02748/13.0BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

I- O regime jurídico das farmácias de oficina, aprovado pelo DL n.º 307/2007, de 31/8, com as alterações resultantes do DL n.º 171/2012, de 1/8 e da Lei n.º 16/2013, de 8/2, não contempla a possibilidade de abertura de novas farmácias privativas pelas entidades do sector social.

II- Da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral resultante do acórdão do TC n.º 612/11 não resultou a imposição da existência de novas farmácias privativas, mas a impossibilidade destas, a existirem, terem de se constituírem em sociedades comerciais.

III- Para se considerar verificada a inconstitucionalidade orgânica do n.º 2 do art.º 59.º-A do DL n.º 307/2007, na redacção do DL n.º 171/2012, não basta que, na parte preambular deste último diploma, se identifique a competência legislativa do Governo como sendo a da al. b) do n.º 1 do art.º 198 da CRP e que aí não se indique qualquer lei de autorização legislativa, dado que o que releva é o conteúdo da norma em causa, tendo de se concluir pela não inconstitucionalidade se a matéria que nela se contém não se inserir afinal no âmbito da competência reservada da Assembleia.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1. O INFARMED – AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE, I.P. (doravante Infarmed) e a assistente, ANF – ASSOCIAÇÃO NACIONAL DAS FARMÁCIAS (doravante ANF), inconformados com o acórdão do TCA-Norte, que concedeu parcial provimento ao recurso que a A... – ASSOCIAÇÃO MUTUALISTA interpusera da sentença do TAF do Porto que julgara totalmente improcedente a acção administrativa especial que esta intentara contra o Infarmed, dele recorrem de revista para este Supremo.

O Infarmed, na sua alegação, formulou as seguintes conclusões:

“1.ª Com o presente recurso de revista o INFARMED pretende que este Supremo Tribunal se pronuncie quanto à possibilidade de aberturas de novas farmácias privativas ao abrigo do DL 307/2007, na versão dada pela Lei 16/2013 que revogou “novamente” a Lei 2125 e o DL 48 547.

2.ª O presente recurso deve ser admitido, pois verificam-se os pressupostos constantes do artigo 150.º/1 do CPTA para o efeito.

3.ª Desde logo, a necessidade de intervenção deste Supremo Tribunal no esclarecimento da questão em causa no presente recurso justifica-se pelo facto de a mesma revestir uma enorme relevância social pelos seguintes motivos:

4.ª i) Há muitos pedidos de abertura de novas farmácias privativas ao abrigo do regime do DL 307/2007, sendo que esses procedimentos acabam invariavelmente por serem decididos em tribunal; e,

5.ª com muito maior relevância, ii) a interpretação que o Venerando Tribunal a quo efetuou da presente questão – possibilidade de abertura de farmácias privativas ao abrigo do DL 307/2007, conforme resulta do Acórdão ora recorrido – coloca em causa a subsistência e a sustentabilidade das farmácias de oficina, o que coloca em causa o interesse público consubstanciado na boa distribuição de medicamentos e serviços farmacêuticos pela população e pelo território.

6.ª Isto porque, como as farmácias privativas não estão sujeitas às mesmas regras que as farmácias de oficina, a sua abertura e difusão distorce por completo a concorrência; principalmente considerando que, não obstante as farmácias privativas só poderem fornecer medicamentos em condições especiais e aos seus associados, por vezes basta que um cliente se faça sócio da entidade do setor social proprietária da farmácia em causa, por uma quantia insignificante, para poder adquirir os seus medicamentos naquela farmácia.

7.ª Por outro lado, é também fundamental a admissão do presente recurso pela necessidade de melhor interpretação da vontade do legislador com a prolação da Lei 16/2013 que, além de ter alterado e harmonizado o DL 307/2007 com o Acórdão n.º 612/2011, revogou “novamente” a Lei 2125 e o DL 48 547

8.ª É que, o legislador, uma vez assegurada que não havia limitações a que a entidades do setor comercial da economia fossem proprietárias de farmácias sem terem necessidade de se constituírem em sociedades comerciais, revogou todo o regime constante da Lei 2125 e no DL 48457, de forma a que nenhuma norma destes diplomas se mantivessem em vigor por via de alguma repristinação efetuada pelo mencionado Acórdão do Tribunal Constitucional.

9.ª Pelo que este recurso é fundamental para, por fim, haver paz e a melhor interpretação jurídica quanto a saber-se se, na sequência do Acórdão n.º 612/2011 proferido pelo Tribunal Constitucional, e da entrada em vigor da Lei 16/2013, é possível haver pedidos de abertura de farmácias privativas ao abrigo do DL 307/2007.

10.ª Por outro lado, a relevância jurídica da intervenção deste Supremo Tribunal passa também pela correção da interpretação errada que se tem feito do Acórdão n.º 612/2011 proferido pelo Tribunal Constitucional.

11.ª Isto é, importa esclarecer que o Tribunal Constitucional apenas se pronunciou contra a obrigação de transformação das entidades do setor social em sociedades comerciais como condição de poderem continuar a ser proprietárias das farmácias abertas ao abrigo da Lei 2125; não se pronunciou, e por isso não se opôs, quanto à impossibilidade de abertura de novas farmácias privativas ao abrigo do DL 307/2007.

12.ª A abertura de farmácias privativas foi prevista pela Base II/4 da Lei 2125, e estas farmácias consubstanciavam uma realidade bem diversa das demais farmácias que aquele diploma regulava, na media em que apenas podiam fornecer medicamentos em condições especiais a alguns dos seus associados;

13.ª enquanto que as restantes farmácias tinham como função, ao abrigo da Base I/2 da Lei 2125 “preparar, conservar e distribuir medicamentos ao público”.

14.ª Com a entrada em vigor do DL 307/2007 foi expressamente revogada a Lei 2125, não constando do novo diploma qualquer referência à possibilidade de abertura de novas farmácias privativas.

15.ª Isto é, para além de ter revogado a Lei 2125, o legislador em parte alguma estabeleceu as condições e qual o procedimento ao abrigo do qual seria possível abrir novas farmácias de oficina.

16.ª A intenção do legislador com o novo Regime Geral das Farmácias de Oficina era liberalizar parcialmente a propriedade das farmácias de oficina, no quadro de um mercado concorrencial, de forma criar condições para que o a propriedade de farmácias de oficina fosse um negócio atrativo, para assim garantir a boa distribuição de farmácias pela população e pelo território.

17.ª Algumas normas do DL 307/2007, que previam que as entidades do setor social da economia que fossem proprietárias de farmácias privativas se transformassem em sociedades comerciais, foram declaradas inconstitucionais por violação do princípio de violação do excesso.

18.ª Todavia, e contrariamente ao defendido pelo Tribunal a quo, no Acórdão n.º 612/2011, o Tribunal Constitucional não se opôs à impossibilidade de licenciamento de novas farmácias privativas por efeito da entrada em vigor do DL 307/2007, apenas se opôs à obrigatoriedade de transformação das entidades do setor social em sociedades comerciais para se manterem proprietárias de farmácias privativas abertas ao abrigo da lei 2125.

19.ª Em função da prolação do referido acórdão, o legislador fez algumas alterações ao DL 307/2007, de onde resulta que, em harmonia com a posição tomada pelo Tribunal Constitucional:

20.ª i) as entidades do setor social podem continuar a ser proprietárias das farmácias privativas abertas ao abrigo da Base II/4 da Lei 2125, antes da entrada em vigor do DL 307/2007;

21.ª ii) as entidades do setor social podem continuar a ser proprietárias das farmácias abertas ao público em geral – farmácias de oficina – abertas ao abrigo da Lei 2125, sem necessidade de se transformarem em sociedades comerciais; e

22.ª iii) as entidades do setor social podem ser proprietárias de farmácias de oficina ao abrigo do regime constante do DL 307/2007.

23.ª Sendo que, uma vez assegurada que não havia limitações a que a entidades do setor comercial da economia fossem proprietárias de farmácias sem terem necessidade de se constituírem em sociedades comerciais, revogou todo o regime constante da Lei 2125 e no DL 48457, de forma a que nenhuma norma destes diplomas se mantivessem em vigor por via de alguma repristinação efetuada pelo mencionado Acórdão do Tribunal Constitucional.

24.ª Desta forma, e face à evolução legislativa da questão ora em análise, é manifesto que o DL 307/2007 não compreende a possibilidade de abertura de novas farmácias privativas.

25.ª Isto porque, para além de o DL 307/2007 não conter qualquer habilitação legal que permita a abertura de novas farmácias privativas, a possibilidade de abertura de farmácias privativas ao abrigo do DL 307/2007 viola o próprio regime contido naquele diploma, que foi proferido de forma a criar um mercado competitivo e regulado de farmácias de oficina.

