos juntos aos autos resulta tão-só que a referida executada D... é titular de uma conta bancária, a qual – como seria de esperar – registou uma série de movimentos a crédito e a débito.

VIII. Contudo, pela análise dos extractos, não é possível identificar a origem de grande parte dos movimentos a crédito registados, pelo que, consequentemente, não é possível associá-los aos recorrentes.

IX. No entendimento do recorrido, não só não pode proceder o invocado pelos recorrentes como o Tribunal a quo deveria, inclusivamente, ter julgado não provado o facto constante na alínea r) dos factos assentes, decidindo antes que não ficou demonstrado que os reclamantes/recorrentes tenham efectuado qualquer pagamento relacionado com o contrato-promessa celebrado com os executados.

X. Os recorrentes pretendem também a correcção das respostas dadas pelo tribunal nos pontos m) n) e também do ponto v) da matéria de facto entendendo que dela deve passar a constar que a conta bancária da executada D... era a conta associada ao pagamento dos créditos bancários.

XI. Em momento algum no desenvolvimento da acção, os Recorrentes alegaram a factualidade que agora pretendem ver vertida nas alíneas m) n) e v), não sendo por isso admissível a análise em recurso de matéria de facto nova, uma vez que, o recurso de apelação é um recurso de reponderação e não de reexame.

XII. Não se compreende por que razões se insurgem os recorrentes já que a referida decisão vai de encontro ao alegado pelos próprios em 13.º da petição inicial.

XIII. Por outro lado, conforme já se referiu, dos documentos juntos aos autos resulta tão-só que a executada D... é titular de uma conta bancária e pela análise dos extractos da referida conta bancária não é possível identificar a origem de grande parte dos movimentos a crédito registados.

XIV. Consequentemente, não é possível associá-los aos recorrentes nem sequer se podendo considerar que a conta bancária da executada D... era a conta associada ao pagamento dos créditos bancários.

XV. Assim, também mereciam decisão em contrário os factos dados como assentes constantes nas alíneas m) e n).

XVI. Pretendem os recorrentes que no facto o) constante da matéria de facto assente deveria ser dado como totalmente demonstrado o fornecimento de bens e serviços e a realização dos trabalhos no imóvel tal como alegados pelos próprios, bem como, o respectivo valor.

XVII. No entendimento do recorrido impunha-se até decisão do Tribunal a quo em sentido oposto, pelo que, deveria este facto ter sido julgado não provado.

XVIII. Efectivamente, tendo o Tribunal a quo julgado não provado o valor das obras alegadamente realizadas [em d) dos factos não provados], por maioria de razão e força da mesma argumentação – ou seja, impugnação das facturas pelo aqui recorrido, ausência de prova suplementar e desvalorização das declarações de parte – também a realização das referidas obras deveria ter sido dada como não provada.

XIX. Os recorrentes insurgem-se contra o facto de o Tribunal a quo ter julgado não provado o facto vertido na alínea f) dos factos não provados pois entendem que deveria ter sido dado como assente que “desde finais de 2013 que os reclamantes tinham conhecimento de que os montantes por si transferidos não estavam a ser amortizados aos crédito bancário sobre o imóvel”.

XX. A alínea f) dos factos não provados corresponde aos factos aduzidos em 22.º e 23.º da petição inicial.

XXI. Ou seja, foram os próprios recorrentes que vieram alegar que foi em Maio de 2016 que tomaram conhecimento de que os montantes por si transferidos não estavam a ser amortizados ao crédito bancário sobre o imóvel, não havendo demonstração clara do momento em que alegadamente terão tomado conhecimento de que os montantes por si transferidos não estariam a ser amortizados ao crédito bancário.

XXII. No que concerne à questão de saber se os recorrentes tentaram ou não proceder à alteração da documentação tendo em vista a alteração das responsabilidades junto da instituição bancária, diga-se que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre tal matéria, não havendo pontos de facto que possam ser considerados incorrectamente julgados e que possam servir de base ao presente recurso.

XXIII. Haverá ainda que notar que o recorrente G... afirma que a subscrição dos documentos não foi feita porque tinha problemas com o Banco e que tinha as suas próprias contas penhoradas.

XXIV. Aliás, o recorrente acaba mesmo por concluir que, para a concretização da escritura de compra de compra e venda do imóvel o B... “exigiria” mais de €3.000,00, valores que alegadamente não disporia.

XXV. Sem prescindir do que ficou acima exposto, entende o recorrido que devem ser impugnados determinados pontos da matéria de facto não impugnados pelos Recorrentes, prevenindo-se assim a hipótese de procedência das questões por estes suscitadas, requerendo-se deste modo a ampliação do recurso ao abrigo do constante no n.º 2 do artigo 636.º do CPC.

XXVI. Neste seguimento, da prova produzida não resultou demonstrado que tenha sido verbalmente acordado entre as partes e realizado o pagamento inicial da quantia de €1.500,00, ao contrário do que entende o Tribunal a quo, daí que, no entendimento do recorrido, o facto julgado provado correspondente à alínea f) também devesse ter sido julgado não provado.

XXVII. Para tal decisão o Tribunal a quo serviu-se das declarações de parte dos recorrentes, contudo, conforme se disse acima as declarações de parte não são aptas, por si só, a fundamentar um juízo de prova.

XXVIII. Por outro lado, também na senda do acima exposto, dos extractos bancários constantes dos autos não é possível identificar a origem de grande parte dos movimentos a crédito registados na conta da executada D... e, consequentemente, não é possível associá-los aos recorrentes.

XXIX. Resulta ainda das declarações de parte do recorrente G... bem como das intervenções dos mandatários das partes, constantes do trecho 14m13 a 16m10 do áudio 20180220112334_1476679_2871521 que este tinha em sua posse documentação alternativa, distinta dos extractos bancários juntos pelo aqui recorrido, que por opção sua não foi junta ao processo, pelo que, mais uma vez, os reclamantes/recorrentes ignoraram por completo o ónus que sobre si impende ao abrigo do artigo 342.º n.º 1 do Código Civil.

XXX. Nos pontos s) e v) constantes da matéria de facto assente, o Tribunal a quo deveria ter considerado não provado que recorrentes/reclamantes tomaram conhecimento que os montantes transferidos por si para a executada D... não estavam a ser amortizados ao crédito bancário sobre o imóvel e que eram debitados da conta daquela antes que a instituição bancária pudesse proceder ao débito dos mesmos.

XXXI. Da análise dos extractos bancários constata-se que grande parte dos débitos registados reportam-se à dedução dos valores das prestações mensais dos contratos que os executados haviam celebrado com os recorrentes (e aos quais estes se vincularam por força do contrato-promessa, cláusulas 2.ª e 3.ª), comissões de processamento e de seguro associado ao empréstimo.

XXXII. Não ficou de outra forma provado (para além das declarações de parte dos Recorrentes) que os alegados montantes transferidos pelos recorrentes para a executada D... não estavam a ser amortizados ao crédito bancário sobre o imóvel e que estariam a ser debitados da conta bancária daquela executada antes que a instituição bancária pudesse proceder ao débito dos mesmos.

XXXIII. Considerando que quando abordada esta matéria os recorrentes referem-se sucessivamente a funcionários do Banco B..., identificando-os pelos nomes e cargos, sempre deveriam ter produzido prova testemunhal, o que não sucedeu.

XXXIV. Entende o recorrido que não deverá merecer provimento o alegado pelos recorrentes em sede de “errada aplicação do Direito”, dado que, nas alegações de matéria de direito, ao invés de sinteticamente indicarem os fundamentos para alteração da decisão do Tribunal a quo, os recorrentes optaram por descrever uma panóplia de factos já aduzidos aquando das suas alegações relativas à matéria de facto, não tendo indicado quais as normas jurídicas que entendem resultar violadas pela decisão de 1ª instância, o sentido com que, no seu entender, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas ou a norma jurídica que, no seu entendimento, devia ter sido aplicada.

XXXV. Bem andou o Tribunal a quo ao considerar que «concluir que os próprios reclamantes se encontram em mora em relação ao cumprimento das obrigações emergentes do contrato-promessa que sobre os mesmos impendem».

XXXVI. Os recorrentes não faziam depósitos pelos valores convencionados, sendo várias as situações em que fizeram pagamentos inferiores ao valor contratualmente acordado.

XXXVII. A própria escritura de compra e venda do imóvel nunca chegou a ser efectuada e, como refere o Tribunal, tal não causou preocupação aos recorrentes. Mais se diga que os próprios recorrentes admitem que a escritura não pôde ser feita porque eles mesmos não tinham condições financeiras para tal.

XXXVIII. Como bem decidiu o Tribunal a quo não foi alegado pelos recorrentes nem por estes demonstrado que tivessem interpelado os promitentes-vendedores, que lhes tivessem concedido um prazo admonitório, daí que não tivesse havido incumprimento definitivo.

XXXIX. Do mesmo modo, não alegaram ou demonstraram que tivesse ocorrido a resolução do contrato-promessa.

XL. Os recorrentes não cumpriram pontual e escrupulosamente as obrigações por si assumidas praticamente desde ab initio não tendo pago várias das prestações convencionadas nem tendo realizado pagamentos conforme acordado com os promitentes-vendedores.

XLI. Caso assim não se entenda, o que por mero dever de cautela se concebe, não concorda o recorrido com a decisão tomada pelo Tribunal a quo no que respeita à questão da renúncia pelos reclamantes ao direito de retenção.

XLII. No entendimento do recorrido, com tal decisão o Tribunal viola as disposições relativas à natureza e alcance do direito de retenção e, mais concretamente, do artigo 755º, nº 1, alínea f), do Código Civil.

XLIII. Face à forma como foi concebida a figura do direito de retenção, o seu titular no caso previsto no artigo 755.º, n.º, 1, alínea f), do Código Civil (aqui aplicável) só pode ser o promitente-comprador.

XLIV. Para além disso, nos termos legais, o direito de retenção extingue-se pelas mesmas causas por que cessa o direito de hipoteca (artigo 761º daquele diploma legal).

XLV. Consequentemente, aplicando-se o disposto no artigo 730º alínea d) do Código Civil, o direito de retenção é passível de extinção por via da renúncia do seu titular.

XLVI. Assim, deveria o Tribunal a quo ter relevado o erro de escrita na cláusula 6.2 e, aplicando o disposto no artigo 249.º do Código Civil, decidir pela validade da renúncia do direito de retenção por parte dos recorrentes, sob pena de violação da norma constante no artigo 755º, n.º 1, alínea f), do Código Civil.

Após os vistos legais, cumpre decidir.

II. .Questões a decidir:

As conclusões das alegações de recurso demandam desta Relação que decida as seguintes questões:

i) se a decisão sobre a matéria de facto deve ser alterada.

ii) Se a matéria de facto deve ser ampliada.

iii) Se os promitentes-vendedores incorreram em incumprimento definitivo do contrato-promessa.

III. Da matéria de facto.

Recorrentes e recorrido manifestam a sua discordância com a decisão sobre a matéria de facto, impugnando ponto concretos dessa matéria e, nessa tarefa, cumprindo os requisitos específicos de tal impugnação.

Quanto ao facto do ponto r) do elenco dos factos provados, os reclamantes defendem que deve ser ampliada a redacção do facto, passando a dar-se ainda como provada a identificação da conta, a especificação de que as operações foram depósitos e transferências, o somatório do respectivo valor e os créditos associados à conta. O reclamado sustenta que o facto deve ser totalmente julgado não provado.

