Quem foi o relator do acórdão 2513/24.0BELSB-S2?

O relator foi Ana Cristina Lameira, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 2513/24.0BELSB-S2?

O acórdão foi proferido em 03 de outubro de 2024.

2513/24.0BELSB-S2

Sumário

I – A eliminação por parte do legislador da exigência de especial gravidade do prejuízo para in casu o interesse público (com a alteração legislativa operada pela Lei 30/2021), não dispensa que esse prejuízo seja perceptível e demonstrado pela factualidade relevante. II – O que significa que nos prejuízos a ponderar no quadro do n.º 4 do artigo 103.ºA do CPTA terão de estar, para além daqueles que genericamente se verificam por via da suspensão automática do acto de adjudicação, aqueles que na realidade se verificarão, cabendo à requerente do levantamento do efeito suspensivo o ónus de os alegar e provar.

Texto

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul (Subsecção de Contratos Públicos) I. RELATÓRIO A ora Recorrente, ... , Lda., Autora, na presente acção de contencioso pré-contratual intentada contra a MUNICÍPIA - Empresa de Cartografia e Sistemas de Informação, E. M., S. A. (Entidade Demandada/ED), ora Recorrida, veio interpor o presente recurso da decisão incidental proferida pelo Tribunal a quo de deferimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático formulado pela ora Recorrida, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 103º-A, nºs 2 e 4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. Na sua Alegação formulou as seguintes conclusões que, de seguida, se transcrevem: “1. A Recorrida lançou o procedimento concursal nº 21601/2023, publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 242, de 18 de Dezembro de 2023, e no Jornal Oficial da União Europeia; 2. Com o dito concurso pretende a Recorrida adquirir autocarros a combustão, elétricos e fuel Cell II, em todo o Território Nacional; 3. A Recorrente concorreu aos Lotes 7, 8 e 9; 4. Tendo sido excluída a candidatura da Recorrente, esta impugnou o ato de adjudicação; 5. A impugnação contenciosa foi apresentada em juízo no prazo dos dez dias úteis contados da notificação a todos os concorrentes do ato de adjudicação, de modo, a obter o efeito de suspensão automática do ato de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente; 6. A Recorrida na sua contestação requereu o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público; 7. O Tribunal a quo em sede de decisão do incidente ordenou o levantamento do efeito suspensivo automático; 8. Não se conformando a Recorrente com a decisão proferida pelo Tribunal a quo, a mesma intentou o presente recurso; 9. Formulando o presente quadro conclusivo: 10. Relativamente à questão das entidades adjudicantes necessitarem de se valerem da central de compras para prosseguirem o interesse publico no que ao transporte colectivo de passageiros diz respeito, não é de todo verdade, pois resulta diretamente da análise dos Diários da República que a maioria das entidades adjudicantes sempre se ampararam dos seus procedimentos concursais para aquisição desse tipo de transporte, e continuam a fazê-lo; 11. Mas, ainda que se considere atendível essa questão, a verdade é que a mesma, não justifica por si, o levantamento do efeito suspensivo automático com escopo na defesa do interesse público, em face das demais conclusões infra. 12. Destarte, no que concerne à alegação e prova dos pressupostos legais da derrogação do efeito suspensivo automático, incluídas no art. 103º-A n.º 2 e 4 do CPTA, a prova documental do Recorrido é escassa, senão mesmo inexistente para o seu desiderato, não tendo indicado quaisquer outros meios de prova; 13. Ora, na verdade o Recorrido ao pedir o levantamento do efeito suspensivo automático do ato confunde uma situação de urgência na necessidade de atuação que não se compadece com o tempo necessário à normal tramitação da ação administrativa em causa, com a natureza urgente do processo; 14. Neste desiderato era ao Recorrido que competia provar que o tempo expectável e necessário à normal tramitação da ação pode colocar em sério risco o interesse publico; 15. Antes pelo contrário, o Recorrido tentou, apenas e tão só, sustentar a sua pretensão com uma urgência absoluta e imperiosa, a qual não corresponde à realidade, basta atentar-se no facto das entidades adjudicantes pouco terem recorrido à central e compras, continuando a promover e lançar concursos para aquisição de meios de transporte colectivo de passageiros; 16. É, também, de destacar o facto de não resultar das peças do procedimento, nem dos trechos delas selecionados a urgência que o Recorrido imputa; 17. A proceder a tese do Recorrido, corroborada pelo Tribunal a quo estava encontrado o meio para subverter a regra do efeito suspensivo automático, a qual é ditada pela legislação europeia; 18. Sobre os supostos prejuízos salienta-se que os mesmos não foram quantificados nem provados, sendo que a Recorrente também possui os seus próprios interesses particulares, os quais não são menos dignos de tutela; 19. Em resumo os bens jurídicos tutelados pelas regras da contratação pública (e que o Tribunal a quo pretende acautelar) revestem em si mesmos, uma dimensão de interesse público, que o Recorrido procura diminuir e que deveria nortear a ponderação de interesses contrapostos. Nestes termos e nos melhores de direito, sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., requer-se que seja concedido provimento ao presente Recurso de Apelação, e consequentemente seja revogada a decisão do Tribunal a quo, sendo substituída por decisão que ordene o diferimento do efeito suspensivo automático do ato impugnado. * A Entidade Demandada MUNICÍPIA, ora Recorrida, nas suas Contra-Alegações formulou as seguintes Conclusões: “A. A Recorrente qualificou o seu Recurso como tendo efeito suspensivo, porém, nos termos do disposto na alínea c), do n. º2, do artigo 143.º do CPTA, os recursos das decisões relativas ao levantamento do efeito suspensivo automático, têm efeito meramente devolutivo. B. Termos nos quais deverá ser rejeitada a qualificação pretendida pela Recorrente, confirmando-se o efeito meramente devolutivo do Recurso. C. A Recorrente não cumpriu com o ónus de alegação imposto pelo artigo 640.º, n. º 1, al. a) do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º e 140.º, n.º 3 do CPTA. D. Com efeito, o objeto do Recurso, conforme delineado pela Recorrente é a impugnação da douta decisão recorrida com base em erro no julgamento da matéria de facto e probatória. E. Contudo, o facto é que a Recorrente não identifica nem individualiza os factos dados como provados pelo tribunal a quo que considera terem sido erroneamente julgados e dados como provados. F. Nem é objetivamente possível identificar esses eventuais factos hipoteticamente impugnados do teor das suas alegações e conclusões. G. Verifica-se também uma contradição e uma insuficiente indicação dos concretos meios de prova constantes dos autos que, na opinião da Recorrente, impunham uma decisão diferente. H. A Recorrente alega que o processo administrativo instrutor não seria suficiente para que o tribunal a quo fundamentasse a sua decisão, porém, os factos mais relevantes para a decisão recorrida (os factos provados C), D), E) e F)) não foram dados como provados com base apenas – ou de todo – no processo administrativo instrutor. I. Desde logo o facto provado C) que foi considerado – e bem – como facto notório. J. Por outro lado, a Recorrente não impugnou quaisquer dos factos alegados pela Recorrida, pelo que os mesmos se consideram provados por acordo das partes, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 572.º, al. c) in fine do CPC. K. Face ao disposto na alínea b), do supra referido artigo 640.º, n. º1 do CPC, deverá concluir-se que a Recorrente não logrou: “(…) especificar, sob pena de rejeição: (…) b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;” (negrito e sublinhado nosso). L. Esta insuficiente concretização por parte da Recorrente verifica-se tanto nas motivações, como nas conclusões do seu Recurso, prejudicando a delimitação do objeto do mesmo e, logo, prejudicando os poderes e âmbito de cognição do seu Recurso pelo Venerando Tribunal Central Administrativo Sul, prejudicando in totum a procedência do seu recurso. M. Em qualquer caso, verifica-se que, nos termos e para os efeitos do disposto no n. º4, do artigo 103.