405/2023 - Tribunal Constitucional

Relator: Conselheiro José António Teles Pereira Acordam, em Conferência, no Tribunal Constitucional I – A Causa 1. A. (o ora recorrente) foi condenado, em primeira instância, pela prática de um crime de peculato, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão e na pena acessória de proibição do exercício de função de administrador de insolvência pelo período de 5 anos, bem como no pagamento de diversas quantias a demandantes cíveis. 1.1. Inconformado com tal decisão condenatória, dela recorreu per saltum para o Supremo Tribunal de Justiça (STJ), que, por acórdão de 07/04/2021, decidiu, além do mais, declarar nulo o acórdão condenatório, por omissão da enumeração dos factos provados e não provados, “[…] devendo ser elaborado novo acórdão pelo tribunal recorrido onde, para além de elencar os factos provados e não provados constantes das contestações – penal e dos pedidos cíveis –, bem como a respetiva indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a convicção, deverá emitir pronúncia sobre as questões supra referidas em III.6 – incompetência do Tribunal em razão da matéria, falta de personalidade jurídica e judiciária da demandante e prescrição da responsabilidade civil do demandante/arguido”. 1.1.1. Pretendeu o arguido recorrer desta última decisão para o Tribunal Constitucional, que, todavia, não conheceu do objeto do recurso. 1.1.2. Regressados os autos à primeira instância, foi proferido novo acórdão, datado de 07/04/2022, pelo qual foi o arguido condenado pela prática de um crime de peculato, i) na pena de 5 anos e 6 meses de prisão e ii) na pena acessória de proibição do exercício de função de administrador de insolvência pelo período de 5 anos, bem como iii) no pagamento da quantia de €18.751,77 a uma demandante cível. 1.1.3. Ainda inconformado, recorreu o arguido uma vez mais diretamente para o STJ (sendo transcritos infra, na fundamentação do presente acórdão, os excertos relevantes das alegações de recurso). 1.1.4. Por acórdão de 10/01/2023, o STJ negou provimento ao recurso (sendo transcritos infra, na fundamentação do presente acórdão, os excertos relevantes da fundamentação da decisão). 1.1.5. O recorrente invocou a nulidade de tal acórdão e interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, “sem prejuízo da reclamação de nulidade”. 1.1.6. Por acórdão de 15/02/2023, foi a arguição de nulidade desatendida (sendo transcritos infra, na fundamentação do presente acórdão, os excertos relevantes da fundamentação). 1.2. O recorrente renovou, então, o recurso para o Tribunal Constitucional, apresentando como seu objeto 32 questões de inconstitucionalidade (especificar-se-ão nos fundamentos da presente decisão aquelas relativamente às quais foi apresentada reclamaçaõ), sendo 30 delas ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC e 2 ao abrigo da alínea g) do mesmo número. 1.2.1. O recurso foi admitido no STJ. 1.2.2. No Tribunal Constitucional, o relator proferiu a Decisão Sumária n.º 228/2023, no sentido de: a) não julgar inconstitucional a norma contida no artigo 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal, na redação emergente da Lei n.º 32/2010, de 2 de setembro, e no artigo 386.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, na redação emergente da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, na interpretação segundo a qual o administrador da insolvência tem a qualidade de funcionário para efeitos penais; b) não julgar inconstitucional a norma contida nos artigos 2.º, n.º 4, do Código Penal e 12.º, n.º 2, e 19.º, n.º 2, da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, este na sua redação originária, na interpretação segundo a qual esta lei não descriminalizou as condutas subsumíveis ao crime de peculato; c) não julgar inconstitucional a norma contida nos artigos 20.º do Regime Geral das Contraordenações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, 17.º, n.º 3, da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, este na sua redação originária, e 375.º, n.º 1, do Código Penal, na interpretação segundo a qual, no concurso entre a contraordenação prevista naquele preceito da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, e o crime previsto no indicado preceito do Código Penal o agente é punido unicamente pela norma criminal; e d) não conhecer das demais questões indicadas como objeto do recurso interposto nos presentes autos por A.. A fundamentação desta decisão será transcrita infra, a propósito de cada questão a que se dirige a reclamação. 1.2.3. Inconformado com tal decisão, dela reclamou o recorrente para a conferência, nos termos do artigo 78.º-A, n.º 3, da LTC, com os fundamentos a que infra se aludirá. 1.2.4. O Ministério Público pronunciou-se no sentido do indeferimento da reclamação, em suma, pelos fundamentos que constam da decisão reclamada, considerando que não se verificam quaisquer das invalidades invocadas pelo recorrente. Cumpre apreciar e decidir. II – Fundamentação 2. Uma vez que o recorrente indica como objeto do recurso 32 questões de inconstitucionalidade, às quais adita agora, em sede de reclamação, questões prévias, analisar-se-ão estas em primeiro lugar e, seguidamente, será apreciada a reclamação relativamente às concretas questões de inconstitucionalidade indicadas pelo recorrente, mantendo-se, para facilidade de correspondência, a numeração dessas questões constante da decisão reclamada. [A/ NULIDADE DA DECISÃO SUMÁRIA] 2.1. Entende o recorrente (artigos 1 a 20 da reclamação), em suma, que o relator não se encontrava habilitado a proferir decisão sumária, uma vez que a questão não se apresentava “simples”, para os efeitos previstos no artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC. Assinala o recorrente que a simplicidade não foi fundamentada, que não existe precedente jurisprudencial e que o relator incorreu em violação “da declaração com força obrigatória geral emanado do acórdão 150/94 de 08.02.1994”, apesar de se tratar de preceitos legais de diferentes, porque, para o recorrente, “a norma é a mesma”. Por sua vez, o Ministério Público sustenta que “[…] nada adita o reclamante que permita imputar à decisão sumária qualquer vício que a fira de nulidade. Sendo certo que os capítulos eleitos pelo reclamante para expor a sua argumentação não coincidem com o rol das questões que identificou como integrantes do objeto desta reclamação, não deixaremos de constatar que não logra o mesmo revelar quais as desconformidades legais de que sofre a decisão impugnada das quais resulte a nulidade da mesma. Aliás, na realidade, muito embora o reclamante sustente que a decisão sob escrutínio se encontra ferida de nulidade, nunca indica as normas legais nas quais fundamenta tal inferência”. 2.1.1. A existência de precedentes jurisprudenciais sobre a concreta norma em causa no recurso não é o único critério que permite o uso da faculdade prevista no artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC. Ali se prevê a possibilidade de proferir decisão sumária se o relator entender “que a questão a decidir é simples, designadamente por a mesma já ter sido objeto de decisão anterior do Tribunal ou por ser manifestamente infundada”. Uma das hipóteses em que é mais provável que a questão se apresente simples, mesmo que sobre a norma não tenha recaído jurisprudência anterior, é precisamente a dos recursos em que o recorrente visa sindicar a violação do princípio da legalidade criminal. A razão é simples: a análise do Tribunal é, nesses casos, especialmente restrita, procurando apenas aferir se a interpretação adotada é ou não minimamente compatível com a letra da lei, um exercício que, frequentemente, assume contornos de grande evidência. O que sucede, todavia – e sucedeu no caso dos presentes autos – é que o recorrente pretende introduzir notas de complexidade interpretativa que já não têm a ver com a compatibilidade com a letra da lei, mas sim com critérios interpretativos que se situam, claramente, no plano infraconstitucional. Não é, pois, incomum encontrar decisões sumárias que, espelhando essa decisiva diferença, conhecem de questões de alegada violação do princípio da legalidade criminal pela primeira vez – veja-se, a título de exemplo, a norma apreciada na Decisão Sumária n.º 211/2022, confirmada pelo Acórdão n.º 340/2022, e a norma apreciada na Decisão Sumária n.º 680/2021, confirmada pelo Acórdão n.º 34/2022. Neste último, pode ler-se, designadamente, o seguinte: “[…] A prolação de decisão sumária sobre certa questão em virtude da respetiva simplicidade não preclude “[…] ao recorrente, em reclamação para a conferência, a possibilidade de apresentar argumentos ou razões, de natureza inovatória, que não hajam sido integralmente valorados no precedente jurisprudencial invocado como base da decisão sumária” (Carlos Lopes do Rego, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Coimbra: Almedina, 2010, p. 245; v., ainda, a título de exemplo, Acórdão n.º 699/17). E também não dispensa o Tribunal de considerar novos argumentos que sejam efetivamente apresentados, verificando se continuará a justificar-se, mesmo em face deles, a confirmação do sentido da decisão reclamada. A jurisprudência constitucional tem vindo a precisar os contornos do conceito de simplicidade à luz da “[…] função própria de simplificação e de descongestionamento que estão na base da previsão do instituto processual da decisão sumária” (cfr. o já citado Acórdão n.º 699/17). Começou o Tribunal por traçar uma distinção entre “simplicidade” e “insusceptibilidade de controvérsia a nível doutrinal”, considerando ser “de perspetivar como “simples” uma questão que, ainda que porventura de grande dificuldade de análise e resolução, haja sido já decidida pelo Tribunal Constitucional, permitindo a lei que, nestas condições, o Tribunal, «em lugar de repetir materialmente a apreciação, julgue incorporando a fundamentação já expendida em anterior decisão»” (cfr. Carlos Lopes do Rego, Os Recursos de Fiscalização…, cit., p. 244; v., ainda, entre outros, os Acórdãos n.os 257/2000, 305/2000, 288/2001 e 346/2007). Assim, caso o Tribunal tenha tido já oportunidade de estabelecer uma certa orientação jurisprudencial sobre uma questão, o mecanismo da decisão sumária com base na simplicidade da questão dispensa a repetição material do ato de apreciação, incorporando a fundamentação já expendida em anterior ou anteriores decisões. No caso, importa notar que a jurisprudência constitucional consolidada traçou já, com muita clareza, o âmbito da apreciação do princípio da legalidade criminal previsto no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição. É à luz desse âmbito – como vimos, muito restrito – que a questão se apresenta simples. Os argumentos do recorrente são deslocados da competência do Tribunal Constitucional, situando-se, no essencial, num plano de revisitação do percurso hermenêutico da decisão recorrida que não corresponde a um recurso incidental de natureza normativa, como é o previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC. Ou seja, a questão é efetivamente simples (para os efeitos previstos no artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC), por ser de solução evidente, no plano jurídico-constitucional relevante. O que a poderia, eventualmente, tornar complexa era a sua deslocação para um outro plano – o da melhor interpretação do direito infraconstitucional, que, todavia, exorbita a atuação do Tribunal. A própria reclamação acaba por confirmá-lo, ao procurar apoiar-se, quase exclusivamente, em argumentos dessa ordem. O uso, pelo relator, do mecanismo previsto no artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC mostrou-se, pois, adequado às circunstâncias do caso. […]”. 2.1.2. O caso dos autos inscreve-se – acrescentamos: inscreve-se de um modo muito evidente – na categoria de hipóteses acabadas de descrever. Seja quanto à norma contida no artigo 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal, na redação emergente da Lei n.º 32/2010, de 2 de setembro, e no artigo 386.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, na redação emergente da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, na interpretação segundo a qual o administrador da insolvência tem a qualidade de funcionário para efeitos penais, seja quanto, à norma contida nos artigos 2.º, n.º 4, do Código Penal e 12.º, n.º 2, e 19.º, n.º 2, da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, este na sua redação originária, na interpretação segundo a qual esta lei não descriminalizou as condutas subsumíveis ao crime de peculato, seja, por fim, quanto à norma contida nos artigos 20.º do Regime Geral das Contraordenações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, 17.º, n.º 3, da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, este na sua redação originária, e 375.º, n.º 1, do Código Penal, na interpretação segundo a qual, no concurso entre a contraordenação prevista naquele preceito da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, e o crime previsto no indicado preceito do Código Penal o agente é punido unicamente pela norma criminal, os argumentos que o recorrente invocou extravasam tão claramente o domínio da coerência literal que, por muito impressiva que seja a extensão argumentativa, não são, simplesmente, de considerar, pois deixam de corresponder à competência do Tribunal Constitucional na matéria em causa. As razões pelas quais a não desconformidade das normas com a letra da lei que as suporta é evidente estão desenvolvidamente explicadas nos itens 2.8.5., 2.9.3. e 2.9.4. da decisão reclamada, aos quais se adere e que aqui se dão por reproduzidos, a que acresce o que infra se encontra nos itens 2.12.2., 2.13.2. e 2.14.2. do presente acórdão. Deles resulta que é, simplesmente, insustentável a tese de que qualquer das normas se apresenta desligada do teor literal dos preceitos que as sustentam. Ao contrário do que afirma o recorrente, designadamente, nos primeiros 20 artigos da reclamação, nada nos fundamentos da decisão reclamada permite alcançar conclusão oposta. Designadamente, quando se afirma que “[…] a redação atual da lei – independentemente de poder não ser a mais precisa – mostra-se suficientemente determinada e certa para suportar a interpretação afirmada na decisão recorrida” diz-se, precisamente, que é clara a matéria a apreciar – matéria que não corresponde, manifestamente, às razões de interpretação vertidas nos artigos 11.º a 18.º da reclamação. Nos artigos 14.º e 18.º, o recorrente distorce o que consta da decisão reclamada, pois a alusão ao Acórdão n.º 356/2006, no item 2.9.4. da decisão reclamada, não pressupõe que nos presentes autos se retoma a apreciação substancial do regime do artigo 20.º do Regime Geral das Contraordenações que ali se encontra nos seus precisos termos. Visou-se apenas recordar, em manifesto obiter dictum, que este regime nem sequer tem conduzido a juízos de censura pelo Tribunal. 2.1.3. Em face do exposto, improcede a arguição de nulidade da decisão reclamada. [B/ IMPEDIMENTO DO RELATOR] 2.2. Entende o recorrente que o relator se encontra impedido de intervir no julgamento da reclamação. Invoca, para tanto, o seguinte: “[…] 295. No Tribunal Constitucional, tratando-se de recursos interpostos em processo penal, impera ou vigora a garantia do juiz natural (artigo 32º, nº 7, CRP). – Conselheiro Armindo Ribeiro e Dra. Ana Paula Ucha 296. “A Constituição da República Portuguesa prevê, no seu artigo 203.º, que os tribunais são independentes e apenas estão sujeitos à lei. Mais adiante, no artigo 216.º, consagra as garantias e incompatibilidades aplicáveis aos juízes, e só vem referir diretamente a questão da imparcialidade quando, no n.º 5 do artigo 222.º, a propósito da composição e estatuto dos juízes do Tribunal Constitucional, estipula que “Os juízes do Tribunal Constitucional gozam das garantias de independência, inamovibilidade, imparcialidade e irresponsabilidade e estão sujeitos às incompatibilidades dos juízes dos restantes tribunais”. Nos artigos 39.º e seguintes do Código de Processo Penal, encontram-se previstos os impedimentos dos magistrados judiciais dos tribunais penais e os fundamentos para os pedidos de escusa, requeridos por estes, e de recusa, requeridos pelas partes, bem como a respetiva tramitação.” Assembleia da República – Garantias de Imparcialidade nos processos judiciais. 297. Aliás, é o que está disposto no artigo 29.º/1 da LOFPTC: “É aplicável aos juízes do Tribunal Constitucional o regime de impedimentos e suspeições dos juízes dos tribunais judiciais.” 298. Os impedimentos do artigo 40.º do CPP são garantia do juiz natural, de modo que o juiz que já tiver efetuado julgamento da causa, recurso ou questão fica impedido de participar nos julgamentos subsequentes que visem sindicar o julgamento anteriormente por ele efetuado. 299. Dito de outra forma: o artigo 40.º do CPP pretende evitar que o mesmo juiz, no mesmo processo, vá julgar a sua própria decisão. 300. “Não se concebe um processo, de qualquer espécie, que não venha a ser decidido por um juiz que não seja imparcial; imparcial no sentido de não estar comprometido com nenhum tipo de resultado pré-determinado, bem como de não possuir qualquer tipo de pré-juízo acerca dos fatos ou questão que irá decidir. Do contrário, em estando a imparcialidade do juiz comprometida por alguma razão, soariam como mera retórica princípios como o do contraditório, da ampla defesa, da não culpabilidade do réu etc.” – Marcelo Bastos e outros pág. 124 301. “A imparcialidade do juiz é garantia constitucional expressa e implícita por ínsita ao próprio conceito de Jurisdição, que pressupõe seu exercício de forma imparcial. Impedimentos e suspeições são os mecanismos que os Códigos preveem no intuito de assegurar a eficácia desta garantia.” – Idem pág. 144. 302. “O impedimento constitui uma proibição absoluta de o juiz praticar a função em determinado processo, porque o legislador entende que só assim se garante a imparcialidade dos juízes, na medida em que as causas de impedimento constituem influências suscetíveis de afetar essa imparcialidade ou pelo menos a sua aparência aos olhos da comunidade.” – Ac. do STJ de 09.09.2021 303. A presente reclamação é um meio de impugnar verticalmente a decisão sumária, e, como tal, ocorre ope legis impedimento do excelentíssimo Senhor Juiz Conselheiro Relator de participar no julgamento (fundado no impedimento criado pela lei) da mesma, já que as garantias de imparcialidade (outrossim fundamento do esgotamento do poder jurisdicional – cfr. Rui Pinto in Os meios reclamatórios comuns da decisão civil in JULGAR Online, maio de 2020|2, pág. 2, valem para todos os juízes incluindo os juízes do Tribunal Constitucional. – Cfr. Jorge Miranda e Rui Medeiros in Constituição Portuguesa Anotada, Tomo III, Coimbra Editora, pág. 256. 304. Através da decisão sumária, o excelentíssimo Senhor Juiz Conselheiro Relator julgou de mérito a causa e, portanto, já se comprometeu com a decisão da matéria e da causa. 305. Ainda para sublinhar que outrossim a ratio dos impedimentos é evitar a influência do julgamento anterior. – Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora,2007, págs. 1170/1171. 306. E segundo este mesmo autor: “Primordial é que o juiz não intervenha em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver participado em julgamento anterior. O que pressupõe que se trata de julgamento anterior, dentro do mesmo processo. Idem. 307. “… a intervenção do juiz em atos ou decisões anteriores do processo ... com comprometimento decisório sobre a matéria da causa e o objeto do processo, é suscetível de gerar nos interessados na decisão apreensão ou receio, objetivamente fundados, sobre o risco, de algum prejuízo relativamente à matéria da causa e ao sentido da decisão ... A verificação de alguns dos motivos indicados determina, por si mesma, a verificação objetiva do impedimento, sem necessidade de alegação e demonstração ou prova das circunstâncias que constituam a razão das apreensões dos interessados quanto à imparcialidade." Assim, a intervenção que determina o posterior futuro impedimento supõe um "comprometimento decisório sobre a matéria da causa e o objeto do processo". Conselheiros Henriques Gaspar, Santos Cabral, Maia Costa, Oliveira Mendes Pereira Madeira e Pires da Graça in Código de Processo Penal, Comentado, pág. 131. 308. Dito por Miguel Nogueira de Brito, alavancando o estudo no judicioso acórdão do Tribunal 614/20023 “O “juiz legal” no sentido constitucional não é apenas o tribunal como unidade organizatória, ou o tribunal enquanto órgão decisor, mas também o próprio juiz chamado a tomar a decisão num caso concreto, ...” in O Princípio do Juiz Natural e a Nova Organização Judiciária, JULGAR, N.º 20 – 2013, pág. 23 309. “...Viola a Constituição a participação num processo de um juiz impedido ou em relação ao qual exista um fundamento de suspeição, bem como, em geral, uma decisão que subverta o significado e alcance do princípio do juiz natural, ...” – Idem, pág. 34. 310. Portanto, “O juiz natural é, necessariamente, um juiz legal.” – idem, pág. 29. Assim: 311. Nos termos do artigo 48.º da LOFPTC: “À distribuição de processos são aplicáveis as normas do Código de Processo Civil que regulam a distribuição nos tribunais superiores em tudo o que não se achar especialmente regulado nesta lei.” 312. Dessarte, admitida a presente reclamação, deve ser remetido o processo à distribuição por todos os juízes do Tribunal à exceção do Senhor Juiz Conselheiro Relator, por legalmente impedido e do Excelentíssimo senhor Juiz Conselheiro Presidente por legalmente dispensado (nos termos do artigo 50.º/2 da LOFPTC), em conformidade com o artigo 40.º do CPP e artigos 203.º, e 216.º/2 do Cód. Proc. Penal. […]”. 2.2.1. Antes de mais, assinala-se que, como justamente observa o Ministério Público, a questão em causa dirá respeito, eventualmente, ao acórdão a proferir, não sendo razão de divergência da decisão sumária. Não obstante, entende-se que a conferência deve, desde já, tomar posição sobre a matéria, seja para responder ao argumento da necessidade de redistribuição do processo, seja para obviar, desde já, a que a questão seja renovada (cfr., a propósito, o artigo 84.º, n.º 8, da LTC). 2.2.2. Importa sublinhar, antes de mais, que o recurso interposto para o Tribunal Constitucional tem natureza incidental. Assim, ainda que tenha origem numa causa penal, ele não visa diretamente a apreciação do objeto penal do processo – isto é, apurar que factos foram praticados e se eles correspondem à prática de crime, bem como a determinação da sanção penal –, mas apenas, incidentalmente, a verificação da constitucionalidade de normas aplicadas nessa apreciação. Por essa razão, aplica-se aos recursos de fiscalização concreta, ainda que emergentes de causas penais, o regime previsto no Código de Processo Civil, ex vi artigo 69.º da LTC, e não o regime processual penal – veja-se, a este propósito, o Acórdão n.º 20/2007. A pretensão do ora recorrente é, desde logo, incompatível com o disposto no artigo 78.º-A, n.º 3, da LTC, que prevê expressamente a intervenção do relator na conferência. Sobre a conformidade constitucional desta norma, pode ler-se, no já referido acórdão n.º 20/2007 (que diz respeito a um recurso emergente de causa penal), o seguinte: “[…] 3. Cumpre começar por apreciar a “questão prévia” colocada pelo recorrente da inconstitucionalidade do regime constante dos n.ºs 1, 3 e 4 do artigo 78.º-A da LTC que, a proceder, levaria a que no julgamento da reclamação (da substância da reclamação) não pudesse intervir o juiz que proferiu a decisão reclamada. Apesar da referência ao regime daqueles três números do artigo 78.º-A, a norma que o recorrente põe verdadeiramente em causa é, apenas, a do n.º 3 desse artigo 78.º-A na medida em que estabelece que o juiz que proferiu a decisão sumária integre o colégio que vai apreciar a reclamação. A possibilidade de o relator proferir a decisão singular a que se refere o artigo 78.º-A da LTC, pondo liminarmente termo ao recurso, quer por falta dos pressupostos ou requisitos de que depende o seu prosseguimento, quer por se tratar de questão simples ou manifestamente infundada, constitui um importante instrumento de agilização dos recursos de constitucionalidade. Da decisão do relator cabe reclamação para a conferência, constituída pelo presidente ou pelo vice-presidente, pelo relator e por outro juiz da respetiva secção (n.º 3 do artigo 78.º-A). Se não houver unanimidade dos três juízes intervenientes quanto à decisão da reclamação, a decisão cabe ao pleno da secção (composta pelo relator e mais quatro juízes (artigos 78.º-A, n.º 4 e 41.º da LTC). Está, assim, assegurada, seja pela unanimidade em conferência, seja pela maioria de vencimento se tiverem de intervir todos os juízes da secção, a possibilidade de o interessado obter a mesma expressão concordante de votos no sentido da decisão que seria necessária para julgar o recurso se não existisse este expediente de decisão singular pelo relator. Neste aspeto, as expectativas das partes, designadamente quanto a ver o recurso colegialmente examinado pelo verdadeiro titular do poder jurisdicional estão perfeitamente tuteladas. Com efeito, a reclamação para a conferência é o meio normal de reação contra os despachos do relator, sendo corolário da ideia de que o verdadeiro titular do poder jurisdicional nos tribunais superiores é o órgão colegial (cfr. Armindo Ribeiro Mendes, Recursos em Processo Civil, pág. 135). E, entre nós, o juiz designado como relator é sempre membro da formação de julgamento e intervém no acórdão em que a conferência aprecia a reclamação de decisões por si proferidas, quer a decisão singular que é objeto desse pedido de reapreciação resulte dos tradicionais poderes de preparar o processo para julgamento, quer consista no exercício dos mais alargados poderes que, após a reforma de 1995-1996 do Código de Processo Civil, se lhe reconhecem de decidir quaisquer questões prévias ou incidentais, bem como o próprio julgamento do recurso quando este seja manifestamente infundado ou verse sobre questões simples ou repetitivas. Neste aspeto, a norma do n.º 3 do artigo 78.º-A da LTC nada tem de anómalo ou de novo no panorama do direito processual, designadamente, de configuração dos meios de impugnação e de organização e funcionamento dos órgãos judiciais de natureza colegial. Esta intervenção do relator não contende com nenhuma das normas e princípios constitucionais que o recorrente invoca. Designadamente, é manifestamente improcedente a afirmação de que o regime jurídico em causa atenta contra a missão fundamental assinalada aos tribunais pelo n.º 2 do artigo 202.º da Constituição de “assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos”. Chamados a reexaminar a questão que foi objeto de decisão do relator, os juízes que intervêm na conferência, decidem segundo a lei e a sua consciência, sem obediência a ordens ou instruções e sem outro objetivo ou finalidade senão a aplicação do direito ao caso concreto. Por outro lado, não vem a propósito falar de violação do artigo 204.º da Constituição, que é norma atributiva de poder de apreciação da constitucionalidade nos feitos submetidos a julgamento, não parâmetro de aferição de legitimidade constitucional das soluções normativas postas em confronto com a Constituição no exercício desse poder (salvo, obviamente, se se tratar de norma que disponha sobre os poderes de apreciação da inconstitucionalidade nos feitos submetidos a julgamento). E não se vislumbra a que venha a referência ao n.º 2 do artigo 292.º da Constituição, suspeitando-se que se trate de lapso, para o qual não se encontram, porém, no contexto do requerimento elementos de superação. Também é inadequada a invocação do n.º 1 do artigo 27.º da Constituição a propósito do que agora se discute, porque a norma em causa não contende com o direito à liberdade ou segurança. E também não restringe ou de qualquer modo afeta o direito de acesso aos tribunais (n.º 1 do artigo 20.º da CRP), nem colide com a imposição constitucional de que o processo criminal assegure todas as garantias defesa, incluindo o recurso. Está em causa uma norma relativa ao processo de recurso de constitucionalidade, não matéria respeitante à “constituição penal” ou às garantias constitucionais do processo criminal. É incontestável que a imparcialidade dos juízes é um princípio constitucional, quer se conceba como uma dimensão da independência dos tribunais (artigo 203.º da CRP), quer como elemento da garantia do “processo equitativo” (n.º 4 do artigo 20.º da CRP). Importa que o juiz que julga o faça com isenção e imparcialidade e, bem assim, que o seu julgamento, ou o julgamento para que contribui, surja aos olhos do público como um julgamento objetivo e imparcial. E também é certo que a intervenção decisória sucessiva do mesmo juiz integra o universo das hipóteses abstratamente suscetíveis de lesar esse princípio e, por isso, de configurar um impedimento objetivo. Não é, porém, qualquer intervenção decisória anterior que pode objetivamente pôr em crise a confiança numa decisão imparcial. Como se salientou no acórdão n.º 324/2006, www.tribunalconstitucional.pt.: “Em diversos casos a lei de processo civil prevê que se peça essa nova ponderação ao juiz que decidiu. Assim sucede, por exemplo, quando se admitem reclamações, em geral; ou, em particular, quando se arguem nulidades perante o tribunal que julgou, quando se requer a reforma da decisão, ou quando se interpõe recurso de agravo. Em todos estes casos a lei quer essa reponderação, considerada vantajosa por comparação com a hipótese de ser um juiz alheio ao processo a tomar a nova decisão. Por um lado, pretende-se que seja o mesmo juiz porque é ele que conhece globalmente o processo, o que beneficia, quer a adequação da decisão sobre a questão parcelar, quer a celeridade processual; por outro lado, não se considera que o juiz possa ser determinado na sua nova decisão por pré-juízos formados quando proferiu a primeira, já que não há mudança de qualidade na intervenção que possa fazer duvidar da independência na segunda intervenção. Não há manifestamente razão para lançar sobre os juízes a dúvida sobre a sua imparcialidade quando são chamados a reponderar uma decisão”. A argumentação do recorrente parece assentar no equívoco de identificar a reclamação dos despachos do relator para a conferência com um recurso, hipótese que a alínea e) do n.º 1 do artigo 122.º do Código de Processo Civil inclui na lista dos impedimentos porque, aí sim, a solução diversa contrariaria, manifestamente, a razão de ser da admissibilidade do recurso. Esta razão não está presente relativamente ao meio processual que agora está em causa. A reclamação das decisões do relator para a conferência, anda que numa classificação que use como critério a identidade orgânica do decisor se apresente como meio impugnatório (estruturalmente) híbrido, é funcionalmente bem diferente do recurso, sendo um verdadeiro pedido de reponderação, a que se procede na mesma instância e com a mesma latitude de apreciação da decisão reclamada. Como começou por referir-se, a reclamação para a conferência destina-se a obter que a decisão final sobre a questão provenha do verdadeiro titular do poder jurisdicional nos tribunais superiores. Que essa decisão se atinja pela via de reapreciação de uma decisão anterior, em vez de ser produto de uma deliberação primária do colégio judicante na base de um projeto de acórdão (ou memorando) apresentado pelo relator, em nada se apresenta como suscetível de colidir com a exigência de que a decisão da questão submetida a apreciação resulte da consideração de todos os aspetos processualmente relevantes e apenas desses. Não há objetivamente razão para considerar que o relator não procede, na preparação dessa decisão e na subsequente deliberação, com a mesma disposição de aplicar o direito ao caso concreto que teria se estivesse a exercer a sua competência de apresentar um projeto para decisão primária pelo órgão colegial. Nem que os demais juízes que intervêm deixem de possuir a disposição ou capacidade necessárias para proceder a um exame autónomo das razões aduzidas pelo reclamante. Como todos os pedidos de reponderação, aí onde as disposições processuais a admitam (e note-se a tendência para o alargamento dessa via de realização da justiça – n.