282/12.5TTPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I - O Dec.-Lei n.º 88/96, de 03/07, veio consagrar o direito ao subsídio de Natal para a generalidade dos trabalhadores prevendo a sua aplicação aos trabalhadores vinculados por contrato de trabalho a quaisquer entidades empregadoras, incluindo, expressamente, os trabalhadores de serviço doméstico. II - Assim, o artigo 12º do Dec.-Lei n.º 235/92, de 24/10, encontra-se tacitamente revogado.

Apelação n.º 282/12.5TTPRT.P1 Tribunal do Trabalho do Porto (4ª secção) Relator – Paula Maria Roberto Adjuntos – Machado da Silva Fernanda Soares Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto: Relatório B… , residente em …, Porto, intentou a presente ação de processo comum, contra C… , residente no Porto alegando, em síntese que: Começou a trabalhar para a Ré em 22/07/2009, que a contratou para desempenhar as funções de empregada doméstica, tendo celebrado um contrato a termo certo em 02/11/2009 e em 16/05/2010 celebraram um novo contrato a termo. Em 02/06/2011 rescindiu o contrato de trabalho que tinha com a Ré por carta registada e dando o respetivo aviso prévio a terminar em 01/07/2011. A partir de 03/06/2011 deixou de trabalhar para a Ré que a dispensou e impediu de trabalhar. Os contratos de trabalho celebrados são nulos no que concerne à estipulação do termo pois não consta dos mesmos qualquer justificação para a aposição do mesmo, tendo-se, assim, o contrato celebrado entre a A. e a Ré em 02/11/2009, como um contrato por tempo indeterminado. A Ré não lhe pagou a retribuição do mês de junho de 2011. Não gozou qualquer dia de férias vencidas em janeiro de 2010 e em janeiro de 2011, por imposição da Ré e esta não lhe pagou os proporcionais relativos ao trabalho prestado até junho de 2011 nem os respetivos subsídios de férias. A Ré também não lhe pagou os subsídios de Natal. Não gozou dois feriados do ano de 2009, 11 feriados no ano de 2010 e 6 feriados no ano de 2011. A Ré entregou-lhe € 1.300 que deve ser descontado ao valor total em dívida de € 7.246,06. Termina, dizendo que a presente ação deve ser julgada procedente por provada e, em consequência, reconhecer-se que o contrato de trabalho celebrado entre a A. e a Ré foi um contrato de trabalho por tempo indeterminado e condenar-se a Ré a pagar à A. a quantia global de € 5.946,06, acrescida de juros legais sobre as referidas quantias, desde a citação até efetivo e integral pagamento. Realizou-se a audiência de partes e, não tendo sido possível conciliar as mesmas, a Ré contestou alegando, em sinopse, que: A A. pediu-lhe para assinar um contrato de trabalho de serviço doméstico porque o SEF pretendia expulsá-la de Portugal, ao que anuiu. Após 10/08/2009 contactou diretamente a A. para prestar o serviço de baby- sitter, tendo sido acordado o pagamento de € 30 por cada período de 24 horas que sempre lhe foi pago. A partir de Junho de 2010 acordou com a A. a prestação de serviços de guarda e vigilância dos seus filhos, mediante a retribuição mensal de € 700. Nunca recusou ou obstou ao gozo de férias da A. que sempre gozou os feriado. Pagou à A. tudo o que lhe era devido, num total de € 10.895 desde 01/06/2010 até 30/06/2011, tendo efetuado um pagamento excessivo de € 855. Termina, dizendo que deve ser absolvida de todo o pedido e a A. condenada no pagamento da quantia de € 855, acrescida de juros de mora legais desde a sua notificação e, ainda, como litigante de má fé em multa e indemnização a liquidar em execução de sentença. A A. apresentou resposta e na qual conclui que as exceções deduzidas pela Ré devem ser julgadas improcedentes, bem como a reconvenção, concluindo como na petição inicial e pedindo a condenação da Ré como litigante de má fé. Foi proferido o despacho saneador de fls. 116 e segs.. A reconvenção deduzida pela Ré não foi admitida. Procedeu-se a julgamento, tendo o tribunal decidido a matéria de facto nos termos constantes da ata de fls. 144 e segs., objeto de reclamação que veio a ser indeferida. Foi, depois, proferida sentença (fls. 152 e segs.) que: - julgou a presente ação parcialmente procedente, por parcialmente provada, condenando a Ré a pagar à A., a quantia global de € 475, referente a subsídios de férias e de Natal, acrescida de juros de mora, à taxa legal, a contar da data da citação, como peticionado, até efetivo e integral pagamento e indeferiu o pedido da Ré de condenação da A. por litigância de má fé. A Ré veio requerer a reforma da sentença. A Autora , notificada da sentença, veio interpor o presente recurso que conclui da seguinte forma: Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida nos autos supra referidos, por se entender que se impõe a modificação da decisão do Tribunal “a quo” que fez uma errónea aplicação e interpretação do Direito. A recorrente intentou a presente ação de processo comum emergente de contrato de trabalho contra C…, sua anterior entidade patronal, pedindo a condenação da mesma no pagamento da quantia de: (i) reconhecer-se que o contrato de trabalho celebrado por A. e Ré foi um contrato de trabalho por tempo indeterminado; (ii) condenar a Ré a pagar à A. a quantia global de 5.946,06 (cinco mil novecentos e quarenta e seis euros e seis cêntimos) correspondente a créditos decorrentes da cessação do contrato de trabalho. A A. alegou que em 2 de Junho de 2011, a A. rescindiu o contrato de trabalho que tinha com a Ré, por carta registada, que a Ré recebeu, dando, a Autora, o aviso