1974/09.1BELRA - Tribunal Central Administrativo Sul

I- As soluções legais nem sempre traduzem uma resposta linear ao problema essencial que desencadeia a ação legislativa; ao invés, e amiúde, tais soluções são o resultado de diversas ponderações que, não raro, parecem confrontar o núcleo essencial da ratio legis.

II- O facto de o artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 229/2005, de 29 de dezembro, pretender beneficiar determinadas categorias profissionais sujeitas a especial desgaste físico e psíquico e esse desgaste ser inerente, logicamente, ao exercício efetivo das respetivas funções, não significa, necessariamente, que fiquem afastadas desse benefício situações em que esse serviço efetivo não existe.

III- Para efeitos do disposto no n.º 7 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 229/2005, de 29 de dezembro, é equiparado ao serviço efetivo em regime de monodocência o serviço não docente, quando revista natureza técnico-pedagógica, prestado até 31 de agosto de 2006.

Acordam, em conferência, na Subsecção Social do Tribunal Central Administrativo Sul:

I

M. ...... intentou, em 4.12.2009, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, ação administrativa especial contra a caixa geral de aposentações, i.p., deduzindo pedido nos seguintes termos:

«1- Anule o acto proferido pela Direcção da Caixa Geral de Aposentações em, 14/07/09, em virtude do mesmo se encontrar ferido do vício de violação de lei, nos termos expostos;

2- Condene o Réu à prática do acto devido consubstanciado na contagem à Autora, para efeitos de aposentação, do tempo de serviço por si prestado, na Escola de Educadores de Infância na Escola Superior de Educadores de Infância U....... e na Escola Superior de Educação de Lisboa, com o consequente reconhecimento do seu direito à aposentação, ao abrigo do artigo 5º, nº 7, b) do D.L. nº 229/05, de 29 de Dezembro devendo a respectiva pensão ser calculada, nos termos do artigo 5º, nº 1 da Lei nº 60/2005, de 29 de Dezembro e reconstituída a situação que existia se o acto impugnado tivesse sido praticado no estrito cumprimento da lei».

Por sentença de 19.2.2019 o tribunal a quo julgou a ação procedente.

Inconformada, a Entidade Demandada interpôs recurso daquela decisão, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões, que se transcrevem:

1) Salvo o devido respeito, a sentença recorrida não interpreta nem aplica corretamente o disposto no citado artigo 5°, n°7, do Decreto-Lei n° 229/2005, nem tão pouco o disposto no artigo 45° do CPTA, padecendo ainda de erro de julgamento no que respeita ao regime da responsabilidade extracontratual do Estado previsto no Decreto-Lei n° 67/2007, de 31 de dezembro.

2) Mantém a ora Recorrente que o despacho de 2009-07-14 não padece de qualquer vício, designadamente, o de violação de lei.

3) O referido despacho indeferiu o pedido de aposentação formulado em 2008-10-29 com fundamento no facto de a Autora não reunir 32 anos de serviço docente em regime de monodocência, tempo mínimo exigido pelo artigo 5°, n°7, alínea b), do Decreto-Lei n° 229/2005, de 29 de dezembro, então em vigor.

4) É que, a essa data, a Autora perfazia apenas 3 anos, 4 meses e 5 dias de serviço docente em regime de monodocência, prestados nos períodos compreendidos entre 1975-10-01 e 197708-30, 1999-09-01 e 1999-12-06 e 2007-09-01 e 2008-10-29.

5) Quanto ao tempo de serviço prestado pela Autora na Escola Superior de Educadores de Infância U....... e na Escola Superior de Educação, não é aplicável o regime de monodocência, uma vez que a sua inscrição foi efetuada ao abrigo do Decreto-Lei n° 327/85, de 8 de Agosto, diploma que rege a inscrição do pessoal docente dos estabelecimentos de ensino superior.