º 2, do artigo 669.º do CPC), a reclamação para a conferência repousa no pressuposto, indispensável ao funcionamento dos tribunais num Estado de Direito em que o estatuto dos juízes está dotado das necessárias garantias de independência e organização, de que o juiz possui em permanência a humildade e fortaleza de ânimo necessárias para examinar novos argumentos ou argumentos apresentados de modo mais convincente. Pode até dizer-se que, por esta via, o interessado sai beneficiado porque dispõe de uma oportunidade mais de convencer a formação de julgamento das suas razões. Aliás, no caso é suficiente que as razões do reclamante convençam um dos juízes que integram a conferência para intervir o pleno da secção. Tanto basta, por não se considerar infringida nenhuma das normas constitucionais indicadas pelo reclamante, para julgar improcedente a questão de constitucionalidade suscitada, não recusando aplicação às normas dos n.ºs 1, 3 e 4 do artigo 78.º-A da LTC (cfr., no mesmo sentido, acórdãos n.º 486/2006 e n.º 616/2006). […]”. A mesma conclusão pode encontrar-se na jurisprudência constitucional, em outras hipótese próximas da dos presentes autos, como é o caso dos Acórdãos n.os 399/2003, 393/2004, 324/2006, 167/2007, 403/2008, 147/2011, 444/2012, 162/2018 e 386/2019. Como se afirma neste último, vale, em geral, “[…] o princípio – que deverá constituir o ponto de partida da apreciação normativa em casos semelhantes – de que a participação em momento anterior do processo não contamina necessariamente a imparcialidade objetiva do julgador. Desse princípio deverá o Tribunal afastar-se perante circunstâncias – também elas objetivas – que justifiquem tratamento diverso”. O recorrente não invoca quaisquer especiais circunstâncias indiciadoras de imparcialidade – apenas argumenta que, em geral, a solução tem de ser a do afastamento do relator, em nome das garantias processuais de que beneficia. Como vimos, essa conclusão não é válida, pelo que resta concluir pela improcedência da questão do impedimento do relator e necessidade de redistribuição do processo. [C/ MATÉRIA TRATADA NA DECISÃO RECLAMADA] [C.1/ QUESTÕES DE QUE A DECISÃO RECLAMADA NÃO CONHECEU] 2.3. Na decisão reclamada, decidiu-se, designadamente, o seguinte: “[…] 2.3. As duas primeiras questões dizem respeito ao segundo julgamento em primeira instância, a saber: [1.] “norma extraída dos artigos 119.º al. a) in fine conjugado com o art.º 40.º, 426.º/1 in fine 426.º-A 1 e 2 do CPP, aplicada pelo tribunal a quo é inconstitucional, por violar o artigo 32.º/8 da Constituição na interpretação de que tendo o tribunal superior determinado o reenvio do processo para que seja proferida nova decisão de facto e nova decisão de direito o julgamento pode ser efetuado pelos mesmos juízes que intervieram no anterior julgamento – Inconstitucionalidade suscitada na conclusão II alínea h), transcrita no acórdão recorrido na página 14”; e [2.] “norma inconstitucional, por violar o artigo 32.º/1 e 5 da Constituição extraída dos artigos 327.º/2, 340.º/1 e 355.º/1 do CPP, aplicada pelo tribunal a quo, na interpretação de que tendo o tribunal superior procedido ao reenvio do processo à primeira instância para novo julgamento da matéria de fato relativo à matéria da contestação do arguido e nova decisão de direito, o tribunal pode decidir sem a realização da audiência de julgamento – Inconstitucionalidade suscitada na conclusão III alínea q), transcrita no acórdão recorrido na página 17”. Pode ler-se no acórdão recorrido, designadamente, o seguinte: “[…] não foi ordenada a repetição do julgamento (até porque não havia fundamento para tal); antes e tão-só, a elaboração de novo acórdão, naturalmente pelos mesmos juízes que elaboraram o primeiro (pois que foram eles que estiveram presentes no julgamento efetuado e assistiram à produção da prova) e sem necessidade de nova audiência de julgamento destinada à produção de qualquer prova, porquanto não havia qualquer prova a produzir”; “[…] este Supremo Tribunal não determinou novo julgamento, ainda que parcial; bem distintamente, ordenou apenas – como pensamos ter já deixado claro – a elaboração de um novo acórdão, a produzir pelos mesmos juízes que elaboraram o primeiro (precisamente porque foram eles que estiveram presentes no julgamento efetuado e assistiram à produção da prova) onde fossem supridas as omissões detetadas. E porque assim é, carece de qualquer fundamento a inconstitucionalidade suscitada pelo recorrente”. Consequentemente, nenhuma das apontadas normas corresponde à ratio decidendi do acórdão recorrido, visto que não está em causa um novo julgamento (nesse sentido, também não está em causa um novo pronunciamento no sentido de inovação decisória), mas apenas o suprimento de omissões, deixando-se claro que não havia, sequer, prova a produzir. Consequentemente, é inútil o recurso, na parte em apreço. […]”. 2.3.1. O recorrido discorda desta apreciação de inutilidade, invocando o seguinte: “[…] 84. Seguindo a lógica reclamatória de alegar segundo uma relação de prejudicialidade, defendemos que a decisão sumária deve outrossim ser revogada na parte em que não conheceu das duas normas invocadas: a primeira quanto à não realização da audiência de julgamento relativo aos factos constantes na contestação do arguido em conformidade com o decidido no acórdão do Supremo de 07.04.2021 e a segunda relativo à impossibilidade do necessário novo julgamento ser efetuado pelos mesmos juízes que intervieram no anterior julgamento. 85. Ciente da enorme sapiência do Tribunal, não a questionando, em momento algum, ousamos invocar que em relação a estas duas normas, sempre as mesmas podem/devem ser alvo de uma declaração de interpretação conforme à Constituição. Com efeito, 86. Antes do mais, a propósito desta questão, para sublinhar que o Processo Penal é Direito Constitucional aplicado (cfr. Conselheira Fátima Mata Mouros in Direito à Inocência, Principia, 2007) e, neste, a verdade processual deve corresponder à verdade ontológica. 87. É jurisprudência coerente e constante do Tribunal que a celeridade do exercício do ius puniendi do Estado não pode ser obtida com sacrifício dos direitos de defesa do arguido. 88. É que se faz notar o erro de facto e de direito em que lavra o acórdão recorrido do STJ, quando afirma que os factos constantes no artigo 740 e segs. da contestação do arguido foram julgados, porque, na verdade, não foram, aliás, nunca foram o que inquina o juízo utilizado para afastar o impedimento dos juízes de primeira instância de que “foram eles que assistiram ao julgamento” que – insista-se nunca houve. 89. É desconforme à Constituição da República Portuguesa a condenação de alguém sem que se tenha realizado a audiência de julgamento relativa à produção de prova dos factos alegados na defesa do arguido e, por isso mesmo, as normas questionadas são mesmo inconstitucionais, até porque o acórdão recorrido as aplicou na interpretação de que é suficiente a mera descrição no acórdão condenatório de factos provados e não provados que não foram, em momento algum, objeto de audiência de julgamento. 90. Essa total falta de julgamento dos factos relativos à contestação do arguido decorre das atas da audiência de julgamento (sessões de 19.11.2019, 12.12.2019, 11.02.2020, 11.03.2020, 30.06.2020, 08.07.2020 e 14.07.2020) e outrossim da circunstância de após a prolação do acórdão do STJ de 07.04.2021 não se ter realizado qualquer audiência de julgamento – assim não se podendo considerar a leitura do novo acórdão a 07.04.2022. 91. Não se trata de nesta sede ir averiguar factos, mas sim saber se foi ou não realizada a audiência de julgamento relativo aos factos relativos à contestação do arguido e que o Supremo no referido acórdão de 07.04.2021 considerou-os relevantes. 92. A ratio decidenduum foi, pois, a norma reputada por inconstitucional, até porque a sua desaplicação implica a anulação do acórdão recorrido e consequente devolução do processo à primeira instância para o respetivo julgamento. 93. Assim, nos termos do artigo 80.º n.º 3 da LOFPTC, o Tribunal pode, em alternativa à declaração ou julgamento da inconstitucionalidade de um preceito expurgando-o ou desaplicando-o ao caso sub iudice, se atente na polissemia do preceito que contém a norma sindicada, com o intuito de possibilitar uma interpretação em harmonia com a Lei Fundamental. – Cfr. BERNARDO DE CASTRO, in “As sentenças de interpretação conforme à Constituição. Análise dos limites jurídico-funcionais do Tribunal Constitucional nas relações com as demais jurisdições, e-Pública Vol. 3 No. 2, novembro 2016 (229-258), pág. 233. 94. “O princípio da interpretação conforme poderá servir também para determinar, de entre várias interpretações conformes à Constituição, “aquela que melhor corresponde às decisões do legislador constitucional”, falando-se assim em “interpretação orientada para a Constituição.” (pág. 234) 95. “Neste sentido, concluímos que a interpretação, a aplicação e a concretização conformes à lei fundamental significam “considerar as normas hierarquicamente superiores da constituição como elemento fundamental na determinação do conteúdo das normas infraconstitucionais” considerando-se, pois, um “[…] princípio de prevalência normativo-vertical e de integração hierárquico normativa”. Com efeito, a interpretação conforme não pode ser resumida a um mero “princípio especial conexo com a fiscalização da constitucionalidade das normas legais, constituindo, pois, um princípio regra de aplicação da lei em geral”, visto que a “principal manifestação da preeminência normativa da Constituição consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida à luz dela e passada pelo seu crivo”, como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira.” (pág. 235). 96. “…as sentenças interpretativas apresentam-se como sentenças de tipo intermédio que apresentam como principais características: a condicionalidade, a divisibilidade do preceito em vários segmentos ideais e a finalidade depuradora dos sentidos inconstitucionais de determinado preceito.” (pág. 238). 97. Como decidiu este colendo Tribunal no seu, aliás, dou acórdão 289/02 “Ora, é inegável que, ao proceder a uma interpretação conforme à Constituição, nos termos do artigo 80º nº 3 da LTC, o Tribunal Constitucional afasta a aplicação da norma interpretada, com sentido diverso, sendo aquela interpretação a única que permite salvar a constitucionalidade da norma; implicitamente, não deixa o TC de fazer um juízo de inconstitucionalidade da norma tal como é interpretada na decisão impugnada e é por isso que esta terá que ser reformada com a aplicação da norma tal como o Tribunal Constitucional a interpreta, em conformidade com a Constituição.”. 98. “Sendo a mesma norma suscetível de outra interpretação que a compatibiliza com a Constituição, o Tribunal deve lançar mão do poder conferido pelo artigo 80º nº 3 da LTC e proceder a tal interpretação, como interpretação conforme à Constituição.” 99. Vejamos, pois, a primeira das normas: (art. 4.º do requerimento de recurso) Da norma inconstitucional, por violar o artigo 32.º/1 e 5 da Constituição extraída dos artigos 327.º/2, 340.º/1 e 355.º/1 do CPP, aplicada pelo tribunal a quo, na interpretação de que tendo o tribunal superior procedido ao reenvio do processo à primeira instância para novo julgamento da matéria de fato relativo à matéria da contestação do arguido e nova decisão de direito, o tribunal pode decidir sem a realização da audiência de julgamento 100. A decisão sumária apreciou esta norma em bloco com a seguinte, mas entendemos que a mesma tem autonomia suficiente e não se encontram em relação de prejudicialidade. 101. A decisão sumária, para fundar o juízo de que a norma não constituiu a ratio decidenduum da questão, repete os fundamentos utilizados pelo Supremo pelo que, admitindo que se possa tratar de uma fundamentação, por remissão, tal é vedado, na medida em que a remissão só é admitida quando se trate de jurisprudência do próprio Tribunal Constitucional (art. 78.º-A/1 in fine da LOFPTC e não a fundamentação do tribunal recorrido, nulidade que outrossim se invoca e não se prescinde. 102. Posto isto, admitimos se tratar de um erro involuntário a afirmação no acórdão recorrido de que “...foram eles que estiveram presentes no julgamento efetuado e assistiram à produção de prova ...”, o que por si só deve fundamentar a revogação da decisão sumária. 103. Porque, pura e simplesmente, não houve (nunca houve!), em audiência alguma, julgamento dos factos constantes na contestação do arguido! 104. Além da fundamentação do acórdão da primeira instância denunciar de que não foram julgados os factos relativos à contestação do arguido/recorrente, basta compulsar as referidas atas da audiência de julgamento. 105. A este respeito no recurso interposto do primeiro acórdão alegou-se que: jjjjjjj) Compulsado o acórdão recorrido, vemos que nem uma palavra foi dedicada em relação à contestação do arguido quando nesta, além das várias questões de direito, consta matéria de fato relevante quer para a questão de saber se o arguido praticou o crime, e qual o crime, qual o dolo subjacente à sua conduta, quais as quantias que correspondem à sua remuneração e reembolso de despesas e quais as que se destinaram ao pagamento de dívidas das massas (em relação às quais, aliás, nenhum ilícito é praticado) qual a viabilidade de restituição das verbas pela sociedade Lavapor, se as quantias transferidas para esta se trataram de empréstimos. kkkkkkk) E esta matéria está expressamente alegada na contestação, designadamente a partir do artigo 720.º da contestação, sendo de sublinhar que dos artigos 726.º a 756.º é descrito com rigor como, por quem e porque é que foi constituída a sociedade Lavapor. lllllll) Sobressaem os artigos 852.º a 870.º da contestação, dos quais resulta a explanação das situações relevantes para a apreciação de qual a real intenção do arguido, avultando que a Lavapor foi uma sociedade que se dedicou à lavagem e tratamento de roupa hospitalar dos hospitais do Estado e que tal atividade foi fortemente afetada do ponto de vista financeiro, dado se ter desenvolvido durante o período da crise financeira (2008/2015), que implicou uma forte quebra nos preços e, consequentemente, respetivas margens. mmmmmmm) É bem diferente ou diverso o dolo de quem age com o intuito de enriquecer ilicitamente assim se apropriando do alheio, de quem age com o intuito de superar dificuldades financeiras pontuais por se ter confrontado com condições de financiamento e exploração adversas, mas que sempre acreditou (representou) ter – e tinha – meios para recuperar o dinheiro investido e restituir os valores em causa. Supremo Tribunal de Justiça 3.ª Secção Criminal 47 nnnnnnn) O tribunal a quo estava – como está –obrigado a fazer constar do acórdão quais os fatos provados e não provados da contestação, o que passa pela necessária produção de prova, não sendo suficiente uma admissão genérica e descontextualizada dos fatos pelo arguido, que o tribunal rotulou de «confissão integral e sem reservas», pelo que violou o disposto nos artigos 368.º/2 e 374.º/2 ambos do CPP e é causa de nulidade. 106. O MP respondeu da seguinte forma: No mais, quanto ao indeferimento pelo Tribunal da produção de prova requerida pelo arguido, como perícia económica e financeira às contas da Lavapor – Lavandarias Portugal S.A, solicitação à CAAJ de informação relativa a processos em que deixou de aplicar coimas ou sanções acessórias com fundamento no art.º 20.º do Regime Geral das Contraordenações, e junção das respetivas decisões, foi respeitado todo o normativo relativo à produção de prova. 107. Resulta claro que no primitivo recurso interposto para o tribunal a quo, o arguido arguiu a nulidade do julgamento por não constar do acórdão quais os fatos provados e não provados da contestação, o que, invocou, passava pela necessária produção de prova, que nunca foi feita. 108. E também resulta claro que não existiu audiência de julgamento para produção de qualquer da prova requerida ou apresentada pelo arguido, como reconhece expressamente o MP através da admissão “quanto ao indeferimento pelo Tribunal da produção de prova requerida pelo arguido”. 109. Julgamos que o Supremo no acórdão de 07.04.2021, compreendeu que não houve qualquer audiência de julgamento para produção da prova relativo à contestação do recorrente, daí que justamente tenha devolvido o processo à primeira instância determinando um novo julgamento de facto e de direito (restrito a questões concretas), pelo que não pode servir para fundamentar a decisão sumária a explicação de que “foram eles que assistiram à produção de prova).” 110. Ademais, a falta de realização da audiência de julgamento em processo penal é uma questão do conhecimento oficioso (mesmo no Tribunal Constitucional), e vendo as atas das várias sessões da audiência de julgamento (sessões de 19.11.2019, 12.12.2019, 11.02.2020, 11.03.2020, 30.06.2020, 08.07.2020 e 14.07.2020), alcança-se que: (i) até ao dia 07.04.2021 os juízes do primeiro julgamento não assistiram à produção de prova dos factos constantes na contestação do arguido; e (ii) após aquela data os mesmos juízes continuaram sem assistir a qualquer produção de prova, porquanto se limitaram a subscrever o acórdão recorrido e ao qual foram acrescentados fatos provados e não provados, mas que – insista-se – não foram em momento algum objeto de produção de prova e, consequentemente, julgados na respetiva audiência de julgamento e na presença do arguido que nunca faltou a qualquer ato processual. 111. No acórdão 125/2022, lembrou-se que “Enquanto elemento constitutivo do direito de defesa, o direito de presença tem o significado de «dar ao arguido a mais ampla possibilidade de tomar posição, a todo o momento, sobre o material que possa ser feito valer processualmente contra si, ao mesmo tempo que garantir-lhe uma relação de imediação com o juiz e com as provas» (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual..., p. 432). O direito do arguido a participar de forma efetiva no seu próprio julgamento vem sendo igualmente reconhecido pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (v. Stanford v. Reino Unido, Acórdão de 23 de fevereiro de 1994, 26.). Trata-se, de acordo com o TEDH, de um direito extraível do artigo 6.º da Convenção, interpretado no seu conjunto, de importância capital para assegurar a existência de um procedimento criminal justo e equitativo (v. Marcello Viola v. Itália, Acórdão de 5 de outubro de 2006, 50.).” 112. Não devemos confundir a ratio decidenduum com explicações a posteriori que, aliás, e sempre s. d. r., não têm qualquer correspondência com a realidade, porque assenta no pressuposto errado de houve julgamento dos factos da contestação do arguido que – insista-se – não houve. 113. No acórdão 434/87 postulou-se que “Na determinação dos atos instrutórios que hão de ficar subordinados ao princípio do contraditório goza, assim, o legislador de grande liberdade. Ele só não pode esquecer que o arguido tem de ser sempre respeitado na sua dignidade de pessoa, o que implica ser tratado como sujeito do processo, e não como simples objeto de uma decisão judicial. Ou seja: tem sempre de ter presente que o processo criminal há de ser a due process of law, a fair process, onde o arguido tenha efetiva possibilidade de ser ouvido e de se defender, em perfeita igualdade com o Ministério Público.”. 114. Não assegura este imperativo constitucionalmente imposto, a norma sindicanda na parte em que, por assentar em pressuposto de facto errado, nega o direito à audiência de julgamento quanto à contestação do arguido em conformidade, aliás, com o que havia sido detetado, no primeiro acórdão, pelo tribunal superior. 115. S. d. r., este Tribunal (Supremo dos Supremos) não se pode vincular à ratio decidenduum que não assenta nos demais elementos do processo, i. e., que não só não se colhe da decisão recorrida (não indica quando, onde e por que juízes é que foram jugados) e dos demais elementos como é infirmada por estes. 116. Está em causa o direito constitucional à audiência de julgamento. 117. Como se sublinhou vigorosamente no acórdão 491/2021 “Acresce que à omissão do contraditório não se contrapõe nenhum interesse que justifique o sacrifício daquele direito fundamental de defesa, não estando em causa nenhum imperativo de celeridade nem se mostrando especialmente comprometida a pretensão punitiva do Estado num processo que – recorde-se – já atingiu a condenação. O reajustamento da pena à conduta posterior à condenação, não sendo indiferente àquela pretensão, não deve ser alcançado à custa da participação constitutiva da defesa na redefinição do quadro factual e circunstancial que convoca a nova ponderação sobre a suficiência da simples ameaça da privação da liberdade. Num tal contexto, a dignidade do bem jurídico (direito de defesa) tutelada pela Constituição (que na dimensão normativa aqui em análise, como acima se notou, se aproxima da aplicabilidade imediata decorrente do artigo 32.º, n.º 5, para a audiência) exige um nível de proteção legal vigoroso. Esse nível de proteção não pode deixar de implicar a consagração legal de um mecanismo destrutivo mais forte do que a sua cominação com um mero vício sanável na ausência de arguição pelo visado, impondo uma solução processual que impeça a sobrevivência do ato ferido pela omissão do contraditório. Tanto mais por estar em causa uma decisão judicial que, de forma direta tem como resultado a privação de liberdade. Ora, uma exigência forte de assegurar o exercício do direito de defesa através do necessário estabelecimento do contraditório não se compadece com sanção fraca para a sua omissão. Nesta medida, a norma em juízo não respeita o equilíbrio constitucionalmente imposto entre a realização da pretensão punitiva do Estado e a tutela de direitos fundamentais dos arguidos obstando à concretização, no âmbito do processo criminal, de um due process of law, a fair process (para utilizarmos as palavras do Acórdão n.º 434/87, da 2.ª Secção, ponto 4).” 118. Concluímos, s. d. r., que a decisão sumária não pode subsistir e, consequentemente, deve ser revogada também quanto a esta norma e ordenado o prosseguimento do processo. Agora a realização do novo julgamento pelos mesmos juízes (art. 3.º do requerimento de recurso) A norma extraída dos artigos 119.º al. a) in fine conjugado com o art.º 40.º, 426.º/1 in fine 426.º -A 1 e 2 do CPP, aplicada pelo tribunal a quo é inconstitucional, por violar o artigo 32.º/8 da Constituição na interpretação de que tendo o tribunal superior determinado o reenvio do processo para que seja proferida nova decisão de facto e nova decisão de direito o julgamento pode ser efetuado pelos mesmos juízes que intervieram no anterior julgamento. 119. A decisão sumária concluiu que o recurso é inútil na parte em apreço. 120. Antes havia sido decidido que “Consequentemente, nenhuma das apontadas normas corresponde à ratio decidendi do acórdão recorrido, visto que não está em causa um novo julgamento (nesse sentido, também não está em causa um novo pronunciamento no sentido de inovação decisória), mas apenas o suprimento de omissões, deixando-se claro que não havia, sequer, prova a produzir.” 121. Também nesta parte, a decisão sumária repete os fundamentos utilizados pelo Supremo e, dessarte, admitindo que se possa tratar de uma fundamentação, por remissão, invocamos a respetiva nulidade, na medida em que tal só é admitido quando se trate de remissão para jurisprudência do próprio Tribunal Constitucional (art. 78.º-A/1 in fine da LOFPTC e não a fundamentação do tribunal recorrido, nulidade que outrossim se invoca e não se prescinde. 122. De todo o modo, a fundamentação do Supremo, transcrita na decisão sumária, não arreda a evidência de que na sequência do acórdão 07.04.2021 (e é este o acórdão que deve ser tido em consideração para verificar a presente questão de inconstitucionalidade), o processo foi reenviado para novo julgamento da matéria de facto relativo aos factos da contestação do arguido (que esse acórdão não considerou irrelevantes ou supérfluos) e nova decisão de direito em conformidade com o que se visse a apurar. 123. Para a Constituição e para a lei de que cuidamos, a devolução do processo à primeira instância de julgamento é sempre um reenvio do processo para novo julgamento. 124. Também, consultando o itinerário do processo, após o acórdão de 07.04.2021, , tarefa essencial, para o julgamento desta questão, não pode existir a menor dúvida que, devolvido o processo à primeira instância, o mesmo não foi levado à distribuição, para cumprimento do disposto nos artigos 40.º e 426.º/1 in fine, 426.º – A 1 e 2 do CPP, pois o coletivo da primeira instância, nem sequer designando dia para audiência de julgamento, designou logo – e somente – data para a leitura do novo acórdão sem lugar aos atos próprios da audiência de julgamento (total ou parcial) como ouvir o arguido e inerente produção de prova e ainda a discussão dos aspetos jurídicos da causa (alegações) 125. A decisão sumária transcreve o excerto do acórdão do Supremo na parte em que ali se diz “... não foi ordenada a repetição do julgamento (até porque não havia fundamento para tal) ...”. 126. Se o que se quer ali dizer é que não foi ordenada a repetição in totto do julgamento, tal é verdade, nem é isso que vem invocado, mas já não será verdade quando se pretende dizer que não foi ordenado novo julgamento, logicamente parcial, pois certo é que no acórdão de 07.04.2021 se ordenou o julgamento até então não efetuado das questões de facto constantes na contestação do arguido (que o acórdão identifica particularmente relevantes a partir do artigo 720.º da contestação) e, como se afirma expressis verbis no referido acórdão (pág. 368) “Em face dessa nova decisão sobre matéria de facto, será naturalmente proferida nova decisão de direito.”. 127. Sempre com o mui respeito devido, é notório o erro em que assentou a afirmação do Supremo, quando, de acordo com a transcrição efetuada na decisão sumária, afirma “... a elaboração de um novo acórdão, naturalmente pelos mesmos juízes que elaboraram o primeiro (pois foram eles que estiveram presentes no julgamento efetuado e assistiram à produção de prova ...”, equívoco esse que, aliás, resulta da simples constatação de que não foi efetuada a produção de prova relativa os factos da contestação do arguido (a partir do artigo 720.º da contestação). 128. É que não se lê, nem, tampouco se extrai, em lado algum do acórdão de 07.04.2021, que seja verdadeira a afirmação de comando de “...elaboração de um novo acórdão...” e “...naturalmente pelos mesmos juízes...” nem que “...foram eles que estiveram presentes no julgamento efetuado e assistiram à produção de prova ...”. 129. O que se lê é o oposto, pois, veja-se que é sentenciado (pág. 362): Isto é: no douto acórdão recorrido não consta, na enumeração dos factos provados e não provados, uma única referência aos alegados na contestação, sendo certo que esta peça, contendo efetivamente extensas considerações de direito, alberga também alguns factos – particularmente a partir do artº 720º – que não podem considerar-se “irrelevantes”, “conclusivos” ou matéria de direito e, por isso, genericamente abrangidos pela referência contida na parte inicial do ponto II do acórdão. De outro lado, é manifesto que a expressão “Com relevância para a decisão da causa nada mais se provou” não abrange, também, os factos descritos na acusação, porquanto o coletivo teve necessidade de especificar aqueles que, “com relevância para a decisão da causa” se não provaram sendo, todos eles, resultantes da acusação/pronúncia. Que tais referências genéricas de exclusão não abrangiam os factos constantes da contestação resulta, ainda, do facto de na “motivação da decisão de facto” não se fazer referência, mais uma vez, a qualquer facto daquela peça: o tribunal a quo, enunciou o seu processo de formação da convicção, as provas relevantes para a fixação da matéria de facto provada e as razões que presidiram à exclusão da factualidade assente de determinados factos e, nestes, apenas se referiu – mais uma vez – aos descritos na acusação/pronúncia, omitindo qualquer referência à contestação. Aqui chegados, há que concluir, então, que o acórdão recorrido omitiu, na enumeração dos factos provados e não provados e respetiva motivação, qualquer referência aos factos constantes da contestação. 130. E, repita-se, decidiu o referido acórdão de 07.04.2021 que “Em face dessa nova decisão sobre matéria de facto, será naturalmente proferida nova decisão de direito.”. 131. Ora, o julgamento dessa nova decisão sobre matéria de facto e nova decisão de direito, tem de ser efetuado no tribunal recorrido (pacífico) mas por juízes que não tenham intervindo no julgamento anterior, é o que resulta 40.º e 426.º/1 in fine, 426.º – A 1 e 2 do CPP, com referência ao artigo 32.º n.º 9 da Constituição. 132. Ademais, nunca o Supremo ou qualquer outro Tribunal superior pode ordenar que o novo julgamento (ainda que sob a forma de nova decisão) total ou parcial, i. e., restrito a questões concretas, seja efetuado pelos mesmos juízes, pois isso viola expressamente a lei e, portanto, contende com as regras de composição do tribunal, ou seja, viola o princípio do juiz natural, entendido este como sendo aquele que resultar das regras de distribuição legalmente estabelecidas. 133. Nem tampouco, como um pouco mais adiante se vai demonstrar, pode o tribunal superior determinar ao tribunal recorrido qualquer comportamento (faça isto ou aquilo), pois só pode declarar a existência de vícios que o impedem de julgar definitivamente a causa, e, por via disso, devolver (reenvio) o processo ao tribunal a quo para que este ex officio realize ou determine as diligências necessárias ao suprimento do vício. 134. É incompatível com o Estado de Direito Constitucional a ideia de um tribunal seja superior ou inferior dar ordens a outro tribunal, sendo que o dever de fazer cumprir as decisões é outra coisa. […]”. 