prévio a iniciar a 02/06/2011 e a terminar a 01/07/2011. Ora, tais factos, foram admitidos pela Ré, tendo sido dados como provados. Nunca a A. alegou, em qualquer dos seus articulados, que pudesse ter sido despedida pela Ré, nem tão pouco peticionou qualquer indemnização por alegado despedimento ilícito. Acresce que, por outro lado, a A. alegou que, durante o tempo que esteve ao serviço da Ré, não gozou as férias a que tinha direito, e as que gozou foram impostas pela Ré, que, simplesmente se ausentou da sua habitação para gozo das suas próprias férias, fazendo com que a A. não pudesse ir trabalhar. Ora, atento o disposto no art. 21º do DL 235/92 , de 24 de Outubro, aplicável à situação sub júdice, a A. peticionou uma indemnização de Eur. 2.612,96, nomeadamente na al. f) do seu pedido constante da respetiva PI. Ora, não se compreende, por isso, o constante da douta sentença relativo a um alegado despedimento da autora pela ré e da sua (i)licitude, com o consequente e alegado dever de indemnizar. Na verdade, o Meritíssimo juiz “a quo” - certamente por distração – entendeu a indemnização peticionada na al. f) como sendo uma indemnização por alegado despedimento ilícito, quando a mesma tinha por fundamento o disposto no art. 21º do DL 235/92 , de 24 de Outubro. Contudo, tal entendimento enferma de erro, pois a questão de um eventual despedimento ilícito por parte de Ré nunca foi posta ou alegada pela A., nem esta pediu qualquer indemnização por via disso, pedindo, antes, uma indemnização ao abrigo dos disposto no art. 21º do DL 235/92 que regulado o trabalho doméstico, por a Ré ter obstado ao gozo por parte da A. das respetivas férias. Assim, o constante da douta sentença, aqui, posta em crise, referente à alegada indemnização por eventual despedimento ilícito deve ser retirado da mesma, pois que não tem razão de ser e decorre de manifesto erro do Mmº juiz “a quo”. Acresce que, de acordo com o disposto no art. 660º , nº1, do CPC , ex vi art. 1º , nº 2, do CPT , «o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação (…)». A omissão de pronúncia quanto a tal questão, enferma de nulidade a douta sentença posta, qui em crise, com as demais consequências legais. Assim, deve o pedido constante da al. f) referente à indemnização peticionada pela A. por, segundo o alagado pela mesma, a Ré lhe ter obstado o gozo de férias, ser devidamente apreciado, pois que não foi o mesmo objeto de decisão pelo Tribunal, atenta a confusão supra explanada. Também o pedido feito pela A. na sua PI de reconhecer-se que o contrato de trabalho celebrado por A. e Ré foi um contrato de trabalho por tempo indeterminado não foi objeto de análise pelo Tribunal “a quo”. De facto, uma das questões suscitadas pela A. foi a da admissibilidade do termo aposto aos contratos de trabalho a termo celebrados entre A. e Ré, tanto é que no seu petitório constante da PI inicia com o aludido pedido. Nos contratos celebrados por A. e Ré não consta qualquer menção à justificação do termo aposto. Pelo que, os referidos contratos são nulos na parte que concerne à estipulação do termo, atento o disposto no nº 1 e 4 do art. 5º , do Decreto-Lei 235/92 , de 24 de Outubro. Assim, tendo a A. sido contratada em 02/11/2009 ou em 16/05/2010, esta última na versão da Ré que singrou, ficando a constar da douta sentença como facto provado, foi-o contratada pela Ré a tempo indeterminado. Contudo, sobre esta questão, o Tribunal “a quo” também não se pronunciou, havendo, mais uma omissão de pronúncia por parte do mesmo, o que enferma de nulidade a douta sentença recorrida, a qual se argui para os devidos efeitos legais, com as devidas consequências. Estes não foram, contudo, os único erros do douto Tribunal “a quo”, na modesta opinião da A., aqui, recorrente. Na verdade, se por via da prova testemunhal, a A. não conseguiu demonstrar muitos dos factos a que se propôs, a prova documental junta pela mesma e pela Ré aos autos a outra decisão obrigava. Vejamos, a título de exemplo o documento junto pela A. na sua PI como Doc. 17, da autoria da própria Ré, tendo sido por ela aceite (cfr. art. 2º da Contestação da A. ainda que com algumas nuances e reconhecimento de lapsos) e o Doc. 1 junto pela A. aos autos com a sua resposta à contestação. Ora, no primeiro documento consta «Sendo certo que o contrato de trabalho se iniciou no ano de 2009 – conforme inclusivamente consta nas bases de dados oficiais – (…)». Embora a A. tenha alegado que tal se tratou de um lapso, nomeadamente da sua advogada, não é minimamente crível que tal tenha acontecido, pois teria que ter sido a própria Ré a fornecer à sua mandatária os elementos e as informações para esta escrever a carta. É que, de acordo com o que consta das «bases de dados oficiais» - e, para aqui, chamamos, agora à colação aquele segundo documento junto pela A. como Doc. 1 com a sua resposta à contestação – a Ré procedia aos descontos da A. para Segurança Social já em 2009 e não só a partir de Maio de 2010, altura em que alega que apenas se tenha iniciado o contrato. Assim, perante isto, e não obstante a mesma ter referido também em sede de audiência e julgamento que o fazia apenas por medo das consequências que pudessem advir para si da assinatura do contrato datado de 02/11/2009, não é crível que a Ré tivesse pago as contribuições para a Segurança Social relativas à A. se não houvesse efetivamente um contrato de trabalho, ainda por cima dos valores constantes do referido documento. Na verdade, tal situação de pagamento das contribuições para a Segurança Social já em 2009 não é compatível com uma mera, pontual e esporádica prestação de serviços na ordem das 2, 3 ou 4 vezes por mês, conforme alegou a Ré e o Tribunal “a quo” considerou como provado. Assim, não obstante a prova testemunhal produzida e as doutas considerações a respeito do Mm.