6) O referido período de tempo, mesmo o prestado em regime de requisição, não pode, pois, ser considerado para os efeitos do regime especial de aposentação previsto no artigo 5° do Decreto-Lei n° 229/2005, de 29 de dezembro, sem prejuízo da sua eventual relevância para a aposentação nos termos gerais (isto é, nos termos do Estatuto da Aposentação).

7) Tal resulta, desde logo, da própria natureza das funções, pois, é por demais óbvio que a docência do nível superior não é exercida em regime de monodocência.

8) A monodocência consiste numa situação em que um só professor (ou educador) dá as aulas correspondentes a uma ou mais disciplinas a crianças muito novas (dos 3 aos 5 anos, quanto aos educadores de infância, e dos 6 aos 9 anos, quanto aos professores do 1° ciclo do ensino básico), sendo genericamente reconhecido o particular desgaste físico e psíquico que provoca.

9) O regime previsto no artigo 5°, n°7, do Decreto-Lei n° 229/2005 visou precisamente compensar estes docentes por atingirem mais rapidamente uma situação de grande desgaste físico e psíquico, tendo em consideração o nível etário das crianças com as quais desenvolvem a sua atividade e o facto de não beneficiarem da dispensa ou redução automática da componente letiva, como os demais docentes dos restantes níveis de ensino.

10) Sempre foi, aliás, genericamente aceite pela doutrina e jurisprudência que o regime especial de aposentação antecipada dos educadores de infância e dos docentes do 1° ciclo do ensino básico em regime de monodocência, previsto nos anteriores artigos 120° e 127° do Estatuto da Carreira Docente, e mantido, na sua essência, em termos transitórios, pelo artigo 5° do Decreto-Lei n° 229/2005, de 29 de Dezembro, tem como pressupostos as maiores exigências pessoais e a penosidade das condições inerentes a esse modo de exercício da atividade, o que, como é evidente, apenas se verifica com o exercício efetivo de funções em monodocência.

11) A decisão recorrida fundamenta a sua conclusão no disposto no artigo 5°, n°8, do Decreto-lei n° 229/2005, sem contudo atender ao que vem expressamente previsto logo no corpo do n° 7 do mesmo normativo: “Sem prejuízo das modalidades previstas no Estatuto da Aposentação, os educadores de infância e os professores do 1° ciclo do ensino básico do ensino público em regime de monodocência podem aposentar-se (...)”

12) Ora, a Autora, ora Recorrida, nos anos letivos em causa, não era educadora de infância nem tão pouco professora do 1° ciclo do ensino básico e não exerceu funções em regime de monodocência.

13) O não preenchimento das condições legais previstas no corpo do n° 7 do artigo faz desde logo excluir a presente situação do regime especial aí constante, não fazendo sentido, salvo o devido respeito, a interpretação defendida no Acórdão recorrido quanto ao disposto no n° 8 do mesmo normativo, pois se está excluída do n° 7, também está do n° 8.

14) Ainda que assim não fosse, o certo é que a interpretação que a sentença recorrida faz do n° 8 do artigo 5° do Decreto-lei n° 229/2005, é meramente literal e desfigura a unidade intrínseca do ordenamento jurídico em que tal norma se integra.

15) Na verdade, não faz sentido que um regime jurídico que pretendeu essencialmente reforçar a convergência e a equidade entre os subscritores da CGA e os contribuintes da segurança social e garantir a sustentabilidade financeira dos sistemas de segurança social, por meio da limitação dos benefícios (objetivos expressamente assinalados no preâmbulo do Decreto-Lei n° 229/2005, de 29 de dezembro), designadamente em relação às aposentações antecipadas, pudesse abranger uma interpretação que, em vez de os limitar, os alargasse.

16) É o que resultará da aplicação da decisão recorrida ao caso concreto da Autora, ora Recorrida: caso a Autora tivesse requerido a aposentação antecipada pelo regime que antecedeu o Decreto-lei n° 229/2005 (situação meramente hipotética, referida apenas para efeitos de raciocínio) não poderia ver contado, para esse efeito, o mencionado período em que esteve no ensino superior. Todavia, requerendo pelo Decreto-lei n° 229/2005, à luz da interpretação que dele faz a sentença Acórdão recorrido, já esse tempo poderia ser contado para aqueles efeitos.