º-A do CPTA, os prejuízos decorrentes da manutenção do efeito suspensivo para o interesse público são muito superiores a quaisquer putativos prejuízos para o interesse privado da Recorrente que pudessem, eventualmente, advir do levantamento do efeito suspensivo. N. Como bem refere a douta decisão recorrida “Do exposto resulta que o interesse público que se visa salvaguardar é o de garantir de forma permanente, ininterrupta e em toda a extensão do território que todas as entidades aderentes à central de compras, quanto aos lotes em causa (7, 8 e 9), dispõem do equipamento essencial e indispensável para a prestação de serviços públicos de transporte público de passageiros, para o que contribui a regularidade, periodicidade e calendarização dos Acordos Quadro, que é essencial para garantir a cabal satisfação das necessidades das entidades adjudicantes na aquisição de autocarros a combustão, elétricos e fuel cell II, tendo o prazo para apresentação de candidaturas quanto à “Medida Reforçada: Descarbonização dos Transportes Públicos”, no âmbito do PRR, já terminado no passado mês de maio, conforme Aviso N.º 01/C21-i12/2024.”. O. A satisfação do interesse público subjacente à existência, manutenção e expansão de uma rede de transporte público de passageiros depende da aquisição de autocarros de forma permanente e ininterrupta, impondo que a regularidade da calendarização dos procedimentos pré-contratuais obste a quebras no serviço, soluções transitórias e apressadas (como ajustes diretos ou concursos urgentes como medidas de “emergência”) ou variações substanciais nos tipos de equipamentos adquiridos que possam comprometer a compatibilidade entre os mesmos. P. O Acordo Quadro objeto do processo em primeira instância visa permitir às entidades públicas aderentes a aquisição de viaturas, dispensando-as de empreender procedimentos pré-contratuais individuais mais morosos, dispendiosos e para os quais possam não dispor de recursos próprios (em particular meios humanos especializados na elaboração das peças e análise das propostas). Q. O que seria prejudicado pela suspensão da eficácia do ato de adjudicação. R. Por outro lado, no âmbito de candidaturas dessas entidades adjudicantes a financiamentos no âmbito do PRR – Plano de Recuperação e Resiliência, tanto na componente “Resiliência”, como na componente “Transição climática” e “C.15: Mobilidade Sustentável”, em particular o Aviso N.º 01/C21-i12/2024 - Medida Reforçada: Descarbonização dos Transportes Públicos – facto provado G) – todo e qualquer atraso ou suspensão poderá acarretar prejuízos avultadíssimos, quer em termos de pecuniários (devolução/retenção de fundos pelas entidades gestoras do PRR), quer em termos dos próprios serviços a prestar. S. Ora, em contraste com os graves e manifestos prejuízos para o interesse público que adviriam da manutenção do efeito suspensivo, não se vislumbra qualquer prejuízo concreto para o interesse privado da Recorrente. T. Como bem referiu a douta decisão impugnada: “Já a autora não veio alegar quaisquer prejuízos decorrentes de um eventual levantamento do efeito suspensivo automático, mas, em abstrato, o seu interesse é o de qualquer concorrente com expectativas na obtenção da adjudicação e na celebração do contrato.”. U. Ou seja, considerando que a Recorrente não alegou qualquer prejuízo específico, apenas se poderá considerar o seu interesse genérico na celebração do contrato, como tal, todo e qualquer eventual prejuízo seria apenas e tão só o valor pecuniário que receberia da adjudicação do contrato. V. Ora, esse valor pecuniário – como é da natureza fungível dos valores pecuniários – poderá ser igualmente compensado à Recorrente pela via da indemnização por causa ilegítima de execução. W. Ou seja, por um lado a Recorrente não tem qualquer interesse específico que seja prejudicado pelo levantamento do efeito suspensivo, mas apenas um interesse genérico na celebração do contrato, o qual, mesmo em última ratio sempre poderia ser compensado pela via da indemnização por causa ilegítima de execução. X. Conforme estatui o n.º 4 do artigo 103.º-A do CPTA: “O efeito suspensivo é levantado quando, devidamente ponderados todos os interesses públicos e privados em presença, os prejuízos que resultariam da sua manutenção se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento”. Y. É precisamente o que se verifica in casu, o prejuízo para o interesse público é muito superior ao putativo (e sempre indemnizável) prejuízo para o interesse privado da Recorrente. Z. Termos nos quais deverá o seu Recurso ser indeferido. Termos em que peticiona que deve ser negado provimento ao Recurso, confirmando-se a decisão recorrida de levantamento do efeito suspensivo automático, por estarem verificados os respectivos pressupostos de facto e de direito. Também a contra-interessada ... , S.A., ora Recorrida, nas suas Contra-alegações formulou as seguintes Conclusões: a) Ao contrário do que a Recorrente requer, o presente Recurso não tem efeito suspensivo. b) Nos termos da na alínea c), do n.º 2, do artigo 143.º do CPTA, os recursos das decisões relativas ao levantamento do efeito suspensivo automático, têm efeito meramente devolutivo. c) Não deve ser atribuído efeito suspensivo ao presente Recurso. d) A Recorrente não alegou nem provou quaisquer prejuízos, pretensamente, decorrentes do levantamento do efeito suspensivo automático. Nem na ação, nem nas alegações do presente Recurso. e) Facto assinalado, decisivamente, pela douta decisão impugnada: “Já a autora não veio alegar quaisquer prejuízos decorrentes de um eventual levantamento do efeito suspensivo automático” … f) Os prejuízos decorrentes da manutenção do efeito suspensivo para o interesse público são muito superiores a quaisquer prejuízos que resultariam supostamente para o interesse privado da Recorrente do levantamento do efeito suspensivo. g) Como conclui a Decisão recorrida “Do exposto resulta que o interesse público que se visa salvaguardar é o de garantir de forma permanente, ininterrupta e em toda a extensão do território que todas as entidades aderentes à central de compras, quanto aos lotes em causa (7, 8 e 9), dispõem do equipamento essencial e indispensável para a prestação de serviços públicos de transporte público de passageiros, para o que contribui a regularidade, periodicidade e calendarização dos Acordos Quadro, que é essencial para garantir a cabal satisfação das necessidades das entidades adjudicantes na aquisição de autocarros a combustão, elétricos e fuel cell II, tendo o prazo para apresentação de candidaturas quanto à “Medida Reforçada: Descarbonização dos Transportes Públicos”, no âmbito do PRR, já terminado no passado mês de maio, conforme Aviso N.º 01/C21-i12/2024.” h) Conforme esclarece a Decisão sub juditio, “embora o Acordo Quadro discipline relações contratuais futuras a estabelecer entre os Cocontratantes, a Entidade Gestora e as Entidades Adquirentes, e o recurso ao mesmo, pelas entidades adquirentes, seja facultativo, a sua plena eficácia é determinante para a garantia de realização do interesse público que a entidade demandada visa salvaguardar, mediante a fixação antecipada dos termos das relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo.” (destaques nossos) i) Interesse público esse que seria fortemente prejudicado pela manutenção da suspensão da eficácia do ato de adjudicação. j) Em suma, sufragando inteiramente a conclusão adotada pela Decisão recorrida, em plena conformidade com a versão atual do n.º 4, do artigo 103.º-A, do CPTA, uma vez devidamente ponderados todos os interesses públicos e privados em presença, os prejuízos que resultariam da sua manutenção mostram-se superiores aos que podem resultar do seu levantamento. k) Baseando-se a argumentação jurídica da Recorrente numa versão desatualizada do n.º 4, do artigo 103.º-A, do CPTA, revista em 2021. l) Devendo, em consequência, o presente Recurso ser julgado totalmente improcedente. Termos em que peticiona que deve ser negado provimento ao Recurso, confirmando-se a decisão recorrida de levantamento do efeito suspensivo automático, por estarem verificados os respectivos pressupostos de facto e de direito. * O Digno Magistrado do Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1 e 147.