º Juiz “a quo” na decisão da matéria de facto, tais documentos confirmam a versão trazida aos autos pela A. e só poderiam levar à conclusão que, efetivamente, o contrato de trabalho entre a A. e a Ré teve início em 2009, nomeadamente em 02/11/2009, e não em 16/05/2010, conforme a Ré veio alegar e o douto Tribunal “a quo” erroneamente considerou. Outro exemplo é o documento junto pela A. na sua PI como Doc. 17, da autoria da própria Ré, tendo sido por ela aceite (cfr. art. 2º da Contestação da A. ainda que com algumas nuances e reconhecimento de lapsos). Em tal documento, a Ré aceita e reconhece que devia a A. os proporcionais do subsídio de Natal respeitantes ao ano da cessação, a remuneração correspondente ao período de férias, o subsídio de férias e os proporcionais do subsídio de férias, também correspondentes ao ano da cessação. Ora, um dos lapsos reconhecidos pela Ré no referido documento, é o valor remuneratório de Eur. 400,00, com base no qual a mesma calcula os créditos laborais, nomeadamente os proporcionais do subsídio de Natal no ano da cessação, o período de férias remuneradas, o subsídio de férias e os proporcionais do subsídio de férias no ano da cessação devidos à A.. Na verdade, na sua contestação, a Ré reconhece que a remuneração da A. era de Eur. 700,00 (cfr. art. 19º da contestação, ficando a constar como facto provado da douta sentença nomeadamente no art. 22 ). Assim, havia que proceder à reformulação dos cálculos com base neste valor remuneratório admitido pela Ré. E nesse pressuposto, seriam devidos à A.: (i) Eur. 175,00, referente aos proporcionais do subsídio de Natal no ano da cessação; (ii) Eur. 1400,00, relativo à remuneração do período de férias e respetivo subsídio de férias; (iii) Eur. 700,00, respeitante aos proporcionais do subsídio de férias no ano da cessação; Uma vez que a Ré apenas pagou Eur. 1300,00, através de cheque remetido com aquela carta, ficaram a faltar Eur. 975,00. Assim sendo, atento o reconhecimento feito pela Ré, relativamente aos créditos devidos à A., no referido documento de sua autoria e que a própria reconheceu, nunca poderia voltar atrás e tentar provar o contrário do que o que do mesmo consta, sob pena de estarmos perante um venire contra factum proprium, e, portanto, abuso de direito, o qual desde já se invoca para os devidos efeitos legais. Nem tão pouco a prova testemunhal produzida, podia fazer olvidar o que daquele documento constava. Portanto, aquele valor de Eur. 975,00, teria de ser sempre reconhecido como devido à A. pela Ré, atento o supra exposto. Violou a douta sentença em crise, entre outros, o art. 660º , nº1, do CPC , ex vi art. 1º , nº 2, do CPT . Termos em que deve conceder-se integral provimento ao presente recurso, com as devidas e legais consequências, nomeadamente a alteração da decisão do Tribunal “a quo”. como é de JUSTIÇA!” A Ré apresentou resposta com as seguintes conclusões: “1ª Nos termos do nº 1 do art. 678º do C.P.Civil, a contrario sensu, ex vi do art. 1º nº 2 do C.P.Trabalho, a parte da decisão que declarou o despedimento licito, por não ser desfavorável à A. /Apelante, como, aliás, a própria o reconhece, é irrecorrível. 2ª Não foi efectuada prova que a R. tenha obstado ao gozo de férias – cfr. Resposta à matéria de facto controvertida, a fls, “Não se provaram outros factos, nomeadamente dos alegados, com interesse para boa decisão da causa.” – mas, mais: foi, outrossim, dado por provado que a A. gozou de 30 dias uteis de férias, tal como consta dos pontos 23., 24 e 25 da lista dos factos provados, tendo sido expressamente consignado na Aplicação do Direito aos factos constante da Douta Sentença proferida no âmbito dos presentes autos, que: “ […] a ré nada deve à autora a título de férias: com efeito, a autora gozou diversos períodos de férias – mais, até, do que os dias a que em termos estritamente legais tinha direito – num total de 30 dias úteis ( cf. Pontos 23, 24 e 25 da matéria de facto) […]”, pelo que , não se verifica omissão de pronúncia relativamente ao peticionado sobre a R./apelada ter obstado ao gozo das férias. 3ª Na D. Sentença posta em crise, é expressamente consignado que o contrato celebrado entre A. e Ré está sujeito à disciplina do art. 2º nº1 do DL. 235/92, de 24/10: “[…] não há qualquer controvérsia (nomeadamente a ré não o nega) quanto a ter existido uma relação laboral – e assim também relativamente à qualificação do contrato como contrato de serviço doméstico – que se estabeleceu entre a autora e a ré, o que de resto também será de concluir em face dos factos provados supra alinhados (cf. designadamente , art. 2º do DL 235/92 de 24/10 e ponto 22 da lista dos factos provados).”, sendo esta previsão do contrato caracterizada por ser por tempo indeterminado, conjugado com o facto de, ao longo da D. Sentença, não ser efectuada qualquer menção aos artigos que regulam o regime excepcional, ou especial, de aposição de termo, consignados nos seus art.s 3º , 5º e 6º, nem haver qualquer menção expressa ou implícita, da existência de aposição de termo àquele contrato, o que tudo conjugado, na devida ponderação, conduz necessariamente à interpretação de que foi reconhecido tratar-se do regime geral do contrato de serviço doméstico, o qual, reitere-se, por definição legal, é por tempo indeterminado, tal como consagrado no mencionado art. 2º nº1 expressamente subsumido ao caso sub judice no dispositivo da Douta Sentença . 