2.3.2. A reclamação do recorrente labora em evidente equívoco. Efetivamente, a interpretação afirmada pelo STJ é, enquanto objeto do recurso, um dado que não cabe ao Tribunal Constitucional reapreciar. Assim, se o acórdão recorrido afirma que “[…] este Supremo Tribunal não determinou novo julgamento, ainda que parcial; bem distintamente, ordenou apenas – como pensamos ter já deixado claro – a elaboração de um novo acórdão, a produzir pelos mesmos juízes que elaboraram o primeiro (precisamente porque foram eles que estiveram presentes no julgamento efetuado e assistiram à produção da prova) onde fossem supridas as omissões detetadas. E porque assim é, carece de qualquer fundamento a inconstitucionalidade suscitada pelo recorrente”, não compete ao Tribunal Constitucional sindicar tal apreciação para concluir, diferentemente, que houve um novo julgamento ou elementos probatórios a produzir. A reclamação do recorrente, destina-se, essencialmente, a forçar o Tribunal a tal apreciação, para a qual não tem competência. Ao contrário do que parece afirmar o recorrente, a decisão sumária não está a fazer suas as apreciações do STJ. Está apenas a constatar que existem, para poder confrontá-las com a norma objeto do recurso. Porque só as normas efetivamente aplicadas – e já não as interpretações que o recorrente entende que deviam ter sido feitas – podem integrar o objeto do recurso, é evidente que a única conclusão a tirar só podia ser que “[…] nenhuma das apontadas normas corresponde à ratio decidendi do acórdão recorrido, visto que não está em causa um novo julgamento (nesse sentido, também não está em causa um novo pronunciamento no sentido de inovação decisória), mas apenas o suprimento de omissões, deixando-se claro que não havia, sequer, prova a produzir”. Tanto basta para confirmar, nesta parte, a decisão reclamada. 2.4. Na decisão reclamada, decidiu-se não tomar conhecimento das questões apresentadas ao abrigo da alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, com os fundamentos seguintes: “[…] 2.17. Ao abrigo da alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, pretende o recorrente que se afirme um juízo de inconstitucionalidade relativo à: [31.] “norma julgada inconstitucional com força obrigatória geral, no acórdão n.º 80/2001 de 21.02.2001, por violação do nº 1 do artigo 32º da Constituição, que resulta das disposições conjugadas constantes dos artigos 33º, nº 1, 427º, 428º, e 432º, alínea c), todos do Código de Processo Penal, quando interpretadas no sentido de que, em recurso interposto de acórdão final proferido pelo tribunal coletivo de 1.ª instância pelo arguido e para o Supremo Tribunal de Justiça, muito embora nele também se intente reapreciar a matéria de facto, aquele tribunal de recurso não pode determinar a remessa do processo ao Tribunal da Relação”; e à [32.] “norma julgada inconstitucional com força obrigatória geral fixada pelo acórdão 320/2002 e segundo o qual "O Tribunal declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade, por violação do artigo 32º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, da norma constante do artigo 412º, n.º 2, do Código de Processo Penal, interpretado no sentido de que a falta de indicação, nas conclusões da motivação, de qualquer das menções contidas nas suas alíneas a), b) e c) tem como efeito a rejeição liminar do recurso do arguido, sem que ao mesmo seja facultada a oportunidade de suprir tal deficiência”. 2.17.1. Sendo ambas as questões colocadas ao abrigo da alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, importa compreender, precisamente, os respetivos pressupostos. Para que se verifique a previsão da referida alínea, a norma em causa no recurso terá de ser a mesma que anteriormente foi julgada, ou seja, com o mesmo sentido interpretativo. Trata-se, pois, de um critério de rigorosa identidade de normas, não bastando a coincidência parcial dos elementos normativos – cfr., entre outros, os Acórdãos n.os 538/98, 586/98, 317/2002, 537/2005, 451/2005, 482/2006, 142/2007, 395/2007, 572/2007, 358/2007, 409/2007, 529/2008 e 568/2008. Com efeito, como se pode ler nesta última decisão, “[efetivamente], para que um recurso possa ser admitido ao abrigo da alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, tem de verificar-se uma dupla relação de identidade: – em primeiro lugar, exige-se que a norma que o recorrente quer ver apreciada tenha sido efetivamente aplicada pela decisão recorrida, como sua ratio decidendi; – em segundo lugar – e aqui reside o pressuposto específico desta abertura de recurso para o Tribunal Constitucional – tem de haver identidade entre a norma efetivamente aplicada na decisão recorrida e a norma anteriormente julgada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional. Não basta que possa ser sustentado que as mesmas razões que levaram a julgar inconstitucional determinada norma justificariam que juízo de igual sentido fosse formulado a propósito da norma aplicada na decisão recorrida (cfr., quanto ao âmbito, aos pressupostos e à razão de ser deste recurso, por exemplo, o acórdão n.º 586/98, publicado no Diário da República, II Série, de 1 de março de 1999)” (sublinhado acrescentado). No mesmo sentido, veja-se, ainda, Carlos Lopes do Rego, Os Recursos de Fiscalização…, cit., pp. 147 e ss.. Tal condição do recurso cumpre-se, uma vez que as normas indicadas reproduzem o decidido nos acórdãos citados. Resta saber se correspondem à ratio decidendi. 2.17.2. Relativamente à “norma julgada inconstitucional com força obrigatória geral, no acórdão n.º 80/2001 de 21.02.2001, por violação do nº 1 do artigo 32º da Constituição, que resulta das disposições conjugadas constantes dos artigos 33º, nº 1, 427º, 428º, e 432º, alínea c), todos do Código de Processo Penal, quando interpretadas no sentido de que, em recurso interposto de acórdão final proferido pelo tribunal coletivo de 1.ª instância pelo arguido e para o Supremo Tribunal de Justiça, muito embora nele também se intente reapreciar a matéria de facto, aquele tribunal de recurso não pode determinar a remessa do processo ao Tribunal da Relação”, é manifesto que nenhuma norma foi aplicada com o referido sentido. Como se pode ler no acórdão de 15/02/2023: “[…] Assim sendo, e se acaso tivesse aquele recurso a componente que o reclamante agora invoca, decerto não teria deixado de ser remetido para o Tribunal da Relação de Lisboa, por ser esse o competente para o efeito. A questão é que, manifestamente, o recurso em apreço não comporta essa vertente, de impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto. Não, o arguido/recorrente, ora reclamante, não se enganou ao endereçar o recurso ao Supremo Tribunal de Justiça, tal como não se tinha enganado anteriormente quando interpôs recurso, igualmente per saltum, para o Supremo Tribunal de Justiça do primeiro acórdão proferido, em 29.09.2020, na 1ª instância. Não, o reclamante não incumpriu, ou cumpriu defeituosamente, as normas que regulam o procedimento a observar na impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto. Diga o que disser o reclamante, em desespero de causa, quiçá, agora que é conhecida a decisão, que lhe é desfavorável, do Tribunal de recurso, o que aquela peça recursiva visa é a discussão e decisão da matéria de direito. Diga o que disser o reclamante, qualquer das conclusões invocadas no ponto 7 do requerimento em apreço, só pode ser vista na perspetivação das questões de direito suscitadas, na sistematização do recurso, nos respetivos títulos, e não como impugnação de facto. […]”. Não cabendo ao Tribunal Constitucional substituir-se ao STJ na interpretação do objeto do recurso per saltum, resta concluir que este tribunal não interpretou qualquer norma com o sentido apontado, pelo que o recurso não é admissível ao abrigo da alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC. 2.17.3. A “norma julgada inconstitucional com força obrigatória geral fixada pelo acórdão 320/2002 e segundo o qual "O Tribunal declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade, por violação do artigo 32º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, da norma constante do artigo 412º, n.º 2, do Código de Processo Penal, interpretado no sentido de que a falta de indicação, nas conclusões da motivação, de qualquer das menções contidas nas suas alíneas a), b) e c) tem como efeito a rejeição liminar do recurso do arguido, sem que ao mesmo seja facultada a oportunidade de suprir tal deficiência” também não foi aplicada pelo STJ. É o que resulta, inequivocamente, do acórdão de 15/02/2023, quer do excerto citado no item anterior, quer, designadamente, do seguinte: “[…] Afirmar, agora, que interpôs recurso dos acórdãos proferidos em 1.ª instância diretamente para este Supremo Tribunal “por manifesto e evidente lapso” é algo que nem o dever de patrocínio é capaz de justificar: o arguido recorreu diretamente para este Supremo Tribunal não uma, mas duas vezes, identificando as normas ao abrigo das quais o fazia e identificando as questões a submeter à apreciação deste Tribunal, nelas nunca incluindo a impugnação da matéria de facto. E dizer que este Supremo Tribunal, no acórdão reclamado, afirma que o recorrente impugna a matéria de facto é algo totalmente deslocado da realidade, quando é certo que, como o recorrente bem sabe, aquilo que se afirma no acórdão reclamado é exatamente o contrário. E tanto assim é que o reclamante acaba por citar um excerto do referido acórdão em que se afirma precisamente o contrário daquilo que ele pretende: “O arguido, porém, não impugnou a decisão em matéria de facto e recorreu, de direito, diretamente para este Supremo Tribunal de Justiça”. Quando se afirma, no acórdão reclamado, “Discordando do factualismo apurado, restava-lhe impugnar o mesmo, em sede de recurso interposto para o tribunal competente”, ou “Pretendendo o recorrente impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto, deveria ter dado cumprimento ao estatuído no artº 412º, nºs 3 e 4 do CPP e endereçar o recurso ao tribunal competente para dele conhecer”, não se está a dizer que o recorrente “discorda” do factualismo apurado, ou que “pretende” impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto, como parece evidente e resulta claro para qualquer leitor médio. O que aí se diz é que “caso o recorrente discordasse do factualismo apurado” ou “caso o recorrente pretendesse impugnar a decisão da matéria de facto”. E isso parece-nos tão evidente que nem conseguimos perceber como é possível tentar sustentar o contrário. De outro lado, certo é que o recorrente não impugnou a decisão em matéria de facto, como expressamente se afirma no acórdão reclamado. Se o pretendia fazer e não o fez, sibi imputet. […]”. Igualmente quanto a esta questão se impõe, pois, concluir que o STJ não interpretou qualquer norma com o sentido apontado, pelo que o recurso não é admissível ao abrigo da alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC. […]” (sublinhados conforme original). 2.4.1. O recorrente discorda da decisão, argumentando o seguinte: “[…] 135. O recorrente recorre – e agora reclama da decisão sumária – outrossim por entender que o acórdão recorrido violou a declaração com força obrigatória geral dimanada dos dois acórdãos 80/2001 e 320/2002. 136. No primeiro acórdão (280/2001 de 21.02.2001) foi julgada inconstitucional, com força obrigatória geral, por violação do nº 1 do artigo 32º da Constituição, a norma que resulta das disposições conjugadas constantes dos artigos 33º, nº 1, 427º, 428º, e 432º, alínea c), todos do Código de Processo Penal, quando interpretadas no sentido de que, em recurso interposto de acórdão final proferido pelo tribunal coletivo de 1ª instância pelo arguido e para o Supremo Tribunal de Justiça, muito embora nele também se intente reapreciar a matéria de facto, aquele tribunal de recurso não pode determinar a remessa do processo ao Tribunal da Relação. 137. Ao passo que no segundo acórdão (320/2002 de 09.07.2002) com força obrigatória geral “O Tribunal declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade, por violação do artigo 32º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, da norma constante do artigo 412º, n.º 2, do Código de Processo Penal, interpretado no sentido de que a falta de indicação, nas conclusões da motivação, de qualquer das menções contidas nas suas alíneas a), b) e c) tem como efeito a rejeição liminar do recurso do arguido, sem que ao mesmo seja facultada a oportunidade de suprir tal deficiência”. 138. Em relação à primeira das normas, importa sublinhar que a questão de constitucionalidade releva para o conhecimento oficioso, na medida em que se refere à divisão de competência e contende com as regras de formação do tribunal competente e como se sublinhou no acórdão 306/88 “...é de ter em atenção que, em qualquer dos seus sub-ramos, sempre o direito processual se preocupou com a determinação da competência dos tribunais que especificamente haveriam de dar solução a cada uma das pretensões nascidas nos quadros do respetivo direito substantivo e que os interessados tivessem por bem submeter a tutela judicial. No prosseguimento deste raciocínio, fundamentalmente de ordem comparativa – e tendo, pois, em conta que o direito processual, em cada um dos seus sub-ramos, é tradicionalmente constituído pelas regras indispensáveis à administração da justiça, o que comporta a definição dos tribunais aptos a conhecer, em cada caso, das questões para eles encaminhadas pelas partes...” 139. Posto isto, para o conhecimento destas questões de inconstitucionalidade revela somente a Motivação de Recurso do recorrente e o acórdão de 10.01.2023 e já não o acórdão prolatado a 15.02.2023. 140. Antes do mais, “Nestes recursos – que são obrigatórios para o Ministério Público – o recorrente, que tenha legitimidade para o fazer, deve, no respetivo requerimento de interposição (artigo 75º-A, nº 3, LTC) identificar a decisão do Tribunal Constitucional ou da Comissão Constitucional que, com anterioridade, julgou a norma aplicada pela decisão recorrida inconstitucional (este recurso aplica-se também às decisões que hajam aplicado norma já julgada ilegal pelo Tribunal Constitucional).” Conselheiro Armindo Ribeiro e Dra. Ana Paula Ucha. 141. “Constituem pressupostos do recurso com fundamento na alínea g) do nº 1 do art. 70º da Lei do Tribunal Constitucional (e, claro, no nº 5 do art. 280º da Constituição): (i) – que a norma arguida de inconstitucional tenha sido aplicada pelo tribunal recorrido; e (ii) – que a mesma norma tenha sido anteriormente julgada inconstitucional pelo próprio Tribunal Constitucional.” – Ac. 467/97. 142. No acórdão 257/89 consignou-se que “Considerando que o fundamento do recurso previsto nos artigos 280.º, n.º 5, da Constituição e 70.º, n.º l, alínea f), da Lei n.º 28/82 é a prevalência das decisões do Tribunal Constitucional em questões de inconstitucionalidade, deve entender-se que estas normas abrangem também o recurso de decisões dos tribunais que apliquem norma anterior mente declarada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional, recurso que se destina não evidentemente a reapreciar a questão de inconstitucionalidade, mas a fazer valer aquela declaração e aplicá-la ao caso concreto.” 143. A esta situação se equivalem, no entanto, os casos de simples recusa implícita da norma, de harmonia com o entendimento professado na jurisprudência constitucional de que é ao órgão jurisdicional competente para, por via de recurso e centralizadamente, fiscalizar em concreto a constitucionalidade das normas que cabe, em definitivo, a qualificação do vício motivador da desaplicação (assim, v.g., os Acórdãos nºs. 13/83, 27/84 e 429/89, publicados nos Acórdãos cits., vol. 1º, pág. 151, 27/84, vol. 2º, p. 445, e vol. 13º – tomo II, págs. 1237 e seg. Ac. 294/03. 144. “O que, no entanto, pode – e deve – é verificar se o tribunal recorrido, em direitas contas, não terá mesmo aplicado aquele artigo 4º, nº 1, alínea a), com o sentido que o reclamante tem por incompatível com a Constituição.” Ac. 481/94 145. Não pode o recorrente se conformar com a decisão sumária. 146. S. d. r., são irrelevantes os “fundamentos” invocados no acórdão de 15.02.2023, na medida em que, por um lado, não foi nele que se deu a aplicação expressa ou implícita da norma declarada inconstitucional com força obrigatória geral e, por outro lado, não se trata de fundamentos normativos, mas somente uma explicação da perceção (errada) com que o tribunal a quo ficou da vontade cogitada do defensor do arguido de que ao endereçar o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça estava a renunciar à impugnação da matéria de facto. 147. Não foi isso, não é isso, que aconteceu. 148. Na verdade, uma coisa é a vontade do defensor cogitada pelo tribunal e outra – bem diferente – é a vontade declarada na petição de recurso e neste é, como se reconheceu – e se afirmou – no acórdão de 10.01.2023 vem intentada o pedido de reapreciação da matéria de facto. 149. A decisão sumária assenta exclusivamente nas explicações do tribunal recorrido expressas no acórdão de 15.02.2023 o que, no fundo, induziu a decisão sumária a abster-se de indagar se efetivamente no acórdão de 10.01.2023 foram efetivamente aplicadas as normas com um sentido idêntico ou igual ao que levou às declarações do Tribunal de inconstitucionalidade com força obrigatória geral. 150. Mas, como se afirmou no acórdão 414/98 “Para apurar se se está perante o pretendido recurso de constitucionalidade, há que verificar se a decisão recorrida procedeu à aplicação da norma anteriormente julgada inconstitucional, competindo a este tribunal fazer a interpretação do sentido e alcance das suas declarações de inconstitucionalidade.”. 151. Ademais, como sublinhou o Ex.mo Senhor Procurador-Geral Adjunto no Parecer ao acórdão 528/96 “O que releva 'numa visão substancial das coisas' (cfr. o Acórdão nº 481/94) não é apenas o estrito enunciado verbal da decisão recorrida, o facto de nela se 'dizer' que considera estar a aplicar-se (ou desaplicar-se) certa norma à dirimição do litígio – mas a circunstância de na fundamentação lógico-jurídica que conduz à decisão ter de passar-se necessariamente pela mediação e consideração do regime jurídico constante da norma em causa. Tal visão substancial das coisas tem de valer – quase diríamos por maioria de razão – no âmbito dos recursos a que alude a alínea g) do nº 1 do artigo 70º da Lei nº 28/82, sob pena de os juízos de inconstitucionalidade normativa emitidos nos termos da Lei Fundamental por este Tribunal Constitucional se transformarem em puras proclamações teóricas, insuscetíveis de implicar efetiva e real repercussão nas concretas situações da vida objeto de apreciação judicial".” 152. Por isso o Tribunal concluiu ali que “Na esteira da jurisprudência deste Tribunal Constitucional, a questão do não acatamento em decisões dos tribunais de declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, com o preciso sentido e âmbito que nessas declarações foi fixado, é de reconduzir ao tipo de recurso de constitucionalidade abrigado no nº 5 do artigo 280º da Constituição e na alínea g) do nº 1 do artigo 70º, da Lei nº 28/82, de 25 de novembro.”. 153. Mais extensamente reproduzimos excertos dogmáticos proferidos no acórdão 518/98 e reafirmados ao longo destas décadas do Portugal Democrático: “Quer o recurso da mencionada alínea g) encontre o seu fundamento no interesse de fazer prevalecer as decisões do Tribunal Constitucional em questões de constitucionalidade [cf. os acórdãos nºs 257/89 e 214/90 (publicados no Diário da República, II série, de 29 de agosto de 1989 e de 17 de setembro de 1990)], quer esse fundamento radique, antes, num "propósito de defesa da Constituição" [cf. MIGUEL GALVÃO TELES, A competência da competência do Tribunal Constitucional (Legitimidade e Legitimação da Justiça Constitucional, Coimbra, 1995, página 118, nota 22)], sempre se tratará, em tal recurso, "de não deixar subsistir decisões de outros tribunais que julguem questões de constitucionalidade divergentemente dos julgamentos feitos sobre a matéria pelo Tribunal Constitucional" (cf. o citado acórdão n.º 214/90).” 154. “Esta razão, que é válida para os casos em que uma decisão de um tribunal aplicou uma norma que o Tribunal Constitucional já antes julgou inconstitucional, "vale redobradamente – são ainda palavras do mesmo acórdão n.º 214/90 –, quando um tribunal aplica uma norma que o Tribunal Constitucional já declarou inconstitucional com força obrigatória geral". 155. “Por conseguinte, quando se verifique uma situação de não acatamento de uma declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, por um qualquer tribunal, da decisão deste cabe recurso para o Tribunal Constitucional, fundado na mencionada alínea g).” 156. “O não acatamento da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, verifica-se, obviamente, quando uma decisão de um tribunal aplica, de forma clara e ostensiva, a norma que foi declarada inconstitucional, com força obrigatória geral. Mas verifica-se também quando a decisão, parecendo, embora, acatar a declaração de inconstitucionalidade, no entanto, não obedece ao respetivo sentido e alcance – ou seja, quando, como se escreveu no acórdão n.º 528/96 (publicado no Diário da República, II série, de 18 de julho de 1996), ela não tem "em conta o sentido e alcance [...] da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral". Em ambas as situações, com efeito, existe aplicação da norma que a declaração de inconstitucionalidade eliminou do ordenamento jurídico. Acontece apenas que, nas situações do segundo tipo, essa aplicação é uma aplicação implícita.” 157. “A competência para dizer se houve ou não desrespeito por determinada declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral (maxime, para dizer se a decisão judicial em causa teve ou não em conta o sentido e alcance dessa declaração de inconstitucionalidade), pertence, naturalmente, ao próprio Tribunal Constitucional, como se decidiu no acórdão n.º 528/96, acabado de citar.” 158. “É que – decidiu-se nos acórdãos nºs 186/91 e 318/93 (publicados no Diário da República; II série, de 10 de setembro de 1991 e de 2 de outubro de 1993) e repetiu-se no mencionado acórdão n.º 528/96 – é ao Tribunal Constitucional que compete fazer a interpretação do sentido e alcance de uma declaração de inconstitucionalidade, "assim se obtendo o entendimento com que deve valer tal declaração". Ao que acresce que – como se decidiu no acórdão n.º 316/85 e se repetiu no acórdão n.º 269/98 (publicados no Diário da República, II série, de 14 de abril de 1986 e de 31 de março de 1998, respetivamente) – o Tribunal Constitucional é o competente para decidir definitivamente sobre a sua própria competência: desde logo – observou-se no primeiro dos arestos acabados de referir – é ele quem diz (e di-lo definitivamente) "se as questões que sobem até ele para serem julgadas são ou não questões de constitucionalidade ou de ilegalidade que se inscrevam no seu poder jurisdicional". 159. Impetrando esta jurisprudência ao caso sub judice, veja-se o que consta nas peças processuais relevantes: o recurso e o acórdão de 10.01.2023. 160. Está escrito neste que (pág. 315) “O recorrente insiste numa tese que foi defendendo ao longo do processo, mas que não ficou demonstrada em julgamento (parêntesis nosso: qual julgamento se não houve quanto à sua contestação?): que parte das quantias em causa nestes autos correspondem a pagamento de dívidas das massas insolventes e a pagamento da sua remuneração e reembolso de despesas; e, bem assim, que o restante corresponde a empréstimos à sociedade Lavapor. Os factos que invocou e que ora reafirma não ficaram demonstrados em julgamento. Outrossim, o que se provou foi aquilo que supra se referiu: o arguido locupletou-se com quantias que sabia não lhe pertencerem e que usou em proveito próprio.” 161. E mais se sentenciou que: “Discordando do factualismo apurado, restava-lhe impugnar o mesmo, em sede de recurso interposto para o tribunal competente. O arguido, porém, não impugnou a decisão em matéria de facto e recorreu, de direito, diretamente para este Supremo Tribunal de Justiça.” 162. Consta novamente (pág. 331): e sobre a epígrafe: “O) Erro na valoração dos documentos juntos aos autos”: ... “Como é manifesto e dispensa grandes considerações, não tem qualquer razão o recorrente. Pretendendo o recorrente impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto, deveria ter dado cumprimento ao estatuído no artº 412º, nºs 3 e 4 do CPP e endereçar o recurso ao tribunal competente para dele conhecer – o Tribunal da Relação. Dirigindo o recurso a este Supremo Tribunal, o mesmo visa exclusivamente matéria de direito, podendo – e porque se trata de acórdão proferido pelo tribunal coletivo, que aplicou pena de prisão superior a 5 anos – ter como fundamento a existência dos vícios da decisão a que aludem os nºs 2 e 3 do artº 410º do CPP.” 163. Um destinatário normal, percebe que o erro do recorrente detetado, em primeira mão pelo Supremo, foi o de não ter endereçado o recurso ao tribunal competente para dele conhecer, ou seja, o Tribunal da Relação de Lisboa. 164. A questão do cumprimento deficiente – e é disso que se trata, porque caso contrário o Supremo não se pronunciava sobre a questão – ou insuficiente do ónus estatuído no artigo 412.º/3 e 4 do CPP prende-se com a outra inconstitucionalidade que passaremos a concretizar, mas certo é que o Supremo não tinha – nem tem – competência para ajuizar tal questão, precisamente por se tratar de questões de facto. 165. O Supremo, perante tal arguição pelo arguido de erro na valoração dos documentos só tinha um dever legal e constitucionalmente imposto que é o de remeter o processo para o Tribunal da Relação competente e nunca fulminar o recurso. 166. É este o sentido rectius as consequências do dever de acatamento dos julgamentos com força obrigatória geral, nos termos do artigo 2.º da LOFPTC 280.º/5 da Constituição. 167. Mas consta ainda (pág. 332): “Tendo o arguido optado por recorrer diretamente para este Supremo Tribunal e invocado o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto apurada, resta dizer que o mesmo não transparece do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, sendo manifesto que o factualismo apurado é suficiente em ordem a alcançar uma solução de direito justa e legalmente correta.” 168. Antes na página 295 do acórdão recorrido consta: “D) Nulidade do acórdão “por valoração de provas proibidas”: Entende o recorrente que o acórdão recorrido é nulo “por valoração de provas proibidas”, porquanto o tribunal a quo terá fundamentado a sua decisão sobre matéria de facto relativa à acusação criminal nos depoimentos de testemunhas que não constavam do rol da acusação oferecida pelo Mº Pº, sendo que as mesmas foram ouvidas “única e exclusivamente à matéria dos pedidos de indemnização civil”...” 169. Certo é que, como foi detetado e afirmado, por várias vezes, no acórdão ora recorrido, a matéria de facto é questionada/impugnada pelo recorrente, além do mais na respetiva motivação e nas conclusões III alíneas g) a m), XX, alíneas g), h), e i), XXII al. c), XXIV als. a) e c), XXVII alíneas j), k), m), n), o), p), q) e t), XXVIII, alíneas n), f), q) r), s), t), u), x) a y) e XXX als. a) a c). 170. O acórdão recorrido reconhece expressamente que vem invocado o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto apurada. 171. No referido acórdão 80/01, citou-se o acórdão no qual se havia fundamentado que: Na interpretação ora em apreço, o Supremo Tribunal de Justiça nem determinou a remessa dos autos ao tribunal que, na sua ótica, deveria ser o competente para curar do recurso (o tribunal da relação), nem convidou o recorrente a indicar se, em face do lapso em que incorreu, porventura não desejaria que a impugnação por si pretendida viesse a ter por objeto tão só questões de direito e, assim, «deixando cair» o recurso sobre questões de facto, limitasse o recurso a matéria incluída na competência do mais Alto Tribunal da ordem dos tribunais judiciais, vindo este, na afirmativa, a conhecer, nessa parte, do recurso. Essa interpretação, pelo contrário, deixou o recorrente – arguido condenado em pena criminal –, em face de um lapso quanto à correta indicação do tribunal para onde deveria endereçar o recurso (e já que, quanto à vontade de recorrer, essa era inequívoca), desprovido totalmente de desfrutar da via de impugnação da sentença condenatória, impugnação que até lhe é concedida como garantia constitucional, visto que foi entendido que, agora (isto é, após a decisão prolatada pelo Supremo Tribunal de Justiça que consubstanciou o não conhecimento do recurso), a decisão condenatória já havia transitado em julgado. 172. Também no referido acórdão com força obrigatória geral, ali se citou o acórdão 334/00, salientando que ali se fundamentou: “O Ministério Público, nas suas alegações, traça corretamente os contornos da ‘questão de constitucionalidade suscitada’ quando diz o seguinte: ‘A questão jurídico-constitucional objeto do presente recurso consiste em saber se será conforme com os princípios constitucionais das garantias de defesa (artigo 32º, nº 1) e do acesso ao direito (artigo 20º, nº 1, da Constituição) a interpretação normativa dos preceitos que delimitam as competências para apreciação dos recursos penais pela Relação e pelo Supremo Tribunal de Justiça, dos quais decorre que só há recurso direto para o Supremo quando incida sobre decisões do coletivo, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito – e que se traduz em considerar absolutamente irremediável e preclusivo o erro do recorrente, consistente em interpor recurso ‘per saltum’ quando, por estarem em causa vícios imputados à decisão sobre a matéria de facto, tal recurso deveria ter sido interposto para a Relação’. (e mais à frente precisa que ‘A questão debatida nos presentes autos apresenta um claro paralelismo com a temática do nível de exigência formal com que é legítimo apreciar as peças processuais apresentadas pelo recorrente – estando agora em causa, não vícios imputáveis à sustentação e delimitação do recurso, mas um vício ‘formal’ associado à interpretação das regras que definem a competência em razão da hierarquia dos Tribunais da Relação e do Supremo, na área penal’). Para o Ministério Público recorrente ‘tal interpretação normativa – rígida e absolutamente preclusiva – se revela incompatível com os referidos princípios constitucionais, traduzindo solução violadora do princípio da proporcionalidade, ao fazer corresponder a um simples lapso do recorrente na identificação do Tribunal ‘ad quem’ – até certo ponto desculpável, já que na nossa tradição jurídica, e até à última revisão do processo penal, esteve cometido ao Supremo a apreciação dos vícios da matéria de facto enumerados no artigo 410º do Código de Processo Penal – a irremediável preclusão do recurso deduzido contra decisão condenatória em pena privativa de liberdade’. E faz-se notar que inclusivamente no domínio do processo civil, não subordinado ao princípio constante do nº 1 do artigo 32º da Constituição, ‘estão consagrados regimes que visam obviar a soluções de pura – e desproporcionada- justiça formal; assim: o requerimento de interposição do recurso não pode ser indeferido com o fundamento de ter havido erro na espécie de recurso: tendo-se interposto recurso diferente do que competia, mandar-se-ão seguir os termos do recurso que se julgue apropriado (artigo 687º, nº 3, do Código de Processo Civil); – interposto recurso ‘per saltum’ para o Supremo Tribunal de Justiça sem que nele se suscitem apenas ‘questões de direito’, competirá ao relator, se entender que as questões suscitadas pelo recorrente ultrapassam o âmbito da revista, determinar que o processo baixe à Relação, a fim de o recurso aí ser processado, nos termos gerais... 173. No caso concreto, o Supremo, perante a evidência de o recurso abranger outrossim questões de facto (admitindo, com esforço, que tivesse dúvidas, que não as teve, tanto assim que as analisou) não notificou o recorrente para esclarecer se pretendia renunciar à apreciação dos vícios de insuficiência da matéria de facto, nem se pretendia que o processo fosse remetido para o Tribunal da Relação, sendo certo que hoje, e por força do declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral do acórdão aqui invocado, esse é um dever imposto, por lei expressa, ao Supremo, nos termos dos artigos 32.