0936/10 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O princípio da imparcialidade, do mesmo passo que visa pôr o administrado a salvo de decisões iníquas, quer proteger a confiança dos cidadãos na capacidade de a Administração tomar decisões justas.

II- Assim, a transparência é uma dimensão fulcral e preventiva daquele princípio, a impor aos agentes administrativos que actuem por forma a projectarem para o exterior uma imagem de objectividade, isenção e equidistância em relação aos interesses em presença.

III- Anulado, por decisão administrativa, um determinado procedimento concursal, a partir do aviso de abertura, por violação do princípio da divulgação atempada dos critérios de selecção, uma vez retomado o procedimento, com os mesmos candidatos, sem que no procedimento reformulado se saiba quem fixou o sistema classificativo, incluindo os critérios de avaliação (se foi o júri ou a própria entidade promotora do concurso), nem se quem os fixou teve, ou não, prévio conhecimento dos currículos, renova-se, pela incerteza, a situação de falta de transparência violadora do princípio da imparcialidade.

IV- Nestas circunstâncias, releva o simples perigo ou risco de um comportamento de favor, não sendo necessária a demonstração de que, em concreto, se verificou uma acção parcial.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

A…, devidamente identificada a fls. 2, intentou, no Tribunal Central Administrativo Sul, recurso contencioso de anulação do despacho de 19/09/2002 do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, que negou provimento ao recurso hierárquico interposto do acto de homologação da lista de classificação final do concurso interno de acesso limitado para preenchimento de 10 lugares de Chefe de Secção do quadro de pessoal do Hospital de Santa Maria.

Por acórdão de 6 de Maio de 2010 o Tribunal Central Administrativo concedeu provimento ao recurso e anulou o acto recorrido.

1.1. Inconformada, a autoridade demandada, Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, recorre para este Supremo Tribunal apresentando alegações com as seguintes conclusões:

a) À prossecução do princípio da imparcialidade e da transparência, na circunstância de reformulação de concurso, basta que o novo júri não tenha acesso aos currículos dos candidatos nem aos critérios já estabelecidos, antes de estabelecer os novos critérios que vai utilizar na avaliação dos candidatos já admitidos ao concurso.

b) Conforme tem sido entendimento da nossa jurisprudência (cfr. entre outros Acs. do Pleno de 12.11.2003 - Rec. 39 386, de 21.06.2000 - Rec. 41289 e de 27.05.1999 - Rec. nº 31962), a exigência de divulgação atempada dos métodos de selecção a utilizar e do sistema de classificação final, a que se refere o DL nº 204/98, de 11 de Julho, deve ser interpretada no sentido de significar que todo o sistema classificativo, incluindo os critérios de avaliação, tem que ser fixado e levado ao conhecimento dos interessados em momento anterior ao da abordagem pelo júri dos currículos dos candidatos.

c) Ao invés do que entendeu o douto acórdão recorrido, a actuação do júri não é violadora dos princípios consignados no art. 5º do DL nº 204/98, de 11 de Julho, pois que não se mostra afrontada a garantia de divulgação atempada dos métodos de selecção a utilizar e do sistema de classificação final, não tendo igualmente sido violado o disposto nas alíneas f) e g) do art. 27º do mesmo diploma.

Termos em que deverá o presente recurso jurisdicional merecer provimento, revogando-se o douto acórdão recorrido e julgando-se improcedente o recurso contencioso.

1.2. A impugnante, ora recorrida, contra-alegou invocando a intempestividade da apresentação das alegações, por parte da entidade recorrente e, sem conceder, propugnou pela improcedência do recurso.

1. 3 A Exmª Procuradora Geral -Adjunta emitiu douto parecer nos seguintes termos:

“Em nosso entender o recurso jurisdicional não merece provimento.

Como tem sido acentuado pela jurisprudência deste STA, a exigência da divulgação atempada do método de selecção e do sistema de classificação final nos concursos de recrutamento e selecção de pessoal, tal como resulta do art° 5°, n° 2, alínea b) e do art. 27º n° 1, alíneas f) e g), do DL n° 204/98, de 11.07, tem de ser tida como querendo significar que todo o sistema classificativo, incluindo os critérios de avaliação, tem que ser levado ao conhecimento dos interessados em momento anterior ao da abordagem pelo júri dos currículos dos candidatos, em ordem a assegurar a isenção transparência e imparcialidade da actuação administrativa, cumprindo-se os princípios enunciados no n° 2 do art° 266° da CRP. - cfr Acs. do T. Pleno: de 2003.11.12, proc. n° 39386, de 2000.06.21, proc. n° 41289 e de 99.05.27, proc. n° 31962; cfr Acs. das Subsecções, a título de exemplo, de 2010.03.18, proc. nº 781/09 e de 2009.03.04, proc. n° 504/08.