4ª Não tem qualquer cabimento a conclusão da A./apelante de que se verificou a violação do art. 660º nº1 do C.P.Civil no âmbito da alegação de que a prova testemunhal não podia fazer olvidar tais documentos , alegação essa, ademais, alicerçada na insondável convicção da recorrente – jurídica e silogisticamente infundamentada, no nosso entendimento, sendo certo que a recorrente vai tecendo meras considerações generalistas e conclusivas – de que merece supremacia ou exclusiva atendibilidade a prova por documentos sobrescritos pela Ré, apesar das expressas alegações desta de que se verificaram lapsos e incorrecções na redacção de tal documento e, sobretudo, apesar de toda a prova testemunhal produzida, que alicerçou a convicção do Meritíssimo Juiz a quo baseada na análise critica e conjugada de toda a prova produzida e (ao invés das alegações a que se responde) devida e pormenorizadamente fundamentada na mui Douta Decisão da matéria de facto proferida em audiência de julgamento a 21-12-2012, conforme respectiva acta a fls. 5ª Sem concedermos na absoluta, e, para nós, óbvia, improcedência de tal pretensão, a não ser assim considerado, o que subsidiariamente invocamos, por extrema cautela de patrocínio, então, nos termos e para os efeitos previstos no nº 2 do art. 684º-A do C.P.Civil, deve ser alterado o ponto 22. relativamente à data de inicio do contrato de serviço doméstico, devendo passar a constar que o contrato teve inicio a 2/11/2010, passando aí a ler-se que: ”Foi acordado entre a R. e a A. que a partir de 2 de Novembro de 2010 (…)”, atento o Doc. nº 15 junto com a P.I. , que corresponde a carta dirigida pela A./apelante à R./apelada, em que aquela afirma que é “(…) trabalhadora admitida ao serviço de V. Exa. desde 2 de Novembro de 2010 (…)”, tanto mais que este documento foi junto sem qualquer expressa ressalva quanto ao seu teor, ao invés do que sucedeu relativamente aos documentos sobrescritos pela R. e mencionados pela A. nas suas alegações de recurso. Nestes termos e nos melhores de Direito, com o Venerando suprimento de V.ªs Ex.ªs, deve ser julgada improcedente a Apelação interposta pela A. Respeitosamente Pede Venerando Deferimento,” A Ré notificada da mesma sentença, veio também interpor recurso subordinado que concluiu da forma seguinte: “1ª A Douta sentença proferida no âmbito dos presentes autos, na subsunção jurídica efectuada incorreu em erro na determinação da norma aplicável a título de subsídio de Natal, porquanto foi aplicado ao caso sub judice a previsão contida no art. 263º nº1 e 2 al. a) e b) do C.Trabalho, sendo que, no nosso entendimento, deveria ter sido aplicada a norma consagrada no art. 12º do Decreto-Lei nº 235/92 de 24 de Outubro. 2ª Apesar do artigo 1º do Decreto-Lei nº 88/96 de 3 de Julho definir que: “O presente diploma é aplicável aos trabalhadores vinculados por contrato de trabalho a quaisquer entidades empregadoras incluindo os trabalhadores rurais, a bordo e de serviço doméstico.”, contudo, nos termos do nº 3 do art. 7º do C.Civil “ A lei geral não revoga a lei especial, excepto se outra for a intenção inequívoca do legislador”, isto é que a revogação de uma norma tem que ser de forma inequívoca, clara, expressa. 3ª Não tendo assim sido considerado, foi violada a acepção contida no nº3 do art. 7º do C.Civl. 4ª Acresce que o Decreto-Lei, 88/96, foi expressamente revogado pela alínea s) do n.º 1 do artigo 21.º da Lei n.º 99/2003 , de 27 de Agosto, que aprova o Código do Trabalho (DR 27 Agosto), sendo certo que não foi efectuada qualquer ressalva de subsistência da disposição do art. 1º do diploma revogado, deixando assim sequer de se colocar a questão da existência de um concurso aparente de normas. 5ª Pelo que, no nosso entendimento, o art. 12º do Decreto-Lei nº 235/92 . de 24/10 permanece no ordenamento jurídico, devendo o cálculo do subsidio de Natal ser considerado pelo valor de 50% da parcela pecuniária da retribuição correspondente a um mês, nos termos consagrados pelo nº1 do art. 12º do Decreto-Lei nº 235/92 , de 24 de Outubro, atendendo a que o contrato vigorou por pouco mais de 1 ano consecutivo – por treze meses e meio de duração do contrato como flui dos factos provados nos presentes autos e da D. Sentença. 6ª Atentos os pagamentos que a Ré logrou provar que já efectuou à A. a título de subsídios de férias e de Natal, deve ser alterada a Douta Sentença recorrida, no que respeita condenação da Ré na quantia de €475,00 referente a subsídios de férias e de Natal, e substituída por condenação no montante (global) de €81,25 (oitenta e um euros e vinte e cinco cêntimos). Nestes termos e nos melhores de Direito, com o Venerando suprimento de V.ªs Ex.ªs, deve ser julgada procedente a presente Apelação interposta pela R. Respeitosamente Pede Venerando Deferimento,” A A. não ofereceu resposta . Foi proferido o despacho de fls. 211 e 212 que indeferiu o requerimento da Ré no sentido da reforma da sentença e que apreciou a nulidade da sentença por excesso e por omissão de pronúncia, arguida pela A. nas alegações de recurso . O Exm.