26.ª Da mesma forma, é também evidente que o alcance do Acórdão n.º 612/2011 não é no sentido de declarar inconstitucional a impossibilidade de abertura de novas farmácias privativas ao abrigo do DL 307/2007.

27.ª Nomeadamente porque, contrariamente ao que parece resultar da interpretação efetuada pelo Venerando Tribunal a quo, o regime ora em vigor não impede as entidades do setor social abrirem novas farmácias de oficina, em concorrência com os demais interessados.”

Por sua vez, a ANF enunciou, na sua alegação, as conclusões seguintes:

“A. O INFARMED interpôs recurso de revista do Acórdão proferido pelo Tribunal a quo pelo que, ao abrigo do artigo 328.º do CPC, assiste igualmente à Recorrente o direito a recorrer do mesmo Acórdão. Em qualquer caso, sempre teria a Recorrente legitimidade para recorrer ao abrigo do artigo 631.º, n.º 2 do CPC por ser direta e efetivamente prejudicada pela decisão.

i) Da admissibilidade do recurso de revista

B. Resultou evidente das presentes alegações que com o presente recurso de revista se tem em vista que este Supremo Tribunal aprecie uma (ou melhor, várias) questão(ões) de inegável relevância jurídica e social e, nessa medida, de importância fundamental, sendo a admissão do presente recurso claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

C. Com efeito, pretende-se que este Tribunal responda à questão de saber se, à luz da legislação atualmente em vigor, subsiste a possibilidade de licenciamento de novas farmácias privativas ou se, ao invés, um qualquer pedido nesse sentido carece em absoluto de fundamento legal, pelo facto de a possibilidade de requerer a atribuição de alvará de farmácias privativas ter cessado com a revogação da Lei n.º 2125, operada pelo Decreto-Lei n.º 307/2007.

D. Em concreto, pergunta-se a este Supremo Tribunal se é possível, como concluiu o Tribunal a quo, que a pretensão da Autora nestes autos (cujo pedido de licenciamento deu entrada em 2013) venha a ser apreciada à luz do disposto no Decreto-Lei n.º 307/2007, em conjugação com o n.º 4 da Base II da Lei n.º 2125 e dos artigos 45.º, n.º 2 e 46.º do DL n.º 48547, ou se, pelo contrário, tal não é possível.

E. Para esse efeito, torna-se ainda necessário saber se o sentido e o alcance do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 612/2011 foram os de considerar inconstitucional, sem mais, as normas do regime jurídico das farmácias de oficina que vedam a possibilidade de uma entidade do setor social, como a Autora, ser proprietária de farmácia sem se constituir em sociedade comercial.

F. Ou se, ao invés, as normas dos artigos 14.º, n.ºs 1 e 3, 47.º, n.º 2, alínea a) e 58.º do Decreto-Lei n.º 307/2007 apenas foram declaradas inconstitucionais quando interpretadas num determinado sentido: o de imporem às entidades do setor social que, à data da entrada em vigor daquele diploma, já fossem proprietárias de farmácias privativas, a obrigação de constituírem sociedades comerciais para poderem continuar a ser proprietárias dessas mesmas farmácias.

G. Por fim, na hipótese – que não se concede e por mero exercício de raciocínio se admite – de se considerar que é possível, à luz da legislação em vigor, o licenciamento de novas farmácias privativas, pergunta-se a este Tribunal como será possível, na prática, tramitar um tal pedido, dado que o Decreto-Lei n.º 307/2007 não prevê qualquer procedimento para o efeito, condicionando o licenciamento de novas farmácias à realização de prévio concurso público (requisito este incompatível com o licenciamento de novas farmácias privativas).

H. Em suma, pede-se a este Tribunal que se pronuncie sobre a questão de saber se é possível ao INFARMED praticar um ato de atribuição de Alvará de farmácia privativa como o pretendido pela Autora e, na hipótese de o fazer, se tal ato seria válido ou se, ao invés, estaríamos perante um ato que a lei não prevê nem permite, daí resultando uma violação grosseira do princípio da legalidade.

I. A apreciação deste caso é claramente necessária já que está em causa uma decisão que contraria não só um Acórdão já proferido por aquele mesmo TCA Norte sobre a mesmíssima matéria mas, em especial, a jurisprudência já firmada por este Supremo Tribunal no Acórdão proferido no âmbito do processo n.º 0879/17.

J. Por outro lado, é clara a relevância social fundamental, na medida em que a questão que se discute extravasa, por completo, os limites do caso concreto das partes envolvidas no litígio.

K. Têm sido colocados à apreciação dos tribunais nacionais inúmeros casos semelhantes em que estão também em causa pedidos de licenciamento e abertura de farmácias privativas, pelo que é da maior relevância, ou melhor, é urgente e necessário, que haja uma resposta adequada e uniforme a dar-lhes, por parte das instâncias judiciais.

L. Do ponto de vista dos interesses das entidades do setor social, é importante que fique definitivamente esclarecido e definido que a legislação aplicável à abertura de farmácias não contempla a possibilidade de licenciamento e abertura de novas farmácias privativas e que as estratégias a adotar em sede de prestação de cuidados de saúde aos respetivos beneficiários terão que passar por outros caminhos.

M. Acresce que é óbvio que uma eventual deliberação de licenciamento de uma nova farmácia privativa, e posterior emissão do respetivo alvará, produz efeitos imediatos na esfera jurídica dos proprietários de várias farmácias, tendo impacto na qualidade dos serviços farmacêuticos prestados, bem como na sua sustentabilidade económica.

N. Em suma, a relevância social da questão cuja apreciação se requer seja feita por este Tribunal é inegável, por estar em causa uma situação de risco para inúmeros agentes económicos, bem como para o interesse público que se quis proteger através da promulgação do Decreto-Lei n.º 307/2007.

O. Por último, quanto ao facto de a apreciação do recurso ser necessária para uma melhor aplicação do direito, resultou evidente que as características do caso concreto contêm uma questão bem caracterizada passível de se repetir no futuro e, bem assim, que a decisão recorrida se revela ostensivamente errada do ponto de vista jurídico.

P. Apesar da orientação decorrente do Acórdão de 5 de julho de 2018 (Processo n.º 0879/17) deste Supremo Tribunal, reitere-se que são inúmeros os casos em que esta mesma questão tem vindo a ser colocada aos tribunais e em que, tal como no presente caso, se revelará essencial saber se, à luz do Decreto-Lei n.º 307/2007 é ou não permitido o licenciamento e abertura de novas farmácias privativas.

Q. A decisão recorrida, ao contrariar a posição expressa deste Supremo Tribunal na apreciação das questões sub judice, gera incerteza e instabilidade na resolução de litígios, tornando, não apenas útil, mas necessária a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo, na qualidade de órgão de regulação do sistema.

R. Em face do exposto, é evidente que a apreciação deste caso é absolutamente necessária, desde logo porque o Acórdão recorrido, não desconhecendo obviamente o conteúdo do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido no âmbito do processo n.º 0879/17 (até porque o citou), decidiu ao arrepio da orientação existente, sem motivo concreto algum para isso e relançando a confusão num domínio em que a clarificação já existia.

ii) Da Questão de Fundo

S. O Tribunal a quo, ao admitir a possibilidade de apreciação de um pedido de licenciamento e abertura de uma nova farmácia privativa, propriedade de entidade do setor social da economia, ao abrigo do Decreto-Lei n.º 307/2007, conjugado com o n.º 4 da Base II da Lei 2125 e com os artigos 45.º, n.º 2 e 46.º do Decreto-Lei n.º 48547, incorreu num manifesto erro de julgamento.

T. Tacitamente, o Tribunal reconhece que o Decreto-Lei n.º 307/2007 não contempla, nem nunca contemplou, a possibilidade de instalação de novas farmácias privativas (só isso justificaria a necessidade de repristinação), mas, por outro lado, erra grosseiramente ao considerar que, por força do Acórdão n.º 612/2011 do Tribunal Constitucional, se teria repristinado, ainda que apenas em parte, a legislação revogada por aquele Decreto-Lei.

U. Tais conclusões são incompatíveis com a redação dada ao Decreto-Lei n.º 307/2007 pelo Decreto-Lei n.º 171/2012 (em especial o artigo 59.º-A introduzido para conformar aquele diploma com a decisão do Tribunal Constitucional) e, bem assim, com o facto de da aplicação do Decreto-Lei n.º 307/2007 decorrer um regime absolutamente inconciliável com a possibilidade de instalação de novas farmácias privativas, desde logo porque o licenciamento de novas farmácias está especificamente condicionado à realização de prévio concurso público.

V. O Tribunal Constitucional declarou inconstitucionais as normas dos artigos 14.º, n.ºs 1 e 3, 47.º, n.º 2, alínea a) e 58.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, apenas quando interpretadas no sentido de imporem às entidades do setor social que, à data da entrada em vigor daquele diploma, já fossem proprietárias de farmácias privativas, a obrigação de constituírem sociedades comerciais para poderem continuar a ser proprietárias dessas mesmas farmácias.

