O Direito.
O processado ora em análise ocorreu sob a vigência da OTM (aprovada pelo Dec.-Lei n.º 314/78, de 27.10, com as alterações legais publicitadas). Em 08.10.2015 entrou em vigor o Regime Geral do Processo Tutelar Cível (RGPTC), aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 8.9. Este regime, conforme decorre do art.º 5.º da Lei n.º 141/2015, “aplica-se aos processos em curso à data da sua entrada em vigor, sem prejuízo da validade dos atos praticados na vigência da lei anterior.”
Assim, a matéria objeto deste recurso será apreciada à luz da OTM.
Sob a epígrafe “audiência de discussão e julgamento”, o art.º 158.º da OTM (norma geral igualmente aplicável à ação de alteração da regulação das responsabilidades parentais, regulada no art.º 182.º da OTM) estipulava o seguinte:
“1 - Quando haja lugar a audiência de discussão e julgamento, esta efectuar-se-á nos seguintes termos:
a)Estando presentes ou representadas as partes, o juiz interrogá-las-á e procurará conciliá-las;
b)Se não conseguir a conciliação, passar-se-á à produção das provas;
c)As declarações e os depoimentos não são reduzidos a escrito;
d)Finda a produção da prova, é dada a palavra ao Ministério Público e aos advogados constituídos, podendo cada um usar dela uma só vez e por tempo não excedente a meia hora.
2 - A audiência só pode ser adiada uma vez por falta das partes, seus advogados ou testemunhas.
A alínea c) do n.º 1 do art.º 158.º da OTM vedava, pois, a denominada documentação da prova, visando aligeirar a tramitação do processo e acelerando, por via da consequente restrição da reapreciação da decisão de facto, a fixação da decisão do litígio. Tal restrição aplicava-se à gravação da audiência, enquanto modalidade de documentação da prova (neste sentido, v.g., acórdão da Relação de Évora, 25.6.2015, processo 404/11.3TMSTB-B.E1; acórdão da Relação de Coimbra, 02.6.2009, processo 810/08.0TBCTB.C1; acórdão da Relação do Porto, 28.10.2008, processo 0822204, todos in www.dgsi.pt; Tomé d´Almeida Ramião, Organização Tutelar de Menores anotada e comentada, 10.ª edição, 2012, Qui Juris, pág. 62).
Com a entrada em vigor, em 01.9.2013, do atual CPC (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26.6), que determina a obrigatoriedade da gravação da audiência final (“de ações, incidentes e procedimentos cautelares”), independentemente de requerimento das partes nesse sentido (art.º 155.º do CPC), poderá suscitar-se a questão da sobrevigência da disposição da aludida alínea c) do n.º 1 do art.º 158.º da OTM.
No sentido da manutenção da aludida norma, em atenção à especialidade do regime em que se insere, pronunciaram-se Georgina Couto, in “O que mudou nos processos de divórcio e das responsabilidades parentais com o novo Código de Processo Civil – existiu alguma oportunidade perdida?”, in Julgar, n.º 24, Coimbra Editora, páginas 45 e 46 e o acórdão da Relação de Évora, de 25.6.2015, supra citado.
Em sentido contrário, pronunciou-se a Relação de Coimbra, em acórdãos de 06.10.2015, processo 1009/11.4TBFIG-A.C1 e de 10.7.2014, processo 64/13.76AVR.A.C1.
Afigura-se-nos que, atendendo às particularidades do regime contido na OTM, a eventual intenção de preterição da aludida norma por parte do legislador deveria ter sido manifestada de forma inequívoca, o que não ocorreu (n.º 3 do art.º 7.º do Código Civil). Assim, só com a entrada em vigor do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 08.9, é que passou a ser obrigatória a gravação da audiência de discussão e julgamento (n.º 3 do art.º 29.º).
Diga-se, de todo o modo, que ainda que se entendesse que a falta da gravação ocorrida na audiência de discussão e julgamento deste processo constituía nulidade, ela encontrar-se-ia sanada, na medida em que uma parte medianamente diligente ter-se-ia apercebido da referida omissão no decurso da própria audiência, pelo que sobre ela impendia o ónus de a arguir no seu decurso, nos termos e com a cominação previstos no art.º 199.º n.º 1, parte inicial, do CPC, ex vi art.º 161.º da OTM (neste sentido, v.g., acórdão da Relação de Lisboa, de 06.3.2013, processo 699/09.2TTLSB.L1-4).
E, ainda que se entendesse, como defende o apelante, que às partes não é exigível que controlem a efetuação da gravação da audiência, a invocação da dita nulidade seria intempestiva.
As razões desta asserção já o presente relator e a Exm.ª 1.ª adjunta as exararam no acórdão desta Relação, datado de 05.02.2015, no processo n.º 8/13.6TCFUN.L1-2, consultável in www.dgsi.pt.