17) A interpretação defendida na decisão recorrida, ampliadora do âmbito de aplicação do artigo 5°, n°7, do Decreto-Lei n° 229/2005 contraria, pois, todo o contexto histórico-legal que esteve na base da adoção deste regime.

18) Assim, mantém a ora Recorrente que, quer à luz dos anteriores artigos 120° e 127° do ECD, quer do atual artigo 5°, n°7, alíneas a) e b), do Decreto-Lei n° 229/2005, o tempo de serviço docente prestado no ensino superior não pode ser considerado para os efeitos daqueles normativos.

19) A ora Recorrente não pode igualmente conformar-se com a parte da sentença recorrida que, ao abrigo do artigo 45° do CPTA, convida as partes a acordarem o montante da indemnização devida pela Ré à Autora por esta ter estado indevidamente impedida de exercer o direito de aposentação desde 2009-07-14.

20) Salvo o devido respeito, entende a ora Recorrente que o Tribunal a quo não podia ter lançado mão do mecanismo previsto no citado artigo 45° do CPTA, o qual não tem aplicação na presente situação, razão pela qual entende que, salvo o devido respeito, foi mal interpretado e mal aplicado.

21) Note-se que a modificação objetiva da instância prevista no citado normativo procura, de certo modo, antecipar o juízo sobre a existência de causa legítima de inexecução de uma sentença, evitando que o processo termine com uma decisão meramente formal de declaração de impossibilidade da lide, traduzida na fórmula de que, para a satisfação dos interesses da Autora, exista uma situação de impossibilidade absoluta.

22) Ora, conforme a ora Recorrente referiu e demonstrou nas suas Alegações de 1a instância, logo em 2012-12-06, a Autora, ora Recorrida, formulou novo requerimento de aposentação, desta vez ao abrigo do regime geral da aposentação antecipada previsto no artigo 37°-A do Estatuto da Aposentação.

23) Pelo que, por despacho de 2013-10-18, a Autora foi aposentada ao abrigo do referido regime legal, tendo sido considerada a situação existente à referida data, tudo em conformidade com a documentação que a ora Recorrente juntou com as suas Alegações.

24) Pelo que, salvo o devido respeito, o Tribunal a quo não podia ter presumido que a Autora ainda se encontrava ao serviço à data da sentença, para daí concluir pela impossibilidade de obter o ato devido com referência à data do ato impugnado.

25) Na verdade, seria sempre possível reconstituir a situação atual e hipotética como se o despacho impugnado não tivesse sido proferido e atribuir efeitos retroativos a 2009-07-14 ao despacho de aposentação de 2013-10-18, recalculando-se a pensão à luz do referido artigo 5°, n°7 do Decreto-Lei n° 229/2005.

26) Por outro lado, a Autora, ora Recorrida, não formulou na presente Ação qualquer pedido indemnizatório contra a CGA, ora Recorrente, com todas as consequências legais daí advenientes, como seja a prova dos pressupostos legais para o seu deferimento.

27) Note-se que a disciplina do regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas públicas encontra-se atualmente na Lei n° 67/2007, de 31 de dezembro, por danos resultantes do exercício da função legislativa, jurisdicional e administrativa.

28) Ora, na situação sub judicio não foram invocados, nem muito menos provados, danos da Autora, sendo certo que, em sede de responsabilidade civil extracontratual do Estado, cabia à Autora provar que, em resultado da conduta da entidade demandada, lhe sobrevieram danos para a sua esfera jurídica, o que, é evidente, não o fez, pois, na presente Ação não foi peticionada a responsabilidade civil da outra Recorrente.