Nesta linha de entendimento, no concurso em causa, após a fixação de um novo método de selecção e de novos critérios de avaliação, impunha-se que fosse estabelecido um novo prazo para apresentação de candidaturas, o que não foi feito, acabando por ser apreciados os currículos que já tinham sido apresentados para a primitiva avaliação.

Foram violados, por essa via, os citados dispositivos e princípios.

Nestes termos, emitimos parecer no sentido do improvimento do recurso jurisdicional.”

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS

No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos:

1 Por Aviso publicado no Boletim Informativo nº 20 (págs. 186 e ss.) de 19 de Fevereiro de 1999 foi aberto concurso interno de acesso limitado para provimento dos 10 lugares de Chefe de Secção do quadro de pessoal do Hospital de Santa Maria, para as áreas nele explicitadas (documento de fls. 30-33).

2. Após o decurso do referido concurso, a lista classificativa final foi homologada por despacho do Exmº Senhor Administrador Delegado de 16 de Novembro de 1999.

3. Tal despacho veio a ser impugnado mediante recursos hierárquicos interpostos pelas candidatas B… e C… (esta última entretanto aposentada), que obtiveram provimento por despachos de Sua Excelência o Secretário de Estado dos Recursos Humanos e da Modernização da Saúde de 2000.06.07, sendo consequentemente anulado o despacho homologatório da lista de classificação final (documento no PA).

4. Na sequência de tais despachos de 2006.06.07, foi publicado em 2001.03.05 (no Boletim Informativo nº 38 do Hospital de Santa Maria) uma “Rectificação” ao aviso de abertura do concurso interno (documento de fls. 34-37).

5. Decorrida a tramitação legal do processo de concurso foi homologada a (nova) lista de classificação final, por deliberação do Conselho de Administração do Hospital de Santa Maria, de 6 de Março de 2002 (documento no PA).

6. A homologação referida em 5 foi notificada à ora Recorrente através do ofício nº 12 804 de 14 de Março de 2002 (documento de fls. 38).

7. A recorrente apresentou recurso hierárquico do acto homologatório da nova lista de classificativa (documento no PA).

8. Por despacho de 19/09/2002, do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, nos termos e com os fundamentos constantes do parecer nº 286/2002 do Gabinete Jurídico e de Contencioso do Departamento de Modernização e Recursos da Saúde, sobre o qual está exarado, foi negado provimento ao recurso hierárquico interposto pela Recorrente do acto homologatório da lista de classificação final do concurso.

2.2. O DIREITO

2.2.1. A primeira questão a resolver, no presente recurso, é a da alegada intempestividade da apresentação da alegação do recorrente, suscitada pela impugnante contenciosa, nas suas contra-alegações, circunstância que, a verificar-se, determinará a deserção do recurso (art. 291º/2 do CPCivil).

Considerando, de um lado, as datas relevantes para o efeito - 2010.06.28 (data de expedição da carta para notificação da admissão do recurso) e 2010.09.17 (data da apresentação das alegação) e, de outro lado, o disposto nos artigos 254º/2, 143º/1c) e 144º/1 (estes na redacção introduzida pelo DL nº 35/2010, de 15 de Abril) e 698º/2 (aplicável, porque o processo foi instaurado em 2002.12.03), todos do Código de Processo Civil, concluímos que a alegação do recorrente, no presente recurso jurisdicional, foi apresentada em juízo dentro do prazo legal de 30 dias.

Não há, pois, razão para não conhecer do recurso.

2.2.2. Os presentes autos dizem respeito ao supra mencionado (ponto 1. do probatório) concurso interno de acesso limitado para provimento de 10 lugares de Chefe de Secção do quadro de pessoal do Hospital de Santa Maria.