Em relação aos factos dos pontos m), n) e v) do mesmo elenco, os reclamantes defendem a ampliação da sua redacção para incluir a menção a tratar-se da conta bancária a que estavam associados os empréstimos. O reclamado pretende que os factos sejam julgados não provados.

No que concerne ao facto do ponto o) do citado elenco, entendem os reclamantes que a redacção deve ser ampliada, aditando-se os restantes trabalhos alegados, a sua realização, o preço dos mesmos alegado e o pagamento da totalidade desse preço. O reclamado reclama que o facto seja integralmente não provado.

A respeito do facto do ponto f) dos factos não provados, os reclamantes pedem que se julgue provado o facto consignando-se que o conhecimento nele referido foi adquirido em finais de 2013. O reclamante entende que a decisão proferida deve ser mantida.

Por fim, o reclamante roga que do elenco dos factos provados se julguem não provado os factos dos pontos f), s) e v).

Temos assim, em resumo, posto em causa o decidido sobre o montante global que os reclamantes pagaram a título de sinal, o modo e a conta bancária através da qual o fizeram, o destino dado a esse dinheiro pela titular da conta e o conhecimento disso. Por outro lado, está posta a causa a decisão sobre a realização pelos reclamantes de obras no imóvel, sua extensão, seu custo e respectivo pagamento.

Visto os autos não conseguimos deixar de nos surpreender pelo incompreensível escasso esforço probatório desenvolvido por ambas as partes, em particular pelos reclamantes sobre os quais recaía o ónus da prova dos factos constitutivos do seu direito de crédito. Para ancorar a decisão sobre os pontos de facto impugnados, os meios de prova reduzem-se às declarações de parte dos próprios reclamantes, aos extractos bancários da conta onde alegadamente eram feitas as entregas correspondentes ao sinal previsto no contrato-promessa e às facturas e recibos da empresa de construção que os reclamantes referem ter efectuado as obras.

Não seria arrojado invocar as regas do ónus da prova, as fragilidades do meio de prova das declarações de parte – por serem de quem são: do interessado no desfecho da acção –, as lacunas da informação dos extractos e a circunstância de a factura ter sido impugnada para decidir julgar não provados todos aqueles factos, conforme sustenta o recorrido, não sem alguma razão.

Para o recorrido as declarações de parte devem ser analisadas com cautela, a título subsidiário, não sendo este meio de prova apto para fundamentar sozinho um juízo de prova.

Cremos que qualquer teorização que se queira fazer sobre a temática dos meios de prova não pode prescindir dos dados legais.

O actual Código de Processo Civil consagra no artigo 446.º o meio de prova das declarações de parte. Ainda que em simultâneo com a alteração daquele Código para introdução deste meio de prova, o legislador não tenha tido o cuidado de modificar o Código Civil, enquanto sede sistemática do direito probatório material, aditando aos meios de prova as declarações de parte[1], mas também porque não existe propriamente na nossa legislação uma norma que assegure um princípio da tipicidade dos meios de prova[2], do que não pode haver dúvidas é a de que tratando-se de um meio de prova legal o tribunal tem de o poder levar em consideração.

Em sede de valoração da prova e da formação da convicção necessária para suportar uma decisão judicial, vigora no nosso sistema processual, com algumas excepções, o sistema da prova livre. Tal significa, em primeiro lugar, que o tribunal aprecia livremente os meios de prova, isto é, goza de liberdade para determinar o que julga ter sido provado por um meio de prova e o que julgar não ter sido demonstrado. Mas significa ainda que o tribunal é livre na atribuição do grau do valor probatório de cada meio de prova produzido, ou seja, na aferição da quantidade de prova que considera ter sido transportada para o processo por aquele meio. Em cada caso o tribunal é livre para considerar suficiente a prova por declarações produzida ou para considerar que a mesma é afinal insuficiente e exigir outro meio de prova de maior valor probatório (leia-se: de maior capacidade para convencer o juiz da probabilidade do facto em discussão).

Daí que se compreenda que o artigo 466º, nº 3, do Código de Processo Civil disponha precisamente que «o tribunal aprecia livremente as declarações das partes, salvo se as mesmas constituírem confissão». Por outras palavras, a apreciação das declarações é feita pelo tribunal com total liberdade, excepto na situação em que as mesmas constituem prova tarifada, prova na qual a lei associa ao conteúdo do meio a decisão que deverá ser proferida pelo tribunal.

Coisa diferente que a lei não regula e para a qual não fornece critérios operativos são os factores em função dos quais a convicção do juiz se deve formar, isto é, os critérios epistemológicos que devem presidir à tarefa de formação racional da convicção que suporta a decisão judicial e cuja exposição e justificação constituem afinal o objecto da motivação (leia-se, fundamentação) da decisão.

No fundo, temos em mente questões como o que são, como se apuram e que valor deve ser dado a aspectos como a credibilidade, a coerência, a segurança, a sinceridade ou o descomprometimento dos declarantes, mas ainda questões como quais os métodos a observar na interpretação dos meios de prova, qual o grau de probabilidade que os meios de prova devem emprestar aos factos para que eles possam ser julgados provados, etc.

Não cabe nesta sede abordar a dogmática da formação da convicção judicial. Não obstante, diremos que as declarações de parte são mais um dos meios de prova com que o tribunal deve contar. A única especialidade que este contém em relação aos demais meios de prova por declarações é a que se prende com o facto de os declarantes serem as próprias partes na acção.

Tal significa que eles são os próprios interessados directos no desfecho da acção, aqueles que sairão beneficiados ou prejudicados pela decisão. Mas, a nosso ver, constituirá um erro epistemológico pensar que só porque se pode ser afectado por um determinado resultado a pessoa tudo fará para o alcançar ou impedir, incluindo proferir falsas declarações. Quanto mais não seja, porque perante um facto que favorece uma parte e desfavorece a outra, se uma o afirma e a outra o desmente, uma fala verdade e outra fala mentira, razão pela qual se, só por serem proferidas pelas partes, desprezarmos as suas declarações, desprezemos sempre por questões não substanciais pelo menos um depoimento que, nessa lógica, será seguramente verdadeiro.

As partes, como as testemunhas, movem-se por múltiplas motivações e finalidades, com diferentes capacidades de influenciar a respectiva actuação. Umas mais conscientes, reflectidas, deliberadas, outras menos. E, na medida em que são uma pessoa, possuem uma personalidade própria que determina a sua actuação. O rigor, a sensatez, a objectividade, a sinceridade, a honestidade, por exemplo, não são aspectos da personalidade; se o fossem uns tinham-nas e os outros não as tinham. São antes formas como em determinado momento (cronológico e/ou histórico), num determinado contexto (interno e/ou externo) e perante uma determinada vontade (necessidade) uma determinada personalidade se expressa. O que significa que o factor «ter a qualidade de parte num processo judicial» é apenas um dos inúmeros aspectos que condicionam a actuação da pessoa na prestação de declarações, pelo que será errado elevá-lo a factor determinante da aceitação (se o facto não o favorece ou lhe é indiferente) ou recusa (se o facto lhe pode trazer benefício) do valor probatório das declarações de parte.

Por outro lado, para se avaliar o conhecimento que os declarantes revelam, antes de colocar a relação com o facto (o interesse e a motivação) o julgador tem de se questionar sobre o resultado do processo de aquisição e revelação do conhecimento do facto (a construção e desconstrução da memória) que interfere decisivamente com a avaliação do valor probatório.

O julgador não pode descurar que se por um lado existe um maior interesse, por outro pode existir um melhor processo intelectual de captação e posterior revelação do facto (estava mais próximo do facto, revela melhor memória do mesmo, é capaz de fornecer pormenores que ajudam a contextualizar o facto tornando-o mais plausível). Há factos que por terem ocorrido no âmbito privada da vida da pessoa, em condições normais só ela pôde tê-lo apreendido e pode depois afirmá-lo e revelá-lo (v.g. se a pessoa teve uma determinada reacção sensorial a um determinado acontecimento), pelo que seria errado recusar (ou desvalorizar) as suas declarações (como será errado aceitá-las só porque não há outro meio de prova) apenas pode serem declarações de parte.

Essa posição faz alertar para que a colocação de grandes exigências ao nível da prova pode conduzir à negação dos direitos, na medida em que dificulta a demonstração dos pressupostos de facto do direito, sendo certo que não é expectável, nem será possível na maioria dos casos, que as pessoas actuem interessadas na necessidade de demonstrar a posteriori e num contexto judicial o que se passou. Porém, não se pode escamotear que a aceitação de um padrão de pouca exigência importa precisamente o mesmo risco, na medida em que ao facilitar a prova de quase tudo acaba por contemporizar com estratégias processuais vagas, difusas e pouco sustentadas, seja do lado activo seja do lado passivo da lide e, portanto, potencia a possibilidade de se fazer a prova do que não é verdade, perturbando o reconhecimento dos direitos correspondentes ao que realmente sucedeu.

Em suma e procurando não fugir do caso, recusamos a posição segundo as qual não é possível provar por declarações da própria parte factos favoráveis à sua pretensão. Essa possibilidade existe do ponto de vista legal porque pode ser afirmada do ponto de vista epistemológico, isto é, por ser possível fundamentar de forma racional a formação de uma convicção sobre um facto a partir desse meio de prova, ainda que exclusivamente. O que significa que entendemos não ser de aceitar o entendimento segundo o qual se o facto não é favorável ao declarante as suas declarações são suficientes (pois podem não ser) e se o facto é favorável as declarações são um meio apenas subsidiário ou complementar, carecido sempre de prova complementar.

Caso a caso, consoante o facto (sua natureza, plausibilidade intrínseca e pertinência ao mundo tal como a experiência de vida nos permite conhecê-lo[3]), o contexto da discussão (v.g. o relevo do facto, o acesso a meios de prova alternativos ou complementares, as exigências de justiça do caso) e a pessoa do declarante (conhecimento, credibilidade pessoal, coerência lógica das afirmações), as declarações de parte podem ou não ser suficientes para a decisão que o tribunal deve proferir sobre um facto. Não cremos que seja possível, fora do caso concreto, definir regras de aceitação/ medição do valor probatório das declarações de parte. Em qualquer caso elas são mais um contributo probatório que suscita, decerto, uma análise específica que leve em consideração, entre todas as demais com relevo para a avaliação da prova, essa circunstância (o interesse[4], leia-se, serem de uma parte) mas que não a considere em demasia por razões abstractas e apriorísticas, não sindicadas e observadas no caso concreto.

No caso, depois de ouvirmos a gravação dos depoimentos prestados na audiência pelos reclamantes, ficamos profundamente persuadidos da consistência, firmeza, plausibilidade e coerência das afirmações dos reclamantes sobre os valores que pagaram e como os pagaram, e da sua compatibilidade e conformidade com a informação factual fornecida pelos documentos juntos.

Há aspectos que consideramos importantes para a determinação do valor probatório das suas declarações. Nos depoimentos são significativos os pormenores que os reclamantes fornecem para contextualizar as suas afirmações (como quando indicam o nome dos funcionários do banco com quem falavam ou que lhes telefonava para depositarem dinheiro na conta donde saía o pagamento da prestação do empréstimo), manifesta a ingenuidade e candura com que aceitaram este negócio sem se aperceberem dos riscos que assumiam, credível o despojamento com que fornecem explicações para dados que os documentos não esclarecem por inteiro (porque faziam entregas em dinheiro, porque foram feitos alguns depósitos pela sogra/mãe).