29) Ora, para haver obrigação de indemnizar é condição essencial que o ato declarado ilícito tenha gerado prejuízo a alguém, o que, obviamente, não tendo sido peticionado, não foi invocado nem tão pouco provado, não existindo dúvidas que é ao lesado que a lei impõe o ónus de provar os danos sofridos.

30) Pelo que desconhece a ora Recorrente que danos teve a Autora que possam ser objeto de acordo para os indemnizar, razão que determina, só por si, o insucesso do convite ao acordo.

Nestes termos, e com o douto suprimento de Vossas Excelências, deverá ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional e revogada a decisão recorrida, com as legais consequências.

A Recorrida não apresentou contra-alegações.

Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o Ministério Público não emitiu parecer.

Com dispensa de vistos, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos Juízes Desembargadores adjuntos, vem o processo à conferência para julgamento.

II

Sabendo-se que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões do apelante, as questões que se encontram submetidas à apreciação deste tribunal de apelação consistem em determinar se a sentença recorrida errou:

a) Ao considerar que a Recorrida beneficiava do regime previsto no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 229/2005, de 29 de dezembro;

b) Ao convidar as partes a acordarem no montante da indemnização devida, nos termos do disposto no artigo 45.º/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos;

III

A matéria de facto constante da sentença recorrida – e não impugnada - é a seguinte:

1.º A Autora nasceu em 29/7/1955.

2.º É a subscritora nº 1122907 da CGA.

3.º É educadora de infância e começou a exercer essa profissão em 1/10/1975, no Externato “O…”, estabelecimento de ensino particular autorizado pelo alvará nº 2061 de 3 de Setembro de 1973, onde permaneceu até 30/8/77.

4.º Entre 1/9/1978 e 13/11/1988 exerceu funções docentes na Escola de Educadores de Infância, estabelecimento de ensino particular autorizado pelo alvará nº 1582 de 10/3/1959.

5.º Entre 14/11/1988 e 31 de Agosto de 1999 exerceu funções docentes na Escola Superior de Educadores de Infância U......., em que o estabelecimento anterior se convertera.

6.º No ano lectivo de 1999/2000 ingressou no ensino público, tendo sido colocada no Agrupamento de Escolas de Elvas.

7.º Desde Outubro de 1999 a Agosto de 2007 exerceu funções docentes na Escola Superior de Educação de Lisboa, mediante requisição.

8.º A partir do ano lectivo de 2007/2008, inclusive, cessada a sobredita requisição, passou a exercer funções no Agrupamento de Escolas Duarte Lopes.

9.º Em 22 de Outubro de 2008 requereu a aposentação nos termos e com o regime do artigo 5º nº 7 alª b) do DL nº 229/2005 de 29/12.

10.º Por despacho de 14/7/2009, da Direcção da Ré, tal requerimento foi indeferido, com a seguinte fundamentação:

“• Por não reunir 32 anos de serviço docente, não pode aposentar-se ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 7 do artº 5.° do Decreto-Lei n.º 229/2005, de 29 de Dezembro. São apurados apenas 3 anos, 4 meses e 5 dias de serviço em regime de monodocência nos períodos compreendidos entre 1975-10-01 e 1977-08-30, 1999-09-01 e 1999-12-06, e 2007-09-01 e 2008-10-29.

• Ao tempo de serviço prestado pela educadora de infância na Escola Superior de Educadores de Infância U....... não é aplicável o regime de monodocência, uma vez que a inscrição da interessada nesta Caixa foi efectuada ao abrigo do Decreto-Lei n.º 327/85, de 8 de Agosto, diploma que rege a inscrição do pessoal docente dos estabelecimentos de ensino superior.

• Ao restante tempo de serviço prestado pela educadora de infância não é igualmente aplicável o regime de monodocência, em virtude de a interessada ter estado a exercer funções em estabelecimentos de ensino superior.”