º Procurador-Geral Adjunto emitiu o douto parecer de fls. 219 e segs. concluindo que “quando não de rejeitar , como propugnamos, a apelação da ré/empregadora, somos de parecer que a decisão a proferir deve ser no sentido da tomada pela comarca , merecedora de continuidade, improcedendo ambos os recursos . Colhidos os vistos, cumpre, agora, apreciar e decidir. II – Saneamento A instância mantém inteira regularidade por nada ter entretanto sobrevindo que a invalidasse. Fundamentação a) Factos provados 1 – Em 16 de maio de 2010, A. e R. outorgaram um novo documento escrito que designaram de “Contrato de Trabalho Serviço Doméstico a Termo”, que está junto de fls 37 a 39, e aqui se dá por integralmente reproduzido. 2 - Em 2 de junho de 2011, a A. rescindiu o contrato de trabalho que tinha com a Ré, por carta registada, que a Ré recebeu. 3 - Dando a autora o aviso prévio a iniciar a 02/06/2011 e a terminar a 01/07/2011. 4 - A Ré, no dia em que teve conhecimento da decisão da A. de rescisão do contrato – 03/06/2011, quando rececionou a referida carta – disse à A. que estava dispensada de cumprir o referido aviso prévio ao serviço, entrando em gozo de férias até ao final desse mês de junho. 5 - A autora apresentou-se por duas vezes, pelo menos, na habitação da Ré, a fim de fazer contas com esta. 6 - A A. remeteu à Ré nova carta, datada de 13/06/2011, que a Ré recebeu, junta a fls. 42, e que aqui se dá por integralmente reproduzida. 7 - A partir de 03/06/2011 - tendo, ainda, nesse dia, trabalhado das 16 horas às 20 horas - a A. deixou de trabalhar para a Ré. 8 - Enquanto se manteve ao serviço da Ré, a A. sempre foi disciplinada e respeitadora, cumprindo com zelo e eficiência as suas funções e as ordens que lhe eram dadas pela Ré. 9 - A Ré, em 17/06/2011, remeteu à A. uma carta, que está junta a fls. 45, que a autora recebeu, e cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido. 10 - A ré remeteu à autora, ainda, um cheque no valor de € 1.300, para acerto dos créditos em dívida à A. emergentes do contrato de trabalho, aqui em causa, 11 - Valor que a A. fez seu por conta dos valores que entendia que a Ré lhe devia. 12 - A Ré é mãe de 2 crianças gémeas de tenra idade: D… e E…, nascidos a 28/12/2007. 13 - Em julho de 2009 a Ré dirigiu-se a uma empresa de prestação de serviços, denominada F…, através de sua representante, G…, para que esta fornecesse o serviço de “baby-sitter”, ou seja, de vigilância e assistência dos seus filhos menores no período de 22/07/2009 a 10/08/2009, na habitação da Ré. 14 - Tal empresa de prestação de serviços enviou a ora A. para a prestação de tal serviço. 15 - A A. pediu à R. que esta assinasse um contrato de trabalho de serviço doméstico, porquanto o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras pretendia expulsá-la de Portugal, ao que a R. anuiu, dando origem ao documento junto a fls. 15 a 17 (doc. junto com à P.I. sob doc. nº1), denominado de “Contrato de Trabalho de Serviço Doméstico a Termo”, datado do dia 2 de novembro de 2009, subscrito pelas ora ré e autora na qualidade de, respetivamente, primeira outorgante/entidade patronal e segunda outorgante/trabalhadora, e cujo conteúdo aqui de dá por integralmente reproduzido. 16 - Tal documento foi utilizado pela Ré no processo pendente naqueles Serviços, tendo-lhe sido permitido permanecer em território nacional. 17 - Contudo os serviços discriminados em tal documento nunca vieram a ser prestados pela A. nos termos aí constantes, pelo menos, até meados de maio de 2010. 18 - Após 10 de agosto de 2009, pontualmente, a A. era diretamente contactada para prestar o mesmo serviço de “baby-sitter” usualmente por um período de 24 horas, que, na maior parte das ocasiões, era a partir da tarde de sábado até ao final da manhã do domingo. 19 - Foi então acordado, entre A. e R., o pagamento de € 30 por cada um desses períodos de prestação de serviços de 24 horas. 20 - Sendo que a A. prestava tais serviços, nuns meses por 2 vezes, noutros por 3, 4 ou mais vezes, conforme as solicitações da R., o que sucedeu até junho de 2010. 21 - Até ao final de maio de 2010, uma outra empregada doméstica, de nome H…, prestou serviços domésticos para a R. mediante o pagamento da retribuição acordada entre ambas. 22 - Foi acordado entre a R. e a A. que a partir de 16 de maio de 2010, mediante a retribuição mensal de € 700, a autora prestaria os serviços de guarda e vigilância das crianças D… e E…, de segunda a sexta feira, das 16h00 às 20h00 e durante o período de fim de semana, e desempenhando a autora também algumas tarefas domésticas, como ir à mercearia às compras. 23 - A A. gozou de 5 dias úteis de férias, de 30 de agosto de 2010 a 5 de setembro de 2010, período em que a R. se ausentou com sua família, incluindo seus filhos, para …. 24 - A A. gozou de 8 dias úteis de férias, de 23 de dezembro de 2010 a 3 de janeiro de 2011, período em que a R. viajou com seus filhos e marido para o Brasil. 25 - A A. gozou de 17 dias úteis de férias de 4 a 30 de junho de 2011. 