º, n.º 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pronunciou-se no sentido do prosseguimento dos autos. * Com dispensa de vistos, por se tratar de processo urgente, mas fornecida cópia do acórdão, vem o processo submetido à conferência desta Subsecção de Contencioso Administrativo para decisão. * I.1. – Do Objecto do Recurso /das questões a decidir Nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1 do Código de Processo Civil (CPC), é pelas conclusões do recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do presente recurso, sem prejuízo das questões de que este tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso. Das conclusões recursivas extrai-se que as questões a decidir residem em aferir: i) Da errada valoração da prova; ii) Do erro de julgamento em matéria de direito da sentença recorrida, ao ter deferido o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, previsto no art. 103º-A, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA). II. Fundamentação I. De facto: Nos termos do disposto no artigo 663.º, n.º 6, do CPC, ex vi artigos 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA, remete-se para matéria de facto nos termos em que foi decidida pela 1.ª instância. * II.2 De Direito Conforme supra delimitado em I.1, analisemos as questões decidendas: i) Da errada valoração da prova Importa, desde já, delimitar que a matéria de facto constante da sentença recorrida não foi impugnada pela Recorrente de forma a que este Tribunal possa afastar o julgamento de facto proferido pelo Tribunal a quo. Na verdade, os artigos 636º, n.º 2, 640º e 662º do CPC impõem à parte recorrente, que impugne a decisão relativa à matéria de facto, o ónus de especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõem decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida. Neste sentido, v. Acórdão do TR de Évora, de 10.03.2022, P. 642/17.5T8SSB.E1, no qual se sumariou que «I. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, devem as conclusões do recurso, sob pena de rejeição, conter uma clara referência à impugnação da decisão da matéria de facto, em termos que permitam uma clara delimitação dos concretos pontos de facto que se consideram incorrectamente julgados (…)». Ora, a Recorrente não identificou quaisquer factos que tenham sido indevida ou erroneamente considerados como provados, espraiando-se em considerações sobre os elementos de prova constantes dos autos (exp. processo administrativo) e da sua alegada insuficiência para a demonstração dos prejuízos para o interesse público prosseguido pela Recorrida/ED – vide conclusões 10. a 15. – sem que, em momento algum, identifique a que facto ou factos julgados provados pelo Tribunal a quo se refere. Por seu turno, os artigos 640.º e 662.º do CPC, ex vi art.º 1.º do CPTA, permitem a reapreciação e a modificabilidade da decisão de facto proferida pelo tribunal de 1.ª instância apenas nas situações em que o tribunal recorrido apresente um julgamento errado, porque fixou factos de forma contrária às regras da prova, ou os fixou de forma inexacta, ou porque os valorou erroneamente. O que não se vislumbra Termos em que improcede o alegado erro de valoração da prova (julgamento da matéria de facto). ii) Do erro de julgamento de Direito O despacho recorrido decidiu julgar procedente o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático suscitado pela ora Recorrida/ED. Discorda a Recorrente de tal entendimento, pois entende que o Tribunal a quo fez uma errónea interpretação da matéria factual e de Direito. Com razão. Explicitando; À presente acção de contencioso pré-contratual aplica-se a versão actual do art. 103º-A do CPTA, na redacção introduzida pela Lei n.º 30/2021, de 21.05, veio prever novos requisitos/condições no que concerne ao efeito suspensivo automático como seja: “1 - As ações de contencioso pré-contratual que tenham por objeto a impugnação de atos de adjudicação relativos a procedimentos aos quais é aplicável o disposto no n.º 3 do artigo 95.º ou na alínea a) do n.º 1 do artigo 104.º do Código dos Contratos Públicos, desde que propostas no prazo de 10 dias úteis contados desde a notificação da adjudicação a todos os concorrentes, fazem suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado. 2. (...) 3. (…) 4 - O efeito suspensivo é levantado quando, devidamente ponderados todos os interesses públicos e privados em presença, os prejuízos que resultariam da sua manutenção se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.» (destaques da signatária). Resulta deste normativo que, para o levantamento do efeito suspensivo, apenas é necessário ponderar se os prejuízos para os interesses envolvidos que resultariam da sua manutenção são superiores aos que podem resultar do seu levantamento. A este propósito, entendeu o Tribunal a quo que “está em causa a celebração de acordo quadro para a aquisição de autocarros a combustão, elétricos e fuel cell II, equipamento essencial e indispensável para a prestação de serviços públicos de transporte público de passageiros, que constitui uma das maiores preocupações da Administração Pública (seja de empresas públicas, seja de autarquias e do Estado central), que tem um impacto direto sobre as populações, sobre a atividade económica, sobre a gestão e planeamento urbano, sobre a segurança rodoviária e sobre o ambiente. Que o interesse público que se visa salvaguardar é o de garantir de forma permanente, ininterrupta e em toda a extensão do território que todas as entidades aderentes à central de compras, quanto aos lotes em causa (7, 8 e 9), dispõem do equipamento essencial e indispensável para a prestação de serviços públicos de transporte público de passageiros, para o que contribui a regularidade, periodicidade e calendarização dos Acordos Quadro, que é essencial para garantir a cabal satisfação das necessidades das entidades adjudicantes na aquisição de autocarros a combustão, elétricos e fuel cell II, tendo o prazo para apresentação de candidaturas quanto à “Medida Reforçada: Descarbonização dos Transportes Públicos”, no âmbito do PRR, já terminado no passado mês de maio, conforme Aviso N.º 01/C21-i12/2024”. Sendo certo que a Recorrente não impugnou de forma cabal a matéria de facto provada nos termos do disposto no art 640º, nº 1 do CPC, importa aferir se a matéria de facto que foi considerada indiciariamente provada pelo Tribunal a quo permite a asserção da prevalência dos prejuízos que decorrem para o interesse público (da ora Recorrida/ED) face aos da Recorrente (interesses privados) para que o efeito suspensivo do acto de adjudicação dos lotes 7, 8 e 9 seja levantado. Discorda a Recorrente da ponderação que foi realizada pelo Tribunal a quo consistindo o seu dissídio sobretudo na falta de alegação e prova dos efectivos prejuízos decorrentes da manutenção do efeito suspensivo para o interesse público. Ou seja, que inexiste nos autos prova de factos que justificam a verificação de prejuízos para o interesse público, conducente ao deferimento do presente incidente. Tendo presente a actual redacção do art. 103º-A, nº 4 do CPTA, ao contrário do que defende a Recorrente, não incumbia à entidade demandada, aqui recorrida, o ónus de alegar e provar os danos susceptíveis de se revelarem gravemente prejudiciais para o interesse público e desproporcionais para outros interesses envolvidos. "Pelo contrário, na redacção que entretanto lhe foi dada [Lei 30/2021, de 21.05], o nº 4 deixou de exigir que o levantamento do efeito automático só seja decretado quando se verifique que da manutenção desse efeito resultaria um desequilíbrio desproporcionado entre os interesses envolvidos, em desfavor da entidade demandada ou sequer, dos contrainteressados. (...) Para que possa ser determinado o levantamento do efeito suspensivo com fundamento na existência de grave prejuízo para o interesse público, é, pois, necessário que, uma vez “ponderados todos os interesses suscetíveis de serem lesados “ o juiz possa concluir que o prejuízo para o interesse público é grave, não só porque é grave, em si mesmo, mas também porque é superior aos danos que, para o impugnante, resultariam do levantamento do efeito suspensivo.” – Cfr. Mário Aroso e Carlos Cadilha in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 5ª edição, pp. 891-892. Vejamos então se a factualidade constante dos autos permite ou não perfilhar o entendimento do Tribunal a quo. Partindo da premissa de que continua a ser necessário demonstrar um prejuízo para o interesse público maior que para o interesse privado (autor), no entanto, agora é necessário apenas demonstrar uma ligeira superioridade – vide a propósito Sofia David, “As alterações ao contencioso pré-contratual introduzidas pela Lei 30/2021, de 21 de Maio – um novo (des)equilíbrio”, in Revista de Direito Administrativo, n.