º/ e 33.º/1 do Cód. Proc. Penal. 174. O que o Supremo fez, foi fulminar o recurso com um sibi imputet. 175. Repare-se obiter dictum e ademais, que ao fim de contas ao insurgir-se contra a total ausência de audiência de julgamento relativa aos factos da sua contestação, também se questionou a matéria de facto, sendo para nós inconcebível equacionar que, em Portugal, alguém possa ser julgado e condenado fora da audiência de julgamento a qual, aliás, não se realizou e, portanto, a sentença não devia existir para o Direito. 176. Os fundamentos invocados pelo Supremo no acórdão (pós-decisório) de 15.02.2023, além de não corresponderem à realidade vertida no acórdão recorrido, não infirmam nem interferem com a aqui imputada violação do caso julgado constitucional com força obrigatória geral. De todo o modo, 177. Tem sido, jurisprudência pacífica do Tribunal que, salvo casos excecionais, os incidentes pós-decisórios não são meios adequados para suscitar as questões de inconstitucionalidade e, por isso mesmos, não serão outrossim as razões que serviram para julgar o incidente pós-decisório que serão aferidos no julgamento da questão. 178. Os incidentes pós-decisórios, como o da reclamação de nulidade sub specie, são bastante úteis na medida em que, se atendidos, pouparão recursos do Tribunal Superior, mas não subsituem o objeto do recurso assim estabelecido pela primitiva decisão. 179. Dito isto, para concluir nesta parte que a situação neste processo é exatamente igual ou coincidente e, por isso mesmo, deve este Colendo Tribunal Constitucional determinar a aplicação nestes autos da declaração com força obrigatória geral do acórdão 280/2001 de 21.02.2001 e determinar a reforma da decisão de acordo com a jurisprudência fixada com força obrigatória geral. 180. A decisão sumária, refere “Não cabendo ao Tribunal Constitucional substituir-se ao STJ na interpretação do objeto do recuso per saltum, resta concluir que este tribunal não interpretou qualquer norma com o sentido apontado, pelo que o recurso não é admissível ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.”. 181. S. d. r., não é esse o objeto do recurso, pois o recorrente não pede ao Tribunal que se substitua ao Supremo na apreciação da sua própria competência, mas, ao invés, o objeto do recurso, tal e qual como está delimitado quanto a esta questão, é verificar se perante um recurso em que é questionada – bem ou mal, não interessa por ora – matéria de facto, o Supremo pode deixar de remeter o processo para o tribunal competente, vedando ao recorrente o direito ao recurso quanto à matéria de facto concerne. 182. É essa a ratio do acórdão 320/2002 e neste se determinou com força obrigatória geral e claramente que não pode o Supremo deixar de remeter o recurso para o tribunal competente. 183. E é essa a ratio deste recurso nesta concreta questão normativa. 184. Aqui chegados, vejamos hic et nunc a violação da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral emanada pelo acórdão 320/2002. 185. O acórdão recorrido, que é o proferido a 10.01.2023, diz sobre a epígrafe: “O) Erro na valoração dos documentos juntos aos autos”: ... “Como é manifesto e dispensa grandes considerações, não tem qualquer razão o recorrente. Pretendendo o recorrente impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto, deveria ter dado cumprimento ao estatuído no artº 412º, nºs 3 e 4 do CPP e endereçar o recurso ao tribunal competente para dele conhecer – o Tribunal da Relação. Dirigindo o recurso a este Supremo Tribunal, o mesmo visa exclusivamente matéria de direito, podendo – e porque se trata de acórdão proferido pelo tribunal coletivo, que aplicou pena de prisão superior a 5 anos – ter como fundamento a existência dos vícios da decisão a que aludem os nºs 2 e 3 do artº 410º do CPP. 186. Como é afirmado, por várias vezes, no acórdão ora recorrido, a matéria de facto é questionada/impugnada pelo recorrente, além do mais na respetiva motivação e nas conclusões: III alíneas g) a m); XX, alíneas g), h), e i); XXII al. c), XXIV als. a) e c); XXVII alíneas j), k), m), n), o), p), q) e t); XXVIII, alíneas n), f), q) r), s), t), u), x) a y); e XXX als. a) a c). 187. Diz o acórdão recorrido: “...deveria ter dado cumprimento ao estatuído no artº 412º, nºs 3 e 4 do CPP”, ou seja, o que ali se julgou é que o recorrido, não tendo cumprido o disposto no artigo 412.º/3 e 4 do CPP, viu precludido o direito ao recurso nessa parte quanto à matéria de facto, já que o recurso a Supremo Tribunal visa exclusivamente matéria de direito. 188. É verdade que, em bom rigor, o recorrente não deu cumprimento ao disposto no artigo 412.º/3 e 4 do CPP. 189. O acórdão (320/2002 de 09.07.2002) com força obrigatória geral tem o seguinte teor: “O Tribunal declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade, por violação do artigo 32º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, da norma constante do artigo 412º, n.º 2, do Código de Processo Penal, interpretado no sentido de que a falta de indicação, nas conclusões da motivação, de qualquer das menções contidas nas suas alíneas a), b) e c) tem como efeito a rejeição liminar do recurso do arguido, sem que ao mesmo seja facultada a oportunidade de suprir tal deficiência.”. 190. Esta declaração aplica-se ao caso sub judice, pois, com decidido nos acórdãos 322/04 e 357/2006 “Esta jurisprudência, para cuja fundamentação se remete, mantém inteira validade e é integralmente transponível para os presentes autos, também no que respeita à forma estatuída no n.º 4 do artigo 412º para a indicação das especificações previstas nas alíneas b) e c) do n.º 3 do mesmo artigo, quando tais provas tenham sido gravadas. Assim sendo, apenas há, agora, que a reiterar.” 191. É inquestionável que o Supremo não facultou ao recorrente a oportunidade de suprir a deficiência de cumprimento do ónus estatuído no artigo 412.º/3 e 4 do CPP. 192. Sendo obrigatório, à face da citada declaração com força obrigatória geral e a se entender não impender sobre o Supremo o dever de remeter ab ovo o processo para o tribunal da relação, ao menos sobre o Supremo competia o dever de facultar ao recorrente a oportunidade de suprir tal deficiência, remetendo posteriormente ao tribunal competente e só se o recorrente não o fizesse é que então podia conhecer do objeto de recurso restrito à matéria de direito. 193. Também aqui e sempre com o devido respeito, a decisão sumária erra, pois que atende à argumentação utilizada pelo Supremo na decisão ao incidente pós-decisório, quando, ao invés, o que se impõe é que considere apenas a motivação do recurso do recorrente e o acórdão de 10.01.2023 que, foi onde efetivamente foi conhecido o recurso e aplicada a norma constitucional. 194. E note-se que, ainda assim, o Supremo não nega que o recorrente questionou a matéria de facto, mas sentenciou (como descrito na decisão sumária) que “De outro lado, certo é que o recorrente não impugnou a decisão em matéria de facto, como expressamente se afirma no acórdão reclamado.”. 195. Dizer-se que “não impugna” não é o mesmo que dizer-se que “não questiona”, pois, como aqui demonstramos nas conclusões identificadas no artigo 70.º desta reclamação, é questionado o julgamento da matéria de facto e o Supremo percebeu que no recurso estava perante questões de facto que, julgou, é um facto, mal colocadas, mas como resulta da jurisprudência constante deste Tribunal não pode ser fulminado com um não conhecimento sem que ao recorrente seja concedido o ensejo de cumprir com os ónus. 196. E não se diga que o acórdão 320/2002 se refere ao preceito constante no artigo 412.º/2 ao passo que está aqui em causa o número 3 do mesmo preceito, já que – insiste-se – este é um tribunal de jurisdição normativa e não de preceitos e, portanto, a norma é substancialmente a mesma. […]”. 2.4.2. Nesta vertente da reclamação, persiste o recorrente no mesmo equívoco que atrás se assinalou pretendendo transformar as normas aplicadas na decisão recorrido em outras normas. Antes de mais, sublinha-se que o recorrente erra duplamente ao afirmar que “[…] para o conhecimento destas questões de inconstitucionalidade revela somente a Motivação de Recurso do recorrente e o acórdão de 10.01.2023 e já não o acórdão prolatado a 15.02.2023”. Erra, desde logo, ao atribuir relevância à motivação de recurso – esta relevaria se coubesse ao Tribunal Constitucional reapreciar o recurso interposto para o STJ para concluir, sobre o seu âmbito, algo diverso do que concluiu aquele Supremo Tribunal. Mas não é esse o caso – como vimos, não cabe ao Tribunal Constitucional substituir-se ao STJ na qualificação jurídica do caso, seja na vertente processual, seja na vertente material, mas apenas apreciar os sentidos normativos efetivamente aplicados. Erra o recorrente, também, ao afirmar que é irrelevante o acórdão de 15/02/2023 – não o é, desde logo, porque, embora recaindo sobre incidente pós-decisório, permite dar por esclarecido o sentido em que as normas foram aplicadas no acórdão anterior. Aliás, o que releva no acórdão de 15/02/2023 é, precisamente, a explicitação das interpretações relevantes afirmadas no acórdão anterior. Alega o recorrente que “[…] a decisão sumária assenta exclusivamente nas explicações do tribunal recorrido expressas no acórdão de 15.02.2023 o que, no fundo, induziu a decisão sumária a abster-se de indagar se efetivamente no acórdão de 10.01.2023 foram efetivamente aplicadas as normas com um sentido idêntico ou igual ao que levou às declarações do Tribunal de inconstitucionalidade com força obrigatória geral”, mas não foi exatamente esse o percurso da decisão sumária. Não se procuraram “explicações” – interpretou-se a fundamentação do acórdão para verificar o sentido normativo relevante. Efetivamente, interpretados os fundamentos do acórdão recorrido, resulta evidente que o STJ considerou que não estava perante um recurso em matéria de facto – afirmação inequívoca, da qual o recorrente pode discordar, mas que o Tribunal Constitucional não tem poderes para sindicar. O esforço do recorrente em demonstrar o contrário é inútil – ao Tribunal Constitucional apenas cabe verificar que nenhuma norma foi interpretada com o sentido de que no recurso “…também se intentou reapreciar a matéria de facto”. É igualmente inútil tentar demonstrar que as normas são “substancialmente” as mesmas, seja porque efetivamente não são, já que faltam alguns dos seus elementos essenciais, seja porque, como se deixou evidenciado na decisão reclamada, nos recursos previstos na alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, “[…] tem de haver identidade entre a norma efetivamente aplicada na decisão recorrida e a norma anteriormente julgada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional. Não basta que possa ser sustentado que as mesmas razões que levaram a julgar inconstitucional determinada norma justificariam que juízo de igual sentido fosse formulado a propósito da norma aplicada na decisão recorrida (cfr., quanto ao âmbito, aos pressupostos e à razão de ser deste recurso, por exemplo, o acórdão n.º 586/98, publicado no Diário da República, II Série, de 1 de março de 1999)”. Para alcançar essa correspondência, o recorrente pretende que o Tribunal Constitucional conclua por um sentido interpretativo diverso daquele que foi aplicado pelo STJ, designadamente passando a entender que o recurso interposto para aquele tribunal visou também a matéria de facto. Tal pretensão é, como vimos, absolutamente inviável. Deve, pois, ser confirmada a decisão reclamada, também nesta parte. 2.5. Na decisão reclamada, decidiu-se o seguinte: “[…] 2.4. No entender do recorrente: [3.] “é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição, a norma extraída do artigo 2.º/2 e 386.º do Código Penal (na redação atual), conjugado com o artigo 368.º/1 e 3 do Código de Processo Penal, na interpretação de que é irrelevante a alteração efetuada ao conceito de funcionário para efeitos penais e, como tal, o tribunal não tem de apreciar as consequências da referida alteração legislativas na respetiva audiência e subsequente acórdão – Inconstitucionalidade suscitada na conclusão IV alínea p), transcrita no acórdão recorrido na página 19”. Todavia, o STJ não entendeu que “o tribunal não tem de apreciar as consequências da referida alteração legislativas na respetiva audiência e subsequente acórdão”. Pelo contrário, o STJ apreciou diretamente a questão (tal como havia feito o tribunal de primeira instância) e concluiu que a alteração legislativa deixou intocada a qualidade do agente à luz da lei penal aplicável – assim concluiu, depois de analisar detidamente a questão: “daí, também, que careça de fundamento a arguição de inconstitucionalidade que, nesta como em quase todas as questões que suscita, o recorrente invoca: inexiste qualquer alteração legislativa de relevo no texto legal que justifique a qualificação como funcionário, para efeitos penais, do administrador de insolvência (artº 386º, nº 1, al. c) do Cod. Penal)”. Ou seja, as consequências foram apreciadas, simplesmente não foram aquelas que o recorrente pretendia. O recurso é, pois, inútil, também neste segmento. […]”. 2.5.1. Discordando da decisão, sustenta o recorrente: “[…] 199. Aqui a questão além de ter a ver com princípio da legalidade tem outrossim a ver com o direito ao recurso, na medida em que a primeira instância se limitou a declarar que “Consigna-se que a alteração introduzida no artigo 386.º, do Código Penal pela Lei n.º 94/2021, de 21 de novembro, quanto à noção de funcionário não tem qualquer relevância ou implicação para o caso concreto.” 200. Num caso de sucessão de leis penais, como é o caso, a apreciação das alterações que a nova lei sempre e inexoravelmente provoca não se pode limitar a uma mera proclamação de que tudo ficou intocado ou na mesma, tendo de ser demonstrada o que, como se vê, não foi feito pela primeira instância. 201. Sabido é que os recurso não se destinam a resolver questões novas, o que em processo penal tem particular relevo, na medida em que o direito ao recurso é uma verdadeira garantia constitucional, facilmente se percebe que a omissão da apreciação crítica dos efeitos da alteração legislativa não só viola o princípio da legalidade penal como impede o recurso quanto à apreciação que havia de ser feita, já que do acórdão do Supremo não cabe recurso ordinário. 202. Assim, s. d. r., não se pode deixar de ter por aplicada a norma tida por inconstitucional. […]”. 2.5.2. Elemento essencial do enunciado normativo indicado pelo recorrente é que tenha existido “[…] alteração efetuada ao conceito de funcionário para efeitos penais […]”. Tendo o tribunal recorrido concluído que “inexiste qualquer alteração legislativa de relevo no texto legal”, não cabe ao Tribunal Constitucional reapreciar tal interpretação. A reclamação mantém o equívoco assinalado nos pontos anteriores, pretendendo que o Tribunal Constitucional reaprecie os sentidos interpretativos aplicados para alcançar a coincidência com o objeto do recurso, o que equivaleria a uma reapreciação do mérito da causa, para a qual, como foi sucessivamente afirmado, não tem competência. É, pois, de confirmar a decisão reclamada, também nesta parte. 2.6. Decidiu-se, na decisão reclamada, quanto à quarta questão de inconstitucionalidade indicada pelo recorrente: “[…] 2.5. Invoca o recorrente: [4.] “é inconstitucional, por violar o artigo 32.º/1 e 8 da Constituição, a norma extraída do disposto nos artigos 124.º, 125.º, 340.º/1, e 355.º/1 do CPP, na interpretação de que tendo o tribunal superior rejeitado os pedidos de indemnização cível e determinado novo julgamento ainda que parcial relativo à contestação do arguido, não constitui prova proibida a consideração na parte criminal da nova sentença condenatória, dos depoimentos das testemunhas arroladas pelos demandantes civis – Inconstitucionalidade suscitada na conclusão V alínea n), transcrita no acórdão recorrido na página 22”. A questão indicada não corresponde à ratio decidendi do acórdão recorrido, desde logo porquanto, como vimos (item 2.3. supra), não foi, rigorosamente, “determinado novo julgamento”. Como ali se pode ler: “[…] Uma vez sem exemplo, começaremos pelo fim. E para dizer (reafirmar) que este Supremo Tribunal não determinou novo julgamento, ainda que parcial; bem distintamente, ordenou apenas – como pensamos ter já deixado claro – a elaboração de um novo acórdão, a produzir pelos mesmos juízes que elaboraram o primeiro (precisamente porque foram eles que estiveram presentes no julgamento efetuado e assistiram à produção da prova) onde fossem supridas as omissões detetadas. E porque assim é, carece de qualquer fundamento a inconstitucionalidade suscitada pelo recorrente. No demais: Como é evidente e dispensa grandes considerações, da simples leitura do acórdão recorrido resulta, com clareza, que o tribunal a quo baseou o essencial da sua convicção na abundante prova documental junta aos autos. Repare-se que mesmo as declarações confessórias do arguido – que assumiu a prática dos factos “tal como estão provados” – não tiveram especial relevância, como resulta do acórdão recorrido: “Em todo o caso, a factualidade que se deu como provada resultava já da extensa e profusa prova documental junta aos autos, a saber (…)”. De outro lado, não existe qualquer impedimento legal a que o depoimento de testemunhas arroladas pelos demandantes cíveis seja utilizado na fundamentação da factualidade provada, relativa à existência do facto ilícito (no caso, gerador de responsabilidade criminal) que é, precisamente, um dos elementos típicos da obrigação de indemnizar. Nos termos do disposto no artº 71º do CPP, “o pedido de indemnização civil fundado na prática de um crime é deduzido no processo penal respetivo, só o podendo ser em separado, perante o tribunal civil, nos casos previstos na lei”. Deduzido no processo penal, como foi o caso, o pedido cível segue uma tramitação própria, não coincidente com as regras aplicáveis, caso fosse deduzido em separado. Em processo penal, fixado o objeto do processo, a verdade material relativa aos factos objetivos e subjetivos que dizem respeito à prática de determinado crime é procurada pelo juiz, sem dependência de qualquer impulso processual das “partes”, distintamente do que se passa no processo civil. E daí que, como se afirma no Ac. Trib. Constitucional n.º 320/2001 (proc. 641/00), de 4 de julho de 2001: “O pedido de indemnização cível deduzido em processo penal é processualmente tratado de modo idêntico à questão penal, seguindo os trâmites processuais que a dignidade da justiça penal exige. Não existe, por isso, uma pretensa identidade entre as duas situações processuais que legitime um tratamento idêntico: o que ocorre são razões justificadoras de um tratamento diferenciado derivado do facto gerador de eventual responsabilidade civil ter natureza criminal (v., neste sentido, o Acórdão 429/99, ainda inédito)” (subl. nosso). Para a prova dos factos constantes da acusação o tribunal não está limitado à prova testemunhal indicada na acusação: pode socorrer-se das testemunhas indicadas nos diversos pedidos cíveis como pode, aliás, socorrer-se de testemunhas arroladas pela própria defesa do arguido. Como, mesmo, se pode socorrer de testemunhas que não foram sequer arroladas: apercebendo-se que determinada pessoa tem conhecimento de factos importantes para a descoberta da verdade material, o tribunal, ainda que tal pessoa não tenha sido indicada por qualquer interveniente processual, pode – rectius, deve – providenciar pela tomada do seu depoimento, nos termos prescritos pelo art.º 340.º do CPP. Por fim, tendo sido admitidos os pedidos cíveis, é no mínimo estranho que se alegue ter o defensor do arguido optado por uma estratégia menos cautelosa, por estar convencido de que os mesmos eram intempestivos (como viria a ser declarado por este Supremo Tribunal, embora de uma forma não total). Mas se por tal estratégia optou, sibi imputat. E se é um facto que a quase totalidade dos pedidos cíveis foram, posteriormente, considerados por este Supremo Tribunal como intempestivos, certo é igualmente que a prova entretanto produzida em julgamento não pode ser apagada; concluindo como se começou: anulado foi o acórdão proferido em 1ª instância, não o julgamento que o precedeu. […]” (sublinhados acrescentados). Assim, não só falha o pressuposto, constantemente repetido pelo recorrente, de “novo julgamento”, como outras razões obstam à admissibilidade do recurso, ao conduzirem à sua inutilidade – efetivamente, conclui-se que a referida prova testemunhal não foi, sequer, decisiva para a formação da convicção do tribunal. Não se conhecerá, pois, do objeto do recurso, quanto à apontada questão. […]” (sublinhados conforme original). 2.6.1. O reclamante sustenta o seguinte: “[…] 204. S. d. r. que, é muito, o recorrente não se pode conformar com a decisão reclamada, quando refere “A questão indicada não corresponde à ratio decidendi do acórdão recorrido, desde logo, porquanto, como vimos (item 2.3. sofra), não foi, rigorosamente, “determinado novo julgamento”.” 205. As coisas são o que são e não aquilo que se diz que são. 206. É a lei que diz (art. 426.º/1 do CPP que, aliás, tem o proémio Reenvio do processo para novo julgamento) o seguinte: “Sempre que, por existirem os vícios referidos nas alíneas do n.º 2 do artigo 410.º, não for possível decidir da causa, o tribunal de recurso determina o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objeto do processo ou a questões concretamente identificadas na decisão de reenvio.” 207. Para a lei processual penal não existe outra figura ou consequência resultante da devolução rectius reenvio do processo à primeira instância: é sempre um novo julgamento que pode ser total ou parcial. 208. Ao devolver o processo à primeira instância relativamente a questões concretamente nele identificadas, o STJ (porque até como declarou “Tal nulidade determina a prejudicialidade do conhecimento das restantes, dado que, na sequência do suprimento da mesma pelo tribunal recorrido, se ignoram as consequências desse facto no acórdão a prolatar.”) no seu acórdão de 07.04.2021 fê-lo ao abrigo do disposto nos artigos 426.º/1 (não há outro preceito) que s. d. r., é cristalino e isento de dúvidas. 209. “Determinado por um tribunal superior o reenvio do processo para novo julgamento total ou parcial da questão – há sempre lugar, após o novo julgamento e na Instância inferior, ao proferimento de uma nova sentença ou acórdão, no qual se incorporam os resultados da prova produzida em consequência do reenvio, ou seja, se acrescenta à matéria de facto já assente como provada e não provada mais factos, se reformula a fundamentação da decisão da matéria de facto, acrescentando a parte referente ao resultado do reenvio, e se conhece afinal do objeto total ou parcial do processo, balizado pelos objetivos do reenvio, e consoante o mesmo se mostra definido por referência à acusação, à pronúncia, aos pedidos cíveis, às contestações e à discussão da causa, isto é, o tribunal "a quo" extrai as consequências jurídicas do que se provou ou deixou de provar em resultado do reenvio – fundamentação jurídica e penas que até podem vir a ser uma reprodução do que já constava do acórdão primitivo, se o acrescento da matéria de facto provada e não provada derivado do reenvio não impuser uma reformulação da fundamentação jurídica e das penas concretas já aplicadas.” (Ac. da RE de 06.11.2018) 210. Como professa Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direito do Homem, UCP, dezembro de 2007, pág. 1170: “... a Lei n.º 48/2007 de 29.08, altera profundamente o sistema de reenvio assimilando o reenvio e repetição de julgamento. Tal como a declaração de nulidade, a declaração de vícios do artigo 410.º n.º 2, visa agora a repetição do julgamento pelo mesmo tribunal, embora com composição pessoal diferente. Isto resulta da ressalva da disposição do artigo 40, al. c). Dito de outro modo, o reenvio processa-se para o concreto tribunal que tenha efetuado o julgamento anterior, mas, por força do art. 40, al. c) o juiz que participou no primeiro julgamento fica impedido de participar no segundo. ...” 211. E continua (pág. 1171) este ilustre mestre: “O poder de reenvio restringe-se apenas à colocação pelo tribunal de recurso das “questões concretas” (artigo 426.º, n.º 1) que compete ao tribunal superior decidir, mas não inclui o poder de o tribunal de recurso ordenar ao tribunal inferior (“ordena-se”, “impõe-se”, ou “determina-se” a realização de uma certa diligência de prova e, menos ainda, impor a extração de uma certa ilação ou conclusão de facto de um meio de prova. Após o reenvio do processo o tribunal inferior mantém inteira liberdade sobre a admissibilidade dos meios de prova para efeitos de resolução da “questão concreta” colocada e a valoração da prova deles resultante. O tribunal inferior está, pois, apenas vinculado à constatação do vício feita pelo tribunal superior e aos termos da “questão concreta” colocada para resolução, não podendo alargar nem restringir o âmbito dessa questão.” 212. O suprimento de qualquer das nulidades previstas no artigo 379.º do Cód. Proc. Penal implica sempre o reenvio do processo para novo julgamento, embora limitado a questões concretas, não podendo, no entanto, ser efetuado pelos mesmos juízes. 213. Assim, a decisão sumária, porque, além do mais, assenta no errado pressuposto de que não houve reenvio do processo para novo julgamento, ainda que circunscrito às concretas questões relativas à contestação do arguido, deve ser revogada e, consequentemente, ordenado o prosseguimento do processo para conhecimento desta concreta questão de inconstitucionalidade. 214. Ocorre ainda nulidade da decisão sumária na medida em que não fundamenta, mas refere “...como outras razões obstam à admissibilidade do recurso...”, sendo certo que a conclusão de que “- efetivamente conclui-se que a referida prova testemunhal não foi, sequer, decisiva para a formação da convicção do tribunal...”, é inadmissível processualmente porque envolve valorações que ao Tribunal, nesta sede, está vedado e ainda não é exato o afirmado, porque se o tribunal de primeira instância teve necessidade de referir que para a sua convicção sobre os fatos foram valorados os referidos depoimentos das ditas testemunhas, forçoso é concluir que – muito ou pouco – tais depoimentos contribuíram para a condenação do arguido. 215. Como nesta sede se trata de um Tribunal de fiscalização de normas, a inconstitucionalidade não releva de uma maior ou menor relevância ou peso de uma proibida valoração da matéria de facto ou de alguns factos, bastando que em abstrato seja capaz de afetar as garantias de defesa das quais avultam a proscrição de valoração de provas proibidas. […]”. 2.6.2. Entende o recorrente que a decisão reclamada “assenta no errado pressuposto de que não houve reenvio do processo para novo julgamento, ainda que circunscrito às concretas questões relativas à contestação do arguido”. Ora, como vimos repetidamente, esse “pressuposto” não pode ser “corrigido”, nem de qualquer forma alterado, porque integra a própria interpretação objeto do recurso. O recorrente demonstra, uma vez mais, que não pretende verdadeiramente o recurso de normas efetivamente aplicadas, mas sim um reexame da causa, o que sucederia, designadamente, se o Tribunal Constitucional afirmasse que ao contrário da apreciação feita pelo STJ, este havia reenviado o processo para novo julgamento. Insiste-se: as qualificações jurídicas substanciais e processuais afirmadas pelo tribunal recorrido não estão na disponibilidade reinterpretativa do Tribunal Constitucional. Improcede, pois, a reclamação, também nesta parte. 2.7. Pode ler-se, na decisão reclamada, o seguinte: “[…] 2.6. Entende o recorrente que: [5.] “é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição, a norma extraída do artigo 73.º/1 e 377.º-A do Código Penal, este aditado pela Lei 94/2021 de 21.12, na interpretação de que tendo o arguido confessado de forma integral e sem reservas os fatos que lhe eram imputados, o tribunal no novo julgamento efetuado em reenvio, pode não aplicar a atenuação especial da pena que antes da entrada em vigor da nova lei havia aplicado ao arguido – Inconstitucionalidade suscitada no ponto 118 da motivação e conclusão VI alínea n), transcrita no acórdão recorrido na página 24”. Uma vez mais, a questão indicada não corresponde à ratio decidendi do acórdão recorrido, visto que, como se assinalou (item 2.3. supra), não foi “novo julgamento”. Mas também não corresponde à ratio decidendi porque não se tratou, no acórdão recorrido (nem sequer no acórdão de primeira instância), de negar, à partida, a aplicação do instituto da atenuação especial, mas sim de, apreciando essa questão, concluir que, no caso concreto, não havia fundamento para aplicá-la. Essa apreciação, aliás, não se reconduz a qualquer norma, mas a uma ponderação das circunstâncias do caso concreto, como decorre inequivocamente do acórdão recorrido: “[…] Entende o recorrente que “para a convicção do tribunal a quo no que à matéria criminal diz respeito, foi determinante única e exclusivamente a confissão do arguido, ou seja, o arguido, ao confessar, colaborou ativamente na descoberta da verdade dos fatos”; que “considerando o disposto no artigo 72.º do Código Penal, conjugado com o artigo 377.º-A do Código Penal, deve este Supremo Tribunal de Justiça, aplicar a pena equivalente ao tempo de prisão domiciliária já cumprida pelo arguido fixando-a em um ano e seis meses, declarando-se a mesma cumprida”. A Lei 94/2021, de 21/12 introduziu no Código Penal um novo artigo, com o n.º 377.º-A, com as seguintes epígrafe e redação: “Atenuação especial da pena / Nos crimes de peculato e participação económica em negócio, a pena é especialmente atenuada se, até ao encerramento da audiência de julgamento em 1ª instância, o agente colaborar ativamente na descoberta da verdade, contribuindo de forma relevante para a prova dos factos”. Vejamos: Em que se traduziu a ativa colaboração do arguido para a descoberta da verdade? De que forma contribuiu o mesmo, de forma relevante, para a prova dos factos? Na ótica do recorrente, com a confissão integral e sem reservas dos factos constantes da acusação (que, aliás, ele próprio, noutro ponto da sua motivação de recurso – XXIII – considera insuficiente, insuficiência geradora da nulidade do próprio acórdão). Ora, consta do acórdão recorrido que se atendeu, quanto aos factos dados como provados, “às declarações confessórias do arguido, o qual, assumiu a prática dos factos tal como estão provados, o que fez de forma integral e sem reservas”. Porém, logo se acrescenta na mesma peça: “Em todo o caso, a factualidade que se deu como provada resultava já da extensa e profusa prova documental junta aos autos, a saber (…)”. Quer dizer: O arguido poderá ter contribuído para a prova dos factos. A sua contribuição, porém, está longe de ser relevante: como o tribunal a quo fez questão de explicitar, a matéria de facto constante da acusação resultava já da (extensa e profusa) prova documental junta aos autos. Dito de outra forma: a colaboração do arguido, traduzida na confissão que fez dos factos apurados, devendo ser considerada na determinação da medida concreta da pena, não assumiu relevância tal que justifique uma modificação da medida abstrata da pena aplicável, isto é, que justifique uma atenuação especial da pena. E é, de algum modo, aquilo que afirma o tribunal a quo, no acórdão ora impugnado, quando – a propósito das considerações que tece sobre a conduta do arguido anterior ao facto e a posterior a este, na determinação da medida concreta da pena a aplicar: “não constam condenações no certificado de registo criminal do arguido, depondo ainda favoravelmente ao arguido o reconhecimento dos factos, o que sempre evidencia alguma interiorização da censurabilidade da sua conduta, ainda que, no caso concreto, com pouca valia para efeitos probatórios, face à extensa e significativa da prova documental existente nos autos” (subl. nosso). E assim é, com efeito. Deste modo, não demonstrada a relevância da confissão do arguido para a prova dos factos (e nisso – e apenas nisso – se traduziria a sua colaboração ativa para a descoberta da verdade), inexiste fundamento para a pretendida atenuação especial da pena. E com este entendimento se não infringe qualquer preceito constitucional, contrariamente ao pretendido pelo recorrente: a atenuação especial da pena prevista no art.