IV

Da relevância do serviço não efetivo em regime de monodocência

1. O artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 229/2005, de 29 de dezembro, estabelecia o seguinte no seu n.º 7:

«7- Sem prejuízo das modalidades previstas no Estatuto da Aposentação, os educadores de infância e os professores do 1.º ciclo do ensino básico do ensino público em regime de monodocência podem aposentar-se:

a) Até 31 de Dezembro de 2021, desde que tenham a idade e o tempo de serviço estabelecidos nos anexos II e VII, considerando-se, para o cálculo da pensão, como carreira completa a do anexo VIII; ou, em alternativa

b) Até 31 de Dezembro de 2010, desde que, possuindo, em 31 de Dezembro de 1989, 13 ou mais anos de serviço docente, tenham, pelo menos, 52 anos de idade e 32 anos de serviço, considerando-se para o cálculo de pensão como carreira completa 32 anos de serviço».

2. Em face da formulação legal é indiscutível a delimitação subjetiva da norma em causa: educadores de infância e professores do 1.º ciclo do ensino básico do ensino público em regime de monodocência.

3. Como se refere no parecer n.º 62/2008, de 5 de junho, do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, não sendo o regime de monodocência objeto de definição legal, «na prática, “consiste numa situação em que um só professor dá as aulas correspondentes a uma ou mais classes e em que [...] não há lugar à dispensa ou redução automáticas (ope legis) da componente lectiva” - e tem caracterizado “quer o ensino pré-escolar, quer o 1.º ciclo do ensino básico, sendo genericamente reconhecido o particular desgaste físico e psíquico que provoca”».

4. Deste modo, compreende-se a afirmação da Recorrente, segundo a qual «[o] regime previsto no artigo 5.º, n.º 7, do Decreto-Lei n° 229/2005 visou precisamente compensar estes docentes por atingirem mais rapidamente uma situação de grande desgaste físico e psíquico, tendo em consideração o nível etário das crianças com as quais desenvolvem a sua atividade e o facto de não beneficiarem da dispensa ou redução automática da componente letiva, como os demais docentes dos restantes níveis de ensino».

5. A partir deste pressuposto – que se julga, aliás, ser pacífico – de igual modo se aceita a afirmação de partida da Recorrente no sentido de que «as maiores exigências pessoais e a penosidade das condições inerentes a esse modo de exercício da atividade (…) apenas se verifica[m] com o exercício efetivo de funções em monodocência».

6. Sucede, no entanto, que as soluções legais nem sempre traduzem uma resposta linear ao problema essencial que desencadeia a ação legislativa. Ao invés, e amiúde, tais soluções são o resultado de diversas ponderações que, não raro, parecem confrontar o núcleo essencial da ratio legis.

7. Pense-se no caso do subsídio de refeição. Trata-se de um subsídio que tem como finalidade essencial comparticipar a despesa de uma refeição, sendo que «na base da sua existência encontra-se inequivocamente o reconhecimento da debilidade económica dos funcionários e agentes para enfrentar as despesas de alimentação em restaurante ou estabelecimento afim» João Alfaia, in Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, Almedina, vol. II, 1988, p. 925). Na lógica interpretativa da Recorrente, nunca haveria lugar ao pagamento desse subsídio quando não houvesse prestação do serviço, na medida em que, nessa situação, a refeição poderia ser tomada em casa. Como se dizia no acórdão de 10.10.98 do Tribunal Central Administrativo, processo n.º 1366/98, «o subsídio de refeição consiste numa “comparticipação nas despesas resultantes de uma refeição tomada fora da residência habitual, nos dias de prestação efectiva de trabalho” (como reza o preâmbulo do diploma [Decreto-Lei n.º 57-B/84, de 20 de fevereiro], em perfeita harmonia com o carácter que nele o subsídio apresenta), não se justifica a sua atribuição quando, por não se haver trabalhado, não possa estabelecer-se uma relação entre a prestação de serviço e o custo comparticipável da refeição que lhe corresponderia». No entanto, o direito ao subsídio de refeição não se perde no período de faltas ao serviço em resultado de acidente em serviço (artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 503/99, de 20 de novembro). Ou seja, em nome de outros valores, mantém-se o direito em situações em que não se verifica o facto essencial fundador da atribuição desse direito.

