IIFundamentação
I. De facto:
Nos termos do disposto no artigo 663.º, n.º 6, do CPC, ex vi artigos 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA, remete-se para matéria de facto nos termos em que foi decidida pela 1.ª instância.
II.2 De Direito
Conforme supra delimitado em I.1, analisemos as questões decidendas:
i) Da errada valoração da prova
Importa, desde já, delimitar que a matéria de facto constante da sentença recorrida não foi impugnada pela Recorrente de forma a que este Tribunal possa afastar o julgamento de facto proferido pelo Tribunal a quo.
Na verdade, os artigos 636º, n.º 2, 640º e 662º do CPC impõem à parte recorrente, que impugne a decisão relativa à matéria de facto, o ónus de especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõem decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
Neste sentido, v. Acórdão do TR de Évora, de 10.03.2022, P. 642/17.5T8SSB.E1, no qual se sumariou que «I. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, devem as conclusões do recurso, sob pena de rejeição, conter uma clara referência à impugnação da decisão da matéria de facto, em termos que permitam uma clara delimitação dos concretos pontos de facto que se consideram incorrectamente julgados (…)».
Ora, a Recorrente não identificou quaisquer factos que tenham sido indevida ou erroneamente considerados como provados, espraiando-se em considerações sobre os elementos de prova constantes dos autos (exp. processo administrativo) e da sua alegada insuficiência para a demonstração dos prejuízos para o interesse público prosseguido pela Recorrida/ED – vide conclusões 10. a 15. – sem que, em momento algum, identifique a que facto ou factos julgados provados pelo Tribunal a quo se refere.
Por seu turno, os artigos 640.º e 662.º do CPC, ex vi art.º 1.º do CPTA, permitem a reapreciação e a modificabilidade da decisão de facto proferida pelo tribunal de 1.ª instância apenas nas situações em que o tribunal recorrido apresente um julgamento errado, porque fixou factos de forma contrária às regras da prova, ou os fixou de forma inexacta, ou porque os valorou erroneamente.
O que não se vislumbra
Termos em que improcede o alegado erro de valoração da prova (julgamento da matéria de facto).
ii) Do erro de julgamento de Direito
O despacho recorrido decidiu julgar procedente o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático suscitado pela ora Recorrida/ED. Discorda a Recorrente de tal entendimento, pois entende que o Tribunal a quo fez uma errónea interpretação da matéria factual e de Direito.
Com razão.
Explicitando;
À presente acção de contencioso pré-contratual aplica-se a versão actual do art. 103º-A do CPTA, na redacção introduzida pela Lei n.º 30/2021, de 21.05, veio prever novos requisitos/condições no que concerne ao efeito suspensivo automático como seja:
“1 - As ações de contencioso pré-contratual que tenham por objeto a impugnação de atos de adjudicação relativos a procedimentos aos quais é aplicável o disposto no n.º 3 do artigo 95.º ou na alínea a) do n.º 1 do artigo 104.º do Código dos Contratos Públicos, desde que propostas no prazo de 10 dias úteis contados desde a notificação da adjudicação a todos os concorrentes, fazem suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.
4 - O efeito suspensivo é levantado quando, devidamente ponderados todos os interesses públicos e privados em presença, os prejuízos que resultariam da sua manutenção se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.» (destaques da signatária).
Resulta deste normativo que, para o levantamento do efeito suspensivo, apenas é necessário ponderar se os prejuízos para os interesses envolvidos que resultariam da sua manutenção são superiores aos que podem resultar do seu levantamento.
A este propósito, entendeu o Tribunal a quo que “está em causa a celebração de acordo quadro para a aquisição de autocarros a combustão, elétricos e fuel cell II, equipamento essencial e indispensável para a prestação de serviços públicos de transporte público de passageiros, que constitui uma das maiores preocupações da Administração Pública (seja de empresas públicas, seja de autarquias e do Estado central), que tem um impacto direto sobre as populações, sobre a atividade económica, sobre a gestão e planeamento urbano, sobre a segurança rodoviária e sobre o ambiente. Que o interesse público que se visa salvaguardar é o de garantir de forma permanente, ininterrupta e em toda a extensão do território que todas as entidades aderentes à central de compras, quanto aos lotes em causa (7, 8 e 9), dispõem do equipamento essencial e indispensável para a prestação de serviços públicos de transporte público de passageiros, para o que contribui a regularidade, periodicidade e calendarização dos Acordos Quadro, que é essencial para garantir a cabal satisfação das necessidades das entidades adjudicantes na aquisição de autocarros a combustão, elétricos e fuel cell II, tendo o prazo para apresentação de candidaturas quanto à “Medida Reforçada: Descarbonização dos Transportes Públicos”, no âmbito do PRR, já terminado no passado mês de maio, conforme Aviso N.º 01/C21-i12/2024”.