Por outro lado, os extractos bancários revelam movimentos que correspondem ao declarado pelos declarantes, sendo que nalguns casos essa associação é possível por o autor do movimento ser a sogra/mãe dos declarantes (a que título – que regra da experiência pode justificar - iria ela fazer depósitos numa conta de que a filha não é titular senão no interesse desta) noutros casos a associação apenas é possível através das declarações destes (v.g. depósitos em numerário). Todavia, uma vez que era dessa conta que se fazia o pagamento das respectivas prestações, se a conta fosse utilizada normalmente pelos respectivos titulares seria normal que houvesse outros movimentos a crédito, pelo que a circunstância de praticamente não existirem outas entradas a crédito na conta confere plausibilidade às afirmações dos declarantes.

Acresce que os declarantes forneceram uma explicação para essa forma de actuar que faz com que os extractos não revelem a autoria de alguns depósitos: o declarante tinha problemas na banca e na movimentação das suas contas que obrigavam a fazer depósitos em numerário. Claro que é uma afirmação fácil de fazer, mas no caso pareceu sincera e credível. Os declarantes também foram veementes na afirmação e claros na identificação do funcionário do banco que acompanhava os créditos e quando detectava que não existia dinheiro na conta telefonava aos declarantes para eles fazerem depósitos para suprir a falha, o que permitia ao banco requerer o depoimento destes para contrariar essas afirmações se as mesmas não correspondessem à verdade[5].

Neste contexto, cremos que a correcta avaliação dos meios de prova constituídos pelas declarações de parte dos reclamantes e pelos extractos bancários da conta onde eram creditados os depósitos e transferências e debitadas as prestações dos créditos justifica, em termos de clara suficiência, que se julguem provados todos os movimentos a crédito que os declarantes alegam ter feito na referida conta, o objectivo desses movimentos e a relação da conta com os empréstimos.

No que concerne à realização de obras ou benfeitorias no imóvel cremos bem que a situação é diferente.

Para prova destes factos foram produzidas as declarações de parte dos reclamantes e juntas duas facturas e os dois recibos correspondentes.

A circunstância de estes documentos terem sido impugnados pelo reclamado não determina que os documentos em causa percam o valor probatório que possuem. A impugnação dos documentos – que pressupõe a prévia impugnação dos factos – não equivale à alegação da falsidade dos documentos e apenas significa que a parte não aceita que os documentos façam prova dos factos que a parte que os juntou pretende demonstrar através deles. Mas não priva os documentos do seu valor probatório e como tal não exclui que o tribunal possa colher dos mesmos prova suficiente daqueles (ou de outros) factos, tal como a circunstância de eles não terem sido impugnados não impede o tribunal, por via de interpretação dos documentos ou de apuramento dos indícios que os mesmos fornecem, de concluir que os mesmos não são prova suficiente dos factos.

Os reclamantes afirmaram terem realizado no imóvel as obras que lhes foram facturadas e que pagaram. A 1.ª instância julgou provadas as obras que os reclamantes especificam no artigo 16.º da petição inicial, mas as facturas especificam outras obras que embora não tenham sido alegadas de forma expressa pelos reclamantes no seu articulado, podem considerar-se implicitamente alegadas – o artigo 16.º da petição inicial termina com a expressão «entre outras» – através da junção das facturas que as mencionam.

A 1.ª instância parece ter fundado a sua convicção sobre as obras realizadas no imóvel nas declarações de parte e nos aludidos documentos. Todavia, sem justificar porque não menciona as restantes obras indicadas nas facturas – o que se deverá, cremos, apenas ao facto de não se ter reparado na diferença –, não julgou provado o custo das obras alegado por os documentos terem sido impugnados, não ter sido produzida outra prova – designadamente para demonstrar o pagamento – e por ser «pouco credível que os reclamantes, que afirmaram em declarações de parte ter dificuldades na obtenção de crédito bancário, tivessem apesar disso disponibilidades financeiras para custear obras no valor de €42.988,50».

Com todo o devido respeito, cremos que a 1.ª instância ficou a meio do percurso. Se se aceita que foram realizadas obras terá de se aceitar que elas tiveram um custo e julgar provado pelo menos esse custo. Se se considera inverosímil que tenha sido pago o preço das obras (porque os embargantes não teriam dinheiro para as pagar), terá de se concluir que o mais provável é que elas (ou parte delas) não tenham sido realizadas, pois não é verosímil[6] que uma empresa comercial realizasse as obras e não tendo obtido o seu pagamento tivesse ainda assim emitido recibos de pagamento (!).

A incongruência anotada pelo Mmº. Juiz a quo é absolutamente certeira.

Não é plausível ou provável que os reclamantes tivessem as dificuldades financeiras que mencionaram – as quais, segundo eles, terão inclusivamente determinado que em dado momento não pudessem sequer usar contas bancárias e os impediam de obter o financiamento bancário de que necessitavam para celebrar a compra prometida, situação que parece comprovada pela necessidade evidenciada nos extractos de usar a mãe/sogra para fazer lançamentos na conta – e que apesar disso dispusessem da quantia considerável que a realização das obras alegadamente custou – quando, como também afirmaram, até para depositar os valores destinados ao pagamento da prestação dos empréstimos dos promitentes vendedores tinham dificuldades em resultado das quais os depósitos eram feitos de modo irregular, em excesso quando lhes era possível e por defeito quando não era possível –.

Mas há outras incongruências não referidas na motivação da decisão impugnada que são decisivas para a formação da convicção. Tribunal algum pode acreditar, por exemplo, que no meio de tantas dificuldades, o reclamante fosse contratar uma empresa para fazer, por exemplo, pinturas e suportar o respectivo custo, incluindo impostos, quando afirmou ter a profissão de …pintor de construção civil.

Também não pode acreditar que todas estas obras, pela despesa que geravam, fossem realizadas ao mesmo tempo como sugerem a numeração sequencial e datas das facturas, e pagas ao mesmo tempo como parece resultar dos números e datas dos recibos.

Também não pode acreditar que os reclamantes fizessem obras desta envergadura e montante sem qualquer precaução quanto à titularidade do imóvel que bem sabiam estar já onerado por … 3 hipotecas, para garantia de dívidas alheias!

Finalmente, mesmo que o reclamante pintor G... não tenha nenhuma relação com a empresa de construção civil que alegadamente realizou as obras e que dá pela denominação de «K..., Lda.» com sede na mesma localidade, sempre restaria por determinar por conta de quem e em que data foram realizadas as obras, sendo certo que se os seus proprietários não tinham como pagar os empréstimos garantidos pelas hipotecas, bem podem ter deixado outros encargos por pagar.

Todas estas incongruências demandavam manifestamente a produção de outros meios de prova que não foram produzidos. Em resultado disso, entende-se que não deve sequer ser julgado provado que os reclamantes efectuaram as obras[7] mencionadas no ponto o), o qual deve ser inteiramente julgado não provado, como defende o recorrido.

No que concerne ao facto julgado não provado no ponto f) do elenco respectivo [que foi «em Maio de 2016 que os reclamantes (tiveram) conhecimento de que os montantes transferidos por si não estariam a ser amortizados ao crédito bancário sobre o imóvel»], a questão que os recorrentes colocam prende-se somente com a data em que eles tiveram conhecimento da utilização dos valores depositados para fins alheios aos empréstimos garantidos por hipoteca.

Na petição inicial os reclamantes localizaram a aquisição desse conhecimento em Maio de 2016, mas pretendem agora que seja julgado provado que tal aconteceu afinal em final de 2013[8]. Este facto não encontra qualquer apoio nos documentos juntos, pelo que em relação a ele o único meio de prova aproveitável são mesmo as declarações dos reclamantes.

Tendo o reclamante referido que o funcionário do banco lhe telefonava quando faltava dinheiro na conta para pagar as prestações, é de presumir que o funcionário do banco tinha acesso aos movimentos da conta e, portanto, sabia que o dinheiro seguia para outros fins, mas também que ao ser surpreendido com a falta de dinheiro o reclamante lhe pedisse explicações e elas lhe fossem dadas.

Nessa medida, bem andou o tribunal a quo ao julgar não provado que os reclamantes só tivessem sabido deste facto em Maio de 2016, conforme alegaram para criar uma justificação para a decisão que tomaram nessa altura. A escassez de prova anotada também não permite situar esse conhecimento na data que os recorrentes agora avançam por referência a uma reunião com uma «directora» do banco na qual teriam obtido essa informação, porquanto, como se referiu, é muito provável que esse conhecimento tivesse sido obtido já em data anterior, não determinada, não provada. Logo a decisão de julgar não provado o facto do ponto em análise é de manter.

O recorrido usou da faculdade prevista no artigo 636.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, de ampliar o objecto da impugnação da matéria de facto para prevenir a hipótese de sucesso das questões suscitadas pelo recorrente. Nesse sentido, impugnou a decisão de julgar provados os factos dos pontos j)[9], s) e v), defendendo que os mesmos devem antes ser julgados não provados.

O primeiro facto refere-se ao valor parcial de €1.500,00 que os reclamantes alegam terem pago na data da celebração do contrato-promessa. O contrato tem data de 16-11-2011. No extracto de 30-11-2011 encontra-se registado com data de 15-11-2011, um lançamento a crédito no valor de €1.500,00, através de um «dep num/ chqs mB.../vis», o que indicia tratar-se do depósito de um cheque visado sacado sobre o B..., isto é, o próprio banco onde a conta estava aberta que assim tinha condições para demonstrar que era outra a origem do movimento.

Este extracto confere verosimilhança ao pagamento que os reclamantes dizem ter efectuado nessa altura, sendo certo que o contrato-promessa menciona o pagamento das prestações «devidas» ao banco pelos empréstimos e não as prestações «vincendas», que à data do contrato já havia prestações em dívida que logo foram pagas através daquele depósito pelo que se compreende a razão de ser de um pagamento à cabeça (de qualquer modo o preço era o mesmo) e que a diferença de um dia pode explicar-se pela necessidade de visar o cheque ou pela elaboração dos documentos. Aquele facto foi pois decidido em conformidade com a correcta avaliação da prova, pelo que a decisão deve ser mantida.

Quanto aos factos dos pontos s) e v), está em causa saber se alguns dos montantes creditados na conta através da qual eram pagas as prestações dos empréstimos contraídos pelos promitentes-vendedores e garantidos pelas hipotecas sobre o imóvel prometido vender não eram usados para pagar essas prestações e eram debitados antes do vencimento desta e se os reclamantes souberam disso.

Os extractos bancários revelam de facto alguns movimentos a débito que não estão relacionados com aqueles empréstimos, designadamente o pagamento das prestações de outro empréstimo contraído pelos promitentes-vendedores mas já não garantido pela hipoteca do imóvel (empréstimo n.º ........), levantamentos em ATM e alguns pagamentos de compras. Também mencionam movimentos a crédito alheios aos reclamantes (como os próprios reconheceram nas suas declarações). E mencionam também que o montante a pagar foi muitas vezes aumentado com os juros de mora decorrentes do seu não pagamento tempestivo. Justifica-se, no entanto, alterar a resposta, juntando as duas alíneas numa só, para verter melhor o que resulta dos aludidos documentos e eliminar a correspondência estabelecida entre a falta de dinheiro para o pagamento das prestações à utilização do dinheiro para outros fins.