W. As normas declaradas inconstitucionais e o alcance dessa declaração não determinam qualquer necessidade de repristinar a Lei n.º 2125 e o Decreto-Lei n.º 48 547 (ou quaisquer das suas normas), mas tão só desconsiderar a aplicação das normas declaradas inconstitucionais ao caso que o Tribunal Constitucional considerou não terem aplicação, e que é tão somente o caso das farmácias privativas já existentes.

X. Apenas pode haver repristinação de um regime legal caso a própria norma revogatória desse regime tenha sido julgada inconstitucional (o que, manifestamente, não foi o caso).

Y. Acresce que, na sequência do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 612/2011, o legislador procedeu à alteração do Decreto-Lei n.º 307/2007, de forma a conformá-lo com o decidido naquele aresto, o que fez por via do Decreto-Lei n.º 171/2012 (diploma em vigor à data da apresentação do pedido de licenciamento de farmácia privativa apresentado pela Autora), colocando as farmácias privativas fora do âmbito de aplicação dos artigos que haviam sido declarados inconstitucionais quando interpretados num determinado sentido.

Z. Esta conformação foi feita através da revogação do anterior artigo 58.º e aditamento de um artigo 59.º-A, no qual o legislador consagrou na lei a expressão “farmácias privativas”, clarificando que tal expressão define as farmácias “que tenham sido abertas ao abrigo da 1.ª parte do n.º 4 da base ii da Lei n.º 2125, de 20 de março de 1965”, e afastando, assim, qualquer possibilidade interpretativa que conduzisse à repristinação da Lei n.º 2125 ou de quaisquer normas desse diploma e consequente possibilidade de abertura de novas farmácias desse tipo.

AA. Após esta alteração legislativa que, declaradamente, pretendeu conformar a Lei ao Acórdão do Tribunal Constitucional, nem o Senhor Provedor de Justiça nem qualquer outra entidade levantou qualquer dúvida sobre a constitucionalidade do Decreto-Lei n.º 307/2007 tal como revisto.

BB. Assim, como se conclui de forma cristalina no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 05.07.2018 (cfr. Ponto IV do Sumário):“IV - O «regime jurídico das farmácias de oficina», instituído pelo DL nº307/2007, de 31.08, ao abrigo da autorização legislativa da Lei nº20/2007, de 12.06, e na versão dada pelo DL nº171/2012, de 01.08, publicado na sequência do acórdão nº612, de 13.12.2011, do Tribunal Constitucional, não permite o licenciamento e emissão de alvará para instalação e funcionamento de novas farmácias sociais, ou seja, farmácias privativas de instituições de assistência e previdência social;”

CC. O Tribunal a quo, ao pretender erroneamente amparar-se no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 612/2011 e no seu pretenso efeito repristinatório, está a assumir um poder materialmente normativo de reedição de normas jurídicas que, na realidade, não foram repristinadas e que jamais poderão vir a ser aplicadas na ordem jurídica, violando assim o princípio da separação de poderes, na sua dimensão funcional decorrente do artigo 110.º da Constituição.

DD. Aquelas normas revogadas, não tendo nunca sido repristinadas mas sendo repristinadas agora por decisão judicial, tornam-se materialmente inconstitucionais por violação dos princípios da separação de poderes e da reserva da função legislativa.

EE. O Tribunal a quo incorreu ainda noutro erro flagrante de julgamento, a que corresponde uma violação do sentido da força obrigatória geral da declaração de inconstitucionalidade, tal como resulta do artigo 281.º da Constituição.

FF. Atribuindo à referida declaração de inconstitucionalidade um conteúdo invalidatório que não existiu e, por consequência, um efeito repristinatório que a mesma declaração não pode comportar, o acórdão recorrido está a recusar a aplicação dos artigos 14.º, n.ºs 1 e 3 e 59.º-A do Decreto-Lei n.º 307/2007 que afastam a possibilidade de uma entidade do setor social ser proprietária de uma nova farmácia privativa, com o fundamento (erróneo) de que as mesmas foram declaradas inconstitucionais, isto é, com o fundamento de que as mesmas são inconstitucionais, porque objeto de uma decisão declarativa do Tribunal Constitucional com valor normativo.

GG. Não só o n.º 4 da Base II da Lei n.º 2125 e os artigos 45.º, n.º 2 e 46.º do DL 48547 não foram repristinados pela declaração de inconstitucionalidade do referido Acórdão n.º 612/2011, como também não o poderiam ser já que as referidas normas pré-constitucionais, traduzindo um privilégio corporativo, são supervenientemente inconstitucionais, por violação do princípio da igualdade do artigo 13.º da Constituição.

HH. Em face do que se expôs, a única conclusão possível a extrair é a de que o Acórdão recorrido incorre num manifesto erro de julgamento já que qualquer pedido de licenciamento de uma farmácia privativa formulado ao abrigo do Decreto-Lei n.º 307/2007 carece em absoluto de fundamento legal.

II. Na realidade, a complexidade da concatenação dos regimes jurídicos decorrentes da sucessão de uma variedade de diplomas ao longo do tempo e, bem assim, das decisões jurisdicionais sobre o tema aqui relevante terá impedido o TCA Norte de alcançar a decisão que se impunha.

JJ. A conclusão retirada pelo Tribunal a quo de que o INFARMED, ao praticar o ato impugnado, aplicou uma norma declarada inconstitucional, é absolutamente desfasada do juízo de (in)constitucionalidade que, na realidade, foi feito pelo Tribunal Constitucional.

KK. Ao contrário do que concluiu perfunctoriamente o Tribunal recorrido, nem o INFARMED aplicou uma norma declarada inconstitucional, nem é inconstitucional a exigência legal de constituição de uma sociedade comercial para que os entes coletivos possam ser proprietários de novas farmácias.

LL. Incorre igualmente o Tribunal a quo em erro manifesto quando conclui que a declaração de inconstitucionalidade em causa impõe a repristinação do n.º 4 da Base II da Lei n.º 2125 e os artigos 45.º, n.º 2 e 46.º do DL 48547, na parte em que permitem a uma entidade do setor social ser proprietária de uma farmácia sem se constituir em sociedade.

MM. Como se viu, ao contrário do que entende o Tribunal a quo, as normas que vedam a uma entidade do setor social a possibilidade de ser proprietária de uma nova farmácia privativa não foram declaradas inconstitucionais, não tendo, o INFARMED, por conseguinte, ao decidir como decidiu, aplicado qualquer norma julgada inconstitucional.

NN. O INFARMED tomou a única decisão possível à luz da legislação então em vigor, que era apenas e só o Decreto-Lei n.º 307/2007 na redação de então: o indeferimento do pedido com fundamento no facto de o diploma que permitia a abertura de farmácias privativas se encontrar definitiva e integralmente revogado desde o ano de 2007.

OO. O que, implicitamente, é o mesmo que dizer que, a legislação que veio substituir aquele diploma revogado não prevê essa possibilidade, não incorrendo o ato do INFARMED em qualquer vício por falta de fundamentação.

PP. Foi precisamente no sentido que vem sendo referido que concluiu o Supremo Tribunal Administrativo no Acórdão proferido no âmbito do processo n.º 0879/2017, sem que, para isso, tenha dado qualquer “salto lógico na sua decisão”, ao contrário do que entende o Tribunal recorrido.

QQ. Naquele aresto, o STA começa por identificar a questão submetida à sua apreciação e por averiguar se, à luz da versão atualmente em vigor do Decreto-Lei n.º 307/2007, é possível a abertura de farmácias privativas por entidades do setor social, concluindo, desde logo, em sentido negativo.

RR. Num segundo momento, tendo por assente que, à luz da legislação atualmente em vigor, não subsiste a possibilidade de entidades do setor social abrirem farmácias privativas, o Supremo Tribunal constata que: “Tudo gira, por conseguinte, à volta da interpretação das alterações feitas ao DL nº307/2007 pelo DL nº171/2012, na sequência do declarado pelo «acórdão nº612», de 13.12.2011, do Tribunal Constitucional, e à volta do respeito ou não do legislador ordinário pelo «âmbito da autorização» que lhe foi concedida para legislar”. (negrito nosso)

SS. Num terceiro momento, o Supremo Tribunal, após efetuar este trabalho de análise, confirma as suas conclusões preliminares no sentido de que (i) à luz do regime jurídico atualmente em vigor não subsiste a possibilidade de licenciamento de farmácias privativas, estando apenas prevista a manutenção da propriedade das já existentes e que (ii) nem a declaração de inconstitucionalidade contida no Acórdão n.º 612/2011 nem uma eventual “inconstitucionalidade orgânica”, advinda de excesso legislativo por parte do Governo, impõem a repristinação do regime anterior das farmácias privativas.