Nesse concurso foi elaborada uma primeira lista de classificação final, homologada pelo Administrador Delegado. Esse acto de homologação foi objecto de revogação anulatória, por decisão do Secretário de Estado dos Recursos Humanos e da Modernização da Saúde, que, concedendo provimento a impugnação administrativa apresentada por duas candidatas, considerou que o procedimento ofendera o princípio da divulgação atempada dos métodos de selecção a utilizar e do sistema de classificação final, consagrado no art. 5º/2/b), com violação do disposto no art. 27º/1/g) do DL nº 204/98 de 11 de Julho, por não constar do aviso de abertura a “indicação de que os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção, incluindo a respectiva fórmula classificativa, constam de actas de reuniões do júri do concurso, sendo a mesma facultada aos candidatos sempre que solicitada.”

A administração retomou, então, o procedimento, fazendo publicar um outro aviso, com a menção de rectificação, no qual procedeu à nomeação de novo júri, publicou a grelha classificativa da avaliação curricular, indicou os critérios de classificação dos factores habilitação académica, trabalho desenvolvido, elaboração de estudos/trabalhos relevantes e tempo de serviço e fez constar a indicação do modo como o júri deliberou pontuar as acções de formação devidamente comprovadas relativamente ao factor formação profissional.

Feito isto, aproveitando os actos procedimentais a jusante, elaborou nova lista de classificação final dos mesmos candidatos, homologada por despacho do Presidente do Conselho de Administração do Hospital de Santa Maria. A recorrente contenciosa, ora recorrida, impugnou o segundo acto de homologação junto do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde que, por despacho de 2002/09/19, negou provimento à impugnação administrativa. Este é o acto impugnado no presente recurso contencioso de anulação.

O TCA Sul, no acórdão recorrido, proferido a fls. 139-146, concedeu provimento ao recurso e anulou o acto recorrido, com fundamento na violação do princípio da divulgação atempada dos métodos de selecção a utilizar e do sistema de classificação final, estatuído no art. 5º/2/b) do DL nº 204/98, de 11 de Julho.

A autoridade recorrida, ora recorrente, discorda da decisão, considerando que a mesma enferma de erro de julgamento. Argumenta em defesa da sua tese, no essencial, que (i) “à prossecução do princípio da imparcialidade e da transparência, na circunstância de reformulação de concurso, basta que o novo júri não tenha acesso aos currículos dos candidatos nem aos critérios já estabelecidos, antes de estabelecer os novos critérios que vai utilizar na avaliação dos candidatos já admitidos ao concurso e que (ii), no caso em apreço, a actuação do júri não violou os princípios consignados no art. 5º do DL nº 204/98, nem desrespeitou o disposto nas alíneas f) e g) do art. 27º do mesmo diploma.

Apreciemos.

No discurso justificativo do acórdão recorrido detectam-se as seguintes razões essenciais, convergentes, determinantes da decisão de julgar violados os valores relevantes à luz do princípio consagrado no art. 5º/2/b) do DL nº 204/98 de Julho:

(…) a salvaguarda dos valores considerados relevantes em face do princípio legal enunciado deveria ter passado idealmente pela anulação do concurso in totum, incluindo as candidaturas já apresentadas, para que aos candidatos fosse concedida a oportunidade de, querendo, apresentarem os seus currículos devidamente reformulados em harmonia com os novos critérios avaliativos que, seria de supor, o novo júri teria previamente exarado em acta. Só deste modo, também, seria possível erradicar a suspeita de afeiçoamento dos novos critérios aos moldes das “velhas candidaturas”.

Mas a “rectificação” do concurso foi imposta perante o stautus quo das candidaturas pré-existentes e isso acaba por corresponder a renovada violação do princípio legal em causa, em termos que viciam fatalmente o acto recorrido”

(…)

“não se mostra através da acta respectiva - e só esta poderia provar o facto - que foi o júri que definiu os novos critérios de avaliação e a nova grelha classificativa”.

(…)

“O DL n° 204/98, de 11/7, no artigo 5°, n°s 1 e 2, als. b) e c), elege como princípios a que devem obedecer os processos de recrutamento e selecção de pessoal os “de liberdade de candidatura, de igualdade de condições e de igualdade de oportunidades para todos os candidatos” e da “divulgação atempada dos métodos de selecção a utilizar, do programa das provas de conhecimentos e do sistema de classificação final” e da “aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação”, o que implica transparência quer na metodologia adoptada, quer na escolha dos critérios aplicados e do momento em que é feita, quer na aplicação dos critérios eleitos aos dados de facto relevantes.