Sendo certo que a Recorrente não impugnou de forma cabal a matéria de facto provada nos termos do disposto no art 640º, nº 1 do CPC, importa aferir se a matéria de facto que foi considerada indiciariamente provada pelo Tribunal a quo permite a asserção da prevalência dos prejuízos que decorrem para o interesse público (da ora Recorrida/ED) face aos da Recorrente (interesses privados) para que o efeito suspensivo do acto de adjudicação dos lotes 7, 8 e 9 seja levantado.
Discorda a Recorrente da ponderação que foi realizada pelo Tribunal a quo consistindo o seu dissídio sobretudo na falta de alegação e prova dos efectivos prejuízos decorrentes da manutenção do efeito suspensivo para o interesse público. Ou seja, que inexiste nos autos prova de factos que justificam a verificação de prejuízos para o interesse público, conducente ao deferimento do presente incidente.
Tendo presente a actual redacção do art. 103º-A, nº 4 do CPTA, ao contrário do que defende a Recorrente, não incumbia à entidade demandada, aqui recorrida, o ónus de alegar e provar os danos susceptíveis de se revelarem gravemente prejudiciais para o interesse público e desproporcionais para outros interesses envolvidos.
"Pelo contrário, na redacção que entretanto lhe foi dada [Lei 30/2021, de 21.05], o nº 4 deixou de exigir que o levantamento do efeito automático só seja decretado quando se verifique que da manutenção desse efeito resultaria um desequilíbrio desproporcionado entre os interesses envolvidos, em desfavor da entidade demandada ou sequer, dos contrainteressados.
(...)
Para que possa ser determinado o levantamento do efeito suspensivo com fundamento na existência de grave prejuízo para o interesse público, é, pois, necessário que, uma vez “ponderados todos os interesses suscetíveis de serem lesados “ o juiz possa concluir que o prejuízo para o interesse público é grave, não só porque é grave, em si mesmo, mas também porque é superior aos danos que, para o impugnante, resultariam do levantamento do efeito suspensivo.” – Cfr. Mário Aroso e Carlos Cadilha in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 5ª edição, pp. 891-892.
Vejamos então se a factualidade constante dos autos permite ou não perfilhar o entendimento do Tribunal a quo.
Partindo da premissa de que continua a ser necessário demonstrar um prejuízo para o interesse público maior que para o interesse privado (autor), no entanto, agora é necessário apenas demonstrar uma ligeira superioridade – vide a propósito Sofia David, “As alterações ao contencioso pré-contratual introduzidas pela Lei 30/2021, de 21 de Maio – um novo (des)equilíbrio”, in Revista de Direito Administrativo, n.º 13, Janeiro-Abril de 2022, p. 122.
A Recorrida lançou o procedimento concursal nº 21601/2023, publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 242, de 18 de Dezembro de 2023, e no Jornal Oficial da União Europeia, com o qual pretende adquirir autocarros a combustão, elétricos e fuel Cell II, em todo o Território Nacional.
O transporte público de passageiros constitui uma das maiores preocupações da Administração Pública (seja de empresas públicas, seja de autarquias e do Estado central), visto que tem um impacto directo sobre as populações, sobre a actividade económica, sobre a gestão e planeamento urbano, sobre a segurança rodoviária e sobre o ambiente.
Todavia, tem de ser demonstrado mais do que a necessidade contínua de fornecimento dos serviços de transporte, pois como se observou em aresto deste Tribunal datado de 09/05/2019 (proc. n.º 601/18.0BELRA-S1, disponível em www.dgsi.pt,), “a mera circunstância de se estar frente a uma prestação de serviços que se pretende efetuada de forma tendencialmente permanente e contínua, não é, só por si, uma razão para se concluir pelo preenchimento do conceito de grave prejuízo para o interesse público. Se assim se entendesse estar-se-ia, nas mais das vezes, a permitir o levantamento do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação para todos os fornecimentos que se pretendessem feitos de forma permanente e contínua”.
Acontece que a eliminação por parte do legislador da gravidade do prejuízo para in casu o interesse público, exige que esse prejuízo seja perceptível e demonstrado pela factualidade relevante.
Quer isto dizer que os prejuízos a ponderar no quadro do n.º 4 do artigo 103.ºA do CPTA hão-de estar para além destes que genericamente se verificam por via da suspensão automática do acto de adjudicação, cabendo à requerente do levantamento do efeito suspensivo o ónus de os alegar e provar, sob pena de se pender para um desequilíbrio em favor da entidade adjudicante – vide Sofia David in artigo supra citado, p. 123.