TT. O equívoco em que se move o Tribunal a quo é igualmente demonstrado pelo facto de, pese embora, aparentemente, esteja convicto de que o procedimento aplicável ao licenciamento de farmácia privativa é o contido no Decreto-Lei n.º 307/2007, por outro, certamente por lapso, remete a questão da previsão da possibilidade de abertura de farmácia privativa para o artigo 45.º, n.º 2 e o artigo 46.º do Decreto-Lei n.º 48547, preceitos onde apenas se encontra previsto o elenco de documentos que, à luz da legislação revogada, deveriam instruir os pedidos de licenciamento de farmácias privativas.

UU. Acresce que, se efetivamente se pode dizer – como concluiu parcialmente o Tribunal recorrido – que o único regime legal aplicável a um qualquer pedido de abertura de farmácia é o Decreto-Lei n.º 307/2007, com as sucessivas alterações, na prática, e para o caso que nos ocupa, constata-se que não é possível proceder ao licenciamento de novas farmácias privativas ao abrigo desse mesmo Decreto-Lei n.º 307/2007, por não se encontrar nele previsto qualquer procedimento aplicável a um pedido de licenciamento e abertura de farmácia privativa.

VV. Ora, como é evidente, para que fosse possível tramitar um pedido de licenciamento de farmácia privativa, sempre se impunha que o Decreto-Lei n.º 307/2007 previsse as condições e o procedimento ao abrigo do qual poderiam ser autorizadas novas farmácias privativas, o que não sucedeu (precisamente por não ser possível a abertura de novas farmácias privativas).

WW. Se assim é, se não se encontra previsto no Decreto-Lei n.º 307/2007 qualquer procedimento aplicável a um pedido de abertura de farmácia privativa, na hipótese – que não se concede e por mero exercício de patrocínio se admite – de este Supremo Tribunal manter a decisão recorrida, condenando o INFARMED a apreciar o requerimento da Autora ao abrigo deste quadro normativo, no limite, restaria ao INFARMED indeferir liminarmente o pedido da Autora já que apenas se encontra previsto na lei procedimento para abertura de farmácias mediante concurso público.

XX. Por seu turno, caso viesse a ser outro o ato a praticar pelo INFARMED, nomeadamente no sentido da atribuição do Alvará pretendido pela Autora, o mesmo padeceria de grosseira ilegalidade, desde logo, por erro nos pressupostos de facto e de Direito, sem prejuízo de outros vícios que lhe pudessem vir a ser assacados.

YY. Cenários estes que manifestamente não trariam a estabilidade e paz jurídica e social que este caso exige, impondo-se – até para defesa dos interesses das entidades do setor social – que este Tribunal deixe claro não ser possível, à luz da legislação atual, o licenciamento e abertura de novas farmácias privativas e que, nessa medida, quaisquer pedidos de licenciamento de farmácias privativas apresentados após a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 307/2007, têm necessariamente de ser indeferidos por falta absoluta de norma legal habilitante e, consequentemente, de regime procedimental potencialmente aplicável.”

A A. apresentou contra-alegações, onde formulou as seguintes conclusões:

“1. Devem julgar-se improcedentes as conclusões do recurso interposto pelos Recorrentes; com efeito,

2. A abertura de farmácias sociais não coloca em causa a subsistência das farmácias comerciais, uma vez que apenas tem a ver com venda de MSRM, que representam uma ínfima parte dos lucros de todas as farmácias, sendo que a venda de MNSRM e prestação de cuidados de saúde, são de livre acesso, sem restrições;

3. Por outro lado, as farmácias sociais estão sujeitas a todas as regras das farmácias comerciais, salvo quanto ao concurso público (ou seja, quanto à capitação, uma vez que na parte dos MSRM se destinam apenas ao seu substracto associativo) e à forma sociedade comercial;

4. Quanto a estatuto fiscal das EES, os donos das farmácias comerciais podem aceder à ao mesmo. Criam uma associação, que é livre, constituem-se em entidades de fins não lucrativos. Terão, pois, o estatuto fiscal respectivo, mas têm que prescindir de embolsar os lucros para os seus bolsos, tendo que os destinar ao financiamento dos fins da EES que constituam;

5. As farmácias sociais compram os medicamentos aos preços que compram as farmácias comerciais, não os podem vender abaixo do custo sob pena de insolvência. E se os vendem a menor preço, com menores margens, estão a cumprir os seus fins de interesse público: propiciar aos mais fracos e desfavorecidos (quando enfermos) o acesso ao medicamento, a preços mais baixos. É para isso que existem.

6. O acórdão do TC nº 612/2011, na formulação geral e abstrata adoptada (entes sociais que pretendam desenvolver a actividade farmacêutica fora do mercado) abrange, quer as situações anteriores ao acórdão, quer os novos pedidos de acesso à propriedade da farmácia, subsequentes.

7. A afirmação de que DL 307/2007 nunca previu a possibilidade de abertura de novas farmácias privativas ... porque, para além de o DL 307/2007 não conter qualquer habilitação legal que permita a abertura de novas farmácias privativas, é uma afronta à literalidade do nº 3 do artigo 14º desse diploma que afirma “as entidades do sector social da economia podem ser proprietárias de farmácias”. A lei diz o contrário do que a recorrente afirma. Não se diz que a norma se aplica apenas às farmácias sociais existentes.

8. A afirmação de que «a possibilidade de abertura de farmácias privativas ao abrigo do DL 307/2007 viola o próprio regime contido naquele diploma, que foi proferido de forma a criar um mercado competitivo e regulado de farmácias de oficina» é absolutamente inaceitável, porquanto o TC no seu acórdão, aborda exactamente esse aspecto da “concorrência” quando expressa ««Se os entes sociais actuam fora do mercado, para cumprimento dos fins estatutários que lhes estão associados - e devendo, por isso, improceder a invocação da garantia da livre concorrência na modelação do seu regime de actuação -, o interesse público que realizam retoma a plenitude do seu peso».

ao invés, deve julgar-se procedente o seguinte

9. A admitir-se o recurso interposto, o que está em causa é um recurso de uniformização de jurisprudência (artigo 152º-1-a) do CPTA), pelo que o mesmo terá que ser julgado pelo Pleno da Secção nos termos do artigo 17º-3 do ETAF, o que desde já se requer, tendo o recurso a virtualidade de julgar a questão decidida pelo STA em 2018, processo 0879/17, de novo (judicium rescisorium).

10. Uma vez que está em causa um acórdão do STA versus um acórdão do TCA Norte aqui recorrido e ainda mais dois acórdãos do TCA Norte (aqui juntos) sobre a mesma matéria.

11. Sendo certo que nunca nenhum Tribunal de 1ª instância ou de 2ª Instância, antes da emissão do acórdão do STA de 05 de Julho de 2018, processo 0879/17, teve alguma dúvida na aplicação da lei, tendo sido reconhecido, em cerca de 50 decisões judiciais, que as entidades da economia social (EES) poderiam aceder à instalação de novas farmácias sociais para venda de medicamentos sujeitos a receita médica (MSRM) apenas aos membros do seu substracto associativo, após a publicação do Decreto-Lei nº 307/2007 de 31.08 (LPF) conjugada com o acórdão do TC nº 612/2011, sendo, nesta medida, o douto acórdão do STA o elemento que causou perturbação no ordenamento jurídico.

12. O douto acórdão do STA de Julho de 2018 - processo 0879/17, constitui uma decisão de grande infelicidade, desconforme com a causa que julgou e sustentada em errónea leitura da lei e do acórdão do TC nº 612/2011. Com efeito,

13. Como se retira do confronto entre o acto administrativo recorrido e o teor do douto acórdão do STA, este sanciona, mantendo, o acto administrativo que nega à mutualidade, inclusive, a venda de medicamentos não sujeitos a receita médica (MNSRM) e nem cuidou de apreciar o teor do pedido expressamente constante da PI e no pedido dirigido pela Mutualidade ao Infarmed;

14. O douto acórdão do STA na parte em que manteve o acto recorrido quanto à proibição de venda pela Mutualidade de MNSRM, constitui afronta ao regime jurídico de licenciamento de venda de MNSRM que consta dos (1) Decreto-Lei n.º 134/2005, de 16 de Agosto (2) Decreto-Lei n.º 238/2007, de 19 de Junho (3) Portaria n.º 827/2005, de 14 de Setembro e (4) Deliberação n.º 1706/2005, de 7 de Dezembro (5) Proibição da venda de tabaco em locais de venda de MNSRM - Circular Informativa n.º 045/CD de 03/03/2008.

15. Tal venda, mesmo por farmácias das EES ao público em geral É FACE À LEI LIVRE, não carecendo de licenciamento!

16. Sabendo-se que hoje, o que é do conhecimento geral e notório (não se nota na Comunicação Social notícias de que a B..., a cadeia por excelência de venda de MNSRM, tem problemas), que em termos de contributo para os resultados económicos das farmácias em geral, a venda de MNSRM e outros produtos de venda livre, contribui na maioria das farmácias com 90% ou mais, não deixa de ser estranho o teor omissivo do douto acórdão aqui sob crítica.