º 377.º-A do Cod. Penal não é consequência automática da confissão dos factos por banda do arguido, antes pressupõe uma contribuição relevante, da sua parte, para a prova dos factos. […]” (sublinhados acrescentados). Assim, seja porque a questão indicada não corresponde à ratio decidendi, seja porque, em última análise, diz respeito a uma ponderação sem dimensão normativa, o recurso não é admissível. […]”. 2.7.1. O reclamante discorda desta apreciação, invocando o que ora se transcreve: “[…] 217. Julgamos ter demonstrado, ainda que com recurso a Paulo Pinto de Albuquerque, que após a Lei 48/2007 de 29.08, não existe mais a figura de suprimento de nulidade pelos mesmos juízes, como parece ser a interpretação do Supremo, secundada pela decisão sumária, pelo que qualquer devolução do processo ao tribunal recorrido é sempre um reenvio para novo julgamento a efetuar no mesmo tribunal, mas composto por outros juízes. 218. Vale isto outrossim para esta questão, na medida em que tendo o artigo 377.º – A do Código Penal, sido introduzido pela Lei 94/2021 de 21.12, portanto após a prolação do acórdão de 29.09.2020, havia de se ter reaberto a audiência para eventual aplicação do regime, facultando às partes a possibilidade de discretear, i. e., de se fazerem ouvir (exercer o contraditório) sobre a questão. Assim, e 219. Desde logo, a decisão sumária, assenta num pressuposto manifestamente errado, pois, vendo o acórdão de primeira instância de pág. 232 a 272, não alcançamos que em lado algum seja feita referência à aplicação ou não aplicação da atenuação especial da pena, consignada no artigo 377.º – A do Código Penal. 220. Não tendo a questão sido abordada em primeira instância (muito menos em contraditório), não faz logicamente parte da decisão! 221. O Supremo, violando in mala partem, a regra milenar de que nos recursos não se decidem questões novas, mas coisas julgadas, veio decidir inovatoriamente tal questão, alegando que a confissão do arguido estava longe de ser relevante, mas verdade é que não fundamenta porque é que fuzila o arguido com tal decisão quando certo é que logo a seguir à confissão integral e sem reservas o Ministério Público, prescindiu das suas testemunhas e de produzir mais ou qualquer outra prova, ou seja, bastou-se com a confissão do arguido. 222. Mais uma vez, ao decidir em primeira mão, o Supremo coartou a possibilidade do arguido se pronunciar sobre a questão, fazer-se ouvir, dirimir os fundamentos perante o tribunal de primeira instância, e, em caso de decisão desfavorável dela recorrer, o que de per se julgamos ser sem sombra de dúvida razão de admissão do recurso, ainda que o artigo constitucional violado não seja só o artigo 29.º/1 da Constituição, indicado no recurso, mas e/ou também as garantias de defesa, incluindo o direito ao recurso, plasmadas no artigo 32.º/1 da Constituição. 223. E não se diga que o fato do Supremo ter assim interpretado o artigo 377.º-A do Código Penal (que a confissão integral e sem reservas não é relevante) torna o presente recurso inútil, posto que, se efetuado o julgamento da questão em primeira instância, outros juízes terão ou poderão ter outra interpretação da norma de acordo com a liberdade de julgamento (alea do julgamento) que lhes é conferida pela Constituição o mesmo sucedendo em relação a um eventual recurso da decisão só assim se cumprindo a garantia de um fair trial incluindo o direito ao contraditório e ao recurso. 224. Veja-se que a este propósito se definiu no acórdão do STJ de 18.09.2013 que “A proibição da analogia in malam partem, com o reverso de admissão in bonam partem, vale em termos de tipicidade, mas também para as consequências jurídicas do crime. De forma que é admitida a analogia na determinação da pena, sempre que ela envolva uma solução mais favorável ao agente.” 225. Ou seja, o referido artigo 377.º-A é uma norma de natureza material, sujeita aos princípios constitucionais, designadamente a interpretação conforme à Constituição, o princípio da aplicação da lei mais favorável, o favor reo e o princípio da in dubio favorabilia sunt amplianda et odiosa restringenda. 226. Contrariamente ao que é pressuposto e dito na decisão sumária, não se questiona a apreciação ou dita ponderação inovatoriamente feita pelo Supremo em primeira mão, sem que – insista-se – a mesmo tivesse sido apreciada e decidida em primeira instância, mas questiona-se a interpretação da norma levada a cado de que «tendo o arguido confessado de forma integral e sem reservas os fatos que lhe eram imputados, o tribunal no novo julgamento efetuado em reenvio, pode não aplicar a atenuação especial da pena que antes da entrada em vigor da nova lei havia aplicado ao arguido». 227. O Supremo interpretou tal norma no sentido de que podia conhecer inovatoriamente da questão, substituindo-se ao tribunal de julgamento em primeira instância, coartando, assim e de todo em todo, a possibilidade de o arguido se fazer ouvir e, se fosse o caso, recorrer dos fundamentos que lhe recusasse a aplicação da atenuação especial da pena. 228. Quando – é um facto – não o podia fazer (nunca o Supremo ou qualquer outro tribunal superior pode num recurso decidir ex novo questões não julgadas, porque, quanto mais não seja, o Direito lida mal com surpresas) já que estava obrigado a reenviar o processo para julgamento dessa concreta nova questão de direito, quanto mais não fosse ao abrigo do artigo 371.º – A do CPP. 229. Mesmo que, sem conceder, se entenda que não houve reenvio do processo para novo julgamento, ainda que circunscrito a questões concretas, certo é que não deixou de haver uma nova e outra decisão proferida pelo tribunal de primeira instância, que tinha – e tem – o dever de retirar as consequências da entrada em vigor da referida lei. 230. Do exposto, resulta que outrossim o recurso deve ser admitido quanto a esta concreta norma e, consequentemente, ordenado o prosseguimento do processo para alegações. 231. O Tribunal pode delimitar a norma objeto do recurso quer suprindo preceitos invocados pelo recorrente que não se apliquem quer corrigindo trechos da norma inaplicáveis. […]”. 2.7.2. Entende o reclamante que “[…] a decisão sumária, assenta num pressuposto manifestamente errado, pois, vendo o acórdão de primeira instância de pág. 232 a 272, não alcançamos que em lado algum seja feita referência à aplicação ou não aplicação da atenuação especial da pena, consignada no artigo 377.º – A do Código Penal”. Sucede que o acórdão recorrido para o Tribunal Constitucional não é o da primeira instância, mas sim o do STJ, pelo que a observação carece de sentido. O demais referido na reclamação é absolutamente impertinente. Não cabe ao Tribunal Constitucional sindicar os poderes de cognição do STJ, mas apenas verificar, como se verificou na decisão reclamada, que este tribunal não aplicou qualquer norma com o sentido enunciado pelo recorrente. Aliás, tal enunciado não tem, sequer, dimensão normativa, como justamente se apontou na decisão sumária ora impugnada – a apreciação casuística sobre a possibilidade de aplicação do instituto, diluída nas incidências do caso concreto, sempre escaparia ao controlo do Tribunal Constitucional. Tanto basta para concluir pelo indeferimento da reclamação, nesta parte. 2.8. Na decisão reclamada, decidiu-se o seguinte, quanto a um conjunto de questões suscitadas pelo recorrente: “[…] 2.8. Agregam-se, neste ponto, questões que o recorrente separou, mas que, todavia, merecem tratamento unitário, por dizerem respeito à mesma questão subjacente (mantendo-se, para melhor organização da decisão, a numeração das questões na ordem pela qual surgem indicadas no requerimento de interposição do recurso): [7.] “norma extraída dos artigos 1.º/1 e 3 e 386.º als. c) e d) do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição na interpretação de que independentemente da natureza privada exercida e da caraterização dos interesses prosseguidos, um administrador judicial, quando exerce no processo as funções de administrador da insolvência, desempenha uma função pública jurisdicional- alínea d) do n.º 1, do artigo 386.º do Código Penal –, tendo, por isso, para efeitos penais, a qualidade de funcionário – Inconstitucionalidade suscitada na conclusão VIII.1 alínea j), transcrita no acórdão recorrido na página 28”; [8.] “norma extraída dos artigos 1.º/1 e 3 e 386.º als. c) e d) do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição na interpretação de que a administração e liquidação de bens em processo de insolvência se trata de fins próprios do Estado" e que, por isso, se trata de uma função pública jurisdicional – alínea d) do n.º 1, do artigo 386.º do Código Penal –, tendo, por isso, o administrador da insolvência, para efeitos penais, a qualidade de funcionário – Inconstitucionalidade suscitada na conclusão VIII.1 alínea r), transcrita no acórdão recorrido na página 30”; [9.] “norma extraída dos artigos 1.º/1 e 3 e 386.º als. c) e d) do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição na interpretação de que se trata de uma lacuna intencional a preencher casuisticamente e que, por essa via casuística, o tribunal pode decidir que as competências legalmente atribuídas ao administrador da insolvência são análogas a participar ou desempenhar uma função pública jurisdicional e, assim, para efeitos penais, é equiparado a funcionário – Inconstitucionalidade suscitada na conclusão VIII.1 alínea t), transcrita no acórdão recorrido na página 30”; [10.] “norma que face à ausência de lei expressa (escrita e certa), foi criada e aplicada jurisprudencialmente para estes autos e extraída do artigos 12.º/2 e 19.º/2 da lei 22/2013 de 26.02, conjugados com o artigo 386.º al. d) e 375.º/1 do Código Penal, segundo a qual aos deveres ali consignados (no artigo 12.º do EAJ) acrescem os deveres de tutela da probidade e fidelidade administrativa dos funcionários e que, assim, o administrador da insolvência desempenha ou participa na função pública jurisdicional, norma que é, materialmente, inconstitucional, por violar o princípio de separação de poderes consignados no artigo 111.º/1 da Constituição, assim como o princípio da legalidade consignado o artigo 29.º/1 da Constituição, – Inconstitucionalidade suscitada na conclusão IX alínea e), transcrita no acórdão recorrido na página 33”; [11.] “é inconstitucional, por violar os citados artigos 29.º/1 e III.º/1 da Constituição, a norma constante do artigo 386.º/1 alíneas d), e) e f) do Código Penal, na redação dada pela Lei 94/2021 de 21.12, na interpretação de que além dos juízes do Tribunal Constitucional, os juízes do Tribunal de Contas, os magistrados judiciais, os magistrados do Ministério Público, o Procurador-Geral da República, o Provedor de Justiça, os membros do Conselho Superior da Magistratura, os membros do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais e os membros do Conselho Superior do Ministério Público, árbitro, o jurado, o perito, o técnico que auxilie o tribunal em inspeção judicial, o tradutor, o intérprete e o mediador, o administrador da insolvência, no exercício da sua profissão, é chamado a participar ou desempenhar atividade compreendida na função pública jurisdicional – Inconstitucionalidade suscitada na conclusão X alínea g), transcrita no acórdão recorrido na página 33”; [17.] “a norma extraída do artigo 12.º/1 da Lei 22/2013 de 26.02 conjugada com o artigo 386.º/1 alíneas c) e d) do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição na interpretação de que a mesma não é uma norma de deontologia profissional irrelevante para efeitos penais, e, por isso mesmo, confere ou releva à atividade de natureza privada desenvolvida pelo administrador da insolvência a definição de desempenho e participação numa função pública jurisdicional – Inconstitucionalidade suscitada na conclusão XIV alínea m), transcrita no acórdão recorrido na página 44”; [20.] “a norma extraída do artigo 6.º/5 da lei 22/2013 de 26.02, conjugado com o artigo 386.º n.º 1 alíneas c) e d) do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição, na interpretação de que aquela norma ao dispor que a inscrição nas listas oficiais não investe os inscritos na qualidade de agente do Estado nem garante o pagamento de qualquer remuneração fixa por parte do Estado não implica que o administrador da insolvência não participa nem desempenha uma função pública jurisdicional ou administrativa e, por isso mesmo, não é, para efeitos penais, considerado funcionário – Inconstitucionalidade suscitada na conclusão XVII alínea j), transcrita no acórdão recorrido na página 46/47”; [21.] “a norma extraída do disposto no artigo 5.º n.º 2 e 3 da Lei 39/2003 de 22.08 e artigo 1.º/1, 52.º e 55.º do Decreto-lei 53/2004 e 386.º alíneas c) e d) do Código Penal é inconstitucional, por violar o artigo 29.º n.º 1 da Constituição, na interpretação de que não obstante a desjudicialização da insolvência, o administrador da insolvência, quando exerce as suas funções no processo, participa ou desempenha uma função pública jurisdicional e é, por isso, equiparado a funcionário – Inconstitucionalidade suscitada na conclusão XVIII alínea f), transcrita no acórdão recorrido na página 50”; e [22.] “a norma extraída do artigo 1.º/1, 375.º/1 e 386.º/1 als. c) e d) do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição, na interpretação de que o desempenho das funções privadas do administrador da insolvência é como se os seus atos sejam atos judiciais compreendidos na função pública jurisdicional e que a entrega de bens ao administrador da insolvência é como se os bens tivessem sido colocados sobre o poder público do Estado – Inconstitucionalidade suscitada na conclusão XIX alínea u), transcrita no acórdão recorrido na página 54”. 2.8.1. Vejamos, antes de mais, o que resulta do acórdão recorrido, quanto a esta matéria: “[…] Entende o recorrente que a Lei 94/2021, de 21/12, introduziu alterações ao artº 386º do Cód. Penal, de onde resulta que “o arguido, no exercício da profissão de administrador da insolvência, não detém a qualidade de funcionário”. E isto porque “se o legislador penal concretizou como funcionários, para efeitos penais sujeitos ao conceito alargado de funcionário, v.g., os Juízes de todas as jurisdições, o verificador não judicial, o intérprete, o mediador e o notário e não concretizou o administrador judicial, então não existe a menor dúvida de que este não é funcionário”. Bem assim, entende o recorrente que o tribunal a quo se limitou, na consideração de que a conduta do arguido integra a prática de um crime, a perfilhar “a decisão extraída no acórdão proferido no apenso G, relatado pelo, hoje, juiz Conselheiro Carlos Almeida, e cujos fundamentos só se podem compreender pela sua natureza perfunctória, dado que estava em causa a manutenção das medidas de coação de prisão preventiva”, sendo certo que “a interpretação analógica ou extensiva efetuada no referido acórdão no apenso G) é ilegal, por manifestamente, violadora do princípio da legalidade penal lex praevia, lex scripta, lex stricta e a lex certa”. Vejamos: Dispunha-se no artº 386º do Cod. Penal, na versão vigente à data dos factos: “1 – Para efeito da lei penal a expressão funcionário abrange: a) O funcionário civil; b) O agente administrativo; e c) Os árbitros, jurados e peritos; e d) Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma atividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional, ou, nas mesmas circunstâncias, desempenhar funções em organismos de utilidade pública ou nelas participar. 2 – Ao funcionário são equiparados os gestores, titulares dos órgãos de fiscalização e trabalhadores de empresas públicas, nacionalizadas, de capitais públicos ou com participação maioritária de capital público e ainda de empresas concessionárias de serviços públicos. 3 – São ainda equiparados ao funcionário, para efeitos do disposto nos artigos 335.º e 372.º a 374.º: a) Os magistrados, funcionários, agentes e equiparados de organizações de direito internacional público, independentemente da nacionalidade e residência; b) Os funcionários nacionais de outros Estados, quando a infração tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português; c) Todos os que exerçam funções idênticas às descritas no n.º 1 no âmbito de qualquer organização internacional de direito público de que Portugal seja membro, quando a infração tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português; d) Os magistrados e funcionários de tribunais internacionais, desde que Portugal tenha declarado aceitar a competência desses tribunais; e) Todos os que exerçam funções no âmbito de procedimentos de resolução extrajudicial de conflitos, independentemente da nacionalidade e residência, quando a infração tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português; f) Os jurados e árbitros nacionais de outros Estados, quando a infração tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português. 4 – A equiparação a funcionário, para efeito da lei penal, de quem desempenhe funções políticas é regulada por lei especial”. A Lei 94/2021, de 21/12, introduziu alterações a este preceito, cuja redação passou a ser a seguinte: “1 – Para efeito da lei penal, a expressão funcionário abrange: a) O empregado público civil e o militar; b) Quem desempenhe cargo público em virtude de vínculo especial; c) Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma atividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional; d) Os juízes do Tribunal Constitucional, os juízes do Tribunal de Contas, os magistrados judiciais, os magistrados do Ministério Público, o Procurador-Geral da República, o Provedor de Justiça, os membros do Conselho Superior da Magistratura, os membros do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais e os membros do Conselho Superior do Ministério Público; e) O árbitro, o jurado, o perito, o técnico que auxilie o tribunal em inspeção judicial, o tradutor, o intérprete e o mediador; f) O notário; g) Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, desempenhar ou participar no desempenho de função pública administrativa ou exercer funções de autoridade em pessoa coletiva de utilidade pública, incluindo as instituições particulares de solidariedade social; e h) Quem desempenhe ou participe no desempenho de funções públicas em associação pública. 2 – Ao funcionário são equiparados os membros de órgão de gestão ou administração ou órgão fiscal e os trabalhadores de empresas públicas, nacionalizadas, de capitais públicos ou com participação maioritária de capital público e ainda de empresas concessionárias de serviços públicos, sendo que no caso das empresas com participação igual ou minoritária de capitais públicos, são equiparados a funcionários os titulares de órgão de gestão ou administração designados pelo Estado ou por outro ente público. 3 – São ainda equiparados ao funcionário, para efeitos do disposto nos artigos 335.º e 372.º a 374.º: a) Os magistrados, funcionários, agentes e equiparados de organizações de direito internacional público, independentemente da nacionalidade e residência; b) Os funcionários nacionais de outros Estados; c) Todos os que exerçam funções idênticas às descritas no n.º 1 no âmbito de qualquer organização internacional de direito público de que Portugal seja membro; d) Os magistrados e funcionários de tribunais internacionais, desde que Portugal tenha declarado aceitar a competência desses tribunais; e) Todos os que exerçam funções no âmbito de procedimentos de resolução extrajudicial de conflitos, independentemente da nacionalidade e residência; f) Os jurados e árbitros nacionais de outros Estados. 4 – A equiparação a funcionário, para efeito da lei penal, de quem desempenhe funções políticas é regulada por lei especial”. É perante esta alteração legislativa que o recorrente entende que “da nova lei resulta com meridiana clareza que o Administrador Judicial não é – como já não era – considerado funcionário, pois se o legislador penal concretizou como funcionários, para efeitos penais sujeitos ao conceito alargado de funcionário, e.g., os Juízes de todas as jurisdições, o verificador não judicial, o intérprete, o mediador e o notário e não concretizou o administrador judicial, então não existe a menor dúvida de que este não é funcionário”. A este propósito, o tribunal a quo reproduziu as considerações tecidas pelo Tribunal da Relação de Lisboa, em acórdão proferido nestes autos, no dia 12/10/2016, e assim concluiu: “Em face do exposto, é inquestionável a qualidade de funcionário por quem assuma a qualidade e tenha as funções de Administrador de Insolvência, mais se diga que, não tem qualquer cabimento no caso sub judice o acórdão de fixação de jurisprudência nº 3/2020 proferido pelo STJ (invocado pela defesa do arguido em sede de alegações orais), segundo o qual veio a fixar que «O conceito de “organismo de utilidade pública”, constante da parte final da atual redação da alínea d) do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal, não abarca as instituições particulares de solidariedade social, cujo estatuto consta hoje do Decreto-Lei n.º 172-A/2014, de 14 de novembro, alterado pela Lei n.º 76/2015, de 28 de julho». Pelo que, dúvidas não subsistem que o arguido A., enquanto Administrador de Insolvência, desempenha uma função pública jurisdicional, tendo para os efeitos do disposto no artigo 386.º, n.º 1, al. c) na redação das Leis n.ºs 108/2001 e 59/2007 e al. d), do Código Penal (após a entrada em vigor da Lei 32/2010), a qualidade de funcionário. Consigna-se que a alteração introduzida no artigo 386.º, do Código Penal pela Lei n.º 94/2021, de 21 de novembro, quanto à noção de funcionário não tem qualquer relevância ou implicação para o caso concreto”. Com efeito, A qualidade de funcionário (ou falta dela) do administrador judicial, para efeitos penais, é questão que foi objeto de várias decisões neste processo, em sentido sempre coincidente. Mais exatamente: No Ac. RL de 12/10/2016, proferido neste processo e relatado pelo então Juiz Desembargador Carlos Almeida, em apreciação de recurso interposto pelo ora recorrente e em que este suscitava, também, – a descriminalização da conduta do arguido (porquanto, em seu entender, a Lei 22/2013, de 26/2, quis “consagrar um regime específico de responsabilidade profissional do administrador da insolvência, qualificando e punindo a violação dos deveres profissionais no âmbito do ilícito de mera ordenação social geradores de contraordenação”), – a incompetência do tribunal em razão da matéria, porquanto a mesma estaria “atribuída à comissão de acompanhamento e fiscalização da atividade, sendo ainda esta entidade competente para suspender preventivamente os administradores da insolvência”, e – a “caducidade” da jurisprudência existente na matéria, que não teve em conta “as profundas e radicais alterações introduzidas no ordenamento jurídico (…) que tiveram como consequência a desjudicialização do processo de insolvência (…) e consequente reconhecimento/consagração legal do caráter privado da atividade profissional do administrador da insolvência”, assim se decidiu: “7–Sustenta o arguido que a publicação da Lei n.º 22/2013, de 25 de fevereiro, que estabelece o estatuto do administrador judicial, ao impor, no n.º 2 do seu artigo 12.º, o dever destes profissionais atuarem com absoluta independência e isenção, não podendo praticar quaisquer atos que, para seu benefício ou de terceiros, possam pôr em crise, consoante os casos, a recuperação do devedor, ou, não sendo esta viável, a sua liquidação, devendo orientar sempre a sua conduta para a maximização da satisfação dos interesses dos credores em cada um dos processos que lhes sejam confiados, descriminalizou qualquer comportamento que represente a violação desses mesmos deveres uma vez que no n.º 2 do artigo 19.º dessa lei qualificou uma tal violação como contraordenação. Não vemos, salvo o devido respeito, que assista qualquer razão ao recorrente, desde logo porque as citadas disposições legais se limitam a estabelecer os deveres profissionais que impendem sobre os administradores judiciais, cuja violação a lei sanciona no plano administrativo e contraordenacional, em nada beliscando a responsabilidade criminal que sobre os mesmos possa impender. De resto, os deveres de independência e isenção impostos por essa norma não esgotam minimamente o conteúdo dos bens jurídicos tutelados pela incriminação do peculato, que, para além da tutela da probidade e fidelidade dos funcionários, protege claramente interesses patrimoniais. Não houve, por isso, qualquer derrogação da norma incriminadora que tenha gerado a descriminalização da conduta imputada ao arguido. 8–Preenchendo a conduta, simultaneamente, a factualidade típica do crime e da contraordenação verifica-se uma situação de concurso efetivo ideal a que é aplicável o disposto no artigo 20.º do Regime Geral das Contraordenações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro. Como afirma Faria Costa, «bem pode suceder que o mesmo facto constitua, simultaneamente, crime e contraordenação. Ora, nesta circunstância, como não podia deixar de ser, face ao indiscutível maior valor jurídico-penal implícito na definição do crime, impõe o legislador que o agente seja sempre punido a título de crime – vale por dizer: a norma mais densa absorve a norma menos densa – não obstante poderem ser-lhe aplicadas as sanções acessórias previstas na contraordenação (artigo 20.º do RGCO)». Não vemos, salvo o devido respeito, que este entendimento infrinja, por alguma forma, a norma ou os princípios constitucionais invocados pelo recorrente. 9 – Indiciando-se a prática de um crime de peculato e não apenas de uma contraordenação, fica prejudicada a pretensão do recorrente de que este tribunal considere que o Ministério Público e o juiz de instrução são incompetentes, em razão da matéria, para a prática dos atos que a cada um compete no âmbito deste processo penal. 10 – Sustenta também o recorrente que a sua conduta nunca poderia integrar a prática do crime de peculato que lhe é imputado porque ele, enquanto administrador judicial, não detém a qualidade exigida pelo tipo incriminador. Não tem o recorrente, também quanto a esta questão, qualquer razão. Independentemente da natureza privada da atividade exercida e da caracterização dos interesses prosseguidos pelo processo em que foi nomeado, o certo é que um administrador judicial, nomeadamente quando exerce no processo as funções de administrador da insolvência, desempenha uma função pública jurisdicional – alínea d) do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal –, sendo até qualificado pelo artigo 1.º da Lei n.º 77/2013, de 21 de novembro, como um auxiliar de justiça. À mesma conclusão chega Damião da Cunha quando afirma que «[a] expressão “desempenhar atividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional” quer pois abranger todo o conjunto de atividades (de que se destaca, primordialmente, a distinção entre atividade de gestão pública e de gestão privada) que estão associadas à função administrativa ou jurisdicional». Acrescenta o mesmo autor, um pouco mais à frente, na segunda parte da nota 30, que «nos crimes integrados no âmbito do capítulo referente ao peculato estão em causa agentes de gestão – no sentido de que praticam certos atos (p. ex. de cobrança de receita, que não envolvem “autoridade”), ou que têm a seu “cargo” negócios relacionados com a função pública (ou seja, negócios privados referentes a interesses de um órgão administrativo ou jurisdicional, a título próprio ou por delegação)». O verbo “chamar”, acrescenta o mesmo autor, «deve ser entendido num sentido corrente, pretendendo abranger todas as hipotéticas formas por que alguém é habilitado a exercer funções públicas». O recorrente é, por isso, para efeitos penais, um funcionário, que é a qualidade do agente exigida pela norma incriminadora do peculato. Tal conclusão deriva claramente dos pertinentes normativos legais, não se encontrando qualquer fundamento para, a tal propósito, falar de interpretação extensiva, de lei interpretativa e da violação das normas e dos princípios constitucionais invocados pelo recorrente. Preenchendo a conduta do arguido a incriminação do peculato, afastada está a apreciação de outras incriminações alternativas, assim como caem por terra as objeções levantadas pelo recorrente ao preenchimento dos tipos de branqueamento de capitais e de fraude fiscal, que, de resto, de modo algum acarretariam os efeitos pretendidos pelo arguido”. Ora, Sendo certo que não é abundante a jurisprudência dos nossos tribunais superiores que se debruça sobre a qualidade de “funcionário”, para efeitos penais, do administrador de insolvência, certo é igualmente que aquela que se conhece alinha, de modo uniforme, pelo entendimento seguido pela Relação de Lisboa, no acórdão acabado de referir. Aliás, ainda no âmbito deste processo, este Supremo Tribunal de Justiça teve oportunidade de reafirmar o mesmo entendimento. Referimo-nos, naturalmente, ao acórdão proferido em 19/5/2016, relatado pelo Cons. Souto de Moura no habeas corpus requerido pelo ora recorrente, e onde se pode ler: “Porque o crime de peculato, pelo qual o arguido foi indiciado, é punido com a pena de prisão até 5 anos, esforça-se o requerente por demonstrar que esse crime não foi cometido, porque o arguido, enquanto administrador de insolvência, não deveria ser considerado funcionário, nos termos do artº 386º, nº 1, al. d) do Código Penal. Que o afastamento desse condição, no caso, é tudo menos evidente, resulta de o requerente precisar de 68 artigos da sua motivação para a fazer valer, multiplicando-se em considerações, referências à jurisprudência e doutrina ou afirmações de inconstitucionalidade. Mas, diga-se a latere, que nem sequer consideramos essa condição de funcionário discutível aqui. Na verdade, o administrador de insolvência é nomeado por um juiz que o pode destituir, a partir de uma lista oficial, com o registo inerente e com publicidade (…), para desempenhar uma atividade compreendida na função jurisdicional. Face ao exposto, entendemos que não deve ser posta em causa nesta sede a imputação ao requerente do crime de peculato” . Ora, No acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 20/6/2012 5 já assim se decidira: “1.