26 - A Ré efetuou os seguintes pagamentos à A. que os recebeu: A quantia de € 700, para pagamento do mês de junho de 2010; A quantia de € 700, para pagamento do mês de julho de 2010; A quantia de € 700, para pagamento do mês de agosto de 2010; A quantia de € 700, para pagamento do mês de setembro de 2010; A quantia de € 700, para pagamento do mês de outubro de 2010; A quantia de € 700, para pagamento do mês de novembro de 2010; A quantia de € 500, que a ré para pagou em dezembro de 2010 a título de pagamento de subsídio de Natal e de subsídio de férias; A quantia de € 700, para pagamento do mês de dezembro de 2010; A quantia de € 700, para pagamento do mês de janeiro de 2011; A quantia de € 700, para pagamento do mês de fevereiro de 2011; A quantia de € 700, para pagamento do mês de março de 2011; A quantia de € 700, para pagamento do mês de abril de 2011; A quantia de € 700, para pagamento do mês de maio de 2011; A quantia de € 1.300, € 700 para pagamento do mês de junho de 2011 e o remanescendo de € 600 que a R. considerou serem devidos. b) - Discussão Como é sabido, a apreciação e a decisão dos recursos são delimitadas pelas conclusões da alegação do recorrente (art.º 685.º-A, n.º 1, do anterior C.P.C. e 639.º, n.º 1, do N.C.P.C.), com exceção das questões de conhecimento oficioso. Questões prévias : 1ª - Admissibilidade do recurso subordinado interposto pela Ré O Exm.º Procurador Geral-Adjunto, no seu douto parecer entende que não estando em causa a natureza do vínculo nem o ato que o fez cessar, atento o montante em que a empregadora foi condenada (valor da sucumbência), o recurso interposto pela Ré não devia ter sido admitido, devendo ser rejeitado. Na verdade, conforme dispõe o n.º 1, do artigo 678.º, do anterior C.P.C., . Acontece que, - n.º 3, do artigo 682.º, do anterior C.P.C.. Assim sendo, facilmente se conclui que o presente recurso subordinado interposto pela Ré é admissível e, como tal, deve ser apreciado por este tribunal. 2ª - Das nulidades da sentença arguidas pela A. recorrente A A. veio arguir a nulidade da sentença por excesso e por omissão de pronúncia. Não o fez nos termos impostos pelo artigo 77.º do C.P.T., ou seja, expressa e separadamente no requerimento de interposição de recurso, o que consubstancia uma invocação extemporânea, acarretando o seu não conhecimento[1]. De qualquer forma, o Exm.º juiz do tribunal recorrido, conforme se vê do despacho de fls. 211 a 212, conheceu das nulidades invocadas, suprindo-as ao abrigo do disposto no n.º 3, do citado normativo do C.P.T., razão pela qual, a este propósito, nada mais se impõe dizer ou apreciar. Cumpre, então, conhecer as seguintes questões suscitadas pelos A. e Ré recorrentes , quais sejam: Do recurso da A. : 1ª – Se o contrato de trabalho celebrado entre a A. e a Ré teve início em 02/11/2009 e não em 16/05/2010 . 2ª – Se a Ré deve à A. a quantia de € 975 (e não € 475), a título de férias e subsídio de férias e proporcionais dos subsídios de férias e de Natal . Do recurso subordinado da Ré : – Se o cálculo do subsídio de Natal deve ser feito pelo valor de 50%, sendo o crédito da A. no valor de € 81,25 . Do recurso da A. 1ª questão Se o contrato de trabalho celebrado entre a A. e a Ré teve início em 02/11/2009 e não em 16/05/2010 . Alega a A. recorrente que se por via da prova testemunhal não conseguiu demonstrar muitos dos factos a que se propôs, a prova documental junta aos autos por si e pela Ré, a outra decisão obrigava, indicando os documentos que, em sua opinião, e não obstante a prova testemunhal produzida e as doutas considerações a do Mm.º Juiz “a quo” na decisão da matéria de facto, confirmam a sua versão trazida aos autos e só poderiam levar à conclusão que, efetivamente, o contrato de trabalho entre a A. e a Ré teve início em 2009, nomeadamente em 02/11/2009, e não em 16/05/2010, conforme a Ré veio alegar e o douto Tribunal “a quo” erroneamente considerou. Do alegado pela A. recorrente logo se extrai, pese embora o não diga expressamente, que a mesma pretende ver alterada a decisão sobre a matéria de facto. Acontece que, conforme o disposto no artigo 685.º-B, do anterior C.P.C. (n.º 1, do artigo 640.º, do NCPC): >. Ora, a recorrente, como já referimos, insurge-se quanto ao facto de na decisão recorrida se ter considerado que o contrato de trabalho teve início em 16/05/2010 e não em 02/11/2009; no ponto 28 das conclusões alega, ainda, que o pagamento das contribuições à segurança social em 2009, não é compatível com uma mera, pontual e esporádica prestação de serviços na ordem das 2, 3 ou 4 vezes por mês, conforme o tribunal considerou provado e indica os documentos que, na sua opinião impunham decisão diversa. No entanto, não especificou os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e que levaram a tal conclusão. Na verdade, são vários os factos supra descritos constantes do elenco da matéria de facto provada que teriam de ser apreciados com vista à alteração da decisão pretendida pela recorrente e que deviam ter sido indicados por esta, não competindo a este tribunal escolhê-los. Assim sendo, a recorrente não cumpriu o ónus a seu cargo que se encontra previsto na citada alínea a), do n.º 1, do artigo 685.