17. Uma segunda omissão no douto acórdão do STA, face ao que foi contra-alegado pela Mutualidade recorrida, (contra-alegações que se juntam em anexo como Documento nº ... com 15 laudas e se dá por reproduzido), tem a ver com a falta de pronúncia sobre o regime de licenciamento em geral das actividades das mutualidades, no caso por aplicação do Código das Associações Mutualistas e do registo dos estatutos na SS nos termos da Portaria 135/2007, de 26.01.

18. Mas a observação mais contundente ao douto acórdão é a solução a que implicitamente chegou, uma vez que (1) do acórdão do TC nº 612/2011 resulta que é contra a CRP obrigar as entidades da economia social (EES) a constituir sociedades comerciais para aceder à propriedade da farmácia. Ou seja, dele resulta que as EES têm o direito de aceder a “farmácias sociais” (aquelas que vendem medicamentos sujeitos a receita médica – MSRM – apenas as seus associados, beneficiários e pensionistas) através das suas vestes próprias, como associação (sem aplicação da regra da capitação), (2) o douto acórdão do STA, ao fazer uma leitura incorrecta e limitada da literalidade do acórdão do TC 612/2011 (não vê nele que se pronuncia sobre o acesso em geral das EES à propriedade da farmácia, nas suas vestes próprias, vulgo “novas” farmácias socias), vem dizer implicitamente que as EES só podem aceder à propriedade da farmácia nos exactos termos em que podem fazê-lo as entidades do sector privado. Ou seja, constituindo sociedades comerciais e através de concurso público, exactamente o que o TC julga inconstitucional. Ora isto será violar de forma ostensiva o que diz o acórdão do TC, logo a CRP.

19. Então para que precisariam as EES de abrir farmácias (na forma associativa) só para o seu substrato associativo?

20. Segundo o douto acórdão do TCA Norte aqui recorrido (e dos outros dois), que aqui se dão por reproduzidos e ao quais se adere, é de concluir, ao contrário do que concluem os recorrentes, que o próprio regime do Decreto-Lei no 307/2007, quer na versão original, quer na versão actualmente em vigor, prevê a abertura de novas farmácias sociais de venda de medicamentos sujeitos a receita médica (MSRM) apenas as membros do seu substrato associativo, sem a regra de capitação - Portaria n.º 1430/2007, de 2 de Novembro e artigo 25º e seguintes da LPF.

21. E para tanto basta o elemento literal da norma (nº 3 do artigo 14º da LPF na sua versão original) e uma interpretação da lei nesse sentido, em consonância com o acórdão do TC nº 612/2011.

22. Invoca-se a inconstitucionalidade orgânica e ilegalidade do nº 2 do artigo 59ºA do Decreto-Lei nº 307/2007 de 31.08, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 171/2012, de 01.08 e do nº 3 do artigo 14º do Decreto-Lei nº Decreto-Lei nº 307/2007 de 31.08, na redacção que lhe foi dada do Decreto-Lei nº 109/2014, de 10 de Julho, quando lidos no sentido de que a actual lei não permite o acesso das EES à propriedade de farmácias sociais, nas suas vestes próprias, para venda de MSRM aos membros do seu substrato associativo, sem a regra da capitação.

23. Tais disposições legais não foram emitidas, no sentido referido, com base em autorização legislativa da AR.

24. Mesmo que existisse qualquer autorização legislativa, o que não se consente, a alteração da lei não se conteve nos seus limites e por isso sempre ocorreria, em primeiro lugar, a invocada a inconstitucionalidade orgânica e em segundo lugar, além da inconstitucionalidade orgânica, seria ilegal a norma aplicada (nº 2 do artigo 59ºA do DL 307/2007 na medida em que afasta a aplicação às EES do nº 3 do artigo 14º do mesmo diploma legal na sua versão original, por extravasar o sentido e extensão da respectiva lei de autorização. O que se invoca.

25. Acresce ainda que, a leitura da lei e do acórdão do TC 612/2011, plasmadas no acórdão do STA de Julho de 2018, estão contra o próprio sentido e teor do acórdão do TC e por isso faz uma leitura desconforme com o texto constitucional, na medida em que o TC é o órgão por excelência para fixar a melhor leitura do texto constitucional.

26. Deve, pois, desaplicar-se, tal como o fez o douto acórdão do TCA Norte aqui recorrido (e os dois outros acórdãos do TCAN), as normas dos artigos 14º n.º 1, 47º nº 2, alínea a), e 58º do Decreto-Lei nº 307/2007, de 31 de Agosto, medida em que impõem às entidades do sector social que, no desempenho de funções próprias do seu escopo, constituam sociedades acesso à propriedade das farmácias, por violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito (consagrado no artigo 2.º da Constituição), conjugado com o artigo 63º, nº 5, da Constituição, o que afecta a validade de tais normas desde a sua origem, tendo, portanto, efeitos “ex tunc”.

27. Por outro lado, devem ainda ser aqui desaplicadas a norma contida no nº 2 do artigo 59ºA e no próprio artigo 59-A do Decreto-Lei nº 307/2007 de 31.08, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 171/2012, de 01.08 e no nº 3 do artigo 14º do Decreto-Lei nº Decreto-Lei nº 307/2007 de 31.08, na redacção que lhe foi dada do Decreto-Lei nº 109/2014, de 10 de Julho, na medida em que entenda que impedem as entidades da economia social, tal como a interessada nestes autos, de aceder à propriedade da farmácia, nas suas vestes próprias, para venda de MSRM e MNSRM aos seus membros do seus substrato associativo e neste último caso, ao público em geral, permanecendo vigente o nº 3 do artigo 14º do DL 307/2007, na sua redacção original conjugada com o acórdão do TC nº 612/2011.

28. Em resumo, as normas em causa ou outras que se julguem impeditivas, na medida em que aniquilem o acesso das EES à instalação de novas farmácias sociais, nas suas vestes de associação, para venda de MSRM, apenas aos membros do seu substrato associativo (sem a regra da capitação dada a natureza privativa) e as obriga, caso queiram aceder a essa propriedade, a usar a forma travestida em sociedades comerciais (forma usada pelas entidades do sector privado especulativo), violam o princípio constitucional da coexistência do sector social com o sector privado consagrado no artigo 82º da CRP, violam o princípio da protecção do sector social previsto na alínea f) do artigo 80º da CRP e não se respeita o princípio consagrado no nº 5 do artigo 63º da CRP e viola-se o princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito, consagrado no artigo 2.º da Constituição.

29. Devendo considerar-se repristinadas, por força do douto acórdão do TC nº 206/2011, as normas do nº 4 da Base II da Lei 2125 e as normas dos artigos 45º-2 e 46º do DL 48 547 de 27.08.1968.

30. A não se entender como se refere supra, resulta ainda violada a norma da alínea c) do artigo 10º da Lei n.º 30/2013, de 8 de Maio (Lei de Bases da Economia Social).”

Pela formação de apreciação preliminar a que alude o art.º 150.º, do CPTA, foi proferido acórdão a admitir as revistas.

A digna magistrada do MP, notificada nos termos do art.º 146º, n.º 1, do CPTA, emitiu parecer, onde concluiu pela improcedência do recurso.

2. O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:

a) Em 07.06.2013, a Autora deu entrada nos serviços do Réu de um pedido de licenciamento e emissão de alvará para instalação e funcionamento de uma farmácia social (facto admitido por acordo das partes – cf. ainda folhas 23 a 25 do processo físico).

b) Em 20.08.2013, o Réu indeferiu o pedido da Autora (facto admitido por acordo das partes – cf. ainda folhas 42 a 57 do processo físico).”

3. A sentença do TAF, fundando-se no Ac. do STA de 5/7/2018 – Proc. n.º 0879/17, que em grande parte transcreveu, julgou improcedente a acção administrativa especial que a ora recorrida intentara e onde pedira a anulação do acto do Infarmed que indeferira o seu pedido de licença e de emissão de alvará para instalação e funcionamento de uma farmácia social e a condenação do R. a emitir esse alvará.

Tendo a A. interposto recurso desta sentença, o TCA-Norte, pelo acórdão recorrido, concedeu-lhe parcial provimento, revogando a sentença, anulando o acto impugnado “por aplicação de norma que viola a proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito consagrados nas disposições conjugadas dos artigos 2.º e 63º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa” e condenou o Infarmed a apreciar o requerimento da A. em procedimento próprio, tendo em conta que ao pedido de instalação de farmácia privativa era aplicável, com as devidas adaptações, o novo regime jurídico constante do DL n.º 307/2007, de 31/8, com alterações posteriores, incluindo a última que fora introduzida pela Lei n.º 16/2013, de 8/2, mas com exclusão da exigência de se constituir em sociedade comercial, sendo nesta parte aplicável o n.º 4 da Base II da Lei n.º 2125 e os artºs. 45.º, n.º 2 e 46.º, ambos do DL n.º 48547.