- O conceito de funcionário, definido pelo artigo 386 do CP, é um conceito amplo, diferente do conceito de funcionário para efeitos administrativos e, cada vez mais amplo como resulta das sucessivas alterações legislativas; 2.- O conceito, para o direito penal, consagra qualquer atividade realizada com fins próprios do Estado e, a atividade relacionada com a liquidação de patrimónios em processo de falência ou a venda em ação executiva é fim próprio do Estado levada a efeitos através do órgão de soberania Tribunais; 3.- Aquele que desempenha atividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional, de forma temporária, mediante remuneração, recebendo e executando ordens emanadas da autoridade, tem a qualidade de funcionário para efeitos do disposto nos artigos 386º CP”. Por fim – e ainda na mesma linha interpretativa, o Tribunal da Relação do Porto decidiu, em 30/9/2015, que “os liquidatários judiciais, designadamente no âmbito dos processos de falência regidos pelo CPEREF, são abrangidos no conceito legal de funcionário para efeitos penais, expresso no artigo final do Código Penal”. A abordagem desta temática é feita, neste aresto, em termos particularmente detalhados e esclarecedores e que, por isso, nos permitimos transcrever com alguma demora, até porque a argumentação utilizada pelos recorrentes, no âmbito do recurso que está na base do aresto em causa, tem claras semelhanças com a utlizada pelo recorrente, nestes autos: «O legislador penal português de 1982, ciente de que a noção de funcionário sedimentada em outros ramos do direito – paradigmaticamente no direito administrativo – era insuficiente para abarcar o universo de situações carecentes de tutela penal no âmbito do exercício de funções públicas, plasmou, em disposição autónoma, o conceito alargado de funcionário para efeitos penais. A consagração desta noção abrangente de funcionário era justificada no anteprojeto com a necessidade de evitar lacunas de punibilidade . Posicionando-se como preceito final do Código Penal e não tendo sido ‘desposicionado’ por qualquer alteração sistemática, o conceito penal de funcionário começou por ser acolhido no artigo 437º da versão originária do Código Penal de 1982, passando a constituir o artigo 386º após a revisão de 1995. O nº 1 do preceito em causa não registou qualquer modificação verdadeiramente significativa. Assim, o nº 1, alíneas a), b) e c), do artigo 386º do Código Penal, na redação conferida pelo Decreto-Lei nº 48/95, de 14/3, dispunha: “1. Para efeitos da lei penal, a expressão funcionário abrange: a) O funcionário civil; b) O agente administrativo; c) Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma atividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional, ou, nas mesmas circunstâncias, desempenhar funções em organismos de utilidade pública ou nelas participar”. Por sua vez, a Lei nº 32/2010, de 4 de setembro, apenas aditou uma nova alínea c) – consagrando a expressa abrangência por este conceito definitório de árbitros, jurados e peritos – e deslocou para a alínea d) o conteúdo da anterior alínea c). (…) O segmento do preceito concretamente carecido de interpretação é, pois, a transcrita alínea c) do nº 1 (se tivermos em conta as versões vigentes à data dos factos “sub judice”), hoje reproduzida integralmente na respetiva alínea d). (…) Embora a questão genérica da delimitação do conceito de funcionário para efeitos penais tenha já merecido a atenção de alguma doutrina – dentre a qual merecem destaque os sucessivos trabalhos de José Manuel Damião da Cunha – apenas Paulo Pinto de Albuquerque se pronuncia de forma expressa sobre a qualidade de funcionário do liquidatário judicial. (…) Voltando aos penalistas que, entre nós, escreveram sobre o tema, verifica-se que, mesmo para Damião da Cunha, que apresenta uma posição mais restritiva na delimitação do conceito de funcionário para efeitos penais, admite que persiste um “núcleo ‘duradouro’ e resistente” no conceito de funcionário que tem resistido às alterações entretanto operadas e que se centram nas alíneas a) e c) do artº 386º (na redação anterior à Lei 32/2010), entre elas se contando, assim, a função jurisdicional . O mesmo autor refere que a redação do preceito “é suficientemente ampla para abranger todas as hipóteses em que um qualquer agente intervenha no exercício da função administrativa ou jurisdicional, não estando sujeito a uma qualquer relação orgânica com a Administração Pública. As hipóteses são múltiplas, face à cada vez maior possibilidade de particulares intervirem no exercício da administração ou da administração da justiça”. Já não se pode, no entanto, estar de acordo com este autor quando vai assumindo, com veemência progressivamente maior, uma interpretação restritiva do conceito de funcionário, nomeadamente ao reduzir a possibilidade de acesso à qualificação como tal por via materialobjetiva , nos casos em que alguém seja chamado para exercer um cargo ou tarefa que exija um direto exercício de ‘jus imperii’ (no caso da função pública administrativa) ou para julgar (no caso da função jurisdicional). Ora, se é certo que, na linha do que alegam os recorrentes, os liquidatários judiciais não julgam, não administram justiça nem “dizem o direito” (numa aceção estrita de jurisdição), é, no entanto, descabido apelar-se, neste contexto, às limitações resultantes do princípio constitucional da reserva de competência judicial. Com efeito, (…) os liquidatários judiciais participam no desempenho dessa atividade, na medida em que é com base nos seus atos, opções e pareceres que assenta grande parte do trabalho jurisdicional desenvolvido nos processos de falência. (…) As especificidades do estatuto dos liquidatários ressaltam logo do seu processo de recrutamento. Assim, nos termos do artigo 1º do Decreto-Lei nº 254/93, de 15/7, “os gestores e liquidatários judiciais são recrutados de entre pessoas que ofereçam garantias de idoneidade técnica aferida, nomeadamente, por habilitações na área da gestão de empresas ou experiência profissional adequada” , sendo tal recrutamento efetuado, em cada distrito judicial, por uma comissão constituída pelo Presidente do Tribunal da Relação, pelo Procurador-Geral Distrital e por uma individualidade de reconhecida experiência profissional nas áreas da economia ou da gestão de empresas (artigo 6º do referido diploma). Depois, como signo da relevância dada à necessidade de isenção e imparcialidade no exercício das respetivas funções, o legislador determinou que os gestores e liquidatários judiciais ficassem sujeitos aos impedimentos e suspeições aplicáveis aos juízes (artigo 4º do citado Estatuto) . Note-se também que o liquidatário judicial exerce pessoalmente as competências do seu cargo, não podendo substabelecê-las em ninguém – artigo 134º nº 2 do CPEREF. Refira-se ainda que o liquidatário, para além dos seus alargados poderes-deveres alargados de gestão (artigo 145º/1 do CPEREF), detém outros poderes funcionais, alguns com características de execução de atos de autoridade, como os que se referem à apreensão de bens (ato próprio de autoridade pública) e à faculdade de requisição da força pública – artigo 176º, nºs 2 e 4/c) do CPEREF. Daí a nossa concordância com o acórdão da Relação do Porto de 6/10/97, na parte em que aí se refere que “(…) o liquidatário judicial não é um interveniente acidental no processo de falência, mas antes um interveniente obrigatório, imprescindível e essencial nesse processo, com estatuto próprio definido em lei especial”. A interpretação que fazemos da alínea c) do nº 1 do artigo 386º do Código Penal vai, pois, no sentido de que o conceito de funcionário aí delimitado não se confina a quem seja chamado a desempenhar estritas funções de julgamento (“dizendo” o direito), mas abrange todos os que participam, com idênticos deveres de imparcialidade e de rigor, no processo de tornar possível e efetivo o ato de julgar. O paradigma pressuposto por este segmento da norma não se limita, assim, ao juiz, mas abarca ainda o magistrado do Ministério Público (que inicia e promove) e o funcionário judicial (que auxilia e executa). De resto, este nosso entendimento vai, ao que pensamos, no sentido propugnado por Paulo Pinto de Albuquerque , quando explicita uma das quatro razões por que não considera aceitável a nova posição radicalmente restritiva assumida, por último, por Damião da Cunha : ela “…não é compatível com a inclusão no preceito legal de pessoas singulares que exerçam provisória ou temporariamente atividades compreendidas na função (…) jurisdicional (como o jurado, o liquidatário judicial e o encarregado de venda por negociação particular de bens penhorados)”. Ao nível da jurisprudência, não se encontram decisões no sentido de que o liquidatário judicial não é funcionário para efeitos penais, sendo as que conhecemos no sentido afirmativo propugnado no acórdão ora recorrido. (…) Alguns recorrentes, (…) invocam a inconstitucionalidade da decisão recorrida na parte em que considerou os liquidatários judiciais funcionários para efeitos penais, por violação do artigo 29º da Constituição da República Portuguesa. Embora não identifiquem qual o segmento deste artigo da lei fundamental que entendem ter sido violado, só terá sentido que se estejam a referir ao nº 1 do preceito. Com efeito, só o nº 1 se refere, em primeira linha, à proibição da retroatividade da lei criminalizadora (ao “desenho típico” da conduta criminalizada), enquanto os nºs 3 e 4 respeitam mais diretamente à pena ou à medida de segurança aplicável ao agente de um determinado facto ilícito criminal. Em todo o caso, sempre se dirá que não está posto concretamente em causa o princípio da legalidade penal em nenhuma das suas vertentes ou aceções, mormente na da determinabilidade do conteúdo da lei criminal (princípio da tipicidade): o conceito alargado de funcionário para efeitos penais a que se recorreu encontra-se plasmado, desde há mais de 30 anos, no nº 1 do derradeiro artigo do Código Penal., sempre aí se englobando, para além dos funcionários como tal reconhecidos pelo direito administrativo (critério formal-subjetivo), aqueles que são chamados a desempenhar ou a participar na função pública administrativa ou jurisdicional, ainda que provisória ou temporariamente (critério material-objetivo). A inclusão dos liquidatários judiciais, como atores principais do processo judicial falimentar, no conceito de funcionário por via do critério material-objetivo vem sendo aceite por toda a jurisprudência conhecida e pela maioria da doutrina. Não há, pois, qualquer violação da referida norma constitucional”. E aqui chegados, resta dizer que não vislumbramos qualquer razão para nos afastarmos do entendimento jurisprudencial referido. Com efeito, parece-nos claro que o conceito de funcionário para efeitos penais é bem mais alargado do que o de funcionário público, no âmbito do direito administrativo. Como referia Maia Gonçalves, o artº 386º do Cod. Penal “foi inspirado no artº 327º do CP de 1886, onde também se dava uma definição ampla de funcionário, para efeitos penais. Como acentuámos na anotação a esse artº 327º (…), os fins específicos da tutela penal não se compadeceriam com uma fórmula restrita, que excluísse designadamente aqueles a quem são cometidas funções em serviços públicos sem permanência bastante para que, em Direito Administrativo, possam considerar-se funcionários públicos. E daí terem sido, com frequência, considerados funcionários públicos, para efeitos penais, certos indivíduos desempenhando aquelas funções, não obstante poderem ser livremente nomeados ou exonerados. Independentemente do formalismo do investimento de que cura o Direito Administrativo, é funcionário público para efeitos penais todo aquele que é chamado a desempenhar uma atividade compreendida na função pública (…) e isto mesmo que tenha sido chamado provisória ou temporariamente, e ainda que não seja remunerado”. E era este, também, o entendimento de Damião da Cunha , em análise à al. c) do nº 1 do artº 386º do CP: “O segundo grupo de agentes que podem ser abrangidos pelo conceito de funcionário é o daqueles que, sem vinculação funcional ou pessoal, e por qualquer forma (…) tenham sido chamados a desempenhar ou a participar no desempenho de uma atividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional (…). Como é evidente, esse grupo de pessoas integra já o denominado conceito alargado de funcionário. (…) A referência à função jurisdicional apenas vem clarificar o âmbito de um serviço público. (…) Significa, portanto, que a intervenção de qualquer pessoa dentro de um processo que visa as finalidades da Jurisdição (no seu sentido próprio e específico) lhe confere a qualidade de funcionário”. Ora, o administrador de insolvência participa no desempenho da atividade judicial de composição dos interesses dos credores e do insolvente no âmbito de um processo judicial, sendo nomeado pelo juiz do processo (artº 13º, nº 2 da Lei 22/2013, de 26/2) razão pela qual, durante o período em que desempenhar tais funções deve ser considerado, para efeitos penais, funcionário abrangido pela alínea c) do n° 1 do artº 386.º do CP. E para tal entendimento não recorremos, como nos parece manifesto, a qualquer analogia (nem, sequer, a interpretação extensiva), sendo por isso destituída de fundamento a arguição de inconstitucionalidade a este propósito sustentada na motivação de recurso: trata-se, tão simplesmente, de proceder a uma interpretação declarativa da al. c) do nº 1 do artº 386º do Cod. Penal. Mas afirma o recorrente que com a publicação da Lei 94/2021, de 21/12 se procedeu a uma descriminalização da sua conduta porquanto “se o legislador penal concretizou como funcionários, para efeitos penais sujeitos ao conceito alargado de funcionário, v.g., os Juízes de todas as jurisdições, o verificador não judicial, o intérprete, o mediador e o notário e não concretizou o administrador judicial, então não existe a menor dúvida de que este não é funcionário”. Sem qualquer razão. Como se afirma no acórdão recorrido (e daí, aliás, que careça de fundamento a afirmação do requerente de que é nulo tal acórdão, “por omissão da aplicação do disposto nos artºs 2º/2 e 386º do Código Penal, este na redação dada pela Lei 94/2021 de 21.12”), “a alteração introduzida no artigo 386.º, do Código Penal pela Lei n.º 94/2021, de 21 de novembro, quanto à noção de funcionário não tem qualquer relevância ou implicação para o caso concreto”. A qualidade de funcionário para efeitos penais do administrador de insolvência advinha-lhe da al. d) do nº 1 do artº 386º do Cod. Penal que, com as alterações introduzidas pela Lei 94/2021, de 21/11, passou a constituir a al. c) do mesmo preceito. Isto é: a “base legal” para qualificar como funcionário, para efeitos penais, o administrador de insolvência mantém-se inalterada. E não é seguramente do facto de se terem introduzido no conceito de funcionário, com a Lei 94/2021, de 21/11, determinadas atividades relativamente às quais poderiam subsistir dúvidas, que resulta que as que não foram expressamente enunciadas se mostram descriminalizadas. O legislador não sentiu necessidade de esclarecer aquilo que já estava claro, incontroverso, face à redação da al. d) do nº 1 do artº 386º do Cod. Penal que, sem alteração de relevo no caso em apreço, transitou para a atual al. c) do mesmo preceito. Nas palavras de Maria da Conceição Ferreira da Cunha, «Agente do crime de peculato terá de ser um funcionário, no sentido do artº 386º do CP. Note-se que o CP criou “um conceito autónomo e alargado de funcionário”, o que é “político-criminalmente justificável”. Não nos alongaremos na consideração deste elemento típico, pois, face ao caso concreto, estando em causa um administrador de insolvências (inscrito na lista de administradores de insolvência do distrito de Coimbra), a sua qualificação como funcionário, para efeitos da lei penal, não se afigura controvertida» (negrito nosso). Assim sendo, o acórdão recorrido não enferma da apontada nulidade por omissão de pronúncia quanto à pretensa descriminalização da conduta do arguido, resultante das alterações introduzidas no artº 386º do Cod. Penal pela Lei 94/2021, de 21/11: de forma expressa se fez constar em tal acórdão que a dita alteração não teve qualquer relevância ou implicação para o caso concreto o que, aliás, corresponde à realidade. E daí, também, que careça de fundamento a arguição de inconstitucionalidade que, nesta como em quase todas as questões que suscita, o recorrente invoca: inexiste qualquer alteração legislativa de relevo no texto legal que justifique a qualificação como funcionário, para efeitos penais, do administrador de insolvência (artº 386º, nº 1, al. c) do Cod. Penal). […]” (sublinhados acrescentados). 2.8.2. Do exposto resulta, desde logo, que, quase todos os enunciados supra em 2.8. são inaproveitáveis como objeto do recurso. Trata-se de argumentos usados para estabelecer a interpretação juridicamente relevante (caso dos enunciados sob os números 8., 9., 10., 17., 20. e 22.), sendo em alguns deles ostensiva a respetiva falta de dimensão normativa (especialmente os enunciados sob os números 9., 10., 17., 20. e 22.) ou que não integraram, manifestamente, a ratio decidendi (cfr. os enunciados sob os números 8., 9., 10., 17., 20., e 22.). Os enunciados sob os números 7., 11. e 21., contêm alguns elementos impertinentes, mas são os únicos que, com alguma benevolência, são aproveitáveis como objetos do recurso. Ademais, sendo formalmente distintos, são substancialmente redundantes no que verdadeiramente releva. Todavia, para ser fiel à ratio decidendi – única forma de ser aproveitável, caso contrário dele também se não poderia conhecer –, e atendendo a que o respetivo sentido geral já estava de algum modo contido na alegação do recorrente, o recurso, nesta parte, terá de se reconduzir a um enunciado único: a norma contida no artigo 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal, na redação emergente da Lei n.º 32/2010, de 2 de setembro (por ser a vigente à data dos factos), e no artigo 386.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, na redação emergente da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro (por ser a atualmente vigente), na interpretação segundo a qual o administrador da insolvência tem a qualidade de funcionário para efeitos penais. […]”. 2.8.1. Vejamos, agora, as razões de discordância do recorrente quanto à questão indicada em [7.]: “[…] 234. Esta é e s. d. r., uma norma jurisprudencialmente construída e adrede para o arguido, pois, como se vê, o acórdão recorrido remete para o acórdão da Relação de Lisboa, proferido no apenso G a 12.10.2016 e que versava precisamente sobre a questão da implicação decorrentes da Lei (22/2013 de 26.02) que alterou o estatuto do administrador da insolvência e que consequência disso a prisão domiciliária (15 meses) em que se encontrava o arguido era ilegal, assim como prosseguimento do inquérito também era ilegal, na medida em que pela referida lei a competência para investigar os ilícitos praticados pelo administrador da insolvência é da CAAJ e não do M.º P.º. 235. Sublinha-se ainda que quer o acórdão recorrido quer o acórdão do tribunal de primeira instância remetem a sua fundamentação (ratio decidenduum) para o referido acórdão, atribuindo-lhe a força de caso julgado no processo quanto à qualificação jurídica, conforme se colhe de páginas 282 e segs. 236. Não existe, pois, e s. m. o., obstáculo de conhecimento desta norma, salvo se prejudicada, como se espera pelo provimento do recurso quanto às normas objeto de julgamento pela decisão sumária. 237. De sublinhar ainda dois aspetos do acórdão que denunciam a aplicação da norma claramente inconstitucional: o primeiro relativo ao trecho do acórdão “Sendo certo que não é abundante a jurisprudência dos nossos tribunais superiores que se debruça sobre a qualidade de “funcionário”, para efeitos penais, do administrador de insolvência, certo é igualmente que aquela que se conhece alinha, de modo uniforme, pelo entendimento seguido pela Relação de Lisboa, no acórdão acabado de referir.”. 238. Ora, foi precisamente neste acórdão da RL (apenso G) que, na falta de previsão típico-formal, se construiu jurisprudencialmente uma norma penal segundo a qual “Independentemente da natureza privada da atividade exercida e da caracterização dos interesses prosseguidos no processo em que foi nomeado, um administrador judicial, nomeadamente quando exerce no processo as funções de administrador da insolvência, desempenha uma função pública jurisdicional.” 239. Foi uma lei penal criada ad hominem (caso concreto) pelos tribunais. 240. Acresce ainda levar em linha de conta a interpretação do acórdão recorrido de que “O legislador não sentiu necessidade de esclarecer aquilo que já estava claro, incontroverso, face à redação da al. d) do nº 1 do artº 386º do Cod. Penal que, sem alteração de relevo no caso em apreço, transitou para a atual al. c) do mesmo preceito.” 241. Não é coerente o assim julgado, pois se há algo que, antes da referida Lei 94/2021 de 21.11 se apresentava claro e incontroverso em relação ao conceito de funcionário é que os sujeitos objeto da consagração são – sempre foram funcionários – e, ainda assim, o legislador não os deixou de identificar, repetindo por exemplo e entre outros, o jurado, o perito, o árbitro, inovando quanto aos juízes do Tribunal Constitucional, os juízes do Tribunal de Contas aos os magistrados judiciais, os magistrados do Ministério Público, o Procurador-Geral da República, o Provedor de Justiça, os membros do Conselho Superior da Magistratura, os membros do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais e os membros do Conselho Superior do Ministério Público, do Tribunal Constitucional, dos tribunais judiciais e administrativos, o tradutor, o intérprete e o mediador, pelo que ao não identificar o administrador da insolvência como funcionário, a lei só significa que o mesmo não é, não pode ser, considerado funcionário. 242. Deve, pois, o recurso ser admitido também quanto a esta norma e ordenado o prosseguimento para alegações. […]”. 2.8.2. A decisão sumária não deixou de apreciar a questão indicada. Simplesmente, entendeu que não tinha autonomia relativamente a outras, englobando-a no seguinte enunciado “a norma contida no artigo 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal, na redação emergente da Lei n.º 32/2010, de 2 de setembro (por ser a vigente à data dos factos), e no artigo 386.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, na redação emergente da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro (por ser a atualmente vigente), na interpretação segundo a qual o administrador da insolvência tem a qualidade de funcionário para efeitos penais”. Comparando este enunciado, que foi efetivamente apreciado, ao proposto pelo recorrente – “norma extraída dos artigos 1.º/1 e 3 e 386.º als. c) e d) do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição na interpretação de que independentemente da natureza privada exercida e da caraterização dos interesses prosseguidos, um administrador judicial, quando exerce no processo as funções de administrador da insolvência, desempenha uma função pública jurisdicional- alínea d) do n.º 1, do artigo 386.º do Código Penal –, tendo, por isso, para efeitos penais, a qualidade de funcionário” –, verifica-se que, em termos de substancial sentido interpretativo, este nada tem de autónomo em relação àquele. Nem todos os argumentos de interpretação consistem em autónomas normas para efeitos de objeto do recurso de fiscalização concreta. O que o recorrente traz à reclamação são argumentos sobre a mesma norma, não diferentes normas. Deve, pois, manter-se o decidido na decisão reclamada, quanto à questão indicada em [7.]. 2.8.3. Vejamos as razões de discordância do recorrente quanto à questão indicada em [8.]: “[…] 244. Também esta norma, foi aplicada quer pelo acórdão recorrido (pág. 286) quer pelo acórdão de primeira instância, com a interpretação que lhe vem imputada, e teve a sua génese construtiva no acórdão da Relação de Coimbra de 20.06.2012 que, na falta de lei escrita e certa, a criou concebendo a atividade do liquidatário judicial (e não administrador da insolvência) como um fim próprio do Estado e que, por isso mesmo, se trata de uma função de uma função pública jurisdicional recorrendo à analogia entre o que constitucionalmente nem sequer é comparável. 245. Ademais, esse referido acórdão da RC de 20.06.2012, assim como acórdão da Relação do Porto de 30.09.2015, ambos citados no acórdão recorrido são, quanto mais não seja, inaplicáveis ao caso sub judice, (o que outrossim viola o princípio da legalidade penal) porque se reportam a situações ocorridas antes da desjudicialização da insolvência em 2004 e da publicação do Estatuto do Administrador Judicial em 2013. 246. Também nada obsta à admissão do recurso quanto a esta norma, ainda que sujeita à relação de prejudicialidade, devendo o processo prosseguir para alegações. […]”. 2.8.4. Uma vez mais, o recorrente confunde normas com argumentos relacionados com uma norma. Todavia, o enunciado “[…] norma extraída dos artigos 1.º/1 e 3 e 386.º als. c) e d) do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição na interpretação de que a administração e liquidação de bens em processo de insolvência se trata de fins próprios do Estado" e que, por isso, se trata de uma função pública jurisdicional – alínea d) do n.º 1, do artigo 386.º do Código Penal –, tendo, por isso, o administrador da insolvência, para efeitos penais, a qualidade de funcionário – Inconstitucionalidade suscitada na conclusão VIII.1 alínea r), transcrita no acórdão recorrido na página 30” não tem um valor normativo autónomo relativamente à “norma contida no artigo 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal, na redação emergente da Lei n.º 32/2010, de 2 de setembro (por ser a vigente à data dos factos), e no artigo 386.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, na redação emergente da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro (por ser a atualmente vigente), na interpretação segundo a qual o administrador da insolvência tem a qualidade de funcionário para efeitos penais”. Está em causa, em qualquer delas, saber se é de aceitar, à luz da Constituição, a inclusão do profissional que exerce aquelas funções no tipo legal – é esse, e apenas esse, o sentido normativo relevante, contendo o primeiro enunciado apenas argumentos relativos à interpretação do segundo, sendo certo que, naquele preciso sentido que o recorrente enuncia, nem se encontra na decisão recorrida fundamento equivalente. Consequentemente, deve manter-se o decidido na decisão reclamada, quanto à questão indicada em [8.]. 2.8.5. Atentemos, de seguida, nas razões de discordância do recorrente quanto à questão indicada em [9.]: “[…] 248. Vemos ainda que ambos os acórdãos condenatórios fazem aplicação desta norma a qual, na falta de uma tipificação formal (lei escrita e certa), foi originariamente construída pelo acórdão da RL de (……) e que, ao afirmar se tratar de uma lacuna intencional do legislador a preencher pelo julgador, não só admite a ausência de lei escrita e certa como se socorre do regime da norma penal em branco com o gravame de esta não ser preenchida por lei ou regulamento, mas sim casuisticamente pelo julgado. 249. Releva para esta norma o segmento do acórdão recorrido onde reproduz os fundamentos invocados no acórdão da RP de 30.09.2015, que “O segmento do preceito concretamente carecido de interpretação é, pois, a transcrita alínea c) do nº 1 (se tivermos em conta as versões vigentes à data dos factos “sub judice”), hoje reproduzida integralmente na respetiva alínea d) e ainda quando se menciona que “Já não se pode, no entanto, estar de acordo com este autor quando vai assumindo, com veemência progressivamente maior, uma interpretação restritiva do conceito de funcionário, nomeadamente ao reduzir a possibilidade de acesso à qualificação como tal por via material-objetiva nos casos em que alguém seja chamado para exercer um cargo ou tarefa que exija um direto exercício de ‘jus imperii’ (no caso da função pública administrativa) ou para julgar (no caso da função jurisdicional. Ora, se é certo que, na linha do que alegam os recorrentes, os liquidatários judiciais não julgam, não administram justiça nem “dizem o direito” (numa aceção estrita de jurisdição), é, no entanto, descabido apelar-se, neste contexto, às limitações resultantes do princípio constitucional da reserva de competência judicial.” 250. O recurso à analogia é expressamente afirmado “Com efeito, (…) os liquidatários judiciais participam no desempenho dessa atividade, na medida em que é com base nos seus atos, opções e pareceres que assenta grande parte do trabalho jurisdicional desenvolvido nos processos de falência.”, – afirmação que, porém se discorda, até porque, além do muito mais, é a própria lei do estatuto do administrador da insolvência desde a sua primeira versão que enjeita tal possibilidade de os atos do juiz (jurisdicionais) assentarem na atuação do liquidatário judicial. 251. De todo o modo esta jurisprudência, não só caducou por via das já referidas alterações legislativas (desjudicialização da insolvência e estatuto do administrador judicial), como ainda assim, como se disse, repousa em pressupostos de facto e de direito errados porque, mesmo no anterior regime falimentar, havia lei expressa (escrita e certa) a afastar a qualidade de funcionário ao liquidatário judicial o qual, aliás, desde 1986 era – e continua sendo concebido pela lei como um órgão que representa a massa e não o tribunal e este, ao invés daquele, no processo exerce em exclusivo – e tão somente – a função jurisdicional. 252. Embora sempre sujeito à relação de prejudicialidade, facto é que o recurso quanto a esta norma também dever ser admitido. […]”. 2.8.6. Está em causa o seguinte enunciado: “[…] norma extraída dos artigos 1.º/1 e 3 e 386.º als. c) e d) do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição na interpretação de que se trata de uma lacuna intencional a preencher casuisticamente e que, por essa via casuística, o tribunal pode decidir que as competências legalmente atribuídas ao administrador da insolvência são análogas a participar ou desempenhar uma função pública jurisdicional e, assim, para efeitos penais, é equiparado a funcionário”. Valem aqui, mutatis mutandis, as considerações tecidas no item 2.8.4., supra: o recorrente persiste na tentativa de “normativizar” com autonomia todos os argumentos usados para ditar a solução do caso. Sucede que só são autonomizáveis os critérios que contribuem diretamente para essa solução – p. ex., incluir ou não o administrador da insolvência em certa norma penal – e não todas as razões que os sustentam. Além de não ter autónoma dimensão normativa, aquele enunciado não foi aplicado no acórdão recorrido, tendo apenas algumas semelhanças com uma parte dos argumentos usados em decisões ali transcritas. Em face do exposto, deve manter-se o decidido na decisão reclamada, quanto à questão indicada em [9.]. 2.8.7. Vejamos, agora, as razões de discordância do recorrente quanto à questão indicada em [10.]: “[…] 254. Esta norma, apresenta-se numa relação aparente com a norma suscitada em I, mas o certo é que os dizeres são diversos e pode então questiona-se qual das interpretações constituiu a ratio decidenduum sendo a resposta é que ambas contribuíram para o resultado obtido. 255. Certo é que o acórdão recorrido a aplicou e não se trata de mera fundamentação pois tem um comando normativo abstrato-concreto. 