º 13, Janeiro-Abril de 2022, p. 122. A Recorrida lançou o procedimento concursal nº 21601/2023, publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 242, de 18 de Dezembro de 2023, e no Jornal Oficial da União Europeia, com o qual pretende adquirir autocarros a combustão, elétricos e fuel Cell II, em todo o Território Nacional. O transporte público de passageiros constitui uma das maiores preocupações da Administração Pública (seja de empresas públicas, seja de autarquias e do Estado central), visto que tem um impacto directo sobre as populações, sobre a actividade económica, sobre a gestão e planeamento urbano, sobre a segurança rodoviária e sobre o ambiente. Todavia, tem de ser demonstrado mais do que a necessidade contínua de fornecimento dos serviços de transporte, pois como se observou em aresto deste Tribunal datado de 09/05/2019 (proc. n.º 601/18.0BELRA-S1, disponível em www.dgsi.pt,), “a mera circunstância de se estar frente a uma prestação de serviços que se pretende efetuada de forma tendencialmente permanente e contínua, não é, só por si, uma razão para se concluir pelo preenchimento do conceito de grave prejuízo para o interesse público. Se assim se entendesse estar-se-ia, nas mais das vezes, a permitir o levantamento do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação para todos os fornecimentos que se pretendessem feitos de forma permanente e contínua”. Acontece que a eliminação por parte do legislador da gravidade do prejuízo para in casu o interesse público, exige que esse prejuízo seja perceptível e demonstrado pela factualidade relevante. Quer isto dizer que os prejuízos a ponderar no quadro do n.º 4 do artigo 103.ºA do CPTA hão-de estar para além destes que genericamente se verificam por via da suspensão automática do acto de adjudicação, cabendo à requerente do levantamento do efeito suspensivo o ónus de os alegar e provar, sob pena de se pender para um desequilíbrio em favor da entidade adjudicante – vide Sofia David in artigo supra citado, p. 123. No caso em apreço, discute-se a adjudicação de 3 lotes do Conjunto B- Conjunto - Autocarros Elétricos e Fuel Cell, composto por: lote 6. Autocarro elétrico até 6 metros classe A lote 7. Autocarro elétrico até 7 metros classe I lote 8. Autocarro elétrico até 12 metros classe I lote 9. Autocarro elétrico até 14 metros classe II com autonomia de ≥ 350km lote 10. Autocarro Fuel Cell > 10 m e < 12,5 metros classe I. Em concreto, os lotes 7, 8 e 9, tendo já sido celebrados os contratos quanto aos lotes 7 e 9 (Factos H) e I) do probatório). Para as 283 entidades adjudicantes aderentes à central de compras, a regularidade, periodicidade e calendarização dos Acordos Quadro é essencial para garantir a cabal satisfação das suas necessidades (Facto E) do probatório). Todavia, cabia à Recorrida demonstrar que o tempo expectável e necessário à normal tramitação da acção pode colocar em sério risco o interesse publico visado com o presente procedimento concursal. Está em causa a celebração de Acordo Quadro, o qual é “o contrato celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e uma ou mais entidades, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respetivos termos” (Código de Contratos Públicos, art. 251º). Logo, o acordo quadro (AQ) estabelece as condições universais para a celebração de acordos com fornecedores e as condições sob as quais se podem realizar aquisições específicas, durante um determinado período de tempo, que nunca pode ser superior a quatro anos, incluindo as respetivas prorrogações. Ora, é exactamente nesta perspectiva de futuras aquisições que não é possível extrair da matéria de facto provada um previsível e certo prejuízo para a Recorrida com o não levantamento do efeito suspensivo automático, tal como se exige no art. 103º-A nº 4 do CPTA. Mas antes circunstâncias sobretudo inerentes aos fins pretendidos com o presente procedimento concursal – v.g. alíneas B) e F) do probatório – mas que, per se, não reflectem, nem permitem um juízo de prognose póstuma quanto aos prejuízos derivados, quer para as 283 empresas (futuras) adjudicantes ou para o acesso à “Medida Reforçada: Descarbonização dos Transportes Públicos”, no âmbito do PRR, para além do termo do prazo para apresentação de candidaturas no passado mês de Maio, conforme Aviso N.º 01/C21-i12/2024” – vide alínea G) do probatório. O que, só por si, é insuficiente para a concretização do alegado prejuízo para o interesse público defendido pela Recorrida/ED. Temos, pois, que no caso sub iudice não resulta da matéria dada por assente pela 1.ª instância que a manutenção do efeito suspensivo determine prejuízos concretos ou previsíveis para o interesse público (ED) para além dos inerentes à paralisação dos efeitos do acto de adjudicação e dos contratos de Acordo-Quadro já celebrados, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 103º, nº 4 do CPTA. O que determina o indeferimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo formulado pela Entidade Demandada/Recorrida. Pelo que, nesta parte, terá de ser julgado procedente o recurso e revogada a decisão incidental recorrida, que assim não o entendeu. Ficando, pois, prejudicado conhecimento da alegada falta de ponderação dos eventuais prejuízos para a Recorrente/Autora (não provados, já que não houve impugnação da matéria de facto) para efeitos do presente incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, que devessem ter sido considerados pelo Tribunal a quo. Pelo exposto, a decisão recorrida não se pode manter, impondo-se, por isso, a sua revogação e, em consequência, julgar o presente incidente improcedente, indeferindo-se o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático suscitado pela Recorrida/ED. * Dispensa de taxa de justiça remanescente Considerando que o valor do incidente corresponde ao da causa (art. 304.º, n.º 1 do CPC ex vi art. 1.º do CPTA), o qual se mostra fixado em €1.514.000,00, valor atribuído à acção em sede de Despacho Saneador, importa ponderar a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça nesta sede recursiva. Impõe-se, ainda, considerar que nos termos do art. 14.º, n.º 9 “[n]as situações em que deva ser pago o remanescente nos termos do n.º 7 do artigo 6.º, o responsável pelo impulso processual que não seja condenado a final fica dispensado do referido pagamento, o qual é imputado à parte vencida e considerado na conta a final”. Face ao estatuído no art. 6º n.º 7, do RCP será de dispensar o pagamento do remanescente da taxa de justiça, pois o presente recurso jurisdicional não apresenta especial complexidade e a conduta das partes pautou-se pela normalidade, pelo que seria desproporcionado o montante de taxa de justiça que seria devido caso não houvesse lugar a tal dispensa. Entendemos, pois, estarem reunidos os pressupostos para a dispensa do pagamento da totalidade do remanescente da taxa de justiça quanto a esta instância recursiva. * III. Decisão Em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em: i) conceder provimento ao recurso; ii) revogar a sentença recorrida e, em consequência, ii) indeferir o presente incidente de levantamento do efeito suspensivo suscitado pela Entidade Demandada (Recorrida). Custas do incidente a cargo das Recorridas (ED e Contra-interessada UIC), com dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça. R.N. Lisboa, 3 de Outubro de 2024 Ana Cristina Lameira, Relatora Jorge Martins Pelicano Ana Carla Teles Duarte Palma