Quanto ao conhecimento pelos reclamantes, já se anotou que havendo contactos entre estes e funcionários do banco para serem depositadas na conta mais valores para fazer face ao pagamento daqueles empréstimos, se pode presumir que eles pediram e obtiveram explicações. Aliás, bastava que tivessem pedido ao funcionário informação do montante das prestações e fizessem contas aos valores que depositavam para ficarem a saber que algo de anormal se passava. A decisão de julgar provado esse conhecimento deve manter-se.

Ainda em sede de fundamentação de facto da decisão recorrida, para além da impugnação dessa decisão, os recorrentes requerem nas conclusões 42 a 45 a ampliação da matéria de facto com o aditamento de um facto não alegado mas supostamente resultante da prova produzida na audiência de julgamento e que dizem ser importante para a boa decisão da causa: «a recorrida executada D... não adoptou qualquer atitude por forma a, junto do B..., S.A., proceder à subscrição da documentação necessária para que fosse efectuada a transmissão das responsabilidades perante o banco para uma conta bancária de que fosse titulares os segundos outorgantes e através da qual seriam efectuados os pagamentos das prestações mensais».

Trata-se de uma pretensão que não pode proceder por duas razões bem distintas.

A primeira é de natureza processual. Ao contrário do defendido pelos recorrentes, este facto não pode ser levado em consideração pelo tribunal ao abrigo do artigo 5.º do Código de Processo Civil. Nos termos deste preceito, cabe ao autor a obrigação de alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir. Para além desses o tribunal apenas pode levar em consideração os factos instrumentais que resultem da instrução da causa, os factos essenciais que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções.

Quanto aos factos essenciais, portanto, os novos factos só podem ser considerados se forem meramente complementares ou concretizadores dos factos alegados. Os novos factos têm de estar compreendidos no objecto da causa de pedir alegada, servindo para especificar algum facto ou para complementar algum aspecto factual dessa causa de pedir, suprindo a insuficiência de alegação para que o tribunal tenha à sua disposição e possa julgar todos os factos integrantes da causa de pedir. Os novos factos não podem ser factos essenciais constitutivos de uma nova e distinta causa de pedir, sob pena de não poderem ser levados em conta, ainda que tenha resultado da causa de pedir.

No caso, pretendendo os reclamantes que lhe seja reconhecido e graduado um crédito resultante do incumprimento do contrato-promessa pelos promitentes-vendedores [artigos 442.º, n.º 2, e 755.º, n.º 1, alínea f) do Código Civil], os factos constitutivos da sua causa de pedir são aqueles que integram o específico incumprimento imputado aos promitentes-vendedores, os factos que consubstanciam a actuação que estes deixaram de ter e que determinou esse incumprimento.

Os reclamantes alegaram no artigo 13.º da petição inicial que «não foi dado cumprimento à cláusula 3.4 do contrato-promessa, uma vez que os referidos pagamentos eram depositados na conta dos executados, que ficaram encarregues de proceder, junto do Banco, ao pagamento das prestações em dívida». Na nossa interpretação, o que está aqui alegado é que as partes acabaram por adoptar de forma consensual um modo de efectuar o pagamento das prestações do sinal (das prestações dos empréstimos) diferente do que tinham convencionado nessa cláusula do contrato. Não está alegado que foram os promitentes-vendedores a impedir o previsto na referida cláusula, até porque tal não dependia deles mas do banco credor e, portanto, sempre restaria por apurar se isso era viável.

Com este requerimento de ampliação da matéria de facto, os recorrentes pretendem modificar a alegação, imputando um novo e distinto incumprimento contratual aos promitentes-vendedores, o que, pelas razões aduzidas, não pode ser acolhido.

A outra razão é de natureza probatória. Nas suas declarações o reclamante referiu que a certa altura foram feitos uns documentos para transferir a dívida bancária para os promitentes-compradores mas a promitente-vendedora não apareceu para os assinar. Esta afirmação, para além de não ter recebido apoio de qualquer outro meio de prova (e era extremamente fácil os reclamantes terem requerido a prestação dos depoimentos de parte dos reclamados/executados ou indicado como testemunha os funcionários do banco que acompanharam esse processo), não possui um nível de concretização e de pormenorização suficiente para o tribunal alcançar que documentos eram mesmo esses, qual era o seu objecto ou até que ponto a sua assinatura se justificava. Os recorrentes reconhecem isso mesmo ao proporem para a redacção do novo facto expressões vagas como «qualquer atitude», «documentação necessária» e «transmissão das responsabilidades». O tribunal, para além de não ter prova suficiente, não pode julgar provados factos sem conteúdo específico e cujo sentido não possa descobrir ou interpretar cabalmente.

Por estas razões improcede este pedido de ampliação da matéria de facto.

IV. Os factos:

Esta Relação estabelece como definitivamente julgados provados os seguintes factos[10]:

(f’) A aquisição por compra do imóvel composto de casa de rés-do-chão, andar e quintal, descrito na Conservatória dos Registos Civil, Predial, Comercial e Automóveis de Trofa, sob o nº ..../20040107, da freguesia ..., está inscrita a favor dos executados C... e D..., pela apresentação nº 6, datada de 29 de Junho de 2006;

(e’) Sobre o imóvel composto de casa de rés-do-chão, andar e quintal, descrito na Conservatória dos Registos Civil, Predial, Comercial e Automóveis de Trofa, sob o nº ..../20040107, da freguesia ..., incidem registos de hipoteca voluntária a favor do B..., S.A., pelas apresentações nºs 7 (sete), 8 (oito) e 9 (nove), os dois primeiros datados de 29-06-2006 e o último de 16-10-2007, para garantia de empréstimo, juros, cláusula penal e despesas nos montantes máximos de €165.815,00 (cento e sessenta e cinco mil e oitocentos e quinze euros), €19.566,10 (dezanove mil e quinhentos e sessenta e seis euros e dez cêntimos) e €32.707,95 (trinta e dois mil e setecentos e sete euros e noventa e cinco cêntimos), respectivamente.

(c’) O B..., S.A., deu à execução duas escrituras públicas outorgadas em 27-06-2006, e outra outorgada em 12-09-2007, e respectivos documentos complementares, denominadas “Compra e venda, mútuo com hipoteca e fiança”, “Mútuo com hipoteca e fiança” e “Mútuo com hipoteca”, através das quais emprestou aos executados C... e D..., as quantias de €130.000,00 (cento e trinta mil euros), €15.000,00 (quinze mil euros) e €24.500,00 (vinte e quatro mil e quinhentos euros), respectivamente, que estes se obrigaram a liquidar em prestações mensais de capital e juros, e através das quais os executados, para garantia de cumprimento das obrigações emergentes das mesmas, constituíram hipotecas voluntárias sobre o imóvel composto de casa de rés-do-chão, andar e quintal, descrito na Conservatória dos Registos Civil, Predial, Comercial e Automóveis de Trofa, sob o nº ..../20040107, da freguesia ..., cujas cópias digitalizadas se encontram a fls. 8 a 49, dos autos principais;

(d’) Nos autos principais, foi efectuada a penhora do imóvel composto de casa de rés-do-chão, andar e quintal, descrito na Conservatória dos Registos Civil, Predial, Comercial e Automóveis de Trofa, sob o nº ..../20040107, da freguesia ..., estando a penhora registada pela apresentação nº ...., datada de 22-05-2015, para garantia da quantia exequenda de €158.930,05 (cento e cinquenta e oito mil e novecentos e trinta euros e cinco cêntimos).

(d) Na execução foi penhorado o imóvel composto de casa de rés-do-chão, andar e quintal, descrito na Conservatória dos Registos Civil, Predial, Comercial e Automóveis de Trofa, sob o nº ..../20040107, da freguesia

(a) Em 16-11-2011, os reclamantes como segundos outorgantes e promitentes-compradores, e os executados C... e D... como primeiros outorgantes e promitentes-vendedores, celebraram um acordo denominado “Contrato promessa de compra e venda”, tendo por objecto um prédio urbano destinado a habitação, sito na ..., nº ...., ..., freguesia ..., concelho da Trofa.

(b) Através deste acordo, os ora executados declararam autorizar o uso e ocupação do imóvel pelos ora reclamantes, a partir de Dezembro de 2011.

(c) O imóvel foi entregue aos reclamantes pelos executados, encontrando-se ocupado por aqueles desde 2012.

(e) O preço da prometida venda estabelecido no contrato-promessa (cláusula terceira) foi de €161.043,51 (cento e sessenta e um mil e quarenta e três euros e cinquenta e um cêntimos).

(j) Foi acordado verbalmente entre as partes e realizado o pagamento inicial, pelos reclamantes, da quantia de €1.500,00 (mil e quinhentos euros), a título de sinal.

(x) O contrato-promessa não contém o reconhecimento presencial das assinaturas dos promitentes nem a certificação da existência de licença de utilização do imóvel.

(g’) Do contrato-promessa constam as seguintes cláusulas:

“Cláusula quarta:

A escritura será celebrada no prazo de 180 dias a contar desta data em Cartório Notarial da cidade do Porto para o que cada uma das partes poderá convocar a outra com antecedência de dez dias e por carta registada com aviso de recepção. (…)

Cláusula Sétima:

7.1- Na eventualidade dos segundos outorgantes não procederem, junto do banco, ao pagamento de quatro prestações mensais, os primeiros outorgantes poderão exigir, de imediato, que os segundos outorgantes procedam à entrega do imóvel livre de pessoas e bens, sendo certo que as prestações anteriormente liquidadas serão convertidas em indemnização a favor dos primeiros outorgantes e decorrentes da ocupação e usufruto do imóvel por parte dos segundos outorgantes.”

(z) Da cláusula Sexta, parágrafo 2º, do contrato-promessa consta que “No caso de incumprimento do presente contrato imputável ao promitentes-compradores, os segundos outorgantes não terão direito a qualquer direito de retenção e, ou, indemnização.”

(f) À data do contrato-promessa estavam constituídas e registadas sobre o imóvel três hipotecas voluntárias a favor do B..., S.A.

(g) Da cláusula terceira, parágrafo 1º, do contrato-promessa consta que, «Como sinal e princípio de pagamento, os segundos outorgantes obrigam-se a proceder ao pagamento das prestações mensais devidas pelos primeiros outorgantes, junto do B..., S.A. e decorrentes dos contratos de empréstimo garantidos pelas hipotecas voluntárias identificadas no ponto 2.2 da cláusula segunda deste contrato, cujo valor global mensal, nesta data, se cifra em €481,04 (quatrocentos e oitenta e um euros e quatro cêntimos)».

(i) Da cláusula terceira, parágrafo 1º, do contrato-promessa consta ainda que “(…) sendo que o remanescente do preço em falta liquidado no acto da escritura de compra e venda.”.

(h) O valor mensal daquelas prestações cifrava-se, àquela data, em €481,04 (quatrocentos e oitenta e um euros e quatro cêntimos).

(l) A partir de Novembro de 2011, os reclamantes passaram a assumir os pagamentos inerentes ao contrato de empréstimo associado àquele imóvel.

(m/n) Para o efeito, os reclamantes passaram a efectuar depósitos e transferências para a conta bancária nº ........, do B..., titulada por I..., na qual eram debitadas as prestações e demais encargos relativos aos empréstimos nºs .........., .......... e .........., garantidos pelas hipotecas referidas em f), tendo os executados ficado encarregues de proceder, junto do Banco, ao pagamento das prestações em dívida.