256. Esta norma releva para o julgamento efetuado pela alínea a) da decisão sumária, sendo que, no entanto, afigura-se estar dotada de autonomia suficiente para, em caso de improcedência do recurso quanto àqueloutra, que não se espera nem se concede, ser julgada em separado daqueloutra. […]”. 2.8.8. Trata-se do seguinte enunciado: “[…] norma que face à ausência de lei expressa (escrita e certa), foi criada e aplicada jurisprudencialmente para estes autos e extraída do artigos 12.º/2 e 19.º/2 da lei 22/2013 de 26.02, conjugados com o artigo 386.º al. d) e 375.º/1 do Código Penal, segundo a qual aos deveres ali consignados (no artigo 12.º do EAJ) acrescem os deveres de tutela da probidade e fidelidade administrativa dos funcionários e que, assim, o administrador da insolvência desempenha ou participa na função pública jurisdicional”. Valem aqui, mutatis mutandis, as considerações vertidas no item 2.8.6. – não se trata de uma autónoma norma, nem corresponde à ratio decidendi. 2.8.9. Vejamos, agora, as razões de discordância do recorrente quanto à questão indicada em [11.]: “[…] 258. Constituirá sem dúvida uma norma fundamento de um esperado juízo de julgamento de inconstitucionalidade daquela primeira e a ser, portanto, absorvida por ela o que não lhe retira autonomia de poder vir a ser apreciada e julgada pelo Tribunal sempre dentro da referida relação de prejudicialidade. 259. Para acrescentar, ainda, que a norma aplicada na interpretação dada pelo acórdão recorrido e acomodada na decisão sumária viola também o princípio da igualdade, na medida em que uns beneficiam de lei escrita e certa e outros ficam à mercê do casuísmo do julgador. 260. Também nada obsta, pois, à admissão do recurso quanto a esta norma devendo a mesma fazer parte do thema decidenduum. […]”. 2.8.10. A decisão sumária não deixou de apreciar a questão indicada. Simplesmente, entendeu que não tinha autonomia relativamente a outras, englobando-a no seguinte enunciado “a norma contida no artigo 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal, na redação emergente da Lei n.º 32/2010, de 2 de setembro (por ser a vigente à data dos factos), e no artigo 386.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, na redação emergente da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro (por ser a atualmente vigente), na interpretação segundo a qual o administrador da insolvência tem a qualidade de funcionário para efeitos penais”. Comparando este enunciado, que foi efetivamente apreciado, ao proposto pelo recorrente – “é inconstitucional, por violar os citados artigos 29.º/1 e III.º/1 da Constituição, a norma constante do artigo 386.º/1 alíneas d), e) e f) do Código Penal, na redação dada pela Lei 94/2021 de 21.12, na interpretação de que além dos juízes do Tribunal Constitucional, os juízes do Tribunal de Contas, os magistrados judiciais, os magistrados do Ministério Público, o Procurador-Geral da República, o Provedor de Justiça, os membros do Conselho Superior da Magistratura, os membros do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais e os membros do Conselho Superior do Ministério Público, árbitro, o jurado, o perito, o técnico que auxilie o tribunal em inspeção judicial, o tradutor, o intérprete e o mediador, o administrador da insolvência, no exercício da sua profissão, é chamado a participar ou desempenhar atividade compreendida na função pública jurisdicional” –, verifica-se que, em termos de substancial sentido interpretativo, este nada tem de autónomo em relação àquele. Insiste-se que nem todos os argumentos de interpretação consistem em autónomas normas para efeitos de objeto do recurso de fiscalização concreta. O que o recorrente traz à reclamação são argumentos sobre a mesma norma ou diferentes projeções da mesma norma, não diferentes normas. Deve, pois, manter-se o decidido na decisão reclamada, quanto à questão indicada em [11.]. 2.8.11. Vejamos, agora, as razões de discordância do recorrente quanto à questão indicada em [17.]: “[…] 272. É um facto que o acórdão recorrido para chegar à conclusão de que pode imputar ao recorrente a qualidade de funcionário para efeitos penais, aplicou a norma na interpretação que se reputa por inconstitucional, pois reconhece (pág. 284) a natureza privada da profissão do administrador da insolvência afirmando “Independentemente da natureza privada da atividade exercida e da caracterização dos interesses prosseguidos no processo em que foi nomeado, um administrador judicial, nomeadamente quando exerce no processo as funções de administrador da insolvência, desempenha uma função pública jurisdicional. […]”. 2.8.12. Está em causa o seguinte enunciado: “a norma extraída do artigo 12.º/1 da Lei 22/2013 de 26.02 conjugada com o artigo 386.º/1 alíneas c) e d) do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição na interpretação de que a mesma não é uma norma de deontologia profissional irrelevante para efeitos penais, e, por isso mesmo, confere ou releva à atividade de natureza privada desenvolvida pelo administrador da insolvência a definição de desempenho e participação numa função pública jurisdicional”. Para além de não ter dimensão normativa, pelas razões que se têm vindo a reafirmar, o enunciado do recorrente não corresponde aos fundamentos do acórdão recorrido, como resulta do próprio teor da reclamação. Verdadeiramente, nem se compromete claramente com a natureza privada da função – o certo é que todos os demais elementos do enunciado do recorrente são construções argumentativas da sua exclusiva responsabilidade, e não uma norma aplicada na decisão sob recurso. Deve, pois, manter-se o decidido na decisão reclamada, quanto à questão indicada em [17.]. 2.8.13. Vejamos, agora, as razões de discordância do recorrente quanto à questão indicada em [20.]: “[…] 275. Trata-se de uma norma que tem um preceito legal diverso dos que foi objeto do julgamento efetuado pela decisão sumária quanto à alínea a) da parte do dispositivo e, s. d. r., é uma norma bastante relevante para o julgamento das várias normas objeto do recurso, na medida em que o que dela resulta expressamente é que a lei não só não vincula o administrador da insolvência ao Estado como o afasta, falecendo qualquer argumento ou fundamento que lhe impute a qualidade de funcionário. 276. A ratio desta norma é, como o legislador afirmou no Preâmbulo do Decreto-lei n.º 276/86 de 04.06 (“A inscrição nessa lista visa garantir a necessária preparação profissional e idoneidade moral” e ainda que: “Mas não converte o administrador judicial num funcionário público ou num agente do Estado.”) afastar qualquer confusão de que o administrador da insolvência possa ser confundido como estando a agir como funcionário do e para o Estado seja a que título for. 277. É preciso se ter em mente a noção de que o agente do Estado, pela teoria da imputação volitiva, não é representante do Estado, mas apenas executa função pública que lhe foi atribuída, e, assim, vale de dizer que, não sendo, ope legis, agente do Estado não executa desempenha ou participa em qualquer função pública. 278. A desaplicação, pela apontada inconstitucionalidade, repercute-se utilmente no recurso já que desaparecendo a qualidade de funcionário o arguido não pode ser condenado com autor do crime de peculato. 279. Estando numa relação de prejudicialidade, o recurso deve outrossim ser admitido quanto a esta norma e ordenado o prosseguimento do processo. […]”. 2.8.14. Está em causa o seguinte enunciado: “a norma extraída do artigo 6.º/5 da lei 22/2013 de 26.02, conjugado com o artigo 386.º n.º 1 alíneas c) e d) do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição, na interpretação de que aquela norma ao dispor que a inscrição nas listas oficiais não investe os inscritos na qualidade de agente do Estado nem garante o pagamento de qualquer remuneração fixa por parte do Estado não implica que o administrador da insolvência não participa nem desempenha uma função pública jurisdicional ou administrativa e, por isso mesmo, não é, para efeitos penais, considerado funcionário”. Este enunciado, na parte em que não se reconduz ao sentido normativo que foi aproveitado (de inclusão do administrador da insolvência no conceito de funcionário), não tem dimensão normativa – consiste num conjunto de momentos argumentativos não autónomos – e, ademais, não corresponde à ratio decidendi do acórdão recorrido. A circunstância de apresentar “um preceito legal diverso dos que foi objeto do julgamento efetuado pela decisão sumária” é, pois, irrelevante. Deve, pois, manter-se o decidido na decisão reclamada, quanto à questão indicada em [20.]. 2.8.15. Vejamos, agora, as razões de discordância do recorrente quanto à questão indicada em [21.]: “[…] 281. É indiscutível que a insolvência e respetivo processo foi, pelos citados dispositivos legais, desjudicializado e que o administrador da insolvência é um órgão da insolvência que, nos termos dos identificados preceitos não integra o tribunal, não participa do julgamento (Ac. do Tribunal de 24.04.2012 onde se sentenciou que “Acontece que o agente de execução (por maioria de razão o administrador da insolvência) não exerce nem participa na função jurisdicional, e não integra o “tribunal” enquanto órgão de soberania.”) e este acórdão confirmou o decidido pelo Tribunal ali recorrido. 282. Na há dúvida que a decisão recorrida aplicou expressa ou tacitamente esta norma no sentido apontado, quedando saber se existe uma relação de prejudicialidade com as normas objeto de julgamento, admitindo que, em caso de provimento do recurso, como se pede e espera, fique a apreciação da mesma precludida por inútil. […]”. 2.8.16. A decisão sumária não deixou de apreciar a questão indicada. Simplesmente, entendeu que não tinha autonomia relativamente a outras, englobando-a no seguinte enunciado “a norma contida no artigo 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal, na redação emergente da Lei n.º 32/2010, de 2 de setembro (por ser a vigente à data dos factos), e no artigo 386.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, na redação emergente da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro (por ser a atualmente vigente), na interpretação segundo a qual o administrador da insolvência tem a qualidade de funcionário para efeitos penais”. Comparando este enunciado, que foi efetivamente apreciado, ao proposto pelo recorrente – “a norma extraída do disposto no artigo 5.º n.º 2 e 3 da Lei 39/2003 de 22.08 e artigo 1.º/1, 52.º e 55.º do Decreto-lei 53/2004 e 386.º alíneas c) e d) do Código Penal é inconstitucional, por violar o artigo 29.º n.º 1 da Constituição, na interpretação de que não obstante a desjudicialização da insolvência, o administrador da insolvência, quando exerce as suas funções no processo, participa ou desempenha uma função pública jurisdicional e é, por isso, equiparado a funcionário” –, verifica-se que, em termos de substancial sentido interpretativo, este nada tem de autónomo em relação àquele. Insiste-se, uma vez mais, que nem todos os argumentos de interpretação consistem em autónomas normas para efeitos de objeto do recurso de fiscalização concreta. O que o recorrente traz à reclamação são argumentos sobre a mesma norma ou diferentes projeções da mesma norma, não diferentes normas. Deve, pois, manter-se o decidido na decisão reclamada, quanto à questão indicada em [21.], que fica integrada naquela que foi efetivamente apreciada. 2.8.17. Vejamos, agora, as razões de discordância do recorrente quanto à questão indicada em [22.]: “[…] 284. Esta norma não só foi aplicada pelo Supremo como pela primeira instância e, ao contrário do que se decidiu na decisão sumária, constituiu ratio essendi para a decisão. 285. Para praticar o crime de peculato não basta ser funcionário, sendo elemento do tipo que o objeto da ação incida sobre objetos ou dinheiro colocados à guarda do agente em nome e por conta do Estado. 286. E, dessarte, é de longe a doutrina e jurisprudência de que “…se não é o Estado que confia os bens ou valores ao funcionário o desvio destes não constitui crime de peculato…”, recenseado por Adelino da Palma Carlos na sua judiciosa anotação ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06.07.1945. 287. Em termos de tipicidade e bem jurídico protegido, o crime de peculato previsto no atual artigo 375.º /1 do Código Penal em nada se alterou. 288. Não é isso que se passa na insolvência, pois, nesta, os bens confiados ao administrador da insolvência não o são para ficaram guardados por conta e à ordem do Estado nem é este que os confia ao agente, mas sim para pagamento das próprias dívidas da massa e distribuição do sobrante aos credores. 289. Logo é de admitir o recurso também quanto a esta norma na medida em que, se procedente, como é de respeito pela legalidade penal (art. 29.º/1 da Constituição), o acórdão do Supremo terá de rer reformulado com a absolvição do arguido quanto ao crime de peculato pelo qual vem condenado, mas não praticou. […]”. 2.8.18. Trata-se do seguinte enunciado: “a norma extraída do artigo 1.º/1, 375.º/1 e 386.º/1 als. c) e d) do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição, na interpretação de que o desempenho das funções privadas do administrador da insolvência é como se os seus atos sejam atos judiciais compreendidos na função pública jurisdicional e que a entrega de bens ao administrador da insolvência é como se os bens tivessem sido colocados sobre o poder público do Estado – Inconstitucionalidade suscitada na conclusão XIX alínea u), transcrita no acórdão recorrido na página 54”. Como é evidente, tal enunciado carece, em absoluto, de dimensão normativa. A reclamação não sustenta diferente conclusão, limitando-se o reclamante a um conjunto de considerações argumentativas que em nada contribuem para a afirmação da respetiva dimensão normativa, quer para a sua compatibilidade com a ratio decidendi, que o recorrente afirma como mera conclusão ou petição de princípio. Deve, pois, manter-se o decidido na decisão reclamada, quanto à questão indicada em [22.]. 2.9. Na decisão reclamada, pode ler-se o seguinte: “[…] 2.9. Sobre as relações entre crimes e contraordenações, sustenta o recorrente o seguinte: [12.] “é inconstitucional a norma extraída do artigo 2.º/4 do Código Penal conjugado com o artigo 12.º/2 e 19.º/2 da Lei 22/2013 de 26.02, por violar o princípio da legalidade e da lei penal mais favorável, constante no artigo 29.º/1 e 4 da Constituição, na interpretação de que com a publicação desta norma não se descriminalizou as condutas que até então se subsumiam a um crime contra o património de particulares – Inconstitucionalidade suscitada na conclusão XII alínea f), transcrita no acórdão recorrido na página 37”; [13.] “a norma extraída da conjugação do disposto nos artigos 20.º do RGCO, artigo 17.º/3 da Lei 22/2013 e artigo 375.º/1 do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição na aplicação efetuada pelo tribunal de que se está perante um concurso efetivo e, assim, a contraordenação prevista nos artigos 12.º/2 e 19.º/2 da Lei 22/2013 é consumida pelo crime de peculato e, consequentemente, o agente é punido por esta norma mais grave – Inconstitucionalidade suscitada na conclusão XIII alínea e), transcrita no acórdão recorrido na página 38”; [14.] “é inconstitucional a norma extraída do artigo 17.º/3 da lei 22/2013, por violar o artigo 29.º/1 e 4 da Constituição, na interpretação de que o artigo 20.º do RGCO aplica-se automaticamente e sem necessidade de lei expressa a qualquer concurso que surja entre a contraordenação e crime, mesmo nos regimes contraordenacionais especiais que não contêm disposição idêntica – Inconstitucionalidade suscitada na conclusão XIII alínea i), transcrita no acórdão recorrido na página 39”; [15.] “a norma extraída do artigo 20.º do D/L n.º 433/82 de 27 de outubro, é, inconstitucional, por violação do imperativo de aplicação da lei mais favorável, ínsito no artigo 29.º n.º 4 da Constituição, quando aplicada no sentido de que, sem disposição expressa na lei, no concurso aparente entre a contraordenação prevista nos artigos 12.º/2 e 19.º/2 da Lei 22/2013 de 26.02 e o crime de peculato, o agente é sempre punido a título de crime – Inconstitucionalidade suscitada na conclusão XIII alínea n), transcrita no acórdão recorrido na página 39”; [16.] “a norma extraída da conjugação do artigo 20.º do Decreto-lei n.º 433/82 de 27.10 com o artigo 375.º n.º 1 do Código Penal é inconstitucional, por violar o princípio da tipicidade e da legalidade penal, consignado no artigo 29.º n.º 1 da Constituição, quando aplicada em derrogação da norma constante no artigo 12.º n.º 2 e artigo 19.º n.º 2 da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro – Inconstitucionalidade suscitada na conclusão XIII alínea r), transcrita no acórdão recorrido na página 40”; e [19.] “a norma extraída dos artigos 12.º/2, 17.º/1, 19.º/1 e 21.º/2 da Lei 22/2013 de 26.02 e artigos 1.º/2 e 3, 3.º/l al. h) e 36.º/8 da Lei 77/2013 de 21.11 é inconstitucional, por violar os artigos 219.º/1 e 267.º/3 da Constituição na interpretação de que se tratando de uma conduta subsumível à contraordenação o Ministério Público não carece de competência para instaurar procedimento criminal – Inconstitucionalidade suscitada na conclusão XVI alínea e), transcrita no acórdão recorrido na página 46/47”. 2.9.1. Vejamos, antes de mais, o que o STJ entendeu nesta matéria: “[…] No Ac. RL de 12/10/2016, proferido neste processo e relatado pelo então Juiz Desembargador Carlos Almeida, em apreciação de recurso interposto pelo ora recorrente e em que este suscitava, também, – a descriminalização da conduta do arguido (porquanto, em seu entender, a Lei 22/2013, de 26/2, quis “consagrar um regime específico de responsabilidade profissional do administrador da insolvência, qualificando e punindo a violação dos deveres profissionais no âmbito do ilícito de mera ordenação social geradores de contraordenação”), – a incompetência do tribunal em razão da matéria, porquanto a mesma estaria “atribuída à comissão de acompanhamento e fiscalização da atividade, sendo ainda esta entidade competente para suspender preventivamente os administradores da insolvência”, e – a “caducidade” da jurisprudência existente na matéria, que não teve em conta “as profundas e radicais alterações introduzidas no ordenamento jurídico (…) que tiveram como consequência a desjudicialização do processo de insolvência (…) e consequente reconhecimento/consagração legal do caráter privado da atividade profissional do administrador da insolvência”, assim se decidiu: “7–Sustenta o arguido que a publicação da Lei n.º 22/2013, de 25 de fevereiro, que estabelece o estatuto do administrador judicial, ao impor, no n.º 2 do seu artigo 12.º, o dever destes profissionais atuarem com absoluta independência e isenção, não podendo praticar quaisquer atos que, para seu benefício ou de terceiros, possam pôr em crise, consoante os casos, a recuperação do devedor, ou, não sendo esta viável, a sua liquidação, devendo orientar sempre a sua conduta para a maximização da satisfação dos interesses dos credores em cada um dos processos que lhes sejam confiados, descriminalizou qualquer comportamento que represente a violação desses mesmos deveres uma vez que no n.º 2 do artigo 19.º dessa lei qualificou uma tal violação como contraordenação. Não vemos, salvo o devido respeito, que assista qualquer razão ao recorrente, desde logo porque as citadas disposições legais se limitam a estabelecer os deveres profissionais que impendem sobre os administradores judiciais, cuja violação a lei sanciona no plano administrativo e contraordenacional, em nada beliscando a responsabilidade criminal que sobre os mesmos possa impender. De resto, os deveres de independência e isenção impostos por essa norma não esgotam minimamente o conteúdo dos bens jurídicos tutelados pela incriminação do peculato, que, para além da tutela da probidade e fidelidade dos funcionários, protege claramente interesses patrimoniais. Não houve, por isso, qualquer derrogação da norma incriminadora que tenha gerado a descriminalização da conduta imputada ao arguido. 8–Preenchendo a conduta, simultaneamente, a factualidade típica do crime e da contraordenação verifica-se uma situação de concurso efetivo ideal a que é aplicável o disposto no artigo 20.º do Regime Geral das Contraordenações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro. Como afirma Faria Costa, «bem pode suceder que o mesmo facto constitua, simultaneamente, crime e contraordenação. Ora, nesta circunstância, como não podia deixar de ser, face ao indiscutível maior valor jurídico-penal implícito na definição do crime, impõe o legislador que o agente seja sempre punido a título de crime – vale por dizer: a norma mais densa absorve a norma menos densa – não obstante poderem ser-lhe aplicadas as sanções acessórias previstas na contraordenação (artigo 20.º do RGCO)». Não vemos, salvo o devido respeito, que este entendimento infrinja, por alguma forma, a norma ou os princípios constitucionais invocados pelo recorrente. 9 – Indiciando-se a prática de um crime de peculato e não apenas de uma contraordenação, fica prejudicada a pretensão do recorrente de que este tribunal considere que o Ministério Público e o juiz de instrução são incompetentes, em razão da matéria, para a prática dos atos que a cada um compete no âmbito deste processo penal. […] Entende o recorrente que a conduta apurada se mostra descriminalizada porquanto foi considerada como contraordenação pelo último diploma legal referido. A este propósito, assim se decidiu no acórdão recorrido: “Uma vez verificado o crime de peculato pelo arguido A., importa analisar o invocado pelo arguido na sua contestação, segundo o qual, a Lei n.º 22/2013 de 26.02 (que aprovou o Estatuto do Administrador de Insolvência), tipifica a conduta do arguido como contraordenação e assim um eventual concurso entre contraordenação e crime é o de concurso aparente que se resolve pelo critério da especialidade, prevalecendo a contraordenação, com a consequente (in)competência deste Tribunal para apreciar as condutas do arguido. Também nesta matéria se pronunciou o Tribunal da Relação de Lisboa, conforme já tivemos oportunidade de referir, no acórdão datado de 12.10.2016, cfr. Apenso G, a fls. 223 a 235, cujas conclusões se subscrevem e acompanham, vindo a decidir-se que “(…) preenchendo a conduta, simultaneamente, a factualidade típica do crime e da contraordenação verifica-se uma situação de concurso efetivo ideal a que é aplicável o disposto no artigo 20.º do Regime Geral das Contraordenações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro. Como afirma Faria Costa, «bem pode suceder que o mesmo facto constitua, simultaneamente, crime e contraordenação. Ora, nesta circunstância, como não podia deixar de ser, face ao indiscutível maior valor jurídico-penal implícito na definição do crime, impõe o legislador que o agente seja sempre punido a título de crime – vale por dizer: a norma mais densa absorve a norma menos densa – não obstante poderem ser-lhe aplicadas as sanções acessórias previstas na contraordenação (artigo 20.º do RGCO)». Não vemos, salvo o devido respeito, que este entendimento infrinja, por alguma forma, a norma ou os princípios constitucionais invocados pelo recorrente”. Com efeito: Esta questão foi já abordada neste processo e decidida por acórdão proferido no Tribunal da Relação de Lisboa, em 12/10/2016, transitado em julgado, em termos que supra se mostram transcritos e que merecem a nossa total adesão. O entendimento aí exposto – e a que aderimos – tem o explícito apoio de Faria Costa, bem como de Alexandra Vilela: “(…) os casos de concurso efetivo ideal heterogéneo, entre um crime e uma contraordenação, em que o mesmo facto preenche, simultaneamente, uma norma penal e outra contraordenacional devem ser resolvidos de acordo com as regras previstas no artigo 20.º do RGCO”. Entendimento que, aliás, não vemos que colida com qualquer preceito constitucional, contrariamente ao pretendido pelo arguido. E, por essa razão, improcede também esta pretensão do recorrente. […]”. 2.9.2. Dos seis enunciados supra indicados, importa, desde logo, sublinhar que o vertido em 14. não corresponde à ratio decidendi, na medida em que o STJ não interpretou qualquer norma com o sentido de que a solução ali afirmada se aplica a “qualquer concurso que surja entre a contraordenação e crime”. Acresce que, na parte em que é aproveitável, a questão indicada em 14. é substancialmente idêntica (apesar de formalmente diversa) à que consta do enunciado em 13, sobreposição que se verifica, também, quanto ao enunciado em 15. O enunciado vertido em 16., por sua vez, nada acrescenta ao sentido normativo que já decorre dos anteriormente referidos, pelo que se mostra, também, redundante. Quanto ao que consta de 19., é manifesto que não corresponde à ratio decidendi, uma vez que em momento algum o STJ entendeu que a conduta se reconduz unicamente a contraordenação. O que concluiu – interpretou e aplicou – é que a conduta se reconduz a contraordenação e crime e, nessa medida, havendo que apreciar apenas o objeto criminal, é evidente a legitimidade do Ministério Público para promover a ação penal. Procedendo a um ajustamento meramente formal dos enunciados do recorrente, respeitando o seu sentido substancial, há, pois, que apreciar apenas: i) a inconstitucionalidade da norma contida nos artigos 2.º, n.º 4, do Código Penal e 12.º, n.º 2, e 19.º, n.º 2, da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, este na sua redação originária, na interpretação segundo a qual esta lei não descriminalizou as condutas subsumíveis ao crime de peculato; e ii) a inconstitucionalidade da norma contida nos artigos 20.º do Regime Geral das Contraordenações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, 17.º, n.º 3, da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, este na sua redação originária, e 375.º, n.º 1, do Código Penal, na interpretação segundo a qual, no concurso entre a contraordenação prevista naquele preceito da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, e o crime previsto no indicado preceito do Código Penal o agente é punido unicamente pela norma criminal. […]”. 2.9.1. Relativamente ao enunciado referido em [14.] – “é inconstitucional a norma extraída do artigo 17.º/3 da lei 22/2013, por violar o artigo 29.º/1 e 4 da Constituição, na interpretação de que o artigo 20.º do RGCO aplica-se automaticamente e sem necessidade de lei expressa a qualquer concurso que surja entre a contraordenação e crime, mesmo nos regimes contraordenacionais especiais que não contêm disposição idêntica” –, invoca o recorrente: “[…] 262. É um facto que a Lei n.º 22/2013 de 26.02 não regula propositadamente o eventual concurso entre o crime e as contraordenações por ele criadas, omissão essa que é claramente intencional na medida em que se trata de um regime contraordenacional aprovado pelo Parlamento, devidamente, promulgado, referendado e publicado que com autonomia esgota toda a valoração da situação. 263. Temos por seguro que a ausência de lei expressa é intencional ou propositada, e, assim a norma questionada é inconstitucional na interpretação de que o artigo 20.º do RGCO aplica-se ipso facto ao caso sub judice e sem necessidade de lei expressa, quando é manifesto não ter sido essa a vontade do legislador traduzida na lei e muito menos na interpretação efetuada nestes autos de que se trata de um concurso efetivo entre o crime de peculato e a contraordenação. 264. Admitimos, no entanto, que se trata de uma norma que se apresenta numa relação de concurso aparente com as normas julgadas pela decisão sumárias pelas alíneas b) e c), pelo que também se deve aplicar o princípio de prejudicialidade […]”. 2.9.2. Na decisão sumária, entendeu-se que o enunciado “é inconstitucional a norma extraída do artigo 17.º/3 da lei 22/2013, por violar o artigo 29.º/1 e 4 da Constituição, na interpretação de que o artigo 20.º do RGCO aplica-se automaticamente e sem necessidade de lei expressa a qualquer concurso que surja entre a contraordenação e crime, mesmo nos regimes contraordenacionais especiais que não contêm disposição idêntica” não podia ser aproveitado integralmente enquanto objeto do recurso, desde logo porquanto “não corresponde à ratio decidendi, na medida em que o STJ não interpretou qualquer norma com o sentido de que a solução ali afirmada se aplica a “qualquer concurso que surja entre a contraordenação e crime”. Acresce que, na parte em que é aproveitável, a questão indicada em 14. é substancialmente idêntica (apesar de formalmente diversa) à que consta do enunciado em 13, sobreposição que se verifica, também, quanto ao enunciado em 15”. Foi, pois, integrado, na parte aproveitável, seguinte questão, que foi apreciada: “a inconstitucionalidade da norma contida nos artigos 20.º do Regime Geral das Contraordenações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, 17.º, n.º 3, da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, este na sua redação originária, e 375.º, n.º 1, do Código Penal, na interpretação segundo a qual, no concurso entre a contraordenação prevista naquele preceito da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, e o crime previsto no indicado preceito do Código Penal o agente é punido unicamente pela norma criminal”. Evidentemente, não foi apreciada pelo STJ, por não integrar o objeto do recurso, a questão da aplicação de qualquer norma com o sentido de reger “qualquer concurso que surja entre a contraordenação e crime, mesmo nos regimes contraordenacionais especiais que não contêm disposição idêntica”. Com esta amplitude, o enunciado do recorrente é inaproveitável. Ademais, no que respeita à norma efetivamente aplicada, do próprio teor da reclamação resulta que o recorrente não aponta para um sentido interpretativo substancialmente diverso daquele que foi aproveitado na decisão sumária. Refere-se o recorrente, na reclamação, a uma relação de prejudicialidade com outros enunciados que apresentou, ideia que já havia apresentado anteriormente, a propósito de outras questões (cfr. os itens 2.8.3., 2.8.5., 2.8.9. e 2.8.13., supra). Não se verifica, todavia, ao contrário do que sugere o recorrente, qualquer relação de “prejudicialidade” – os recursos não são, em qualquer dos casos (o que agora se analisa e os anteriores), admissíveis, por razões que nada têm que ver com a sua relação com outros enunciados. Deve, pois, manter-se o decidido na decisão reclamada, quanto à questão indicada em [14.]. 2.10. Pode ler-se o seguinte na decisão reclamada: “[…] 2.10. Invoca o recorrente que: [18.] “é inconstitucional, por violar o artigo 13.º/1 e 2 da Constituição, a norma extraída dos artigos 48.º, 49.º/4 do CPP e artigos 1.º n.º 2 da lei 77/2013 de 21.11 e artigo 375.º /1 do Código Penal, na interpretação de que na vigência das Leis 22/2013 de 26 de fevereiro e 77/2013 de 21 de novembro, tendo o Ministério Público recebido a 16.01.2015 denúncia imputando ao visado uma conduta suscetível de ser subsumida à contraordenação prevista no artigo 12.º n.º 2 e 19.º n.