Para assim decidir, este acórdão, depois de indeferir as nulidades imputadas à sentença e de referir que a declaração de inconstitucionalidade constante do Ac. do Tribunal Constitucional n.º 612/11, de 13/12/2011 (publicado no DR, I Série, n.º 17, de 24/1/2012), abrangendo apenas o disposto no n.º 1 do art.º 14.º do DL n.º 307/2007, impunha a obrigação do Infarmed apreciar o requerimento da A. ao abrigo da legislação em vigor, considerou:

“(…)

Com efeito o dispositivo do acórdão do Tribunal Constitucional em análise é este:

“Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, dos artigos 14.º, n.º 1, 47.º, n.º 2, alínea a), e 58.º, do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto, na medida em que impõem às entidades do sector social que, no desempenho de funções próprias do seu escopo, constituam sociedades comerciais para acesso à propriedade das farmácias, por violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito (consagrado no artigo 2.º da Constituição), conjugado com o artigo 63.º, n.º 5, da Constituição;

(…).

De todo este quadro resulta que, ao contrário do entendimento da Demandada, o actual regime regulado pelo DL nº 307/2007, de 31 de Agosto, com as diversas alterações já referidas, não deixou de contemplar a possibilidade de instalação de novas farmácias sociais. O que o referido diploma legal consagra é exigências distintas consoante se esteja perante um pedido de instalação de uma farmácia privativa e um pedido de instalação de uma farmácia aberta ao público em geral.

Entendimento diferente colide com a argumentação constante do Acórdão do TC que, sem sombra de dúvida, deixa claro que a garantia da coexistência dos três sectores - público, privado e social - constitui uma garantia central no quadro da organização económica consagrada no artº 82º da CRP, sendo certo que o DL nº 307/2007, como melhor consta do referido Acórdão…

(…)”:

A declaração de inconstitucionalidade de uma norma, com força obrigatória geral, como é o caso, determina a repristinação das normas que, eventualmente, haja revogado – n. º1 do artigo 282º da Constituição da República Portuguesa.

Ora o segmento das normas do actual regime jurídico das farmácias que foi declarado inconstitucional foi aquele que veda a possibilidade de ser proprietária de uma farmácia a uma entidade do sector social, como a Autora, ora Recorrente, sem se constituir em sociedade comercial.

Pelo que não se impõe repristinar todo o regime da Lei 2.125 de 20.03.1965 e do Decreto-Lei 48.547, de 27.08.1968, mas apenas o n.º 4 da Base II da Lei 2.125 e os artigos 45º, n.º2, e 46º, ambos do Decreto-Lei 48.547, e estas normas apenas na parte em que permitem a uma entidade do sector social ser proprietária de uma farmácia sem se constituir em sociedade.

Devendo, assim, a Entidade Demandada, ora Recorrida, apreciar o requerimento da Autora, ora Recorrente, ao abrigo do disposto no do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31.08, com as sucessivas alterações, incluindo a última, introduzida pela Lei 16/2013, de 08.02, com exclusão da exigência de se constituir em sociedade comercial.

Como se refere no citado acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto:

“No entanto, não podem proceder os demais pedidos condenatórios formulados pela Autora, nomeadamente, o pedido de condenação na atribuição do alvará, porquanto, tal acto não tem carácter vinculativo e depende da apreciação de determinados requisitos que não foram objecto de qualquer apreciação pelo Infarmed, não se mostrando, por conseguinte, reunidos os pressupostos da condenação na prática dos actos que a Autora considera como devidos.

Na verdade, em situação como a dos autos, de pura omissão de apreciação do pedido concreto da Autora, não pode o Tribunal determinar que o acto a praticar pelo Infarmed é o acto de licenciamento da instalação da farmácia, pois que, havendo lugar à formulação de juízos a propósito da situação que lhe foi apresentada, nos termos já referidos, não comporta o caso em concreto, uma única solução, conforme pretendia a Autora.

Estamos, pois, no âmbito da previsão contida no nº2 do artº 71º do CPTA, isto é, quando a emissão do acto pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do acto a praticar.

V.

Nestes termos, julgamos parcialmente procedente a presente acção, e, em consequência anula-se o acto impugnado e condena-se o Infarmed a apreciar o requerimento da Autora, em procedimento próprio, tendo em conta que, ao pedido de instalação de farmácia privativa, é aplicável, com as devidas adaptações, o novo quadro jurídico estabelecido no DL 307/2007, de 31/8.”

Abrangendo a matéria em causa o exercício de poderes discricionários da Administração não pode o Tribunal condenar no restante que é pedido, como se estivéssemos perante o exercício de um poder estritamente vinculado, deferindo o pedido de emissão, a favor da Autora, ora Recorrente, de alvará para instalação e funcionamento de uma farmácia social.

Cabe ao Tribunal apenas definir o quadro legal em que se deve exercer esse poder discricionário: o regime do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31.08, com as sucessivas alterações, incluindo a última, introduzida pela Lei 16/2013, de 08.02, com exclusão da exigência de se constituir em sociedade comercial, sendo nesta parte, e só nesta parte, aplicável o n.º 4 da Base II da Lei 2.125 e os artigos 45º, n. º2, e 46.º, ambos do Decreto-Lei 48.547.

Devendo, assim, a Entidade Demandada, ora Recorrida, apreciar o requerimento da Autora, ora Recorrente, ao abrigo deste quadro normativo».

Vejamos se este entendimento é de manter, considerando a impugnação que dele é feita nas presentes revistas.

A Lei n.º 2125, de 20/3/1965 (Lei de bases da propriedade das farmácias), depois de estabelecer a regra que o alvará para funcionamento de farmácias apenas podia ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades em que todos os sócios fossem farmacêuticos e enquanto o fossem (cf. n.º 2 da Base II), dispôs, no n.º 4 dessa Base II, que, “para cumprimento dos seus fins estatutários, as Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social poderão ser proprietárias de farmácias desde que estas as destinem aos seus serviços privativos. As farmácias que estas instituições actualmente possuam abertas ao público podem continuar no mesmo regime”. Por sua vez, o n.º 5 da mesma Base II preceituava que “poderá ser passado alvará às instituições de assistência e previdência social e, na falta destas, aos organismos corporativos da actividade farmacêutica, quando haja interesse público na abertura de farmácia em determinado local ou na manutenção da já existente, e não apareçam farmacêuticos interessados na sua instalação ou aquisição”.

O DL n.º 48547, de 27/8/1968, que regulava o exercício da profissão farmacêutica, estipulava, no seu art.º 44.º, que, “no alvará das farmácias licenciadas nos termos do n.º 4 da base ii da Lei n.º 2125 indicar-se-á expressamente que estas farmácias apenas podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas”.

Assim, na vigência destes diplomas, a regra era a de a propriedade das farmácias apenas poder pertencer a farmacêuticos (em nome individual ou através de sociedades totalmente constituídas por farmacêuticos e enquanto o fossem). Excepcionalmente, permitia-se que as Misericórdias e outras instituições fossem proprietárias de farmácias privativas (para cumprimento dos seus fins estatutários e destinadas exclusivamente aos seus serviços privativos) e de farmácias abertas ao público (quando, nos termos do n.º 5 da Base II, houvesse interesse público na abertura de farmácias em determinado local e não aparecesse farmacêutico interessado na sua instalação ou quando tais instituições já possuíssem farmácias abertas ao público no momento em que entrou em vigor essa legislação).

Pela Lei n.º 20/2007, de 12/6, a Assembleia da República concedeu ao Governo autorização para aprovar o regime jurídico das farmácias de oficina e adaptar o regime geral das contra-ordenações às infracções cometidas no exercício da actividade farmacêutica (cf. art.º 1.º).

No uso desta autorização legislativa, o DL n.º 307/2007, de 31/8, aprovou o regime jurídico das farmácias de oficina, modificando um regime que considerava “desadequado e injustificadamente limitador do acesso à propriedade, afastando as regras que a restringiam exclusivamente a farmacêuticos”, passando a ficar “reservada a pessoas singulares e sociedades comerciais” e estabelecendo que aquelas que eram detidas por instituições particulares de solidariedade social teriam no futuro de se constituir em “sociedades comerciais, em ordem a garantir a igualdade fiscal com as demais farmácias” (cf. preâmbulo deste diploma).

Sob a epígrafe “Proprietárias das farmácias”, o DL n.º 307/2007 – que revogou expressamente a Lei n.º 2125 e o DL n.º 48547, com as sucessivas alterações [cf. art.º 60.º, n.º 1, als. a) e b)] – estabelece o seguinte, no seu art.º 14.º:

“1- Podem ser proprietárias de farmácias pessoas singulares ou sociedades comerciais.