8. Portanto, o facto de o artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 229/2005, de 29 de dezembro,

a) pretender beneficiar determinadas categorias profissionais sujeitas a especial desgaste físico e psíquico e

ii) esse desgaste ser inerente, logicamente, ao exercício efetivo das respetivas funções

9. não significa, necessariamente, que fiquem afastadas desse benefício situações em que esse serviço efetivo não existe.

10. E se assim é em termos de mera compreensibilidade lógica do regime, mais claro fica à luz do texto legal. Importa, então, evidenciar o seguinte: a norma contida no artigo 5.º não se esgota no seu n.º 7, antes se impondo a leitura dos demais números, sem o preconceito exegético que a Recorrente parece transportar, recusando a leitura integral da norma, condicionada que ficou pelo elemento essencial desencadeador da ação legislativa.

11. Vejamos, então, o que nos diz o n.º 8:

«8- Para efeitos do disposto no número anterior, na contagem de tempo de serviço prestado até 31 de Agosto de 2006 não são considerados os períodos referidos nos artigos 36.º e 37.º do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário».

12. Por sua vez, podia ler-se o seguinte nos artigos destinatários de tais remissões:

«Artigo 36.º

Exercício de funções não docentes

1- Não são considerados na contagem do tempo de serviço docente efectivo, para efeitos de progressão na carreira docente, os períodos referentes a requisição, destacamento e comissão de serviço para o exercício de funções não docentes, desde que não revistam natureza técnico-pedagógica.

2- Para efeitos do presente diploma, entende-se por funções de natureza técnico-pedagógica as que, pela sua especialização, especificidade ou especial relação com o sistema de educação e de ensino, requerem, para o respectivo exercício, as qualificações e exigências de formação próprias do pessoal docente.

Artigo 37.º

Licenças e perda de antiguidade

Não são considerados na contagem de tempo de serviço docente efectivo, para efeitos de progressão na carreira docente, os períodos referentes a:

a) Licença sem vencimento por 90 dias;

b) Licença sem vencimento por um ano;

c) Licença, para acompanhamento do cônjuge no estrangeiro;

d) Licença sem vencimento de longa duração;

e) Perda de antiguidade».

13. Em virtude desta remissão a norma construída a partir do n.º 8 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 229/2005, de 29 de dezembro, tem o seguinte teor:

Para efeitos do disposto no n.º 7, na contagem de tempo de serviço prestado até 31 de agosto de 2006 não são considerados:

a) Os períodos referentes a requisição, destacamento e comissão de serviço para o exercício de funções não docentes, desde que não revistam natureza técnico-pedagógica.

b) Os períodos referentes a:

i) Licença sem vencimento por 90 dias;

ii) Licença sem vencimento por um ano;

iii) Licença, para acompanhamento do cônjuge no estrangeiro;

iv) Licença sem vencimento de longa duração;

v) Perda de antiguidade.

14. O que importa evidenciar, em face de tal norma, é o seguinte: são considerados os períodos referentes a requisição, destacamento e comissão de serviço para o exercício de funções não docentes, quando revistam natureza técnico-pedagógica, entendendo-se como tal as que, pela sua especialização, especificidade ou especial relação com o sistema de educação e de ensino, requerem, para o respetivo exercício, as qualificações e exigências de formação próprias do pessoal docente.

15. Assim sendo, e para efeitos do disposto no n.º 7 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 229/2005, de 29 de dezembro, é equiparado ao serviço efetivo em regime de monodocência o serviço não docente, quando revista natureza técnico-pedagógica.