E impõe, no artigo 27°, n° l, al. g), que o próprio aviso de abertura do concurso contenha a “indicação de que os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, constam de actas de reuniões do júri do concurso, sendo a mesma facultada aos candidatos sempre que solicitada.”

A leitura desta fundamentação mostra que, neste caso, de reformulação do procedimento do concurso em consequência do provimento da impugnação administrativa de dois dos candidatos, o tribunal a quo entendeu (i) que o princípio consagrado no art. 5º/2/b) tinha como dimensões relevantes a transparência na fixação dos critérios de selecção e a oportunidade de os candidatos reformularem os seus currículos de harmonia com os novos critérios avaliativos e que (ii) nenhuma delas foi salvaguardada.

E, pelas razões que passamos a expor, o acórdão não merece censura.

Nos procedimentos de selecção e recrutamento de pessoal, o conhecimento prévio dos currículos, potencia, sem dúvida, uma escolha de critérios de avaliação hipoteticamente “orientada” no sentido do favorecimento pessoal de algum ou alguns dos candidatos. Por isso é, com toda a certeza, campo fértil para fazer brotar a suspeita pública relativamente à neutralidade, isenção, objectividade e equidistância da Administração em relação a todos e cada um dos concorrentes. Isto é, cria a dúvida quanto à imparcialidade da Administração.

Portanto, a divulgação atempada dos métodos e critérios de selecção é uma exigência do princípio da imparcialidade, princípio geral de direito regulador de toda a actividade administrativa (arts. 266º, nº 12 da CRP e 6º do CPA). Princípio esse que, para além de visar manter o administrado a salvo de decisões iníquas, olha, ainda, noutra direcção. Quer proteger um outro bem jurídico autónomo que é o da confiança dos cidadãos na Administração Pública, sendo que, nesta vertente, “independentemente de as decisões da Administração serem justas ou não, a lei pretende que os cidadãos possam ter sempre confiança na capacidade de a Administração tomar decisões justas” (palavras de Freitas do Amaral, in “Curso de Direito Administrativo”, vol. II, p. 146).

Por sua vez a imagem e o bom nome da Administração, valores que geram a confiança, reclamam uma regulamentação concretizadora informada pela ideia de prevenção, isto é capaz de esconjurar à nascença, sem esperar pelo resultado, as situações mais propícias a práticas administrativas parciais e/ou à germinação da suspeita pública sobre a isenção dos órgãos administrativos. Daí que, neste domínio, como a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem, repetidamente afirmado, a transparência seja uma dimensão fulcral do princípio da imparcialidade e que a ilicitude da acção ou omissão administrativa deva residir, desde logo, naquilo que for susceptível de configurar o perigo do favorecimento, independentemente do dano (vide, por todos, o acórdão do Pleno de 2003.10.01- recº nº 48 035 e jurisprudência nele citada).

Dito isto, de volta ao caso em apreço, é inquestionável que o perigo de favorecimento não foi afastado. É seguro que a Administração, no momento em que publicou o aviso de “rectificação”, já conhecia os currículos dos candidatos. Logo, para que, no procedimento retomado não pairasse qualquer dúvida sobre a sua isenção, era forçoso começar por ter a certeza de que não fora a própria Administração, mas sim o novo júri, a fixar os elementos avaliativos relevantes que não haviam sido mencionados no aviso do concurso, na sua versão inicial. Depois, era ainda necessária a prova de que o júri não tinha tido acesso aos currículos antes da fixação dos elementos e critérios de avaliação.

E, nestes pontos, as coisas não são nada claras.

