0197/18.3BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

É de admitir revista na qual está em causa o regime jurídico respeitante à abertura de farmácias privativas resultante da Lei nº2125 e que foi alterado pelo DL nº307/2007, de 31.08, afigurando-se a questão como juridicamente complexa, e não isenta de controvérsia, bem como socialmente relevante.

Acordam, em «apreciação preliminar», na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. A………………….. - autora desta «acção administrativa» - vem, invocando o artigo 150º do CPTA, interpor «recurso de revista» do acórdão do TCAN - datado de 15.07.2020, e complementado pelo AC de 30.09.2022 - que decidiu conceder provimento à apelação da «contra-interessada» B…………………….. e, em conformidade, revogou o segmento IV da sentença proferida pelo TAF do Porto - datada de 04.10.2019 - e manteve na ordem jurídica o «acto impugnado na acção» - deliberação do Conselho Directivo do INFARMED - AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE, IP, com data de 08.09.2016, que aprovou, nos termos propostos pela referida contra-interessada, o «processo de instalação de uma farmácia social privada» com a designação de FARMÁCIA …………

Alega que o «recurso de revista» deve ser admitido em nome da «necessidade de uma melhor aplicação do direito» e em nome da «relevância jurídica e social da questão».

O demandado - INFARMED - e a contra-interessada – B………………… - contra-alegaram defendendo - além do mais - a «não admissão» do recurso de revista por falta dos necessários pressupostos legais - artigo 150º, nº1, do CPTA. A contra-interessada disse, aliás, que o que está verdadeiramente em causa é um «recurso para uniformização de jurisprudência» e, como tal, solicitou a sua apreciação pelo «Pleno da Secção de Contencioso Administrativo» deste Supremo Tribunal.

2. Dispõe o nº1, do artigo 150º, do CPTA, que «[d]as decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito».

Deste preceito extrai-se, assim, que as decisões proferidas pelos TCA’s, no uso dos poderes conferidos pelo artigo 149º do CPTA - conhecendo em segundo grau de jurisdição - não são, em regra, susceptíveis de recurso ordinário, dado a sua admissibilidade apenas poder ter lugar: i) Quando esteja em causa apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental; ou, ii) Quando o recurso revelar ser claramente necessário para uma melhor aplicação do direito.

3. A autora da presente acção demandou o INFARMED e a contra-interessada B…………………. pedindo ao tribunal a «declaração de nulidade ou a anulação da deliberação do Conselho Directivo do INFARMED, datada de 08.09.2016, que aprovou - nos termos propostos pela referida contra-interessada - o processo de instalação de uma farmácia social privada, com a designação de FARMÁCIA ……………….. Pediu ainda a condenação do INFARMED a pagar-lhe uma quantia indemnizatória, a liquidar, pelos danos que viesse a sofrer na sequência do acto impugnado e por via da sua prática.

O tribunal de 1ª instância - TAF do Porto - julgou improcedente boa parte dos vícios que vinham apontados ao acto impugnado - falta de audiência dos interessados; falta de fundamentação; falta absoluta de base legal; preterição de procedimento legalmente exigido -, mas acabou por anulá-lo com fundamento em violação de lei, ou seja, por assentar em preceitos legais já revogados e violar os artigos 14º e 59º-A do DL nº307/2007, de 31.08, na sua redacção actual, e por violar as regras da concorrência e o princípio da prossecução do interesse público -segmento IV da decisão do TAF do Porto.

Entendeu para o efeito - e além do mais - que à luz do regime actualmente em vigor e já em vigor à data da apresentação pela contra-interessada do seu requerimento, e bem assim à data da prática do acto impugnado, não é possível o licenciamento de novas farmácias sociais privativas. […]. E que, por isso, o INFARMED não tinha habilitação legal para autorizar a instalação de novas farmácias privativas. Assim, concluiu que o acto impugnado, ao aprovar, nos termos propostos pela contra-interessada, o processo de instalação de farmácia social privativa […] assentou em normas que se encontravam revogadas [nº4 da Base II da Lei nº2125, de 20.03.1965, e artigos 45º, nº2, e 46º, do DL nº4857, de 27.08.1968] e violou os artigos 14º e 59º-A do DL nº307/2007, de 31.08.