(h’) Os depósitos dos reclamantes na conta bancária da executada D... foram efectuados entre 15 de Novembro de 2011 e 6 de Julho de 2015, tendo sido efectuados 23 depósitos.

(r) Entre Novembro de 2011 e Maio de 2016, nos moldes referidos em m/n), os reclamantes efectuaram depósitos e realizaram transferências bancárias, no valor global de €22.193,96 (vinte e dois mil cento e noventa e três euros e noventa e seis cêntimos).

(s/v) Os reclamantes tomaram conhecimento que alguns dos montantes creditados na conta bancária referida em m/n) não tinham sido afectos ao pagamento dos empréstimos aí referidos e eram usados para outros fins pela titular da conta D

(t/u) Os reclamantes cessaram os depósitos ao terem tomado conhecimento da existência de um processo executivo sobre o imóvel, motivado pela falta de pagamento pelos executados, das prestações em dívida.

(p) A escritura pública de compra e venda nunca chegou a efectuar-se.

(q) O executado é primo do reclamante.

(a’) O imóvel tem o valor patrimonial de €60.020,41 (sessenta mil e vinte euros e quarenta e um cêntimos).

(b’) O exequente atribuiu ao imóvel, para efeito de venda executiva, o valor de €125.411,77 (cento e vinte e cinco mil e quatrocentos e onze euros e setenta e sete cêntimos).

V. Matéria de direito:

Os direitos reais de garantia são aqueles que conferem o poder de, pelo valor da coisa ou pelo valor dos seus rendimentos, o respectivo beneficiário obter, com preferência sobre todos os outros, o pagamento de uma dívida de que é titular activo (cf. Mota Pinto, in Direitos Reais, coligido por Álvaro Moreira e Carlos Fraga).

Através dos direitos reais de garantia, o credor garante-se quanto à obtenção da satisfação do seu crédito através do valor do bem objecto da garantia. O seu interesse é puramente acessório ou instrumental, na medida em que a sua finalidade não é a de assegurar um autêntico gozo dos bens mas antes assegurar o cumprimento de outro direito (de crédito).

Instaurada a execução por um credor e penhorado um imóvel onerado com uma garantia real a favor de terceiro, este terceiro é obrigado a ir ao processo executivo reclamar o seu crédito dotado de garantia real a fim de o mesmo ser graduado e oportunamente pago pelo produto da venda do bem que é objecto da garantia e pela ordem que resultar da graduação dos diversos créditos (artigo 824.º, n.º 3, do Código Civil).

Nos termos dos nos. 1 e 2 do artigo 824.º do Código Civil a venda coerciva transfere para o adquirente os direitos do executado sobre a coisa vendida. Contudo, os bens são transmitidos livres dos direitos reais de garantia que os onerarem, os quais caducam, transferindo-se para o produto da venda dos respectivos bens. Os direitos reais de garantia, que oneravam o bem vendido extinguem-se, o adquirente adquire o bem sem esse ónus e o credor garantido passa a exercer a sua garantia de pagamento através do produto da venda do bem.

O artigo 754º do Código Civil, prescreve que «o devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza do direito de retenção se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados».

O direito de retenção é o direito real de garantia previsto no nosso ordenamento jurídico que permite a um não titular da propriedade fazer incidir o poder de sequela inerente à propriedade sobre um bem pertencente a outrem e sobre o qual goza de um direito de crédito não satisfeito. O retentor sabe que o bem retido não lhe pertence mas actua relativamente a ele com essa consciência e com o objectivo estrito de assegurar o cumprimento do seu direito de crédito. Para haver direito de retenção é, todavia, necessário que ele incida sobre coisas penhoráveis (artigo 756º, alínea c), do Código Civil).

O direito de retenção é assim o direito conferido ao credor de, tendo em seu poder uma coisa do devedor que lhe devia entregar, se recusar a entregar a coisa ao devedor, apesar de ela lhe pertencer, enquanto o devedor não cumprir e, se necessário, inclusivamente executar a coisa para se pagar à custa do valor dela, com preferência sobre os demais credores (759.º do Código Civil).

O artigo 755.º, n.º 1, alínea f), do Código Civil, diz que o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, goza do direito de retenção sobre essa coisa pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442.º.

Os pressupostos deste direito de retenção são assim: a) a existência de promessa de transmissão ou de constituição de direito real; b) a entrega (traditio) da coisa objecto do contrato-promessa; c) o beneficiário ter um crédito sobre o outro promitente por este ter incorrido em incumprimento do contrato-promessa gerador da indemnização prevista no artigo 442.º do Código Civil.

Conforme se escreveu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.05.2008, Paulo Sá, in www.dgs.pt, «O direito de retenção conferido aos promitentes-compradores nas condições em análise, não visa mantê-los na fruição de qualquer direito de gozo, mas antes garantir o pagamento do seu crédito – dobro do sinal prestado – no pressuposto de que existe incumprimento definitivo imputável ao promitente-vendedor que recebeu o sinal. Conferindo o direito de retenção (…), ao seu titular, o direito de preferência que se sobrepõe, até, ao crédito hipotecário, a penhora, não afectando tal garantia, assegura ao credor/retentor o poder reclamar os seus créditos em sede executiva para poder receber o seu crédito pelo produto da venda – cf. Miguel Teixeira de Sousa, “A Penhora de Bens na Posse de Terceiros”, in ROA, Ano 51.º, Abril de 1991, p. 83; Amâncio Ferreira, Curso de Processo de Execução, 2.ª edição, Almedina, 2000, p. 212; e Remédio Marques, Curso de Processo Executivo Comum à Face do Código Revisto, Almedina, 2000, pp. 322 e 331. A penhora deixa intocado, não só o crédito como a garantia dos aqui embargantes, que serão chamados à reclamação e à graduação preferencial do que lhes é devido, em resultado da quantia que prestaram a título de sinal, aquando da celebração dos contrato-promessa de compra e venda da coisa que retêm – arts. 864.º, b) e 865.º, n.º 1, do Código de Processo Civil – cf. Ac. deste STJ, de 10.1.2002, Revista n.º 3295/01-2, Sumários, 1/2002. O direito de retenção não é, assim, incompatível com a penhora ou apreensão judicial, porque o seu titular encontra amparo para o seu direito de crédito no esquema da acção executiva – cf. Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, vol. 1.º, p. 616.»

A lei define o contrato-promessa como a convenção pela qual alguém se obriga a celebrar certo contrato, sendo-lhe aplicáveis as disposições legais que regulam o contrato prometido, exceptuadas as que, pela sua própria razão de ser, não se devam considerar extensivas ao contrato promessa (artigo 410°, n° 1, do Código Civil).

Por força da celebração do contrato-promessa o promitente obriga-se a concretizar uma prestação muito específica, qual seja a «emissão de uma declaração negocial destinada a celebrar o contrato prometido, ou seja, do contrato-promessa emerge para os seus outorgantes a obrigação de realizar uma prestação de facto de outorgar no contrato prometido» – Almeida Costa, in Contrato-promessa, Uma síntese do Regime Actual, separata da Revista da Ordem dos Advogados, Ano 50, I, pág. 41-. Também Ana Prata, loc. cit., pág. 573 e seguintes, afirma que «O contrato-promessa produz, em princípio, meros efeitos obrigacionais. Ele gera, necessariamente, uma ou duas obrigações de contratar, uma ou duas obrigações de celebrar um certo contrato. O objecto dessas obrigações é, na opinião tradicional e que continua a ser maioritária da doutrina, uma prestação de facere jurídico, a emissão da declaração negocial integradora do contrato prometido».

Estabelece o artigo 442.º do Código Civil o seguinte:

«[…] 2 - Se quem constitui o sinal deixar de cumprir a obrigação por causa que lhe seja imputável, tem o outro contraente a faculdade de fazer sua a coisa entregue; se o não cumprimento do contrato for devido a este último, tem aquele a faculdade de exigir o dobro do que prestou, ou, se houve tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, o seu valor, ou o do direito a transmitir ou a constituir sobre ela, determinado objectivamente, à data do não cumprimento da promessa, com dedução do preço convencionado, devendo ainda ser-lhe restituído o sinal e a parte do preço que tenha pago.

3- Em qualquer dos casos previstos no número anterior, o contraente não faltoso pode, em alternativa, requerer a execução específica do contrato, nos termos do artigo 830.º; se o contraente não faltoso optar pelo aumento do valor da coisa ou do direito, como se estabelece no número anterior, pode a outra parte opor-se ao exercício dessa faculdade, oferecendo-se para cumprir a promessa, salvo o disposto no artigo 808.º.

4- Na ausência de estipulação em contrário, não há lugar, pelo não cumprimento do contrato, a qualquer outra indemnização, nos casos de perda do sinal ou de pagamento do dobro deste, ou do aumento do valor da coisa ou do direito à data do não cumprimento.»

Para a aplicação do regime indemnizatório do sinal não basta a situação de mora, antes é necessário transformar a mora em incumprimento definitivo, nos termos gerais do artigo 808.º do Código Civil. Nesse sentido, Calvão da Silva, in Sinal e Contrato Promessa, 1988, pág. 81, in Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 1987, pág. 297; Antunes Varela, in Sobre o Contrato Promessa, pág. 70, nota 1, in Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 119°, pág. 216; Galvão Teles, in Direito das Obrigações, 6ª edição, pág. 111; Almeida Costa, in Contrato-Promessa, pág. 54; Januário Gomes, in Tema de Contrato Promessa, 1990, AAFDL, pág. 55; Brandão Proença, in Do incumprimento do contrato-promessa bilateral, pág. 119; ou ainda Ana Prata, in O Contrato-Promessa e o seu regime civil, pág. 780. Essa é também a posição uniforme do Supremo Tribunal de Justiça conforme revela o próprio Supremo no Acórdão de 29.11.2006, disponível in dgsi.pt.

O devedor só se considera constituído em mora quando, por causa que lhe seja imputável, a prestação, ainda possível, não foi efectuada no tempo devido (art.º 804º, nº 2, do Código Civil). O devedor fica constituído em mora depois de ter sido judicial ou extrajudicialmente interpelado para cumprir ou não cumprindo a obrigação dentro de prazo certo estipulado para o efeito (artigo 805.º do Código Civil).

A mora, que não é ainda uma falta definitiva de realização da prestação debitória mas um simples retardamento ou dilação no cumprimento da obrigação, apenas constituirá o devedor na obrigação de reparar os danos causados ao credor.

Segundo o artigo 406° do Código Civil o contrato só pode modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei. A resolução do contrato é, precisamente um dos casos admitidos na lei para a modificação ou extinção do contrato. A resolução dos contratos é permitida desde que fundada em lei ou em convenção (artigo 432°, n° 1, do Código Civil). E pode fazer-se por acordo, por declaração à outra parte ou, ainda, judicialmente.

Como escreveu J. Baptista Machado, in Pressupostos da Resolução por Incumprimento, Estudos em Homenagem ao Prof. Teixeira Ribeiro, Jurídica, págs. 348/349, «o direito de resolução é um direito potestativo extintivo e depende de um fundamento - tem de verificar-se um facto que crie esse direito, ou melhor, um facto ou situação a que a lei liga como consequência a constituição (o surgimento) desse direito potestativo. Tal facto ou fundamento é o facto do incumprimento ou situação de inadimplência.»