º-B, do anterior C.P.C., com vista à impugnação relativa à matéria de facto, pelo que, a decisão sobre a matéria de facto não pode ser reapreciada por este tribunal . Por outro lado, a este propósito consta da sentença recorrida o seguinte: >. Vejamos: Face à matéria de facto apurada não podemos deixar de acompanhar a sentença recorrida quando refere que, só em 16 de maio de 2010, com a celebração do contrato de trabalho de serviço doméstico, é que teve início a relação de trabalho subordinado entre a A. e a Ré. Na verdade, entre 22/07 e 10/08 de 2009, uma empresa de prestação de serviços enviou a A., a solicitação da Ré, para prestação a esta de serviços de “baby-sitter” e, após 10/08/2009, a A. era pontualmente contactada para prestar o mesmo serviço, o que fez 2, 3, 4 ou mais vezes por mês, conforme as solicitações da Ré, mediante o pagamento de € 30 por cada período de 24 horas e até junho de 2010 (pontos 13, 14, 18, 19 e 20 da matéria de facto provada). Em 02/11/2009, A. e Ré assinaram um denominado contrato de trabalho de serviço doméstico a termo, a pedido da A., porquanto o SEF pretendia expulsá-la de Portugal, sendo que, os serviços discriminados no mesmo nunca vieram a ser prestados pela A. nos termos constantes do mesmo, pelo menos até meados de maio de 2010 (pontos 15 e 17 da matéria de facto provada). E, por fim, foi acordado entre a R. e a A. que a partir de 16 de maio de 2010 , mediante a retribuição mensal de € 700, a autora prestaria os serviços de guarda e vigilância das crianças D… e E…, de segunda a sexta feira, das 16h00 às 20h00 e durante o período de fim de semana, e desempenhando a autora também algumas tarefas domésticas, como ir à mercearia às compras (ponto 22 da matéria de facto apurada). Assim sendo, a relação supra descrita que existiu entre a A. e a Ré, em data anterior a maio de 2010 não consubstancia a prestação de atividades destinadas à satisfação das necessidades próprias de um agregado familiar, mediante retribuição, com carácter regular e sob a direção e autoridade de outrem (artigo 2.º do D.L. n.º 235/92 de 24/10). Face ao que ficou dito, improcede, necessariamente, esta conclusão formulada pela recorrente. 2ª questão Se a Ré deve à A. a quantia de € 975 (e não € 475), a título de férias e subsídio de férias e proporcionais dos subsídios de férias e de Natal . Alega a recorrente que no documento que juntou da autoria da própria Ré, esta aceita e reconhece que devia à A. os proporcionais do subsídio de Natal respeitantes ao ano da cessação, a remuneração correspondente ao período de férias, o subsídio de férias e os proporcionais do subsídio de férias, também correspondentes ao ano da cessação; a Ré reconhece que a remuneração da A. era de € 700 (facto provado da sentença nomeadamente no artigo 22); assim, havia que proceder à reformulação dos cálculos com base neste valor remuneratório admitido pela Ré, sendo devidos à A.: 175, referente aos proporcionais do subsídio de Natal do ano da cessação, € 1400 relativos à remuneração do período de férias e respetivo subsídio e € 700, respeitantes aos proporcionais do subsídio de férias do ano da cessação e, ainda, que uma vez que a Ré pagou apenas € 1300, ficaram a faltar € 975. Mais alega que, atento o reconhecimento feito pela Ré, relativamente aos créditos devidos à A., no referido documento da sua autoria e que a própria reconheceu, nunca poderia voltar atrás e tentar provar o contrário do que do mesmo consta, sob pena de estarmos perante um venire contra factum proprium, e, portanto, abuso de direito, nem tão pouco a prova testemunhal produzida, podia fazer olvidar o que daquele documento constava e, portanto, aquele valor de € 975 teria de ser sempre reconhecido como devido à A. pela Ré. Antes de mais, dão-se aqui por reproduzidas todas as considerações supra expostas sobre uma pretensa alteração da matéria de facto que, também nesta parte e pelas mesmas razões, não pode ser reapreciada por este tribunal . Assim sendo, sobre a questão ora em análise ficou consignado na sentença recorrida que: >. Apreciemos, então, a pretensão da A. no sentido de que lhe são devidos € 975 a título de férias, subsídio de férias e proporcionais dos subsídios de férias e de Natal. Conforme resulta da matéria de facto apurada, a relação laboral iniciou-se no dia 16/05/2010 e terminou em 01/07/2011. Por outro lado, a A. gozou de 5 dias úteis de férias, de 30 de agosto de 2010 a 5 de setembro de 2010, período em que a R. se ausentou com sua família, incluindo seus filhos, para …; 8 dias úteis de férias, de 23 de dezembro de 2010 a 3 de janeiro de 2011, período em que a R. viajou com seus filhos e marido para o Brasil e 17 dias úteis de férias de 4 a 30 de junho de 2011, ou seja, um total de 30 dias de férias. E a Ré pagou à A., em dezembro de 2010, a quantia de € 500, a título de subsídio de Natal e de subsídio de férias e, ainda, a quantia de € 1.300, sendo € 700 para pagamento do mês de junho de 2011 e o remanescendo de € 600 que a R. considerou serem devidos, ou seja, a quantia total de € 1.100 a título de subsídios de férias e de Natal. Acresce que, o trabalhador do serviço doméstico tem direito, em cada ano civil, a um período de férias remuneradas de 22 dias úteis que se vencem no dia 01 de janeiro de cada ano e a um subsídio de igual montante, bem como aos proporcionais correspondentes ao serviço prestado no ano da cessação do contrato e às férias ainda não gozadas e respetivo subsídio (artigos 16.º, 18º e 19.º, todos do D.L. n.º 235/92 de 24/10.). No entanto, - n.º 3, do artigo 245.º, do C.T. de 2009, sendo que, esta norma é aplicável ao contrato de trabalho de serviço doméstico, por força do disposto no artigo 9.º do citado C.T., sendo certo que a mesma é compatível com a sua especificidade. O trabalhador tem, ainda, direito a receber um subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição e que é proporcional ao tempo de serviço prestado no ano de admissão e no ano de cessação do contrato (artigo 263.