Sumário

I- A eliminação por parte do legislador da exigência de especial gravidade do prejuízo para in casu o interesse público (com a alteração legislativa operada pela Lei 30/2021), não dispensa que esse prejuízo seja perceptível e demonstrado pela factualidade relevante.

II- O que significa que nos prejuízos a ponderar no quadro do n.º 4 do artigo 103.ºA do CPTA terão de estar, para além daqueles que genericamente se verificam por via da suspensão automática do acto de adjudicação, aqueles que na realidade se verificarão, cabendo à requerente do levantamento do efeito suspensivo o ónus de os alegar e provar.

Texto Integral

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

(Subsecção de Contratos Públicos)

I. RELATÓRIO

A ora Recorrente, ... , Lda., Autora, na presente acção de contencioso pré-contratual intentada contra a MUNICÍPIA - Empresa de Cartografia e Sistemas de Informação, E. M., S. A. (Entidade Demandada/ED), ora Recorrida, veio interpor o presente recurso da decisão incidental proferida pelo Tribunal a quo de deferimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático formulado pela ora Recorrida, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 103º-A, nºs 2 e 4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Na sua Alegação formulou as seguintes conclusões que, de seguida, se transcrevem:

“1. A Recorrida lançou o procedimento concursal nº 21601/2023, publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 242, de 18 de Dezembro de 2023, e no Jornal Oficial da União Europeia;

2. Com o dito concurso pretende a Recorrida adquirir autocarros a combustão, elétricos e fuel Cell II, em todo o Território Nacional;

3. A Recorrente concorreu aos Lotes 7, 8 e 9;

4. Tendo sido excluída a candidatura da Recorrente, esta impugnou o ato de adjudicação;

5. A impugnação contenciosa foi apresentada em juízo no prazo dos dez dias úteis contados da notificação a todos os concorrentes do ato de adjudicação, de modo, a obter o efeito de suspensão automática do ato de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente;

6. A Recorrida na sua contestação requereu o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público;

7. O Tribunal a quo em sede de decisão do incidente ordenou o levantamento do efeito suspensivo automático;

8. Não se conformando a Recorrente com a decisão proferida pelo Tribunal a quo, a mesma intentou o presente recurso;

9. Formulando o presente quadro conclusivo:

10. Relativamente à questão das entidades adjudicantes necessitarem de se valerem da central de compras para prosseguirem o interesse publico no que ao transporte colectivo de passageiros diz respeito, não é de todo verdade, pois resulta diretamente da análise dos Diários da República que a maioria das entidades adjudicantes sempre se ampararam dos seus procedimentos concursais para aquisição desse tipo de transporte, e continuam a fazê-lo;

11. Mas, ainda que se considere atendível essa questão, a verdade é que a mesma, não justifica por si, o levantamento do efeito suspensivo automático com escopo na defesa do interesse público, em face das demais conclusões infra.

12. Destarte, no que concerne à alegação e prova dos pressupostos legais da derrogação do efeito suspensivo automático, incluídas no art. 103º-A n.º 2 e 4 do CPTA, a prova documental do Recorrido é escassa, senão mesmo inexistente para o seu desiderato, não tendo indicado quaisquer outros meios de prova;

13. Ora, na verdade o Recorrido ao pedir o levantamento do efeito suspensivo automático do ato confunde uma situação de urgência na necessidade de atuação que não se compadece com o tempo necessário à normal tramitação da ação administrativa em causa, com a natureza urgente do processo;

14. Neste desiderato era ao Recorrido que competia provar que o tempo expectável e necessário à normal tramitação da ação pode colocar em sério risco o interesse publico;

15. Antes pelo contrário, o Recorrido tentou, apenas e tão só, sustentar a sua pretensão com uma urgência absoluta e imperiosa, a qual não corresponde à realidade, basta atentar-se no facto das entidades adjudicantes pouco terem recorrido à central e compras, continuando a promover e lançar concursos para aquisição de meios de transporte colectivo de passageiros;

16. É, também, de destacar o facto de não resultar das peças do procedimento, nem dos trechos delas selecionados a urgência que o Recorrido imputa;

17. A proceder a tese do Recorrido, corroborada pelo Tribunal a quo estava encontrado o meio para subverter a regra do efeito suspensivo automático, a qual é ditada pela legislação europeia;

18. Sobre os supostos prejuízos salienta-se que os mesmos não foram quantificados nem provados, sendo que a Recorrente também possui os seus próprios interesses particulares, os quais não são menos dignos de tutela;

19. Em resumo os bens jurídicos tutelados pelas regras da contratação pública (e que o Tribunal a quo pretende acautelar) revestem em si mesmos, uma dimensão de interesse público, que o Recorrido procura diminuir e que deveria nortear a ponderação de interesses contrapostos.

Nestes termos e nos melhores de direito, sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., requer-se que seja concedido provimento ao presente Recurso de Apelação, e consequentemente seja revogada a decisão do Tribunal a quo, sendo substituída por decisão que ordene o diferimento do efeito suspensivo automático do ato impugnado.

A Entidade Demandada MUNICÍPIA, ora Recorrida, nas suas Contra-Alegações formulou as seguintes Conclusões:

“A. A Recorrente qualificou o seu Recurso como tendo efeito suspensivo, porém, nos termos do disposto na alínea c), do n. º2, do artigo 143.º do CPTA, os recursos das decisões relativas ao levantamento do efeito suspensivo automático, têm efeito meramente devolutivo.

B. Termos nos quais deverá ser rejeitada a qualificação pretendida pela Recorrente, confirmando-se o efeito meramente devolutivo do Recurso.

C. A Recorrente não cumpriu com o ónus de alegação imposto pelo artigo 640.º, n. º 1, al. a) do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º e 140.º, n.º 3 do CPTA.

D. Com efeito, o objeto do Recurso, conforme delineado pela Recorrente é a impugnação da douta decisão recorrida com base em erro no julgamento da matéria de facto e probatória.

E. Contudo, o facto é que a Recorrente não identifica nem individualiza os factos dados como provados pelo tribunal a quo que considera terem sido erroneamente julgados e dados como provados.

F. Nem é objetivamente possível identificar esses eventuais factos hipoteticamente impugnados do teor das suas alegações e conclusões.

G. Verifica-se também uma contradição e uma insuficiente indicação dos concretos meios de prova constantes dos autos que, na opinião da Recorrente, impunham uma decisão diferente.

H. A Recorrente alega que o processo administrativo instrutor não seria suficiente para que o tribunal a quo fundamentasse a sua decisão, porém, os factos mais relevantes para a decisão recorrida (os factos provados C), D), E) e F)) não foram dados como provados com base apenas – ou de todo – no processo administrativo instrutor.

I. Desde logo o facto provado C) que foi considerado – e bem – como facto notório.

J. Por outro lado, a Recorrente não impugnou quaisquer dos factos alegados pela Recorrida, pelo que os mesmos se consideram provados por acordo das partes, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 572.º, al. c) in fine do CPC.

K. Face ao disposto na alínea b), do supra referido artigo 640.º, n. º1 do CPC, deverá concluir-se que a Recorrente não logrou: “(…) especificar, sob pena de rejeição: (…) b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;” (negrito e sublinhado nosso).

L. Esta insuficiente concretização por parte da Recorrente verifica-se tanto nas motivações, como nas conclusões do seu Recurso, prejudicando a delimitação do objeto do mesmo e, logo, prejudicando os poderes e âmbito de cognição do seu Recurso pelo Venerando Tribunal Central Administrativo Sul, prejudicando in totum a procedência do seu recurso.