O direito de resolução fundado na lei está pois sempre condicionado a uma situação de inadimplência. À semelhança do que sucede no comum dos contratos, também a resolução legal do contrato-promessa pressupõe uma situação de incumprimento stricto sensu que resultará da conversão de uma situação de mora através de uma das vias previstas no artigo 808.º do Código Civil (cf. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 12/03/91, in Boletim do Ministério da Justiça nº 405, pág. 434, ou Acórdão da Relação do Porto de 19/01/93, in Colectânea de jurisprudência, tomo I, pág. 203).

Prescreve o nº 2 do artigo 804º do Código Civil que o devedor se considera constituído em mora quando, por causa que lhe seja imputável, a prestação, ainda possível, não foi efectuada no tempo devido. Já de acordo com o artigo 805° do mesmo diploma, tendo a obrigação prazo certo, o devedor fica constituído em mora, independentemente de interpelação judicial ou extra-judicial para cumprir, tão logo que se atinge o prazo fixado para o cumprimento.

A mora é uma espécie de antecâmara do incumprimento definitivo. Estabelece o artigo 808.º do Código Civil que se o credor, em consequência da mora, perder o interesse que tinha na prestação, ou esta não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor, considera-se para todos os efeitos não cumprida a obrigação.

Este preceito legal enuncia claramente duas possibilidades de a mora se converter em incumprimento definitivo: a) em consequência da perda objectiva de interesse na prestação; b) em consequência da ultrapassagem do novo prazo razoável fixado pelo credor para o devedor cumprir finalmente a prestação em falta. Não se trata, porém, de duas situações cumulativas ou que devam funcionar em conjunto. Pelo contrário, estes dois modos de conversão da mora em incumprimento definitivo são alternativos e independentes entre si, ainda que possam ocorrer ambos em simultâneo. Mas ambos têm um pressuposto comum necessário: que o devedor esteja em mora, que a sua obrigação esteja vencida. A perda do interesse do credor, ainda que objectiva, verificada antes de ele poder exigir do devedor a realização da sua prestação não é juridicamente relevante. Ela só releva nos termos da lei se o devedor já se encontrar em mora, consistindo então numa espécie de inversão do risco de perda do interesse no negócio - antes da mora corria por conta do credor, depois da mora passa a correr por conta do devedor relapso -.

O incumprimento definitivo pode ainda decorrer das seguintes situações: a) ocorrer a impossibilidade da prestação por destruição da coisa ou pela sua alienação a terceiro, sem qualquer reserva (artigo 801º do Código Civil); b) decorrer o prazo fixado contratualmente como absoluto ou improrrogável, o que equivale àquela perda de interesse; c) haver recusa peremptória do devedor em cumprir, comunicada ao credor, caso em que não se justifica a necessidade de nova interpelação ou de fixação de prazo suplementar.

No que concerne ao prazo estabelecido para a celebração do contrato prometido, podemos estar perante um prazo essencial, final ou peremptório, cuja ultrapassagem determina de imediato o incumprimento definitivo do contrato, ou, pelo contrário, perante um prazo sem essas características, e cujo esgotamento apenas conduz à constituição do devedor em mora, situação essa que para poder ser convertida em incumprimento definitivo carece da fixação de um novo prazo admonitório ou da perda objectiva de interesse.

Tal como Ana Prata, in O Contrato-Promessa e o seu Regime Civil, pág. 637, entendemos que «se o prazo essencial for objectivo, isto é, se se integrar caracterizadoramente na própria prestação, de tal modo que a realização desta fora do prazo já não pode ser considerada a mesma prestação, mas um aliud, o seu vencimento sem cumprimento desencadeia imediata impossibilidade de cumprimento. Se se tratar de prazo essencial subjectivo - quer expresso quer tácito -, depende da interpretação da convenção de atribuição de carácter essencial ao prazo a determinação dos efeitos do seu esgotamento sem que tenha havido cumprimento: pode ele significar o automático incumprimento definitivo da obrigação, caso em que se qualificará como absoluto, ou pode, constituindo para o credor o direito de resolução e de recusa da prestação, ser compatível com uma exigência de cumprimento tardio pelo credor, caso em que será qualificado como relativo».

A mesma ideia é defendida por Calvão da Silva in Sinal e Contrato-Promessa, pág. 94, nos seguintes termos: «Por vezes, as partes, no momento da celebração do contrato, determinam, expressa ou tacitamente, como essencial o termo fixado; outras vezes, a essencialidade do termo deriva da natureza ou modalidade da prestação, sendo inútil para o credor a sua tardia realização (...). Nestes casos, é objectiva a essencialidade do termo, transcorrido o qual a prestação se torna impossível; nos primeiros, a essencialidade é subjectiva. Na essencialidade subjectiva, a vontade das partes pode ser: 1º no sentido de ver no termo fixado o prazo-limite, improrrogável (termo subjectivo absoluto) para o adimplemento, findo o qual há incumprimento definitivo, fundamento imediato da resolução; 2° no sentido de o vencimento do termo conferir ao credor o direito de resolução, sem, contudo, significar renuncia ao direito de exigir o cumprimento retardado e possível indemnização moratória (termo subjectivo relativo) – hipótese-regra, a valer em caso de dúvida».

J. Baptista Machado in Pressupostos da Resolução por Incumprimento, loc. cif, pág. 190, defende que «a regra, segundo os usos da vida” é “a de que o termo essencial subjectivo tem o sentido de uma simples cláusula resolutiva e que o termo subjectivo absolutamente essencial tem carácter excepcional”, de onde o autor conclui que, "na duvida, ou seja, se de um concurso inequívoco de circunstâncias se não conclui com segurança que o termo é absoluto, ele deve ser interpretado como relativo" ou, por outras palavras, que, "no caso de se ter estipulado um termo essencial com a declaração de que a realização da prestação após o prazo limite não valerá como cumprimento, ou que uma das partes se reserva o direito de não aceitar o cumprimento posterior a essa, deverá entender-se que o credor pode, vencido infrutiferamente o prazo, declarar a resolução do contrato, ou recusar a prestação e considerar a obrigação como definitivamente não cumprida, com os efeitos do artigo 801 °, se o incumprimento é culposo, assim como pode ainda, à sua escolha, exigir a prestação e a indemnização pelos danos moratórias, se houver lugar a eles».

Também Brandão Proença, in Do Incumprimento do Contrato-Promessa Bilateral, 1996, pág. 112, afirma que o princípio é de que «em regra, o prazo essencial não é «absolutamente fixo» (não há por parte dos promitentes um interesse temporalmente delimitado), mas apenas «relativamente fixo». Pode, no entanto, concluir-se pela essencialidade absoluta (em regra, subjectiva ou pacticia) ou, até, por uma «finalidade» essencial sempre que aos promitentes só interesse celebrar o contrato dentro do prazo fixado (normalmente o maior interessado será o promitente-comprador ou o promitente-arrendatário), por razões jurídicas (necessidade de serem observados outros prazos), materiais (carência absoluta do bem em causa ou do preço em dívida) ou quando certas circunstâncias coenvolventes o imponham (p.ex., caducidade do empréstimo bancário deferido, se a escritura de compra e venda não for realizada dentro de certa data)».

Tem suscitado viva controvérsia jurídica a questão do modo como se compatibilizam a hipoteca e o direito de retenção previsto na alínea f) do n.º 1 do artigo 755.º do Código Civil, designadamente para efeitos do n.º 2 do artigo 759.º do mesmo diploma, nos termos do qual, quando recai sobre coisas imóveis, «o direito de retenção prevalece … sobre a hipoteca, ainda quês esta tenha sido registada anteriormente».

No âmbito da graduação de créditos em processo de insolvência, o Supremo Tribunal de Justiça colocou termo a esse controvérsia através do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº 4/2014, in Diário da República, 1.ª série, de 19.05.2014, fixando o entendimento de que «no âmbito da graduação de créditos em insolvência o consumidor promitente-comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência, goza do direito de retenção nos termos do estatuído no artigo 755º nº 1 alínea f) do Código Civil».

Nesse Acórdão o Supremo Tribunal de Justiça argumentou que a «opção legislativa no conflito entre credores hipotecários e os particulares consumidores, concedendo-lhes o “direito de retenção” teve e continua a ter uma razão fundamental: a protecção destes últimos no mercado da habitação; na verdade, constituem a parte mais débil que por via de regra investem no imóvel as suas poupanças e contraem uma dívida por largos anos, estando muito menos protegidos do que o credor hipotecário (normalmente a banca) que dispõe regra geral de aconselhamento económico, jurídico e logístico que lhe permite prever com maior segurança os riscos que corre caso por caso e ponderar uma prudente selectividade na concessão de crédito».

Este Acórdão aderiu à posição de Miguel Pestana de Vasconcelos, in Direito de Retenção, Contrato-promessa e Insolvência, Cadernos de Direito Privado, n.º 33, pág. 20, segundo a qual «o direito de retenção só tutela o promitente-adquirente quando este for um consumidor (…). O art. 755.°, n.° 1, alínea f) é uma norma material de protecção do consumidor e deve ser interpretada restritivamente para o beneficiar somente a ele».

Para Calvão da Silva, in Venda de Bens de Consumo, 4ª ed., pág. 55 e segs, a noção de consumidor em sentido estrito, mais corrente e generalizada na doutrina e nas Directivas comunitárias, é a de «pessoa que adquire um bem ou um serviço para uso privado – uso pessoal, familiar ou doméstico, na fórmula da al. a) do art. 2º da Convenção de Viena de 1980 sobre a compra e venda internacional de mercadorias, inspiradora da Directiva 1999/44/CE e do § 9-109 do … -, de modo a satisfazer as necessidades pessoais e familiares, mas não já aquele que obtém ou utiliza bens e serviços para satisfação das necessidades da sua profissão ou empresa». Consumidor será assim o utilizador final que utiliza o imóvel para uso próprio e não com escopo de revenda.

Para efeitos de aplicação do citado Acórdão de Uniformização de Jurisprudência, a qualidade de consumidor é elemento constitutivo essencial do direito de retenção, pelo que cabe ao credor que o invoca para protecção da sua posição jurídica o ónus de alegar e fazer a prova dos factos necessários para integrar esse conceito.

Como referimos, aquele Acórdão foi proferido no âmbito da graduação de créditos em processo de insolvência no qual o insolvente é o promitente-vendedor. Todavia, depois disso o Supremo Tribunal de Justiça já proferiu Acórdãos a considerar que o requisito da qualidade de consumidor do credor deve verificar-se igualmente noutras situações em que se torne mister graduar créditos subsequente à penhora de um imóvel onerado por hipoteca e direito de retenção.

Nesse sentido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16.02.2016, afirma-se que «como se tem entendido no domínio do direito insolvencial, a lei procede a uma reconfiguração da relação entre o promitente-comprador e o promitente-vendedor, fazendo surgir novos poderes e deveres. O alcance e o âmbito do direito de retenção são assim definidos em articulação com o direito insolvencial. Aqui trata-se de um processo de execução universal que tem como finalidade a liquidação do património do devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores (ressalvados os que sejam titulares de prevalência sobre os demais) ou a satisfação dos credores pela forma prevista no plano de insolvência”, acrescentando, todavia, que “apesar das diferenças entre os dois processos, execução singular e execução universal, o princípio da igualdade e a unidade do sistema jurídico concorrem para que os pressupostos do direito de retenção tenham de ser os mesmos em ambas as situações (neste sentido, cf. acórdão de 30-04-2015)».