Como se disse, a omissão ou a ininteligibilidade da gravação que seja devida, constitui nulidade processual, na medida em que pode influenciar a decisão da causa (art.º 195.º n.º 1, 2.ª parte, do CPC). Tal nulidade, na falta de previsão legal em contrário, deve ser arguida pela parte interessada, conforme decorre do regime geral (artigos 195.º, 196.º e 197.º do CPC), era unanimemente considerado à luz do CPC de 1961 e hoje em dia resulta expressamente do disposto no art.º 155.º n.º 4 do CPC (“A falta ou deficiência da gravação deve ser invocada, no prazo de 10 dias, a contar do momento em que a gravação é disponibilizada”).
À luz do CPC de 1961 havia divergências na jurisprudência acerca dos requisitos temporais e de forma da invocação dos vícios da gravação dos depoimentos. Uma corrente aparentemente maioritária entendia que não era razoável exigir das partes e/ou dos seus mandatários que fiscalizassem as condições técnicas das gravações antes do momento em que se confrontavam com a necessidade de optar acerca do recurso da matéria de facto, o que só ocorria após o conhecimento da decisão final. Assim, segundo esta jurisprudência, as eventuais deficiências das gravações dos depoimentos poderiam ser arguidas nas alegações do recurso (vide, v.g., neste sentido, STJ, 12.3.2002, processo 01A4057; STJ, 09.7.2002, CJ STJ, ano X, tomo II, pág. 153; STJ, 15.5.2008, processo 08B1099; STJ, 02.02.2010, processo 1159/04.3TBACB.C1). Outros, porém, entendiam que a aludida nulidade deveria ser arguida no prazo de 10 dias após a conclusão da audiência de julgamento ou, pelo menos, após a entrega, pela secretaria, do suporte da gravação da audiência de julgamento, mediante reclamação para o tribunal da primeira instância, onde ocorrera a nulidade. Ajuizava-se que as partes deveriam cooperar com o tribunal no sentido de remediarem o mais cedo possível eventuais irregularidades da gravação que pudessem comprometer a desejável celeridade no andamento dos autos, efeito esse que seria possível face à obrigação que, nos termos do disposto no art.º 7.º, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 39/95, de 15.02, incidia sobre o tribunal, de “facultar, no prazo máximo de oito dias após a realização da respectiva diligência, cópia a cada um dos mandatários ou partes que a requeiram”, (para o que a parte ou mandatário deveriam fornecer ao tribunal “as fitas magnéticas necessárias” - nº 3 do citado art.º 7.º) – neste sentido, vide, v.g., acórdãos do STJ, de 27.11.2007, processo 07S1805 e de 16.9.2008, processo 08B2261.
O atual CPC, prevê, como se viu, que “A falta ou deficiência da gravação deve ser invocada, no prazo de 10 dias, a contar do momento em que a gravação é disponibilizada” (art.º 155.º n.º 4). Por outro lado, nos termos do n.º 3 do mesmo artigo, “a gravação deve ser disponibilizada às partes, no prazo de dois dias, a contar do respetivo ato”.
O atual texto do CPC esclareceu algumas das dúvidas supra referidas, fixando o prazo de arguição da aludida nulidade e o decorrente ónus de tramitação do incidente perante o juiz a quo (vide Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, Almedina, pág. 130).
Devendo a gravação ser disponibilizada às partes no prazo de dois dias após a realização do ato alvo de gravação, e estando as partes sujeitas ao prazo de 10 dias para invocarem a deficiência da gravação, contado da disponibilização desta, segue-se que o prazo de arguição da deficiência conta-se a partir do termo do prazo de disponibilização da gravação imposto ao tribunal (dois dias), ou antes, se a gravação for entregue à parte antes desse prazo, devendo descontar-se eventual atraso do tribunal na disponibilização efetiva da gravação à parte (ou na prestação da informação acerca da sua inexistência) que a tenha solicitado ainda dentro do aludido prazo global de 12 dias.
Por exemplo, realizada uma audiência no dia 17 de setembro de 2013, a respetiva gravação deveria ser disponibilizada pelo tribunal o mais tardar até 19 de setembro de 2013, pelo que o prazo para a parte arguir eventual vício na respetiva gravação terminaria no dia 30 de setembro seguinte (segunda-feira), a menos que:
a)Se comprovasse que a gravação fora entregue à parte antes de estar decorrido o aludido prazo de dois dias, com a correspondente antecipação da data do termo do prazo para a arguição da nulidade;
b)Se demonstrasse que, sem culpa das partes, que a haviam solicitado decorridos já dois dias após a sessão, mas dentro dos 10 dias subsequentes, a gravação não fora imediatamente entregue à parte, ou imediatamente esclarecido à parte que ela não existia, caso em que o termo do prazo sofreria da dilação correspondente à duração do respetivo atraso.