M. Em qualquer caso, verifica-se que, nos termos e para os efeitos do disposto no n. º4, do artigo 103.º-A do CPTA, os prejuízos decorrentes da manutenção do efeito suspensivo para o interesse público são muito superiores a quaisquer putativos prejuízos para o interesse privado da Recorrente que pudessem, eventualmente, advir do levantamento do efeito suspensivo.

N. Como bem refere a douta decisão recorrida “Do exposto resulta que o interesse público que se visa salvaguardar é o de garantir de forma permanente, ininterrupta e em toda a extensão do território que todas as entidades aderentes à central de compras, quanto aos lotes em causa (7, 8 e 9), dispõem do equipamento essencial e indispensável para a prestação de serviços públicos de transporte público de passageiros, para o que contribui a regularidade, periodicidade e calendarização dos Acordos Quadro, que é essencial para garantir a cabal satisfação das necessidades das entidades adjudicantes na aquisição de autocarros a combustão, elétricos e fuel cell II, tendo o prazo para apresentação de candidaturas quanto à “Medida Reforçada: Descarbonização dos Transportes Públicos”, no âmbito do PRR, já terminado no passado mês de maio, conforme Aviso N.º 01/C21-i12/2024.”.

O. A satisfação do interesse público subjacente à existência, manutenção e expansão de uma rede de transporte público de passageiros depende da aquisição de autocarros de forma permanente e ininterrupta, impondo que a regularidade da calendarização dos procedimentos pré-contratuais obste a quebras no serviço, soluções transitórias e apressadas (como ajustes diretos ou concursos urgentes como medidas de “emergência”) ou variações substanciais nos tipos de equipamentos adquiridos que possam comprometer a compatibilidade entre os mesmos.

P. O Acordo Quadro objeto do processo em primeira instância visa permitir às entidades públicas aderentes a aquisição de viaturas, dispensando-as de empreender procedimentos pré-contratuais individuais mais morosos, dispendiosos e para os quais possam não dispor de recursos próprios (em particular meios humanos especializados na elaboração das peças e análise das propostas).

Q. O que seria prejudicado pela suspensão da eficácia do ato de adjudicação.

R. Por outro lado, no âmbito de candidaturas dessas entidades adjudicantes a financiamentos no âmbito do PRR – Plano de Recuperação e Resiliência, tanto na componente “Resiliência”, como na componente “Transição climática” e “C.15: Mobilidade Sustentável”, em particular o Aviso N.º 01/C21-i12/2024 - Medida Reforçada: Descarbonização dos Transportes Públicos – facto provado G) – todo e qualquer atraso ou suspensão poderá acarretar prejuízos avultadíssimos, quer em termos de pecuniários (devolução/retenção de fundos pelas entidades gestoras do PRR), quer em termos dos próprios serviços a prestar.

S. Ora, em contraste com os graves e manifestos prejuízos para o interesse público que adviriam da manutenção do efeito suspensivo, não se vislumbra qualquer prejuízo concreto para o interesse privado da Recorrente.

T. Como bem referiu a douta decisão impugnada: “Já a autora não veio alegar quaisquer prejuízos decorrentes de um eventual levantamento do efeito suspensivo automático, mas, em abstrato, o seu interesse é o de qualquer concorrente com expectativas na obtenção da adjudicação e na celebração do contrato.”.

U. Ou seja, considerando que a Recorrente não alegou qualquer prejuízo específico, apenas se poderá considerar o seu interesse genérico na celebração do contrato, como tal, todo e qualquer eventual prejuízo seria apenas e tão só o valor pecuniário que receberia da adjudicação do contrato.

V. Ora, esse valor pecuniário – como é da natureza fungível dos valores pecuniários – poderá ser igualmente compensado à Recorrente pela via da indemnização por causa ilegítima de execução.

W. Ou seja, por um lado a Recorrente não tem qualquer interesse específico que seja prejudicado pelo levantamento do efeito suspensivo, mas apenas um interesse genérico na celebração do contrato, o qual, mesmo em última ratio sempre poderia ser compensado pela via da indemnização por causa ilegítima de execução.

X. Conforme estatui o n.º 4 do artigo 103.º-A do CPTA: “O efeito suspensivo é levantado quando, devidamente ponderados todos os interesses públicos e privados em presença, os prejuízos que resultariam da sua manutenção se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento”.

Y. É precisamente o que se verifica in casu, o prejuízo para o interesse público é muito superior ao putativo (e sempre indemnizável) prejuízo para o interesse privado da Recorrente.

Z. Termos nos quais deverá o seu Recurso ser indeferido.

Termos em que peticiona que deve ser negado provimento ao Recurso, confirmando-se a decisão recorrida de levantamento do efeito suspensivo automático, por estarem verificados os respectivos pressupostos de facto e de direito.

Também a contra-interessada ... , S.A., ora Recorrida, nas suas Contra-alegações formulou as seguintes Conclusões:

a) Ao contrário do que a Recorrente requer, o presente Recurso não tem efeito suspensivo.

b) Nos termos da na alínea c), do n.º 2, do artigo 143.º do CPTA, os recursos das decisões relativas ao levantamento do efeito suspensivo automático, têm efeito meramente devolutivo.

c) Não deve ser atribuído efeito suspensivo ao presente Recurso.

d) A Recorrente não alegou nem provou quaisquer prejuízos, pretensamente, decorrentes do levantamento do efeito suspensivo automático. Nem na ação, nem nas alegações do presente Recurso.

e) Facto assinalado, decisivamente, pela douta decisão impugnada: “Já a autora não veio alegar quaisquer prejuízos decorrentes de um eventual levantamento do efeito suspensivo automático” …

f) Os prejuízos decorrentes da manutenção do efeito suspensivo para o interesse público são muito superiores a quaisquer prejuízos que resultariam supostamente para o interesse privado da Recorrente do levantamento do efeito suspensivo.

g) Como conclui a Decisão recorrida “Do exposto resulta que o interesse público que se visa salvaguardar é o de garantir de forma permanente, ininterrupta e em toda a extensão do território que todas as entidades aderentes à central de compras, quanto aos lotes em causa (7, 8 e 9), dispõem do equipamento essencial e indispensável para a prestação de serviços públicos de transporte público de passageiros, para o que contribui a regularidade, periodicidade e calendarização dos Acordos Quadro, que é essencial para garantir a cabal satisfação das necessidades das entidades adjudicantes na aquisição de autocarros a combustão, elétricos e fuel cell II, tendo o prazo para apresentação de candidaturas quanto à “Medida Reforçada: Descarbonização dos Transportes Públicos”, no âmbito do PRR, já terminado no passado mês de maio, conforme Aviso N.º 01/C21-i12/2024.”

h) Conforme esclarece a Decisão sub juditio, “embora o Acordo Quadro discipline relações contratuais futuras a estabelecer entre os Cocontratantes, a Entidade Gestora e as Entidades Adquirentes, e o recurso ao mesmo, pelas entidades adquirentes, seja facultativo, a sua plena eficácia é determinante para a garantia de realização do interesse público que a entidade demandada visa salvaguardar, mediante a fixação antecipada dos termos das relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo.” (destaques nossos)

i) Interesse público esse que seria fortemente prejudicado pela manutenção da suspensão da eficácia do ato de adjudicação.

j) Em suma, sufragando inteiramente a conclusão adotada pela Decisão recorrida, em plena conformidade com a versão atual do n.º 4, do artigo 103.º-A, do CPTA, uma vez devidamente ponderados todos os interesses públicos e privados em presença, os prejuízos que resultariam da sua manutenção mostram-se superiores aos que podem resultar do seu levantamento.

k) Baseando-se a argumentação jurídica da Recorrente numa versão desatualizada do n.º 4, do artigo 103.º-A, do CPTA, revista em 2021.

l) Devendo, em consequência, o presente Recurso ser julgado totalmente improcedente.