Por sua vez neste Acórdão o Supremo Tribunal de Justiça havia assinalado que «é certo que o indicado acórdão uniformizador se inscreve no domínio específico da graduação de créditos em processo de insolvência e que o segmento de uniformização não versa expressamente sobre a generalidade das situações a que o preceito em causa possa ser aplicado, mas não é menos certo que da fundamentação daquele acórdão e do teor dos votos de vencido que lhe foram apostos resulta, como premissa lógica, que essa doutrina será aplicável no sentido de o disposto na alínea f) do n.º 1 do art.º 755.º do CC compreender, exclusivamente, qualquer promitente-comprador que detenha, simultaneamente, a qualidade de consumidor».

Para Pestana de Vasconcelos, in loc. cit., «o direito de retenção só tutela o promitente-adquirente quando este for um consumidor [...]. O art. 755.°, n.°1, alínea f), é uma norma material de protecção do consumidor e deve ser interpretada restritivamente para o beneficiar somente a ele. Quando a contraparte do promitente-vendedor não o seja, a ratio da protecção excepcional que a lei concede ao promitente-comprador não se verifica». O autor conclui que é «a teleologia da lei, centrada na tutela do consumidor (e das próprias valorações constitucionais, uma vez que a tutela do consumidor tem aí guarida, art. 60.°, n.° 1, da CRP (…) que nos permite detectar a existência da lacuna e conduz, em seguida, ao seu preenchimento com a atribuição dessa garantia ao promitente-adquirente, nos termos do art. 755.°, n.°1, alínea f) (sinal e tradição), face à recusa de cumprimento pelo administrador [...]. Por outras palavras: a ratio da lei é a tutela, na promessa sinalizada com tradição da coisa, da posição do promitente-adquirente (na nossa perspectiva, só quando ele seja um consumidor), ou seja, do seu crédito à restituição do sinal em dobro ou (verificados os seus pressupostos) à indemnização pelo aumento do valor da coisa, através de uma garantia, pelas razões apontadas particularmente robusta».

Mais recentemente o Supremo Tribunal de Justiça tem proferido diversos Acórdãos manifestando que para efeitos de reconhecimento do direito de retenção ao promitente-comprador o requisito do consumidor não é exigível fora do campo estrito delimitado pelo Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº 4/2014.

Por exemplo, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11.09.2018, Graça Amaral, in www.dgsi.pt, afirma-se que «o incumprimento definitivo dos contratos promessa em causa ocorreu em data muito anterior à declaração da insolvência; como tal, não há que fazer observar, no caso, a doutrina fixada pelo AUJ n.º 4/2014, mostrando-se, por isso, irrelevante para o reconhecimento à Recorrente do direito de retenção a circunstância da mesma não poder ser considerada consumidora ao intervir como promitente compradora nos negócios que firmou com a sociedade declarada insolvente. Não sendo de observar a jurisprudência fixada no AUJ n.º 4/2014, no caso sob apreciação, há que o submeter ao regime geral ínsito no artigo 755.º, n.º 1, alínea f), do Código Civil, que não faz depender o direito de retenção atribuído ao beneficiário da promessa de transmissão do direito de propriedade sobre o imóvel da circunstância de o mesmo não ser um consumidor».

Também no Acórdão de 09.01.2018, Pinto de Almeida, in www.dgsi.pt, se equacionou a questão de saber se para além do campo de aplicação da jurisprudência uniformizada o direito de retenção do promitente-comprador depende sempre de este ter a qualidade de consumidor, e a resposta foi a seguinte: «Crê-se que não. Desde logo, por tal entendimento não encontrar qualquer apoio na letra da lei; nem o espírito da lei aponta também nesse sentido restritivo. Afirma-se, com efeito, no Preâmbulo do DL 379/86, de 11/11, que, ao conceder-se ao beneficiário da promessa o direito de retenção, se pensou "directamente no contrato-promessa de compra e venda de edifícios ou de fracções autónomas", mas logo se acrescentou que "nenhum motivo justifica, todavia, que o instituto se confine a tão estreitos limites". O art. 755º, nº 1, al. f) do CC exige apenas a traditio da coisa, como situação socialmente atendível, por criar legitimamente ao beneficiário da promessa uma "confiança mais forte na estabilidade ou concretização do negócio", o que justifica que lhe corresponda um acréscimo de segurança e, assim, uma tutela reforçada. Pretendeu o legislador atribuir prioridade, através da concessão do direito de retenção, à tutela dos promitentes-compradores em geral, mormente nos casos em que estes se confrontam com as instituições de crédito, que beneficiam de hipoteca. Este conflito foi especialmente (e expressamente) ponderado, entendendo-se ser razoável atribuir aquela prioridade aos particulares, sem qualquer restrição. Neste contexto, como parece evidente, se houvesse intenção de restringir o direito de retenção ao promitente-comprador, que simultaneamente tivesse a qualidade de consumidor, isso não deixaria de ser afirmado expressamente. […] Assim, apesar de se visar "sobretudo" a protecção do promitente adquirente de imóveis destinados a fins habitacionais, "numa lógica da defesa do consumidor", como se refere no Preâmbulo do DL 379/86, "não pode confundir-se a identificação do bem ou interesse tutelado por certa norma legal com o plano da previsão dos elementos constitutivos do tipo ou fattispecie normativa em questão: e, no caso em apreciação, afigura-se que o bem jurídico primacialmente prosseguido (a tutela do consumidor) não foi arvorado pelo legislador em elemento constitutivo do direito de retenção previsto na alínea f) do nº 1 do art. 755º do CC"» – no mesmo sentido, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.07.2016, in www.dgsi.pt, ou Gravato Morais, in Da tutela do retentor-consumidor em face da insolvência do promitente-vendedor – Ac. de Uniformização de Jurisprudência nº 4/2014, Cadernos de Direito Privado, nº 46, págs. 52 e 53 -.

Visto o enquadramento jurídico estamos em condições de passar à sua aplicação ao caso concreto.

Na decisão recorrida não se reconheceu o crédito alegado pelos reclamantes com base na interpretação de que os factos não revelam que os promitentes-vendedores tenham incorrido em incumprimento definitivo do contrato-promessa.

Convém distinguir. Os reclamantes invocaram dois créditos distintos: o crédito por benfeitorias realizadas no imóvel, o qual é passível de gerar o direito de retenção previsto genericamente no artigo 754.º, e o crédito resultante do funcionamento do sinal em caso de incumprimento do contrato-promessa, que conduz ao direito de retenção previsto especialmente na alínea f) do n.º 1 do artigo 755.º, ambos do Código Civil.

O crédito por benfeitorias não se provou, porque não se provaram os factos relativos à execução das obras que constituiriam as benfeitorias alegadas, pelo que nessa parte a reclamação de créditos tinha de ser julgada não provada.

O crédito por incumprimento dos promitentes-vendedores está, como vimos, dependente da qualificação daquele como incumprimento definitivo. A nosso ver, a matéria de facto não consente essa qualificação.

Como vimos, a obrigação principal que caracteriza o contrato-promessa é a obrigação de celebração do contrato-prometido. Uma vez que é conatural à promessa de contratação a existência de uma dilação entre a celebração da promessa e a celebração do contrato-prometido, torna-se necessário que o contrato preveja um prazo para o efeito ou, então, caso o não preveja, que uma das partes interpela a outra para o cumprimento (artigos 777.º e 805.º do Código Civil).

A Cláusula quarta do contrato-promessa estipula que «a escritura será celebrada no prazo de 180 dias a contar desta data em Cartório Notarial da cidade do Porto para o que cada uma das partes poderá convocar a outra com antecedência de dez dias e por carta registada com aviso de recepção».

Esta cláusula não contém um dever de prestação a cargo de qualquer das partes, contém uma faculdade potestativa a ser usada por aquela que nisso tiver interesse. Por outras palavras, esta cláusula não vincula nenhuma das partes à obrigação de ser ela a marcar a data para a celebração da escritura, permite sim a qualquer delas ter a iniciativa de fazer essa marcação e intimar a outra para comparecer à outorga do competente título.

O prazo fixado na cláusula não é um prazo contra nenhuma delas, é um prazo em benefício de ambas, e de forma alguma pode ser visto como um prazo absoluto ou essencial precisamente por estar associado a uma mera faculdade concedida a qualquer das partes. Nessa medida é forçoso concluir que apesar da ultrapassagem desse prazo, nenhuma das partes se encontra ainda em mora quanto ao cumprimento da promessa.

Para o efeito, seria necessário que a outra parte a tivesse tido a iniciativa de agendar a celebração do contrato prometido e feito a sua interpelação para comparecer na data designada e só a falta deste a teria então feito incorrer em mora no cumprimento da respectiva promessa. Ora como nenhum destes factos foi sequer alegado, é forçoso concluir que os reclamantes não são ainda credores de qualquer indemnização por incumprimento definitivo dos promitentes-vendedores.

Acresce que também não foi alegada a perda de interesse – e esta para ser juridicamente relevante tinha de ser antecedida da fixação do tempo em que o cumprimento era devido, isto é, da verificação de uma situação de mora -, nem qualquer comportamento dos promitentes-vendedores que expresse, ainda que tacitamente, uma recusa peremptória do devedor em cumprir, comunicada ao credor, nem qualquer situação de a impossibilidade da prestação por destruição da coisa ou pela sua alienação a terceiro, nem ainda a interpolação admonitória – a qual pressupunha igualmente uma situação prévia de mora -.

Não está, pois, demonstrada uma situação de incumprimento definitivo da obrigação principal e sem ela não se constitui a obrigação de indemnização associada ao funcionamento do sinal.

Questão diferente consiste em saber se houve incumprimento de alguma obrigação secundária ou acessória com tal relevo na economia do contrato que deva ser equiparada, em homenagem às regras das boa fé, a incumprimento definitivo do contrato, aceitando-se, como admitimos ser possível, que a violação destas possa, em circunstâncias excepcionais impostas pela boa fé, conduzir às consequências do incumprimento do contrato.

O contrato-promessa consagra na cláusula terceira que «como sinal e princípio de pagamento [os promitentes-compradores] obrigam-se a proceder ao pagamento das prestações mensais devidas pelos [promitentes-vendedores ao] B..., S.A. e decorrentes dos contratos de empréstimo garantidos pelas hipotecas voluntárias …, sendo que o remanescente do preço em falta liquidado no acto da escritura de compra e venda».

O contrato consagra ainda que os promitentes-compradores se obrigam «a proceder, mensal e até à realização da escritura de compra e venda, ao pagamento dos prémios de seguro vida associados aos [mencionados] contratos de crédito».

E ainda que os promitentes-vendedores se obrigam «a proceder, junto dos B..., S.A., à subscrição da documentação necessária para que seja efectuada a transmissão das responsabilidades perante o banco para uma conta bancária de que sejam titulares [os promitentes-compradores] e através da qual serão efectuados os pagamentos das prestações mensais».

Provou-se que os promitentes-compradores efectuaram depósitos e transferências para a conta bancária nº ........, do B..., titulada pela promitente-vendedora, na qual eram debitadas as prestações e demais encargos relativos aos empréstimos garantidos pelas hipotecas, tendo os executados ficado encarregues de proceder, junto do Banco, ao pagamento das prestações em dívida.

Este facto aparenta uma violação da obrigação secundária prevista na cláusula 3.ª do contrato, qual seja a de efectuar os pagamentos mensais a partir de uma conta titulada pelos promitentes-compradores. Não cremos, porém, que assim se deva interpretar tal facto.