16. Isto apenas quanto ao serviço prestado até 31 de agosto de 2006. Já quanto ao serviço prestado a partir dessa data vale o disposto no n.º 9 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 229/2005, de 29 de dezembro, pelo que deixa de relevar o tempo de serviço prestado em regime de requisição, comissão de serviço ou destacamento, ainda que em funções técnico-pedagógicas. Isto porque a norma ali contida dispunha o seguinte:

«9- Para os efeitos previstos no n.º 7 do presente artigo, na contagem do tempo de serviço prestado a partir de 1 de Setembro de 2006 apenas são considerados os períodos correspondentes ao exercício efectivo de funções docentes em regime de monodocência, incluindo o tempo de exercício de cargos de direcção executiva em escolas ou agrupamentos de escolas públicas, não se considerando qualquer outro tempo de serviço, nomeadamente o prestado:

a) Em regime de requisição, comissão de serviço ou destacamento, ainda que em funções técnico-pedagógicas;

b) Em outros níveis ou graus de ensino;

c) Com dispensa da componente lectiva».

17. Também aqui, e como se vê, o legislador não se confinou a dar relevo apenas às efetivas funções que, pelo seu particular desgaste, estão na essência da discriminação positiva de que beneficiaram os educadores de infância e os professores do 1.º ciclo do ensino básico do ensino público. Na verdade, contemplou igualmente o tempo de exercício de cargos de direção executiva em escolas ou agrupamentos de escolas públicas. Tudo em resultado de ponderações legislativas que a interpretação da Recorrente claramente não teve em conta e que a levaram a recusar a leitura integral da norma em causa. Portanto, e nesta parte, o tribunal a quo decidiu bem.

Da indemnização

18. Tendo concluído, e bem, que a ação deveria proceder, a sentença recorrida discorreu do seguinte modo:

«Sucede, porém, que com o decurso inexorável do tempo, consumou-se, entretanto, o facto de a Autora não ter podido exercer o seu direito de aposentação nos espaciais termos indeferidos pelo acto impugnado, sendo certo, além disso, que não há notícia de que tenha requerido aposentação antecipada nos termos gerais, pelo que é de presumir que a mesma se manteve e se encontra ainda ao serviço.

Assim sendo é impossível, naturalisticamente, obter o acto devido com referência à data do acto impugnado, pelo que a condenação ao acto administrativo devido apenas poderá ser feita relativamente a um acto com efeitos ex nunc.

Quanto aos efeitos ex tunc, efeitos absolutamente impossíveis, nada obsta, antes se nos afigura estar contido no dispositivo da norma, a que o tribunal, apenas nesta parte, recorra ao disposto no artigo 45º nº 1 do CPTA, convidando as partes a lograrem acordo quanto ao valor da indemnização devida à Autora relativamente ao tempo em que, desde 14/7/2009, esteve indevidamente privada de exercer o seu direito a aposentação segundo o regime especial dos educadores de infância e professores do 1º ciclo do ensino básico com uma pensão calculada nos termos do nº 1 do artigo 5º da Lei nº 60/2005».

19. A Recorrente insurge-se contra o assim decidido. Por um lado, porque entende que «seria sempre possível reconstituir a situação atual e hipotética como se o despacho impugnado não tivesse sido proferido e atribuir efeitos retroativos a 2009-07-14 ao despacho de aposentação de 2013-10-18, recalculando-se a pensão à luz do referido artigo 5º, n°7 do Decreto-Lei n° 229/2005». Por outro lado, porque «a Autora, ora Recorrida, não formulou na presente Ação qualquer pedido indemnizatório contra a CGA, ora Recorrente, com todas as consequências legais daí advenientes, como seja a prova dos pressupostos legais para o seu deferimento». Ora, «para haver obrigação de indemnizar é condição essencial que o ato declarado ilícito tenha gerado prejuízo a alguém, o que, obviamente, não tendo sido peticionado, não foi invocado nem tão pouco provado, não existindo dúvidas que é ao lesado que a lei impõe o ónus de provar os danos sofridos». Deste modo, «desconhece a ora Recorrente que danos teve a Autora que possam ser objeto de acordo para os indemnizar, razão que determina, só por si, o insucesso do convite ao acordo».