O Digno Magistrado do Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1 e 147.º, n.º 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pronunciou-se no sentido do prosseguimento dos autos.

Com dispensa de vistos, por se tratar de processo urgente, mas fornecida cópia do acórdão, vem o processo submetido à conferência desta Subsecção de Contencioso Administrativo para decisão.

I.1. – Do Objecto do Recurso /das questões a decidir

Nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1 do Código de Processo Civil (CPC), é pelas conclusões do recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do presente recurso, sem prejuízo das questões de que este tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.

Das conclusões recursivas extrai-se que as questões a decidir residem em aferir:

i) Da errada valoração da prova;

ii) Do erro de julgamento em matéria de direito da sentença recorrida, ao ter deferido o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, previsto no art. 103º-A, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).

II. Fundamentação

I. De facto:

Nos termos do disposto no artigo 663.º, n.º 6, do CPC, ex vi artigos 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA, remete-se para matéria de facto nos termos em que foi decidida pela 1.ª instância.

II. 2 De Direito

Conforme supra delimitado em I.1, analisemos as questões decidendas:

i) Da errada valoração da prova

Importa, desde já, delimitar que a matéria de facto constante da sentença recorrida não foi impugnada pela Recorrente de forma a que este Tribunal possa afastar o julgamento de facto proferido pelo Tribunal a quo.

Na verdade, os artigos 636º, n.º 2, 640º e 662º do CPC impõem à parte recorrente, que impugne a decisão relativa à matéria de facto, o ónus de especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõem decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

Neste sentido, v. Acórdão do TR de Évora, de 10.03.2022, P. 642/17.5T8SSB.E1, no qual se sumariou que «I. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, devem as conclusões do recurso, sob pena de rejeição, conter uma clara referência à impugnação da decisão da matéria de facto, em termos que permitam uma clara delimitação dos concretos pontos de facto que se consideram incorrectamente julgados (…)».

Ora, a Recorrente não identificou quaisquer factos que tenham sido indevida ou erroneamente considerados como provados, espraiando-se em considerações sobre os elementos de prova constantes dos autos (exp. processo administrativo) e da sua alegada insuficiência para a demonstração dos prejuízos para o interesse público prosseguido pela Recorrida/ED – vide conclusões 10. a 15. – sem que, em momento algum, identifique a que facto ou factos julgados provados pelo Tribunal a quo se refere.

Por seu turno, os artigos 640.º e 662.º do CPC, ex vi art.º 1.º do CPTA, permitem a reapreciação e a modificabilidade da decisão de facto proferida pelo tribunal de 1.ª instância apenas nas situações em que o tribunal recorrido apresente um julgamento errado, porque fixou factos de forma contrária às regras da prova, ou os fixou de forma inexacta, ou porque os valorou erroneamente.

O que não se vislumbra

Termos em que improcede o alegado erro de valoração da prova (julgamento da matéria de facto).

ii) Do erro de julgamento de Direito

O despacho recorrido decidiu julgar procedente o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático suscitado pela ora Recorrida/ED. Discorda a Recorrente de tal entendimento, pois entende que o Tribunal a quo fez uma errónea interpretação da matéria factual e de Direito.

Com razão.

Explicitando;

À presente acção de contencioso pré-contratual aplica-se a versão actual do art. 103º-A do CPTA, na redacção introduzida pela Lei n.º 30/2021, de 21.05, veio prever novos requisitos/condições no que concerne ao efeito suspensivo automático como seja:

“1- As ações de contencioso pré-contratual que tenham por objeto a impugnação de atos de adjudicação relativos a procedimentos aos quais é aplicável o disposto no n.º 3 do artigo 95.º ou na alínea a) do n.º 1 do artigo 104.º do Código dos Contratos Públicos, desde que propostas no prazo de 10 dias úteis contados desde a notificação da adjudicação a todos os concorrentes, fazem suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.

2. (...)

3. (…)

4- O efeito suspensivo é levantado quando, devidamente ponderados todos os interesses públicos e privados em presença, os prejuízos que resultariam da sua manutenção se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.» (destaques da signatária).

Resulta deste normativo que, para o levantamento do efeito suspensivo, apenas é necessário ponderar se os prejuízos para os interesses envolvidos que resultariam da sua manutenção são superiores aos que podem resultar do seu levantamento.

A este propósito, entendeu o Tribunal a quo que “está em causa a celebração de acordo quadro para a aquisição de autocarros a combustão, elétricos e fuel cell II, equipamento essencial e indispensável para a prestação de serviços públicos de transporte público de passageiros, que constitui uma das maiores preocupações da Administração Pública (seja de empresas públicas, seja de autarquias e do Estado central), que tem um impacto direto sobre as populações, sobre a atividade económica, sobre a gestão e planeamento urbano, sobre a segurança rodoviária e sobre o ambiente. Que o interesse público que se visa salvaguardar é o de garantir de forma permanente, ininterrupta e em toda a extensão do território que todas as entidades aderentes à central de compras, quanto aos lotes em causa (7, 8 e 9), dispõem do equipamento essencial e indispensável para a prestação de serviços públicos de transporte público de passageiros, para o que contribui a regularidade, periodicidade e calendarização dos Acordos Quadro, que é essencial para garantir a cabal satisfação das necessidades das entidades adjudicantes na aquisição de autocarros a combustão, elétricos e fuel cell II, tendo o prazo para apresentação de candidaturas quanto à “Medida Reforçada: Descarbonização dos Transportes Públicos”, no âmbito do PRR, já terminado no passado mês de maio, conforme Aviso N.º 01/C21-i12/2024”.

Sendo certo que a Recorrente não impugnou de forma cabal a matéria de facto provada nos termos do disposto no art 640º, nº 1 do CPC, importa aferir se a matéria de facto que foi considerada indiciariamente provada pelo Tribunal a quo permite a asserção da prevalência dos prejuízos que decorrem para o interesse público (da ora Recorrida/ED) face aos da Recorrente (interesses privados) para que o efeito suspensivo do acto de adjudicação dos lotes 7, 8 e 9 seja levantado.

Discorda a Recorrente da ponderação que foi realizada pelo Tribunal a quo consistindo o seu dissídio sobretudo na falta de alegação e prova dos efectivos prejuízos decorrentes da manutenção do efeito suspensivo para o interesse público. Ou seja, que inexiste nos autos prova de factos que justificam a verificação de prejuízos para o interesse público, conducente ao deferimento do presente incidente.

Tendo presente a actual redacção do art. 103º-A, nº 4 do CPTA, ao contrário do que defende a Recorrente, não incumbia à entidade demandada, aqui recorrida, o ónus de alegar e provar os danos susceptíveis de se revelarem gravemente prejudiciais para o interesse público e desproporcionais para outros interesses envolvidos.

"Pelo contrário, na redacção que entretanto lhe foi dada [Lei 30/2021, de 21.05], o nº 4 deixou de exigir que o levantamento do efeito automático só seja decretado quando se verifique que da manutenção desse efeito resultaria um desequilíbrio desproporcionado entre os interesses envolvidos, em desfavor da entidade demandada ou sequer, dos contrainteressados.

(...)

Para que possa ser determinado o levantamento do efeito suspensivo com fundamento na existência de grave prejuízo para o interesse público, é, pois, necessário que, uma vez “ponderados todos os interesses suscetíveis de serem lesados “ o juiz possa concluir que o prejuízo para o interesse público é grave, não só porque é grave, em si mesmo, mas também porque é superior aos danos que, para o impugnante, resultariam do levantamento do efeito suspensivo.” – Cfr. Mário Aroso e Carlos Cadilha in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 5ª edição, pp. 891-892.