Em primeiro lugar porque em rigor a cláusula apenas estabelece a obrigação de os promitentes-vendedores assinarem a documentação necessária para esse fim, não a obrigação de alcançar mesmo o resultado da transferência das responsabilidades perante o banco para uma conta dos promitentes-compradores. O que se explica pela óbvia razão de que esse objectivo não dependia da vontade dos promitentes mas da vontade do próprio banco credor, o qual, como só tinha ligação contratual com os promitentes-vendedores, apenas tinha legitimidade para exigir destes a satisfação do seu crédito. Os promitentes-compradores podiam assumir-se como terceiros interessados no cumprimento, mas não como responsáveis pelo cumprimento de obrigações pecuniárias de que não eram os devedores. Nada está alegado sequer sobre a aceitação pelo banco da pretendida «transferência» ou deslocalização dos pagamentos para uma conta de terceiros.

Em segundo lugar, porque face ao tempo decorrido com os promitentes-compradores a efectuarem sucessivos depósitos e transferências para a conta dos promitentes-vendedores já existente e já usada para o pagamento das prestações dos empréstimos hipotecários, a ideia que fica é a de que o não cumprimento do delineado na referida cláusula foi algo que acabou por ser aceite naturalmente por ambas as partes, não representando para qualquer delas um obstáculo ao respeito pelo contrato-promessa[11].

Por isso mesmo é que no artigo 13.º da petição inicial não se alega que os promitentes-vendedores faltaram ao cumprimento da cláusula, alega-se que «não foi dado cumprimento à cláusula 3.4 do contrato-promessa, uma vez que os referidos pagamentos eram depositados na conta dos executados, que ficaram encarregues de proceder, junto do Banco, ao pagamento das prestações em dívida». Por outras palavras, alega-se que as partes substituíram esse plano delineado por um novo plano: os promitentes-compradores depositavam o dinheiro na conta dos promitentes-vendedores e estes procediam ao pagamento das prestações em dívida.

Provou-se ainda que alguns dos montantes creditados na conta bancária usada para o pagamento das prestações dos empréstimos hipotecários acabaram por ser usados para finalidades distintas.

Lendo a totalidade do contrato parece que se pode descortinar uma relação entre o contrato-promessa e a liquidação das dívidas garantidas por hipoteca sobre o imóvel prometido vender. Era evidentemente do interesse dos promitentes-vendedores e dos promitentes-compradores que as prestações fossem pagas para conservar a titularidade do direito de propriedade do imóvel. Nessa medida, a utilização dos reforços do sinal pelos promitentes-vendedores para essa finalidade surge na economia do contrato como uma obrigação acessória de inegável interesse para a protecção da posição dos promitentes-compradores, interesse que os promitentes-vendedores não podiam negligenciar ou colocar em risco sob pena de incorrerem em violação da boa fé.

No entanto, em virtude da relação contratual estabelecida, os credores dos reforços do sinal eram eles, não era o banco, e nada impedia que independentemente da sua relação com o banco eles pudessem chegar ao momento da celebração da escritura prometida em condições de transmitir a propriedade do imóvel e regularizar a dívida perante o banco com o remanescente do preço a pagar pelos promitentes-compradores. Por outro lado, sendo sua a conta bancária, nada os impedia de a usar para as finalidades que entendessem.

Por isso mesmo, para que se pudesse de alguma forma equacionar se a atitude dos promitentes-vendedores colocou em sério risco a posição dos promitentes-compradores – ao ponto de legitimar a afirmação do incumprimento do contrato – era necessário que estes demonstrassem que fizeram entrar na conta a totalidade dos valores necessários para o pagamento das prestações dos três empréstimos e respectivos seguros de vida, bem como dos juros de mora quando se atrasaram na entrega, tendo sido exclusivamente por culpa dos promitentes-vendedores que o banco avançou para a execução e accionou as hipotecas.

Esse facto não foi sequer alegado. Em rigor, os reclamantes não sabiam sequer qual era o valor das prestações e, conforme resulta do extracto, se por vezes fizeram entregas de quantias sem correspondência com o valor das prestações houve alturas em que estiveram durante largos períodos de tempo sem fazer qualquer entrega.

Nesse contexto, entendemos que é de excluir que a mera violação desta obrigação acessória por parte dos promitentes-vendedores tenha assumido um relevo ou gravidade tais que permita imputar aos promitentes-vendedores, com fundamento nas regras da boa fé, o incumprimento do contrato-promessa.

Com efeito, para além de se tratar apenas de uma obrigação acessória, era uma obrigação que os promitentes-compradores podiam perfeitamente dominar, bastando que se informassem previamente junto do banco do valor das prestações a vencerem-se e do respectivo montante e instruírem o banco para fazer a transferência desse valor de uma conta bancária titulada pelos mesmos, sendo certo que qualquer pagamento que fizessem contaria como reforço do sinal, abatendo no valor do preço a pagar a final, não resultando daí qualquer prejuízo para os próprios.

Concluindo agora, entendemos que os factos provados não consentem uma qualificação jurídica própria do incumprimento definitivo do contrato pelos promitentes-vendedores, sem o que não é possível afirmar que os reclamantes são credores de uma indemnização garantida por direito de retenção sobre o imóvel objecto do contrato prometido. A reclamação devia por isso, ser, como foi, julgada improcedente.

V. Dispositivo:

Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação em julgar o recurso improcedente e, em consequência, negando provimento à apelação, confirmam a decisão de julgar improcedente a reclamação de créditos.

Custas da acção e do recurso pelos reclamantes.

Porto, 7 de Dezembro de 2018.

Os Juízes Desembargadores

Aristides Rodrigues de Almeida (R.to 458)

Inês Moura

Francisca Mota Vieira

[1] O Código de Processo Civil alude ainda a outro meio de prova não mencionado no Código Civil, a prova por apresentação de coisas (artigo 416.º), tendo o cuidado de assinalar que este meio de prova não afecta a possibilidade de prova pericial ou por inspecção em relação a elas, o que significa, nomeadamente, que a prova por apresentação de coisa e a prova por inspecção da coisa apresentada são meios de prova distintos. A lei já não tem o cuidado de assinalar como é que este meio de prova é apreciado, designadamente se os seus resultados são ou não livremente apreciados pelo tribunal, embora a essa solução se chegue por argumento à contrário: não havendo norma que vincule o tribunal a um certo resultado dessa apreciação, o tribunal tem de ser livre na apreciação do mesmo.

[2] É, por isso, duvidoso, que o nosso sistema processual civil se oriente pelo princípio da tipicidade dos meios de prova, no sentido de que em cada caso concreto só sejam admissíveis os meios de prova que as normas substantivas e adjectivas correspondentes prevêem e já não outros meios de prova, ainda que estes se encontrem previstos para processos ou procedimentos de outra natureza ou qualidade e a sua produção não contenda com a ordem pública, nem afecte qualquer direito legítimo dos intervenientes ou de terceiros – este é um dos caminhos a seguir para a rejeição da prova mediante equipamentos de detecção da falsidade das declarações de uma pessoa –.

[3] A circunstância de um facto ser verosímil ou possível não significa que o mesmo seja verdadeiro, mas o contrário também é correcto. A vida diz-nos que por vezes ocorrem factos que eram pouco verosímeis ou não ocorrem factos que além de possíveis eram perfeitamente verosímeis. No entanto, o normal é haver verosimilhança no processo causal gerador de um facto, pelo que a maior verosimilhança do facto torna-o mais provável e a menor verosimilhança menos provável. São as regras da experiência que o determinam. Daí que se possa afirmar a seguinte regra probatória não escrita: quanto mais inverosímil e improvável o facto é, à luz da inteligência que rege os comportamentos humanos e das leis das ciências exactas, normalmente reconduzidas às regras da experiência, mais (meios de prova) ou melhor (mais indícios) prova deve ser exigida.

[4] O interesse como todos os factores de motivação do agente são elementos variáveis, caso a caso, situação a situação, pessoa a pessoa. O interesse pode justificar a actuação, mas não é necessariamente o elemento determinante desta, podendo coexistir com outros factores mais determinantes. Mesmo uma pessoa séria, honesta, com princípios e bem formada tem momentos de ajustamento da realidade (vulgo, mentira), quanto mais não seja por razões puramente sociais ou de cortesia (como quando numa conversa com outrem se assente nas afirmações deste apenas para não o contrariar ainda que não concorde com elas ou não tenha reflectido nelas o suficiente para as validar). Da mesma forma, uma pessoa desonesta, mal formada, sem valores morais, não tem de mentir sempre ou que procurar apenas aquilo que serve os seus interesses.

[5] Essa revelação demonstra também que o banco não só sabia da ligação dos reclamantes ao imóvel hipotecado como que enquanto tirou benefícios disso lhes solicitou depósitos para pagamento de prestações dos empréstimos apesar de saber que eles não eram devedores nem fiadores dos devedores, o que em nada abona da lisura do comportamento do banco, conclusão que aqui se avança deixando, no entanto, claro que a mesma não foi sopesada como factor com relevo probatório.

[6] Não podem confundir-se credibilidade e verosimilhança. A credibilidade é a qualidade do meio de prova que lhe empresta capacidade para convencer o julgador do indício que contém (v.g. a credibilidade da testemunha é a convicção que ela gera no julgador sobre a correcção e segurança das suas afirmações, a credibilidade do documento é a convicção que ele cria de que o documento foi produzido de forma consciente, deliberada e séria). A verosimilhança (que podemos substituir por plausibilidade) é a qualidade do facto que conduz a que a ocorrência do facto seja mais provável que a não ocorrência (v.g. se ao circular numa localidade o veículo deixa rastos de travagem de muitas dezenas de metros é verosímil que ele circulava a velocidade superior a 50 km/hora e inverosímil que ele circulava a menos de 50 km/hora).

[7] É a seguinte a redacção que a 1.ª instância deu à alínea o): «Os reclamantes efectuaram instalação de caixilharia de alumínio em toda a moradia, colocação de granito em janelas, portas e escadarias, colocação de estores térmicos em todas as janelas, colocação de porta principal em madeira maciça, pintura interior com tintas “Cin”, execução do parque exterior em paralelo e colocação de recuperador de calor».

[8] Na redacção do facto o tribunal pode introduzir uma localização espácio-temporal do evento distinta da alegada, sem incorrer em violação do artigo 5.º do Código de Processo Civil, porque nessa situação não se está a pronunciar sobre um facto distinto, está a corrigir a localização do mesmo facto.

[9] Por manifesto lapso, no corpo das alegações e nas respectivas conclusões o recorrido diz tratar-se da alínea f), mas lendo o texto é fácil de compreender que quer referir-se à alínea j) que é a que alude à parcela de €1.500,00 do sinal.

[10] Atrás de cada facto indica-se a numeração da 1.ª instância para ajudar a compreender a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, mas apresentam-se os factos pela respectiva ordem lógica e cronológica e não por aquela numeração.

[11] Nas declarações que prestou, o reclamante revelou que durante algum desse tempo também teve problemas bancários que o impediam de usar contas bancárias, pelo que não apenas lhe interessava o não cumprimento do projectado na cláusula 3.ª do contrato, como da sua parte haveria impossibilidade ou, ao menos, enorme dificuldade em efectuar o pagamento do sinal dessa forma.

[a presente peça processual foi produzida com o uso de meios informáticos e tem assinaturas electrónicas]