Com efeito, afronta a razão de ser da lei o entendimento de que o início da contagem do prazo para a invocação de eventual deficiência da gravação dos depoimentos fica dependente da livre iniciativa da parte quanto ao momento da obtenção da gravação, sem qualquer limitação temporal (para além da que decorreria do prazo de apresentação do recurso da decisão final).
Em sentido semelhante se fixou jurisprudência no âmbito do CPP, mediante o acórdão do STJ, de 03.07.2014 (Acórdão n.º 13/2014, in D.R., 2.ª série, de 23.9.2014, pág. 5042 e seguintes), em que se enunciou a seguinte proposição:
“A nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal [falta de documentação na ata das declarações prestadas oralmente] deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efectiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar–se sanada.”
Ou seja, perante um quadro legislativo que, segundo se entendeu nesse acórdão, comina com a nulidade a falta ou deficiência de gravação devida da audiência, nulidade essa sujeita a alegação pela parte interessada, no prazo de 10 dias, e em que, nos termos do n.º 3 do art.º 101.º do CPP, na redação dada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto “sempre que for realizada a gravação, o funcionário entrega no prazo de quarenta e oito horas uma cópia a qualquer sujeito processual que a requeira e forneça ao tribunal o suporte técnico necessário”, entendeu-se que sobre as partes recai um dever de diligência que as onera com o encargo de diligenciarem, o mais tardar logo após o termo da audiência, pela rápida obtenção da gravação dos depoimentos e, num prazo curto, averiguarem se tal registo padece de vícios, a fim de que os mesmos sejam sanados com celeridade perante a primeira instância.
É semelhante a solução que, a nosso ver, propugna o atual regime processual civil, nos termos já supra referidos.
Revertendo ao caso dos autos, constata-se que as testemunhas prestaram o seu depoimento em 17.9.2013. Por conseguinte, admitindo, apenas hipoteticamente, que não era exigível às partes o controle da falta de gravação dos depoimentos, da qual não se teriam efetivamente apercebido, as partes deveriam ter diligenciado pela obtenção da gravação dos depoimentos prestados nessa sessão no prazo de dois dias a partir desse dia, de molde a suscitarem a necessidade de se repetir a produção da prova eventualmente afetada por omissão ou deficiência no seu registo, o mais tardar até ao dia 30 de setembro de 2013 (2.ª feira), em requerimento para o efeito dirigido ao tribunal a quo. Ora, o requerente apenas solicitou o registo da gravação dos depoimentos em 04 de abril de 2014, ou seja, decorrido que fora mais de meio ano após a sessão de julgamento. Assim, mesmo face à perspetiva mais liberal, hipoteticamente admitida para a arguição da suposta nulidade, o requerente deixou passar o prazo para invocar a aludida omissão, omissão essa que, de resto, deveria ter sido arguida perante a primeira instância, em requerimento a ela dirigido, e não em sede de alegações.
Em suma, a audiência de julgamento não deveria ter sido, como não foi, gravada, não tendo sido cometida qualquer nulidade.
Ainda que tivesse sido cometida nulidade, a parte poderia e deveria tê-la arguido em tempo, o que não fez, pelo que essa pretensa nulidade sempre estaria sanada.
A apelação é, assim, improcedente. E tal improcedência não constitui denegação de justiça ou qualquer outra inconstitucional limitação dos direitos do requerente, contrariamente ao que este alega (vide conclusão 27.ª), mas mera decorrência das regras legais, ditadas no âmbito da liberdade de conformação de que goza o legislador, que aqui se conjugam de molde a possibilitar que a causa seja julgada em prazo razoável, sem detrimento da equidade do processo (n.º 4 do art.º 20.º da CRP).
Quanto à RECLAMAÇÃO.
Respiga-se, dos elementos de facto já acima enunciados, que o requerente foi notificado da sentença em 07.3.2014 e dela apelou em 28.4.2014.
O Direito.
Conforme já supra exposto, a audiência de julgamento não foi, nem tinha de ser, gravada. E, mesmo que essa omissão constituísse nulidade, tal vício processual ter-se-ia sanado no próprio dia da sessão em que ocorreu, por falta da respetiva arguição (e, mesmo de acordo com uma visão mais liberal, ter-se-ia sanado em 30.9.2013, por falta de arguição até essa data). Assim, o recurso nunca poderia ter por objeto a reapreciação de prova gravada, pelo que o recorrente não poderia beneficiar do prazo adicional de 10 dias previsto no n.º 7 do art.º 637.º do CPC.
Consequentemente, o prazo de interposição do recurso da sentença, de 30 dias (n.º 1 do art.º 638.º do CPC ex vi art.º 161.º da OTM), terminava em 07.4.2014 – pelo que o recurso, interposto em 28.4.2014, era extemporâneo.
A reclamação não merece, pois, acolhimento.