Para melhor compreensão, passamos a transcrever o aviso de “rectificação”, no qual, para além da nomeação de um outro júri, se introduziu o ponto 8.2, relativo à avaliação curricular, com o seguinte teor:

8.2- Grelha classificativa

CF = 1,5 HA+4EP+3FP+1,5CS, em que:

10

CF = Classificação Final

HA = Habilitação Académica

EP = Experiência Profissional

FP = Formação Profissional

CS = Classificação de Serviço

I. Habilitação Académica

Habilitação inferior a 9º Ano de escolaridade 18 valores

Habilitação igual ou superior ao 9º ano e até ao 11º ano de escolaridade

ou equivalente 19 valores

Habilitação igual ou superior ao 12º Ano de escolaridade ou equivalente 20 valores

II. Experiência Profissional

a) Trabalho Desenvolvido (TD)

b) Elaboração de estudos/trabalhos relacionados com a área a que

concorre e relevantes para o Serviço/Organismo (TR)

c) Tempo de Serviço na categoria e na Função Pública (TS),

com a seguinte ponderação:

EP= 3TD+TS+ 2TR

6

a) Trabalho Desenvolvido (TD)

Neste factor serão considerados os seguintes elementos:

a) Exercício de funções ao nível do conteúdo funcional da categoria

que o candidato detém 10 valores

b) Exercício de funções ao nível do conteúdo funcional da categoria

que o candidato detém na área a que concorre 15 valores

c) Exercício de funções de coordenação ou de chefia na área

a que concorre 20 valores

b) Elaboração de estudos/trabalhos relevantes (TR)

Neste factor serão considerados os seguintes elementos:

a) Elaboração de estudos/trabalhos relacionados com a área

em que exerce funções 12 valores

b) Elaboração de estudos/trabalhos relacionados com a área

a que concorre 18 valores

c) Elaboração de estudos/trabalhos relacionados com a área

a que concorre e relevantes para o Serviço/Organismo 20 valores

c) Tempo de Serviço (TS): que será ponderado através da seguinte fórmula:

TS = CA+2AR

3

Neste factor serão considerados os seguintes elementos:

Tempo de serviço na carreira administrativa (CA)

Tempo de serviço na área da referência a que concorre (AR)

O resultado da aplicação da fórmula será valorado conforme se segue:

Menos de 12 anos 10 valores

12 a 14 anos 12 valores

15 a 17 anos 14 valores

18 a 20 anos 16 valores

21 a 24 anos 17 valores

25 a 28 anos 18 valores

29 a 32 anos 19 valores

mais de 32 anos 20 valores

III. Formação Profissional

O Júri deliberou pontuar as acções de formação devidamente comprovadas:

Até 50 horas 10 valores

50- 70 horas 12 valores

70horas- 90 horas 16 valores

90- 120 horas 18 valores

+ de 120 horas 20 valores

Sempre que não constar dos certificados a indicação do número de horas, entende-se que cada dia corresponde a 6 horas.

IV. Classificação de Serviço

Quanto à classificação de Serviço, a pontuação resultará da média aritmética das classificações obtidas nos últimos 3 anos, nos seguintes termos:

8,5 - 9,5 valores 16 valores

9,6- 9,9 valores 18 valores

10 valores 20 valores

O conteúdo da transcrição supra fala por si. É evidente a relevância da grelha classificativa, dos elementos de avaliação e dos critérios de ponderação. E, quanto à questão de saber por quem foram fixados, só no factor formação profissional se alude ao júri e ao modo como deliberou pontuar as acções de formação devidamente comprovadas. Nada se diz quanto aos demais, sendo certo que o aviso devia conter e não contém, violando assim o disposto no art. 27º/g) do DL nº 204/98, de 11 de Julho, a “indicação de que os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, constam de actas de reuniões do júri do concurso, sendo a mesma facultada aos candidatos sempre que solicitada”.

Mais. A indispensável acta não consta do processo administrativo, nem há sinal de que exista na realidade.

Neste quadro fica um rasto de dúvida, de opacidade, de falta de transparência que, pela incerteza, deixa espaço à desconfiança e é pasto para a suspeita pública acerca da isenção da Administração.

O mesmo é dizer que, no caso concreto, está configurada uma situação de dúvida, de perigo de favorecimento pessoal que, independentemente do dano, basta para anular o acto, em honra ao princípio da imparcialidade.

Decisão anulatória justificada ainda pela circunstância de não vir atacado, neste recurso jurisdicional, o outro fundamento da decisão do tribunal a quo, isto é, o de não se ter dado aos candidatos a oportunidade de reformularem os seus currículos de harmonia com os novos critérios avaliativos.

3. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.

Sem custas,

Lisboa, 22 de Fevereiro de 2011. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – Rosendo Dias José – António Bernardino Peixoto Madureira.