2- Nas sociedades comerciais em que o capital social é representado por acções, estas são obrigatoriamente nominativas.

3- As entidades do sector social da economia podem ser proprietárias de farmácias desde que cumpram o disposto no presente decreto-lei e demais normas regulamentares que o concretizam bem como o regime fiscal aplicável às pessoas colectivas referidas no n.º 1”.

Por sua vez, o art.º 25.º veio preceituar que:

“1- O licenciamento de novas farmácias é precedido de concurso público.

2- As farmácias só podem abrir ao público depois de lhes ser atribuído o respectivo alvará emitido pelo Infarmed.

3- A alteração da propriedade ou a transferência de localização dependem de averbamento no alvará”.

Finalmente, o art.º 58.º dispôs que “as entidades do sector social da economia que sejam proprietárias de farmácias devem proceder, no prazo de cinco anos a contar da entrada em vigor do presente decreto-lei, às adaptações necessárias ao cumprimento dos requisitos previstos no art.º 14.º”.

Resulta da conjugação dos nºs. 1 e 3 do citado art.º 14.º e é afirmado expressamente no preâmbulo do DL n.º 307/2007 que, a partir da entrada em vigor deste diploma, as entidades do sector social podiam aceder à propriedade de novas farmácias nos mesmos termos que qualquer outro operador, ou seja, por intermédio de sociedades comerciais e mediante concurso público. Assim, enquanto tais, essas entidades não podiam ser proprietárias de farmácias; só indirectamente, através da titularidade de sociedades comerciais, é que podiam aceder a essa propriedade.

Quanto às farmácias – privativas ou abertas ao público – de que essas entidades eram proprietárias à data da entrada em vigor do DL n.º 307/2007, o art.º 58.º deu-lhes o prazo de 5 anos para constituírem sociedades comerciais para quem teriam de transferir a sua propriedade.

Portanto, na versão inicial do regime jurídico estabelecido pelo DL n.º 307/2007, não se previa que as entidades do sector social pudessem ser proprietárias de novas farmácias privativas e, só indirectamente, nos mesmos termos que qualquer outro agente económico, podiam aceder à propriedade de farmácias abertas ao público.

Porém, o Tribunal Constitucional, através do acórdão n.º 612/2011, decidiu:

“Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, dos artigos 14.º, n.º 1, 47.º, n.º 2 alínea a) e 58.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31/8, na medida em que impõem às entidades do sector social que, no desempenho de funções próprias do seu escopo, constituam sociedades comerciais para acesso à propriedade das farmácias, por violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito (consagrado no artigo 2.º da Constituição), conjugado com o artigo 63.º, n.º 5, da Constituição.

Não declarar a inconstitucionalidade do n.º 3 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31/8”.

Com o DL n.º 171/2012, de 1/8, pretendeu-se clarificar “o critério de licenciamento de novas farmácias, prevendo um procedimento concursal que permita a pré-selecção dos candidatos que preencham os requisitos legais e determina a instalação da farmácia de acordo com um sorteio, nos casos em que o número de candidatos pré-seleccionados exceda o número das farmácias a instalar” e adequar o regime jurídico das farmácias de oficina à jurisprudência fixada por este acórdão (cf. preâmbulo), alterando-se o DL n.º 307/2007, designadamente através da nova redacção que foi dada ao art.º 25.º, da revogação do art.º 58.º e do aditamento de um art.º 59.º-A, do seguinte teor:

“1- O disposto no presente decreto-lei é aplicável às farmácias privativas que tenham sido abertas ao abrigo da primeira parte do n.º 4 da base ii da Lei n.º 2125 de 20 de março de 1965, com as adaptações decorrentes do facto de as mesmas apenas poderem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas.

2- Não são nomeadamente aplicáveis às farmácias privativas as disposições dos artigos 14.º e da alínea a) do n.º 2 do artigo 48.º.

3- As entidades do sector social que detenham farmácias abertas ao público, concorrendo com as operadoras do mercado e em atividade ao abrigo dos termos previstos na segunda parte do n.º 4 da base ii da Lei n.º 2125 de 20 de março de 1965 devem proceder até 31 de dezembro de 2013 às adaptações necessárias ao cumprimento dos requisitos previstos no artigo 14.º do presente diploma”.

A Lei n.º 16/2013, de 8/2 – que entrou em vigor em 1/3/2013 (cf. art.º 5.º) e revogou novamente a Lei n.º 2125 e o DL n.º 48547 (cf. art.º 3.º) – procedeu à 3.ª alteração do DL n.º 307/2007, nos termos da qual o seu art.º 14.º, n.º 2, passou a ter a seguinte redacção:

“São obrigatoriamente nominativas as ações representativas do capital das sociedades comerciais proprietárias de farmácias, bem como das que participem, direta ou indiretamente, no capital de sociedades proprietárias de farmácias”.

Resulta do que ficou exposto, que à data em que a contra-interessada apresentou o seu pedido de licenciamento e de concessão de alvará para instalação de farmácia já não vigoravam a Lei n.º 2125 nem o DL n.º 48547, expressamente revogados tanto pelo DL n.º 307/2007 como pela Lei n.º 16/2013, pelo que esse pedido deveria ser apreciado à luz do regime jurídico das farmácias de oficina aprovado pelo DL n.º 307/2007, com as alterações resultantes da Lei n.º 26/2011, do DL n.º 171/2012 e da Lei n.º 16/2013.

Ora, como já referimos, neste regime jurídico não está previsto que as entidades do sector social possam ser proprietárias de novas farmácias privativas, o que, aliás, se mostraria incompatível com a intenção do legislador afirmada claramente no preâmbulo do DL n.º 307/2007 bem como com a exigência legal de o licenciamento das farmácias ser precedida de concurso público. O que nele se prevê é que tais entidades possam aceder à propriedade de novas farmácias (necessariamente abertas ao público) através da titularidade de sociedades comerciais (cf. art.º 14.º, nºs. 1 e 3) e que possam manter a propriedade de farmácias privativas que haviam sido abertas ao abrigo da 1.ª parte do n.º 4 da Base II (cf. art.º 59-A, n.º1) e das abertas ao público que já detinham ao abrigo da 2.ª parte do mesmo preceito, embora, neste caso, mediante a obrigação de, até 31/12/2013, procederem às adaptações necessárias ao cumprimento dos requisitos previstos no art.º 14.º (cf. art.º 59-A, n.º 3). Assim, já não vigorando a Lei n.º 2125, nem o DL n.º 48547, e porque o regime legal vigente à data da apresentação do pedido não conferia habilitação legal para a contra-interessada abrir uma nova farmácia privativa, parece que a sua pretensão não podia deixar de ser indeferida.

Porém, face à declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral do n.º 1 do art.º 14.º do DL n.º 307/2007 – que vedava a possibilidade de uma entidade do sector social ser proprietária de farmácias sem se constituir em sociedade comercial –, operada pelo Ac. do TC n.º 612/2011, o acórdão recorrido entendeu que teria de se repristinar, não todo o regime jurídico constante da Lei n.º 2125 e do DL n.º 48547, mas o n.º 4 da Base II dessa Lei e os artºs. 45.º, n.º 2 e 46.º desse decreto-lei e só na parte em que permitiam a tais entidades serem proprietárias de farmácias sem se constituírem em sociedades comerciais. Assim, o acórdão recorrido, partindo do pressuposto que o aludido acórdão do Tribunal Constitucional declarara a inconstitucionalidade com força obrigatória geral do referido art.º 14.º, n.º 1, por aí não estar prevista a propriedade das farmácias por parte das entidades do sector social, concluiu que o acto impugnado, ao indeferir o requerimento da A. por também não estar a admitir essa propriedade, aplicou norma que teria de ser desaplicada.

Mas este entendimento não é aceitar, importando começar por realçar que a declaração de inconstitucionalidade contida no referido Ac. n.º 612/2011 não implica a repristinação de quaisquer normas da Lei n.º 2125 nem do DL n.º 48547, dado que essa declaração, além de não ter atingido a norma do art.º 60.º, als. a) e b), do DL n.º 307/2007, que operou a revogação desses diplomas, limitou-se a considerar inconstitucional determinados preceitos, mas apenas quando interpretados em certo sentido. De qualquer modo, como já referimos, a Lei n.º 16/2013, aplicável ao pedido da A., revogou novamente a Lei n.º 2125 e o DL n.º 48547, pelo que o acórdão recorrido – que, aliás, nem sequer fundamentou a ilegalidade do acto impugnado com a violação de qualquer norma repristinada – não podia condenar o Infarmed a apreciar esse pedido de acordo com o que dispunham a Base II, n.º 4, daquela Lei e os artºs. 45.º, n.º 2 e 46.º do DL n.º 48547.