20. Importa, antes de mais, dar nota de que a Recorrente não terá feito a devida leitura da sentença recorrida. Na verdade, o tribunal a quo fez uso do regime do artigo 45.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. E nele não está em causa o regime que a Recorrente tomou como pressuposto, mas sim, e apenas, a indemnização devida pelo facto da inexecução.

21. Não obstante, julga-se que, nesta parte, a sentença não se poderá manter. O artigo 45.º/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, na sua versão inicial, estabelecia que «[q]uando, em processo dirigido contra a Administração, se verifique que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta ou que o cumprimento, por parte da Administração, dos deveres a que seria condenada originaria um excepcional prejuízo para o interesse público, o tribunal julga improcedente o pedido em causa e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida», regime este que «não impede o autor de optar por deduzir pedido autónomo de reparação de todos os danos resultantes da actuação ilegítima da Administração» (n.º 5).

22. Como explicam Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3.ª edição, 2010, p. 288, «[e]ste artigo contempla uma situação de modificação objectiva da instância, quando se verifique, na fase declarativa do processo, que ocorre uma causa legítima de inexecução que tornaria inviável a execução de uma eventual sentença condenatória que viesse a ser proferida. (…) A modificação da instância traduz-se, assim, na substituição da pronúncia condenatória que o autor tinha solicitado pela fixação da indemnização que, em eventual sede de execução dessa pronúncia, sempre lhe seria de reconhecer como devida pelo facto da inexecução. E tem em vista evitar que o processo termine, ainda na fase declarativa, com uma decisão formal de impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide».

23. Ora, como defendeu a Recorrente, «seria sempre possível reconstituir a situação atual e hipotética como se o despacho impugnado não tivesse sido proferido e atribuir efeitos retroativos a 2009-07-14 ao despacho de aposentação de 2013-10-18, recalculando-se a pensão à luz do referido artigo 5º, n°7 do Decreto-Lei n° 229/2005». Isto do ponto de vista jurídico. Por isso a sentença recorrida «[c]ondeno[u] a Ré CGA a reconhecer o direito da Autora a ser aposentada em 14/7/2009 nos especiais termos do nº 7 do artigo 5º do DL nº 229/2005 de 29/12, com uma pensão calculada nos termos do artigo 5º nº 1 da Lei nº 60/2005 de 29/12».

24. Como refere Aroso de Almeida, in Impossibilidade de satisfazer a pretensão do autor e indemnização devida: aproximação ao tema, Cadernos de Justiça Administrativa n.º 83, «a fixação da indemnização [destina-se] a substituir a satisfação do pedido originário». No caso dos autos o pedido originário pode ser juridicamente satisfeito. Ou seja, e recuperando a terminologia do artigo 45.º/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o tribunal pode condenar no pedido formulado pela Autora, aqui Recorrida, e a Entidade Demandada, ora Recorrente, pode cumprir a condenação. O problema situa-se no plano dos factos, do lado da Recorrida, na medida em que esta não poderá obter, evidentemente, o gozo inerente à situação de aposentada desde 14.7.2009.

25. Quanto aos eventuais danos inerentes a este facto, os mesmos são decorrentes do ato ilícito, não sendo causa justificativa da chamada à colação do regime do artigo 45.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

V

Em face do exposto, acordam os Juízes da Subsecção Social do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência:

a) Revogar a sentença recorrida na parte em que convidou as partes a acordarem no montante da indemnização devida, nos termos do disposto no artigo 45.º/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos;

b) Confirmar, quanto ao mais, a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente e pela Recorrida, em partes iguais (artigo 527.º/1 e 2 do Código de Processo Civil).

Lisboa, 29 de maio de 2025.

Luís Borges Freitas (relator)

Maria Helena Filipe

Teresa Caiado