Vejamos então se a factualidade constante dos autos permite ou não perfilhar o entendimento do Tribunal a quo.

Partindo da premissa de que continua a ser necessário demonstrar um prejuízo para o interesse público maior que para o interesse privado (autor), no entanto, agora é necessário apenas demonstrar uma ligeira superioridade – vide a propósito Sofia David, “As alterações ao contencioso pré-contratual introduzidas pela Lei 30/2021, de 21 de Maio – um novo (des)equilíbrio”, in Revista de Direito Administrativo, n.º 13, Janeiro-Abril de 2022, p. 122.

A Recorrida lançou o procedimento concursal nº 21601/2023, publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 242, de 18 de Dezembro de 2023, e no Jornal Oficial da União Europeia, com o qual pretende adquirir autocarros a combustão, elétricos e fuel Cell II, em todo o Território Nacional.

O transporte público de passageiros constitui uma das maiores preocupações da Administração Pública (seja de empresas públicas, seja de autarquias e do Estado central), visto que tem um impacto directo sobre as populações, sobre a actividade económica, sobre a gestão e planeamento urbano, sobre a segurança rodoviária e sobre o ambiente.

Todavia, tem de ser demonstrado mais do que a necessidade contínua de fornecimento dos serviços de transporte, pois como se observou em aresto deste Tribunal datado de 09/05/2019 (proc. n.º 601/18.0BELRA-S1, disponível em www.dgsi.pt,), “a mera circunstância de se estar frente a uma prestação de serviços que se pretende efetuada de forma tendencialmente permanente e contínua, não é, só por si, uma razão para se concluir pelo preenchimento do conceito de grave prejuízo para o interesse público. Se assim se entendesse estar-se-ia, nas mais das vezes, a permitir o levantamento do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação para todos os fornecimentos que se pretendessem feitos de forma permanente e contínua”.

Acontece que a eliminação por parte do legislador da gravidade do prejuízo para in casu o interesse público, exige que esse prejuízo seja perceptível e demonstrado pela factualidade relevante.

Quer isto dizer que os prejuízos a ponderar no quadro do n.º 4 do artigo 103.ºA do CPTA hão-de estar para além destes que genericamente se verificam por via da suspensão automática do acto de adjudicação, cabendo à requerente do levantamento do efeito suspensivo o ónus de os alegar e provar, sob pena de se pender para um desequilíbrio em favor da entidade adjudicante – vide Sofia David in artigo supra citado, p. 123.

No caso em apreço, discute-se a adjudicação de 3 lotes do Conjunto B- Conjunto - Autocarros Elétricos e Fuel Cell, composto por:

lote 6. Autocarro elétrico até 6 metros classe A

lote 7. Autocarro elétrico até 7 metros classe I

lote 8. Autocarro elétrico até 12 metros classe I

lote 9. Autocarro elétrico até 14 metros classe II com autonomia de ≥ 350km

lote 10. Autocarro Fuel Cell > 10 m e < 12,5 metros classe I.

Em concreto, os lotes 7, 8 e 9, tendo já sido celebrados os contratos quanto aos lotes 7 e 9 (Factos H) e I) do probatório).

Para as 283 entidades adjudicantes aderentes à central de compras, a regularidade, periodicidade e calendarização dos Acordos Quadro é essencial para garantir a cabal satisfação das suas necessidades (Facto E) do probatório).

Todavia, cabia à Recorrida demonstrar que o tempo expectável e necessário à normal tramitação da acção pode colocar em sério risco o interesse publico visado com o presente procedimento concursal.

Está em causa a celebração de Acordo Quadro, o qual é “o contrato celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e uma ou mais entidades, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respetivos termos” (Código de Contratos Públicos, art. 251º).

Logo, o acordo quadro (AQ) estabelece as condições universais para a celebração de acordos com fornecedores e as condições sob as quais se podem realizar aquisições específicas, durante um determinado período de tempo, que nunca pode ser superior a quatro anos, incluindo as respetivas prorrogações.

Ora, é exactamente nesta perspectiva de futuras aquisições que não é possível extrair da matéria de facto provada um previsível e certo prejuízo para a Recorrida com o não levantamento do efeito suspensivo automático, tal como se exige no art. 103º-A nº 4 do CPTA. Mas antes circunstâncias sobretudo inerentes aos fins pretendidos com o presente procedimento concursal – v.g. alíneas B) e F) do probatório – mas que, per se, não reflectem, nem permitem um juízo de prognose póstuma quanto aos prejuízos derivados, quer para as 283 empresas (futuras) adjudicantes ou para o acesso à “Medida Reforçada: Descarbonização dos Transportes Públicos”, no âmbito do PRR, para além do termo do prazo para apresentação de candidaturas no passado mês de Maio, conforme Aviso N.º 01/C21-i12/2024” – vide alínea G) do probatório. O que, só por si, é insuficiente para a concretização do alegado prejuízo para o interesse público defendido pela Recorrida/ED.

Temos, pois, que no caso sub iudice não resulta da matéria dada por assente pela 1.ª instância que a manutenção do efeito suspensivo determine prejuízos concretos ou previsíveis para o interesse público (ED) para além dos inerentes à paralisação dos efeitos do acto de adjudicação e dos contratos de Acordo-Quadro já celebrados, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 103º, nº 4 do CPTA.

O que determina o indeferimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo formulado pela Entidade Demandada/Recorrida.

Pelo que, nesta parte, terá de ser julgado procedente o recurso e revogada a decisão incidental recorrida, que assim não o entendeu.

Ficando, pois, prejudicado conhecimento da alegada falta de ponderação dos eventuais prejuízos para a Recorrente/Autora (não provados, já que não houve impugnação da matéria de facto) para efeitos do presente incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, que devessem ter sido considerados pelo Tribunal a quo.

Pelo exposto, a decisão recorrida não se pode manter, impondo-se, por isso, a sua revogação e, em consequência, julgar o presente incidente improcedente, indeferindo-se o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático suscitado pela Recorrida/ED.

Dispensa de taxa de justiça remanescente

Considerando que o valor do incidente corresponde ao da causa (art. 304.º, n.º 1 do CPC ex vi art. 1.º do CPTA), o qual se mostra fixado em €1.514.000,00, valor atribuído à acção em sede de Despacho Saneador, importa ponderar a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça nesta sede recursiva.

Impõe-se, ainda, considerar que nos termos do art. 14.º, n.º 9 “[n]as situações em que deva ser pago o remanescente nos termos do n.º 7 do artigo 6.º, o responsável pelo impulso processual que não seja condenado a final fica dispensado do referido pagamento, o qual é imputado à parte vencida e considerado na conta a final”.

Face ao estatuído no art. 6º n.º 7, do RCP será de dispensar o pagamento do remanescente da taxa de justiça, pois o presente recurso jurisdicional não apresenta especial complexidade e a conduta das partes pautou-se pela normalidade, pelo que seria desproporcionado o montante de taxa de justiça que seria devido caso não houvesse lugar a tal dispensa.

Entendemos, pois, estarem reunidos os pressupostos para a dispensa do pagamento da totalidade do remanescente da taxa de justiça quanto a esta instância recursiva.

III. Decisão

Em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em:

i) conceder provimento ao recurso;

ii) revogar a sentença recorrida e, em consequência,

ii) indeferir o presente incidente de levantamento do efeito suspensivo suscitado pela Entidade Demandada (Recorrida).

Custas do incidente a cargo das Recorridas (ED e Contra-interessada UIC), com dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça.

R. N.

Lisboa, 3 de Outubro de 2024

Ana Cristina Lameira, Relatora

Jorge Martins Pelicano

Ana Carla Teles Duarte Palma