Quanto à interpretação do alcance da declaração de inconstitucionalidade constante do Ac. do TC n.º 612/11, entendemos, por com ela concordar, ser de reafirmar a doutrina estabelecida pelo Ac. deste STA de 5/7/2018 – Proc. n.º 0879/17, onde se escreveu:

“(…).

Este ónus, assim imposto às entidades do sector social que pretendam aceder à propriedade de farmácias, que lhes exige que, para esse efeito, constituam sociedades comerciais, e as impede de fazê-lo na sua veste própria, de entidades sem carácter lucrativo, vocacionadas para fins de solidariedade social, veio…a ser declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, pelo Tribunal Constitucional…. Note-se, no entanto, que não foi declarada inconstitucional por «violação da coexistência de sectores de propriedade dos meios de produção» [art.º 82.º da CRP], pois o sector social «não é excluído do acesso à propriedade das farmácias» mas antes obrigado a fazê-lo sob a forma de sociedade comercial. O motivo dessa declaração foi a «violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do estado de Direito» [art.º 2.º da CRP] conjugado com o art.º 63.º, n.º 5, da CRP [direito à segurança e solidariedade social]. Foi sublinhado ser uma das incumbências do Estado a de «assegurar uma justa concorrência» [ver art.º 81.º, al. f), da CRP], mas também que, na definição dos mecanismos utilizados para tal, o legislador não poderá desrespeitar, para além do admissível, a «protecção devida ao sector social» que está obrigado a apoiar [ver art.º63.º, n.º 5, da CRP]. E concluiu-se, mediante análise do novo regime de 2007, que embora neste tenha sido salvaguardada a igualdade de concorrência, evitando que as entidades do «sector social» disputassem o mercado com as vantagens advenientes do seu estatuto de entidades que não buscam o lucro, o legislador, não obstante este fim ambicionado, acabou por se «exceder» ao impor a forma societária enquanto requisito para que as entidades do sector social possam ser «titulares da propriedade» das farmácias «mesmo quando, através dela, desejem prosseguir a actividade farmacêutica no seu espaço próprio, fora do mercado, sem fins lucrativos, com puros objectivos de solidariedade social.

Ou seja, com o intuito de proteger a «livre concorrência» o referido ónus retirou às «entidades sociais» a possibilidade de se dedicarem à actividade farmacêutica nas suas vestes próprias, sem fins lucrativos, para exclusivo benefício dos seus utentes.

Foi este ónus, aplicado às entidades sociais, enquanto actuam fora do mercado, para cumprimento dos fins estatutários que lhes estão associados, e, portanto, num plano em que o interesse público que realizam retoma a plenitude do seu peso, que foi tido como inconstitucional. Já, se o quiserem fazer no mercado, em concorrência com os demais operadores do sector de actividade farmacêutica, a imposição do ónus realiza, na plenitude, o escopo da igualdade concorrencial.

Temos, por conseguinte, que o «acórdão do Tribunal Constitucional» se limita a declarar a inconstitucionalidade deste ónus assim entendido, e com este preciso âmbito de aplicação, e não a impor ao legislador ordinário que permita, ou que continue a permitir, a possibilidade de abertura de «farmácias privativas às entidades do sector social».

(…)”.

Assim, da referida declaração de inconstitucionalidade não resultou a imposição da existência de novas farmácias privativas, mas a impossibilidade de estas, a existirem, terem de se constituir em sociedades comerciais.

É, pois, o regime legal aplicável que, como vimos, não contempla a possibilidade de as entidades do sector social abrirem novas farmácias privativas, que veda tal abertura.

Nestes termos, porque o acto impugnado em nada colide com o decidido pelo Tribunal Constitucional, o acórdão recorrido não o podia anular com o fundamento que ele aplicara norma que havia sido declarada inconstitucional por violação do princípio da proibição do excesso nem considerar repristinado o regime legal anterior, condenando o Infarmed a apreciar o requerimento da A. ao abrigo da Base II, n.º 4, da Lei n.º 2125 e artºs. 45.º, n.º 2 e 46.º do DL n.º 48547.

A ora recorrida invoca a inconstitucionalidade orgânica do n.º 2 do art.º 59.º-A do DL n.º 307/2007, na redacção resultante do DL n.º 171/2012, com o fundamento que este último diploma foi emanado sem lei de autorização legislativa habilitante, apesar de, como nele se indica, ter sido publicado pelo Governo ao abrigo da al. b) do n.º 1 do art.º 198.º da CRP.

É verdade que os decretos-leis editados no uso de uma autorização legislativa da Assembleia da República devem indicar expressamente essa lei de autorização ao abrigo da qual são emitidos [art.º 198.º, n.º 1, al. b) e n.º 3, da CRP].

Porém, na falta dessa indicação, serão considerados decretos-leis comuns, sendo inconstitucionais na mesma medida em que o seriam se não houvesse efectivamente qualquer lei autorizante (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Vol. II, 4.ª edição revista, 2014, pág. 482).

Assim, ao contrário do que parece pressupor a recorrida, para que se considere verificada a arguida inconstitucionalidade orgânica não basta que, na parte preambular do DL n.º 171/2012, se identifique a competência legislativa do Governo como sendo a da al. b) do citado art.º 198.º, n.º 1 e que aí não se indique qualquer lei de autorização legislativa, dado que o que releva para efeitos da conformidade orgânica com a CRP é o conteúdo da norma em causa, tendo de se concluir pela não inconstitucionalidade se a matéria que nela se contém não se inserir afinal no âmbito da competência reservada da Assembleia.

No caso em apreço, é invocado que a matéria do aludido art.º 59.º-A, n.º 2, integra o âmbito da al. j) do n.º 1 do art.º 165.º da CRP que insere na reserva de lei parlamentar a “definição dos sectores de propriedade dos meios de produção, incluindo a dos sectores básicos nos quais seja vedada a actividade às empresas privadas e a outras entidades da mesma natureza”.

Porém, as farmácias privativas não podem ser enquadradas no conceito de meios de produção tal como é definido pelos artºs. 80.º, al. b) e 82.º da CRP e, ainda que a matéria do preceito em causa verse o acesso à propriedade das farmácias por entidades do sector social, não define um quadro geral dos sectores de propriedade dos meios de produção, não se podendo, por isso, afirmar que a mera definição do regime de acesso a essa propriedade está sujeita à reserva de competência legislativa da Assembleia da República nos termos da referida al. j) do n.º 1 do art.º 165.º.

Também é invocada a inconstitucionalidade material do n.º 2 do art.º 59.º-A do DL n.º 307/2007, na redacção que lhe foi dada pelo DL n.º 171/2012, por violação do “princípio da coexistência dos três sectores”, consagrado no art.º 82.º, da CRP, do “princípio da protecção do sector social”, previsto no art.º 80.º, al. f), da CRP, do princípio consagrado no n.º 5 do art.º 63.º da CRP e do princípio da proibição do excesso ínsito no do Estado de Direito consagrado no art.º 2.º, da CRP.

Como é sabido, quando questiona a conformidade constitucional de uma norma a parte tem de fornecer uma justificação para a inconstitucionalidade que invoca, não bastando a afirmação genérica que determinada norma ou princípio constitucional é violado.

Ora, não se vê, nem a recorrida elucida, quais as razões por que a impossibilidade de licenciamento de novas farmácias privativas violaria os preceitos e princípios constitucionais invocados quando o próprio Ac. do TC n.º 612/2011 reconheceu que “nenhum sector é excluído do acesso à propriedade das farmácias, não sendo a actividade farmacêutica reservada ao sector privado, pelo que não é posta em causa a coexistência dos sectores” e quando as entidades do sector social podem deter farmácias abertas ao público e manter as privativas que haviam sido abertas ao abrigo do n.º 4 da Base II da Lei n.º 2125.

Assim, têm de improceder as inconstitucionalidades arguidas pela ora recorrida.

É, finalmente, invocado pela recorrida que o referido art.º 59.º-A, n.º 2, viola a al. c) do art.º 10.º da Lei n.º 30/2013, de 8/5, que estabelece que compete aos poderes públicos “remover os obstáculos que impeçam a constituição e o desenvolvimento das actividades económicas das entidades de economia social”.

Contudo, porque esta lei não tem valor superior ao DL n.º 171/2012, poderia revogá-lo por ser posterior, mas não constitui fundamento da sua validade, nem, consequentemente, da sua desaplicação.

Portanto, terá de ser concedido provimento às revista, com a consequente revogação do acórdão recorrido e a manutenção da sentença do TAF.

4. Pelo exposto, acordam em conceder provimento aos recursos, revogando o acórdão recorrido e mantendo a sentença.

Custas, nas instâncias e neste STA, pela A.

Lisboa, 1 de Junho de 2023. - José Francisco Fonseca da Paz (relator) - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva - José Augusto Araújo Veloso.