º, do C.T. de 2009). Assim sendo, tendo em conta o que ficou dito e a duração do contrato, ou seja, 13,5 meses, a A. tinha direito a receber a quantia de € 787,50 (€700x13,5:12) a título de subsídios de férias e de Natal e a gozar 25 dias de férias (22 diasx13,5:12). A A. gozou um total de 30 dias úteis de férias remuneradas, razão pela qual não se encontra em dívida qualquer quantia a este título. No que concerne aos citados subsídios, a A. tinha direito a receber a quantia total de € 1.575 (€ 787,50 x 2), no entanto, como a Ré apenas lhe pagou a quantia de € 1.100, ainda lhe deve € 475 (€ 1.575 - € 1.100), conforme consta da sentença recorrida e não € 975 que pretendia ver reconhecidos. Assim sendo, não assiste qualquer razão à recorrente. Resta dizer que a recorrente alegou, ainda, como referimos, que a atuação da Ré consubstanciaria “um venire contra factum proprium, e, portanto, abuso de direito”, o que fez no âmbito da invocação dos citados documentos que não foram considerados por este tribunal pelos motivos supra invocados impeditivos de uma reapreciação da matéria de facto, razão pela qual, esta alegação também não pode proceder. Do recurso subordinado interposto pela Ré Tendo em conta o que ficou decidido quanto à 2ª questão suscitada pela A. recorrente, o conhecimento do recurso subordinado da Ré estaria naturalmente prejudicado. No entanto, face ao alegado pela Ré sempre diremos o seguinte: Conforme o disposto no artigo 12.º do D.L. n.º 235/02 de 24/10, o trabalhador do serviço doméstico tinha direito a um subsídio de Natal não inferior a 50% da parcela pecuniária da retribuição correspondente a um mês. O D. L. n.º 88/96 de 03/07 veio consagrar o direito ao subsídio de Natal para a generalidade dos trabalhadores prevendo a sua aplicação aos trabalhadores vinculados por contrato de trabalho a quaisquer entidades empregadoras, incluindo os trabalhadores de serviço doméstico - artigo 1.º, n.º 1, sendo que, os trabalhadores tinham direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição – artigo 2º, n.º 1 do mesmo D.L.. Assim sendo, somos levados a concluir que o citado artigo 12.º, do D.L. n.º 235/92, se encontra tacitamente revogado pelo artigo 1º, n.º 1, do D. L. n.º 88/96[2]. Na verdade, a não ser assim, não faz qualquer sentido a referência expressa que é feita neste último aos trabalhadores do serviço. Aliás, sendo óbvia a intenção de estender o subsídio de Natal a todos os trabalhadores e de valor igual a um mês de retribuição, não se vislumbra qualquer justificação para que aos trabalhadores do serviço doméstico continuasse a ser aplicado o disposto no citado artigo 12.º. Conhecendo o legislador a existência de um regime específico para o serviço doméstico, não sendo sua intenção abranger os respetivos trabalhadores, então não o teria dito, como efetivamente o fez, no citado n.º 1, do artigo 1.º do D.L. n.º 88/96. Este D.L. veio a ser revogado pela Lei n.º 99/2003 de 27/08 (C.T. de 2003) e este pela Lei n.º 7/2009 de 12/02 (C.T. de 2009), razão pela qual é aplicável o disposto no artigo 263º, deste C.T. . Resta dizer que também não colhe o argumento da impossibilidade de revogação do artigo 12.º do D.L. n.º 235/92 pelo D.L. n.º 88/96, por força do disposto no n.º 3, do artigo 7.º do C.C.. A lei geral, em regra, não altera normas especiais com previsões para casos particulares, no entanto, pode fazê-lo se outra for a intenção inequívoca do legislador (n.º 3, do artigo 7.º, do C.C.). Ora, como já referimos, ao referir-se expressamente aos trabalhadores do serviço doméstico, entendemos que foi intenção inequívoca do legislador do D.L. n.º 88/96 derrogar o disposto no artigo 12.º do D.L. n.º 235/92 de 24/10 . Face ao que ficou dito, a sentença recorrida não padece de qualquer erro na determinação da norma aplicável no que respeita ao subsídio de Natal. Improcede, assim, o recurso subordinado interposto pela Ré. Impõe-se, então, na improcedência dos recursos da A. e da Ré, a manutenção da sentença recorrida. IV – Sumário[3] Se a recorrente não cumpriu o ónus a seu cargo que se encontra previsto na citada alínea a), do n.º 1, do artigo 685.º-B, do anterior C.P.C., com vista à impugnação relativa à matéria de facto, a decisão sobre a matéria de facto não pode ser reapreciada por este tribunal. . O D. L. n.º 88/96 de 03/07 veio consagrar o direito ao subsídio de Natal para a generalidade dos trabalhadores prevendo a sua aplicação aos trabalhadores vinculados por contrato de trabalho a quaisquer entidades empregadoras, incluindo os trabalhadores de serviço doméstico, razão pela qual, o citado artigo 12.º, do D.L. n.º 235/92, se encontra tacitamente revogado pelo artigo 1º, n.º 1, daquele D. L.. A lei geral, em regra, não altera normas especiais com previsões para casos particulares, no entanto, pode fazê-lo se outra for a intenção inequívoca do legislador (n.º 3, do artigo 7.º, do C.C.); ao referir-se expressamente aos trabalhadores do serviço doméstico foi intenção inequívoca do legislador do D.L. n.º 88/96 derrogar o disposto no artigo 12.º do D.L. n.º 235/92 de 24/10. DECISÃO Nestes termos, sem outras considerações acorda-se : – em julgar improcedente a apelação interposta pela A. e improcedente o recurso subordinado interposto pela Ré, mantendo-se a sentença recorrida. Custas a cargo dos recorrentes nos respetivos recursos. Porto, 2013/12/18 Paula Maria Roberto Machado da Silva Fernanda Soares [1] Entre muitos, cfr., o acórdão do S.T.J. de 22/10/2008, disponível em www.dgsi.pt . [2] No mesmo sentido da derrogação desta norma, cfr. o acórdão da R.L. de 25/09/2013, disponível em www.dgsi.pt. [3] O sumário é da responsabilidade exclusiva do relator.