O tribunal de 2ª instância - TCAN - concedeu provimento à apelação apresentada pela contra-interessada - «B………………………….» - e, nessa conformidade, revogou o «segmento IV da sentença» aí recorrida mantendo na ordem jurídica o acto impugnado.

Entendeu, para tal - e além do mais -, que era de desaplicar o nº2 do artigo 59°-A do DL nº307/2007, de 31.08, na redacção introduzida pelo DL nº171/2012, interpretado no sentido de não permitir às entidades do sector social da economia poderem ser titulares de farmácia sociais privativas, sem que se constituam em sociedades comerciais, por violação do princípio da proibição do excesso, ínsito no princípio do Estado de Direito - princípio consagrado no artigo 2º da CRP - conjugado com o artigo 63º, nº5, da mesma CRP. Efectivamente, sublinha, o afastamento pelo nº2 do artigo 59º-A do DL nº307/2007, de 31.08, da aplicação, nomeadamente, do nº3 do artigo 14º, do mesmo diploma, relativamente às entidades da sector social, determinaria que as referidas entidades só pudessem aceder à propriedade de farmácias sociais privativas através da constituição de sociedades comerciais, o que redundaria na violação e subversão do entendimento constante do acórdão do Tribunal Constitucional nº612/2011.

A autora da acção discorda, e pede «revista» deste acórdão do «tribunal de apelação». Aponta-lhe violação de caso julgado - pois que «revoga a anulação do acto impugnado» sem atender ao trânsito em julgado de outros fundamentos dessa anulação - ou, subsidiariamente, nulidade - artigo 615º, nº1 alínea e), do CPC - e «erro de julgamento de direito». A este último respeito alega que o acórdão ora recorrido analisou o «diploma em causa» em versão não vigente à data do acto impugnado, pois que a versão aplicável era a redacção dos artigos 59º-A e 14º do DL nº307/2007, a qual foi dada pelo artigo 2º do DL nº109/2014, que «não permite o licenciamento de novas farmácias privativas». Todo o acervo de normas que o permitia - alega - «foi revogado pelo DL nº307/2007, sendo certo que após a prolação do AC nº612/2011, do Tribunal Constitucional, quer a Lei nº2152 - 20.03.1965 - quer o DL nº4857 - 27.08.1968 - foram novamente revogados pela Lei nº16/2013, a fim de garantir que após a sanação das inconstitucionalidades detectadas nenhuma norma desses diplomas vigorasse.

Concluiu-se da «análise preliminar sumária» que a esta Formação pertence fazer que a revista interposta pela autora deverá ser admitida, e desde logo face à discrepância da decisão das duas instâncias, e do acórdão recorrido com jurisprudência deste Supremo Tribunal - AC STA de 05.07.2018, processo nº0879/17. Tais discrepâncias fundamentam «dúvidas sérias» sobre o mérito da decisão do tribunal de apelação, e, pelo menos, justificam que o tribunal de revista revisite esta «questão» juridicamente complexa e socialmente relevante. O seu esclarecimento tenderá a prevenir futuros conflitos sobre a mesma, sendo de acentuar assim, e também, a vocação paradigmática da apreciação e decisão deste recurso de revista.

Por último, não faz sentido o pedido feito pela contra-interessada - nas suas contra-alegações - para que o presente recurso seja apreciado pelo «Pleno», como recurso destinado à uniformização de jurisprudência. Desde logo porque ele foi interposto claramente como recurso de revista - artigo 150º do CPTA -, e porque, para ser encarado como ela pretende, carece de trânsito em julgado do acórdão recorrido, o que, obviamente, não acontece - artigo 152º, nº1, do CPTA.

Deste modo, temos por preenchidos os «requisitos necessários à admissão da revista», pelo que, neste caso, será de quebrar a «regra da excepcionalidade da sua admissão».

Nestes termos, e de harmonia com o disposto no artigo 150º do CPTA, acordam os juízes desta formação em admitir o recurso de revista interposto.

Sem custas.

Lisboa, 03 de Novembro de 2022. – José Veloso (relator) – Teresa de Sousa – Carlos Carvalho.