No caso em apreço, discute-se a adjudicação de 3 lotes do Conjunto B- Conjunto - Autocarros Elétricos e Fuel Cell, composto por:
lote 6. Autocarro elétrico até 6 metros classe A
lote 7. Autocarro elétrico até 7 metros classe I lote 8. Autocarro elétrico até 12 metros classe I lote 9. Autocarro elétrico até 14 metros classe II com autonomia de ≥ 350km
lote 10. Autocarro Fuel Cell > 10 m e < 12,5 metros classe I.
Em concreto, os lotes 7, 8 e 9, tendo já sido celebrados os contratos quanto aos lotes 7 e 9 (Factos H) e I) do probatório).
Para as 283 entidades adjudicantes aderentes à central de compras, a regularidade, periodicidade e calendarização dos Acordos Quadro é essencial para garantir a cabal satisfação das suas necessidades (Facto E) do probatório).
Todavia, cabia à Recorrida demonstrar que o tempo expectável e necessário à normal tramitação da acção pode colocar em sério risco o interesse publico visado com o presente procedimento concursal.
Está em causa a celebração de Acordo Quadro, o qual é “o contrato celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e uma ou mais entidades, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respetivos termos” (Código de Contratos Públicos, art. 251º).
Logo, o acordo quadro (AQ) estabelece as condições universais para a celebração de acordos com fornecedores e as condições sob as quais se podem realizar aquisições específicas, durante um determinado período de tempo, que nunca pode ser superior a quatro anos, incluindo as respetivas prorrogações.
Ora, é exactamente nesta perspectiva de futuras aquisições que não é possível extrair da matéria de facto provada um previsível e certo prejuízo para a Recorrida com o não levantamento do efeito suspensivo automático, tal como se exige no art. 103º-A nº 4 do CPTA. Mas antes circunstâncias sobretudo inerentes aos fins pretendidos com o presente procedimento concursal – v.g. alíneas B) e F) do probatório – mas que, per se, não reflectem, nem permitem um juízo de prognose póstuma quanto aos prejuízos derivados, quer para as 283 empresas (futuras) adjudicantes ou para o acesso à “Medida Reforçada: Descarbonização dos Transportes Públicos”, no âmbito do PRR, para além do termo do prazo para apresentação de candidaturas no passado mês de Maio, conforme Aviso N.º 01/C21-i12/2024” – vide alínea G) do probatório. O que, só por si, é insuficiente para a concretização do alegado prejuízo para o interesse público defendido pela Recorrida/ED.
Temos, pois, que no caso sub iudice não resulta da matéria dada por assente pela 1.ª instância que a manutenção do efeito suspensivo determine prejuízos concretos ou previsíveis para o interesse público (ED) para além dos inerentes à paralisação dos efeitos do acto de adjudicação e dos contratos de Acordo-Quadro já celebrados, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 103º, nº 4 do CPTA.
O que determina o indeferimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo formulado pela Entidade Demandada/Recorrida.
Pelo que, nesta parte, terá de ser julgado procedente o recurso e revogada a decisão incidental recorrida, que assim não o entendeu.
Ficando, pois, prejudicado conhecimento da alegada falta de ponderação dos eventuais prejuízos para a Recorrente/Autora (não provados, já que não houve impugnação da matéria de facto) para efeitos do presente incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, que devessem ter sido considerados pelo Tribunal a quo.
Pelo exposto, a decisão recorrida não se pode manter, impondo-se, por isso, a sua revogação e, em consequência, julgar o presente incidente improcedente, indeferindo-se o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático suscitado pela Recorrida/ED.
Dispensa de taxa de justiça remanescente
Considerando que o valor do incidente corresponde ao da causa (art. 304.º, n.º 1 do CPC ex vi art. 1.º do CPTA), o qual se mostra fixado em €1.514.000,00, valor atribuído à acção em sede de Despacho Saneador, importa ponderar a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça nesta sede recursiva.
Impõe-se, ainda, considerar que nos termos do art. 14.º, n.º 9 “[n]as situações em que deva ser pago o remanescente nos termos do n.º 7 do artigo 6.º, o responsável pelo impulso processual que não seja condenado a final fica dispensado do referido pagamento, o qual é imputado à parte vencida e considerado na conta a final”.
Face ao estatuído no art. 6º n.º 7, do RCP será de dispensar o pagamento do remanescente da taxa de justiça, pois o presente recurso jurisdicional não apresenta especial complexidade e a conduta das partes pautou-se pela normalidade, pelo que seria desproporcionado o montante de taxa de justiça que seria devido caso não houvesse lugar a tal dispensa.
Entendemos, pois, estarem reunidos os pressupostos para a dispensa do pagamento da totalidade do remanescente da taxa de justiça quanto a esta instância recursiva.