º 2 da Lei 22/2013 de 26.02, não está vinculado a enviar essa mesma participação à CAAJ, podendo a final o arguido ser sujeito a medidas de coação privativas da liberdade, acusado e condenado por esse ilícito adrede qualificado como crime de peculato em pena de prisão e pena acessória de proibição de funções, quando outros sujeitos, pela mesma conduta, mesmos bens jurídicos, mesmas necessidade de prevenção são sancionados pela CAAJ e tribunais administrativos com coima e sanções acessórias, – Inconstitucionalidade suscitada na conclusão XV alínea h), transcrita no acórdão recorrido na página 45/46”. O enunciado acabado de expor, para além de não ser uma norma, uma vez que corresponde apenas a um argumento de comparação de situações concretas, não corresponderia, em caso algum, à ratio decidendi, uma vez que não corresponde a qualquer sentido interpretativo afirmado no acórdão recorrido, no qual se pode ler, designadamente, o seguinte: […] [no] que concerne à pretensa violação do princípio da igualdade, resta salientar aquilo que já escrevemos no anterior acórdão deste STJ: se é certo que todos os cidadãos são iguais perante a lei, certo é igualmente que a igualdade de tratamento sempre pressuporia uma igualdade de situações. Ora, o arguido não identificou sequer uma única situação em que, perante factualidade igual – ou substancialmente idêntica – à imputada ao arguido, o tratamento subsequente fosse distinto”. Não se conhecerá, pois, do recurso nesta parte, seja por inidoneidade do objeto, seja por inutilidade. […]”. 2.10.1. Invoca o recorrente: “[…] 266. É indiscutível que esta norma foi aplicada pelo acórdão recorrido e, por isso, veja-se o que consta (pág. 307) no referido acórdão “...o arguido não identificou sequer uma única situação em que, perante factualidade igual – ou substancialmente idêntica – à imputada ao arguido, o tratamento subsequente fosse distinto.”. 267. Mas a verdade é que, ao contrário do que se sentenciou, além de não constituir sequer um ónus do recorrente, verdade é que este indicou casos em que pela violação dos mesmos bens e deveres outros foram sancionados pela CAAJ com coima e sanções acessórias. 268. Além de que, num Estado de Direito Constitucional, onde o princípio da igualdade de todos perante a lei surge logo no início da Constituição, basta que haja esse perigo de tratamento criminal desigual em abstrato para ser ter por inconstitucional a referida norma, não se exigindo sequer uma equiparação de facto dos casos. 269. Na avisada ponderação do Tribunal no seu acórdão 247/2005 “... o princípio da igualdade não funciona apenas na vertente formal e redutora da igualdade perante a lei; implica, do mesmo passo, a aplicação igual de direito igual (cf. Gomes Canotilho, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, Coimbra, 1982, p. 381; Alves Correia, ob. cit., p. 402) o que pressupõe averiguação e valoração casuísticas da 'diferença', de modo a que recebam tratamento semelhante os que se encontrem em situações semelhantes e diferenciado os que se achem em situações legitimadoras da diferenciação.” 270. Assim, também o recurso deve acolher esta norma porque ela foi efetivamente aplicada e constituiu ratio da decisão. […]”. 2.10.2. Insiste o recorrente em qualificar como “norma” enunciados que se reconduzem a argumentos ou críticas sobre o decidido pelo STJ. Do próprio teor da reclamação resulta que a suposta “norma” não tem relação com os fundamentos do acórdão recorrido. Caso se tratasse de uma norma – que não é, por se reconduzir a meras incidências do caso concreto – sempre se concluiria que o tribunal recorrido, ao constatar genericamente a falta de demonstração de um padrão de desigualdade, não está a aplicar uma norma com os elementos indicados pelo recorrente, designadamente, quanto a denúncias recebidas, deveres do Ministério Público e da CAAJ, sua relação com medidas de coação e apreciação de outros casos concretos. Tanto basta para concluir pelo indeferimento da reclamação quanto à questão indicada em [18.]. 2.11. Pode ler-se, na decisão reclamada, o seguinte: “[…] 2.16. Afirma o recorrente que: [30.] “é inconstitucional, por violar o artigo 32.º/1 da Constituição a norma extraída dos artigos 33.º/1, 379.º/1 als. a), e c), este ex vi artigos 425.º/4 e 426.º/1 do CPP aplicada na interpretação de que a declaração de nulidade do acórdão recorrido, por omissão de julgamento e consequente descrição no acórdão condenatório da matéria de facto da contestação do arguido e devolução do processo à primeira instância para que proceda a novo julgamento da matéria de facto e novo julgamento de direito não corresponde ao reenvio do processo e, consequentemente os juízes que intervieram no julgamento anterior não estão impedidos de, sem audiência de julgamento, redigir novo acórdão condenatório. – Norma aplicada de surpresa e inconstitucionalidade suscitada no ponto 22 da reclamação de nulidade do acórdão sub judice”. 2.16.1. O recorrente não suscitou a inconstitucionalidade da referida norma nas alegações dirigidas ao STJ e invoca que se trata de uma decisão-surpresa, no que à dita interpretação diz respeito. A recorrente parece entender, pois, que se justifica a dispensa do ónus previsto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC, por essa razão. Têm sido repetidamente assinaladas na jurisprudência constitucional as condições para dispensa do ónus da suscitação prévia da questão de inconstitucionalidade. Nas palavras do Acórdão n.º 173/2016, na linha de muitos outros: “[…] Como o Tribunal Constitucional vem reiteradamente decidindo, «recai sobre as partes o ónus de analisarem as diversas possibilidades interpretativas, suscetíveis de virem a ser seguidas e utilizadas na decisão, cumprindo-lhes adotar as necessárias e indispensáveis precauções, em conformidade com um dever de litigância diligente e de prudência técnica (…)». Cabe-lhes, assim, «a formulação de um juízo de prognose, analisando e ponderando antecipadamente as várias hipóteses de enquadramento normativo do pleito e de interpretação razoável das normas convocáveis para a sua dirimição, de modo a confrontarem atempadamente o tribunal com as inconstitucionalidades que – na sua ótica – poderão inquinar tais normas ou interpretações normativas» (Carlos Lopes do Rego, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Almedina, Coimbra, janeiro de 2010, pp. 81-82). […]”. O recorrente pretende sindicar uma regra que culmina na consequência de que “os juízes que intervieram no julgamento anterior não estão impedidos de, sem audiência de julgamento, redigir novo acórdão condenatório”. A sua aplicação ao caso, no entanto, nada teve de surpreendente. Nada tem de surpreendente, desde logo, porquanto todos os seus elementos eram incidências processuais já verificadas no momento em que foi interposto o recurso para o STJ, ou seja, já havia sido declarada a “nulidade do acórdão recorrido, por omissão de julgamento e consequente descrição no acórdão condenatório da matéria de facto da contestação do arguido e devolução do processo à primeira instância para que proceda a novo julgamento da matéria de facto e novo julgamento” e, perante essa decisão, já havia sido elaborado novo acórdão pelos mesmos juízes, pelo que nada faltava para que, com um mínimo de diligência, o recorrente pudesse antever o entendimento segundo o qual, naquelas circunstâncias, se poderia entender que a referida decisão “não corresponde ao reenvio do processo e, consequentemente os juízes que intervieram no julgamento anterior não estão impedidos de, sem audiência de julgamento, redigir novo acórdão condenatório”. Assim, podia e devia ter confrontado o STJ com essa interpretação nas alegações de recurso. Confrontou-o apenas em incidente pós-decisório, que, como reiteradamente tem afirmado a jurisprudência constitucional, não é o momento processualmente adequado à suscitação, pela primeira vez, de uma questão de inconstitucionalidade normativa, para os efeitos previstos no artigo 72.º, n.º 2, da LTC (cfr., entre muitos outros, o Acórdão n.º 487/2018, no ponto 9. da sua fundamentação, e demais jurisprudência aí citada). Não se justifica, pois, a dispensa do ónus previsto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC, com a consequente ilegitimidade da recorrente, nesta parte. 2.16.2. Acresce que, como se salientou já (cfr. item 2.3., supra), não corresponde à ratio decidendi que o processo tenha sido enviado para “novo julgamento da matéria de facto e novo julgamento de direito”. Isso mesmo é reafirmado no acórdão de 15/02/2023: “[…] [é] da mais linear apreensão que em parte alguma desse acórdão de 07.04.2021 se decidiu o que pretende o reclamante: a realização de novo julgamento”, divergência entre o enunciado do recorrente e a ratio decidendi que inexoravelmente determina a inutilidade do recurso. […]”. 2.11.1. Inconformado com tal decisão, invoca o recorrente o seguinte: “[…] 291. O acórdão recorrido insiste, por mais que uma vez, que não determinou novo julgamento, mas que, na sequência da nulidade que detetou no acórdão de 07.04.2021, determinou “apenas” a redação ou descrição dos factos provados e não provados quanto à contestação do arguido pelos mesmos juízes posto que foram eles que assistiram à produção de prova, e que, por isso, não houve reenvio para novo julgamento. 292. Não se trata de uma questão de mera semântica, nem de um problema de interpretação de direito infraconstitucional, mas, ao invés, trata-se de exercer a garantia constitucional do direito à audiência de julgamento. 293. Ao conhecer da norma o Tribunal decidirá se para a Constituição é aceitável ou consente um julgamento criminal sem audiência de julgamento ainda que parcial e restrita a factos da contestação do arguido. 294. Assim sendo, o recurso deve ser admitido também quanto a esta norma e ordenado o prosseguimento do processo para alegações. […]”. 2.11.2. Dos dois fundamentos de não conhecimento do objeto do recurso – a falta de suscitação e a falta de coincidência com a ratio decidendi – o recorrente apenas contesta o segundo. Ora, como resulta da decisão reclamada, cujos fundamentos, nessa parte, aqui se renovam, a questão não foi suscitada atempadamente, pelo que o arguido carece de legitimidade para recorrente, atento o disposto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC. Quanto à insistência na questão de o STJ ter reenviado o processo para “novo julgamento”, reitera-se o que consta dos itens 2.3.2. e 2.6.2., supra. Deve, pois, indeferir-se a reclamação quanto à questão indicada em [30.]. [C.2/ QUESTÕES DE QUE A DECISÃO RECLAMADA CONHECEU] 2.12. Decidiu-se, na decisão reclamada, não julgar inconstitucional a norma contida no artigo 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal, na redação emergente da Lei n.º 32/2010, de 2 de setembro, e no artigo 386.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, na redação emergente da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, na interpretação segundo a qual o administrador da insolvência tem a qualidade de funcionário para efeitos penais. Assentou tal decisão nos fundamentos que agora se transcrevem: “[…] Os enunciados sob os números 7., 11. e 21., contêm alguns elementos impertinentes, mas são os únicos que, com alguma benevolência, são aproveitáveis como objetos do recurso. Ademais, sendo formalmente distintos, são substancialmente redundantes no que verdadeiramente releva. Todavia, para ser fiel à ratio decidendi – única forma de ser aproveitável, caso contrário dele também se não poderia conhecer –, e atendendo a que o respetivo sentido geral já estava de algum modo contido na alegação do recorrente, o recurso, nesta parte, terá de se reconduzir a um enunciado único: a norma contida no artigo 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal, na redação emergente da Lei n.º 32/2010, de 2 de setembro (por ser a vigente à data dos factos), e no artigo 386.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, na redação emergente da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro (por ser a atualmente vigente), na interpretação segundo a qual o administrador da insolvência tem a qualidade de funcionário para efeitos penais. Entende o recorrente que esta interpretação viola o disposto no artigo 29.º, n.º 1, do Código Penal. É a essa luz que se terá de apreciar o recurso e, como veremos, são precisamente os termos em que a questão se coloca que habilitam o relator a decidir sumariamente, ao abrigo do artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC. 2.8.3. A redação do artigo 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal, na redação emergente da Lei n.º 32/2010, de 2 de setembro, vigente à data da prática dos factos, é, na parte relevante, a seguinte: Artigo 386.º Conceito de funcionário 1 – Para efeito da lei penal a expressão funcionário abrange: a) -------------------------------------------------------------------------------; b) -------------------------------------------------------------------------------; c) -------------------------------------------------------------------------------; d) Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma atividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional, ou, nas mesmas circunstâncias, desempenhar funções em organismos de utilidade pública ou nelas participar; 2 – --------------------------------------------------------------------------------------. 3 – --------------------------------------------------------------------------------------. 4 – --------------------------------------------------------------------------------------. Com as alterações introduzidas pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, vigente à data da decisão recorrida e na presente data, o referido artigo passou a ter a seguinte redação, no que ora releva: Artigo 386.º Conceito de funcionário 1 – Para efeito da lei penal a expressão funcionário abrange: a) -------------------------------------------------------------------------------; b) -------------------------------------------------------------------------------; c) Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma atividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional; d) Os juízes do Tribunal Constitucional, os juízes do Tribunal de Contas, os magistrados judiciais, os magistrados do Ministério Público, o Procurador-Geral da República, o Provedor de Justiça, os membros do Conselho Superior da Magistratura, os membros do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais e os membros do Conselho Superior do Ministério Público; e) O árbitro, o jurado, o perito, o técnico que auxilie o tribunal em inspeção judicial, o tradutor, o intérprete e o mediador; f) O notário; g) Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, desempenhar ou participar no desempenho de função pública administrativa ou exercer funções de autoridade em pessoa coletiva de utilidade pública, incluindo as instituições particulares de solidariedade social; e h) Quem desempenhe ou participe no desempenho de funções públicas em associação pública. 2 – --------------------------------------------------------------------------------------. 3 – --------------------------------------------------------------------------------------. 4 – --------------------------------------------------------------------------------------. O recorrente procurou sustentar, ao longo do processo – e assim construiu o recurso que dirigiu ao Tribunal Constitucional – que a redação introduzida em 2021, ao explicitar em outras alíneas funções que participam no desempenho da função jurisdicional, mostrou que delas retirou o administrador da insolvência. Pretende, por esta via, que se conclua no sentido de que tal inclusão deixou de encontrar correspondência com a letra da lei (é esse, como veremos de seguida, o único fundamento para concluir pela violação do artigo 29.º, n.º 1, da Constituição). Assim colocada a questão, é evidente que não está em causa o princípio da legalidade da pena (n.º 3 do artigo 29.º da Constituição), nem diretamente um problema de sucessão de leis no tempo (n.º 4 do artigo 29.º da Constituição). O problema coloca-se, pois, como dizíamos, unicamente, no plano da conformidade da norma ao princípio da legalidade criminal, previsto no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição. Considerando a jurisprudência constitucional há muito sedimentada quanto ao modo como a conformidade das normas àquele princípio deve ser aferida pelo Tribunal Constitucional, a questão a apreciar é simples, justificando amplamente a prolação de decisão sumária pelo relator, nos termos do artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC. 2.8.4. Na apreciação da questão, devemos ter presente em que termos o Tribunal Constitucional pode sindicar as normas no confronto com o princípio da legalidade criminal. Fazendo uso das palavras do Acórdão n.º 590/2012: “[…] O artigo 29.º, n.ºs 1 e 3, da CRP submete a intervenção penal ao princípio da legalidade, no sentido preciso de que não pode haver crime nem pena ou medida de segurança que não resultem de lei prévia, escrita, certa e estrita, estando, consequentemente, proibido o recurso à analogia. […]”. O controlo da constitucionalidade, em matéria de violação do princípio da legalidade criminal, implica, pois, um equilíbrio delicado, designadamente em sede de fiscalização concreta, passando por não interferir com a tarefa de interpretação e aplicação do direito levada a cabo pelo tribunal recorrido – a ele não se substituindo o Tribunal Constitucional – verificando apenas se o dado imutável expresso no resultado alcançado ultrapassou os limites impostos pela Lei fundamental. Como se assinala no Acórdão n.º 587/14: “[…] [M]uito embora a opção por um modelo de controlo normativo tenha visível respaldo na Constituição, não resultando exclusivamente de uma solução legal nem tampouco de uma interpretação jurisprudencial, certo é que há que conjugar esta impostação com as demais regras e princípios constitucionais. Na verdade, se a Constituição consagra, no seu artigo 29.º, n.º 1, o princípio da legalidade criminal, extraindo-se do âmbito de proteção de tal normativo a proibição de aplicação analógica de normas incriminadoras, uma interpretação sistemática do texto constitucional aconselha a que esse momento hermenêutico se converta num ‘pedaço’ de normatividade integrante do objeto de controlo. Daqui não resulta que o Tribunal Constitucional haja de escrutinar qualquer processo hermenêutico que, em matéria penal ou processual penal, venha a ser adotado a nível infraconstitucional. O iter metodológico seguido pelo tribunal recorrido no apuramento do sentido normativo da norma permanece insindicável, não cabendo ao Tribunal Constitucional repassá-lo, mas apenas verificar se foram ultrapassados os limites constitucionais a que esse iter está sujeito em matéria penal, concretamente, a proibição da analogia in malam partem. […]”. Dito de outro modo, ao Tribunal Constitucional cabe apenas verificar, nesta sede – e como repetidamente tem afirmado a sua jurisprudência –, se a norma aplicada ultrapassa o sentido possível das palavras da lei que qualifica os factos como crime ou fixa as consequências jurídicas do crime, tornando incerto qual o comportamento objeto de perseguição criminal. Nas palavras do Acórdão n.º 729/2014: “[…] [O] recurso de constitucionalidade é um instrumento de fiscalização da constitucionalidade das leis, ou das interpretações que os tribunais, fazendo operar os critérios que regem o processo hermenêutico (artigo 9.º do Código Civil), delas extraem, e não um acrescido meio de sindicância da bondade do julgado, ainda que por intermédio de parâmetros constitucionais de apreciação. […]” (sublinhado acrescentado). 2.8.5. Perante os parâmetros convocáveis, por um lado, e a redação do preceito atrás referenciada, é por demais evidente que não assiste razão ao recorrente, bastando para tanto ler a extensa fundamentação da decisão recorrida, acima transcrita, para a qual se remete e aqui se dá por reproduzida. Desde logo, resulta evidente que à clarificação e explicitação que decorreram da alteração legal não correspondeu qualquer intenção de descriminalizar condutas. Mas a intenção do legislador não basta para resolver o problema, visto que, atenta a exigência de um mínimo de correspondência entre a interpretação e a letra do preceito incriminador decorrente do artigo 29.º, n.º 1, da Constituição, pode dar-se o caso de o legislador, ao alterar a letra de um preceito legal, descriminalizar uma conduta (ainda que não tencionasse fazê-lo). Mas não é esse, todavia, o caso. Desde logo, o preceito mantém a sua letra inalterada. É verdade que foram explicitadas, em outras alíneas do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal, algumas atividades conexas com o exercício da função jurisdicional. Todavia, a partir dessa interpretação no plano infraconstitucional, não se pode concluir, sem mais – e muito menos no estrito plano, atrás assinalado, em que a questão jurídico-constitucional se situa –, que, com isso, se pretendeu substituir o critério da alínea c). A inserção do administrador da insolvência na referida alínea c), enquanto destinatário da norma penal, é perfeitamente compatível com a letra da lei, de modo que qualquer destinatário compreende, sem qualquer ambiguidade, o comportamento que lhe está vedado, sob pena de praticar um crime. A discussão dessa previsão desloca-se, pois, unicamente para o plano infraconstitucional. A noção de “[ser] chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma atividade compreendida na função pública jurisdicional” não é aberta ao ponto de qualquer destinatário de normal compreensão deixar de apreender o que nela pode ir factualmente implicado. Nessa compreensão do significado da expressão insere-se com evidente facilidade a figura do administrador da insolvência. Não cabendo ao Tribunal Constitucional determinar se essa é a melhor interpretação da letra da lei, nem (re)apreciar se os factos que dados como provados, mas apenas – como vimos – aferir se a letra da norma comporta o sentido da aplicação normativa, a resposta é inequivocamente positiva: a previsão “[ser] chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma atividade compreendida na função pública jurisdicional” é suficientemente clara, discernível, objetiva, definida e certa para incluir, sem equívocos, o sentido afirmado na decisão recorrida, independentemente dos casos referidos nas restantes alíneas. Em suma, a redação atual da lei – independentemente de poder não ser a mais precisa – mostra-se suficientemente determinada e certa para suportar a interpretação afirmada na decisão recorrida. É, pois, por demais evidente que não ocorre violação do princípio contido no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição. Consequentemente, o recurso improcede, nesta parte, na dimensão em que é aproveitável. […]” (sublinhados conforme original). 2.12.1. Contra tal decisão, invoca o recorrente o seguinte: “[…] 56. O senhor Professor José M. Damião da Cunha publicou, ainda em julho de 2020, douto artigo cientifico onde escreveu que: “Neste sentido, e porque existe este específico regime regulador e sancionador para os “administradores judiciais” [cf. Assim, artigos 19.º e 20.º do Estatutos dos Administradores Judiciais; ainda artigo 3.º n.º 1; f), g), h) da Lei da Comissão de Acompanhamento de Auxiliares de Justiça (CAAJ) onde estão previstas as contraordenações, respetivos ilícitos e coimas], não vemos como se possa considerar o administrador judicial, para qualquer efeito penal, como funcionário.” – in Constitucionalismos e (Con) Temporaneidade, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Manuel Afonso Vaz, Universidade Católica Editora Porto, pág. 140. E, 57. Diz ainda “É indiscutível que, hoje em dia, se verifica uma tendência para o alargamento do universo de agentes do crime de corrupção passiva: abrangendo-se, p. ex. o perito, o árbitro, o intérprete (tal como sucede em alguns países onde se incluem no crime de corrupção tais agentes) e outros casos. Trata-se de um alargamento do universo de agentes (públicos) realizado através de expressa indicação típico-legal dos concretos agentes públicos (e não por recurso a qualquer argumento de maioria de razão, por analogia ou de inconstitucionalidade, ou com base em quaisquer outros modos de argumentação tão simplistas quanto absolutamente incompatíveis com o princípio da legalidade e tipicidade criminais.)” pág. 141. 58. Também na Exposição de Motivos à Proposta de Lei n.º 90/XIV, o Governo fez constar que “A Estratégia recomenda igualmente a revisão do conceito de funcionário constante do artigo 386.º do Código Penal, considerando a evolução verificada ao nível do setor público empresarial, da justiça militar e do conceito de titular de alto cargo público, e para melhor cumprimento das exigências decorrentes do princípio da legalidade criminal. Neste contexto, propõe-se alterar o artigo 386.º do Código Penal, consagrando como conceito base de funcionário o de empregado público civil, isto é, aquele que tenha um vínculo de emprego público, por tempo indeterminado ou a termo. Em essência, atualiza-se as noções do Código Penal de funcionário civil e de agente administrativo. Identifica-se também enquanto funcionários o notário, o tradutor, o intérprete e o técnico que auxilie o tribunal em inspeção judicial, podendo estas classificações importar, nomeadamente, ao nível dos crimes de recebimento e oferta indevidos de vantagem e corrupção, mas também dos crimes de falsificação ou contrafação de documento e abuso de poder. 59. A lei penal vale pelo que nela está escrito e pelo que não está escrito. 60. Se entre duas dezenas de destinatários da norma não está escrito o administrador da insolvência, essa omissão da lei tem um valor ou significado importante para o Direito, devendo, consequente ser vista e interpretada como intencional, pois o legislador não o quis nem o identifica como funcionário. 61. Que significado para a observância da legalidade penal teria ou tem escrever uns e não escrever outros se não o de excluir os que não estão identificados. 62. Na lei penal o que não está escrito não é crime nem constitui qualquer elemento normativo penal por força do princípio da tipicidade. 63. Ou seja, o princípio da legalidade, é a garantia (expressa no artigo 29.º/1 da Constituição) do cidadão de que não haverá incriminação de condutas e aplicação de pena, salvo quando, assim, queridas e escritas na exata medida da vontade do povo, cuja voz se expressa através de seus representantes políticos por meio da Lei. Nas palavras de Jescheck e Weigend, o princípio da legalidade importa na exclusão do Direito consuetudinário e da analogia na criação de normas ou regras não escritas e majoração de uma reprimenda penal, além de significar “o estabelecimento de importantes exigências na determinação da Lei penal (nullum crimen sine lege certa)”. 64. Por maioria de razão, aplica-se ao caso sub judice a jurisprudência do Tribunal emanada pelos seus acórdãos 864/96 e 589/97 pela qual declarou inconstitucional a norma constante dos artigos 4º, nºs 1 e 2, e 5º, e), do Decreto-Lei nº 371/83, de 6 de outubro que equiparava os funcionários da CGD a funcionários para efeitos penais, nos termos do artigo 437.º n.º 1 al. c) do Código Penal (atual artigo 386.º n.º 1 al. d) do Código Penal), por tal equiparação não estar abrangida na autorização legislativa. 65. Se a equiparação a funcionário, para efeitos penais, de quem não conste expressamente descrito na lei, não pode ser feita pelo Governo mediante decreto-lei sem a necessária e concreta autorização legislativa, por maioria de razão não pode a equiparação a funcionário, para efeitos penais, resultar de uma interpretação casuística pelo julgador. 66. Um destinatário normal, que leia o artigo 386.º n.º 1 do Código Penal, compreende que: a) Nas alíneas d) e e), se identificam os agentes que são funcionários, por participarem ou desempenharem na função pública jurisdicional, e nelas não está escrito o administrador da insolvência e não compreenderia e não se compreende que e. g. o verificador não judicial esteja identificado e aquele não e que, ainda assim, este pode ser punido como funcionário sem estar ali escrito; b) Na alínea f) está identificado o notário que, desempenha função pública administrativa. c) Também compreende que, qualquer destinatário, ao ler o citado artigo 386.º n.º 1 do Código Penal, conclui que a alínea c) não identifica ninguém como funcionário dependendo sempre de uma outra norma ou lei que o faça, pois se assim não fosse, por que razão o legislador teve o cuidado de nas outras alíneas identificar os agentes que até nem sequer ofereciam dúvidas quanto a essa qualidade de funcionário. 67. S. d. r., a violação do principio/garantia da legalidade, é expressamente admitido na decisão sumária quando refere que “A inserção do administrador da insolvência na referida alínea c), enquanto destinatário da norma penal, é perfeitamente compatível com a letra da lei, de modo que qualquer destinatário compreende, sem qualquer ambiguidade, o comportamento que lhe está vedado, sob pena de praticar um crime.” e ainda “Em suma, a redação atual da lei — independentemente de poder não ser a mais precisa mostra-se suficientemente determinada e certa pra suportar a interpretação acamada na decisão recorrida.” 68. Esta falta ou insuficiência de precisão é s. d. r., para fundamentar um juízo de inconstitucionalidade, pois a Constituição exige que “... a lei criminal descreva o mais pormenorizadamente possível a conduta que qualifica como crime.” – Jorge Miranda e Rui Medeiros in Constituição Portuguesa, Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, 2005, pág. 327. 69. São “...ilegítimas as definições vagas, incertas insuscetíveis de delimitação. (...) O princípio da tipicidade exclui tanto as fórmulas vagas na descrição dos tipos legais de crime como as penas indefinidas ou de moldura tão ampla que em tal redunde. Neste sentido, o princípio da legalidade, na qualidade de parâmetro autónomo e suficiente, possibilitando um controlo objetivo na sua aplicação individualidade e concreta (cfr. AcTC nº 93/01).” – J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira in Constituição Portuguesa, Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, 2007, pág. 495 70. Nas claras palavras do acórdão 168/99 “Averiguar da existência de uma violação do princípio da tipicidade, enquanto expressão do princípio constitucional da legalidade, equivale a apreciar da conformidade da norma penal aplicada com o grau de determinação exigível para que ela possa cumprir a sua função específica, a de orientar condutas humanas, prevenindo a lesão de relevantes bens jurídicos. Se a norma incriminadora se revela incapaz de definir com suficiente clareza o que é ou não objeto de punição, torna-se constitucionalmente ilegítima.” 71. Como lucidamente se julgou no acórdão 285/99 “A punição criminal pressupõe lei anterior, mas lei que tem de ser certa. Por isso neste domínio é incompatível com a Constituição uma interpretação “criadora”, que no caso foi tornada indispensável pela falta de adequada previsão legal inequívoca.” 72. O recorrente vem condenado porque lhe foi atribuída a qualidade de funcionário na medida em que o artigo 386.º al. c) do Código Penal foi interpretado no sentido de que, não obstante a ausência de lei escrita, o administrador da insolvência participa ou desempenha uma função pública compreendida na função pública jurisdicional. 73. Mas, verdade é que o legislador na revisão do artigo 386.º do Código Penal de 2010 e 2021, conhecia de há décadas o estatuto do administrador da insolvência e, portanto, apesar disso não o identificou, como continua sem o identificar, como funcionário para efeitos do referido artigo 386.º do Código Penal. 74. Atalhe-se que o legislador teve oportunidades de sobra para isso e a verdade é que, ao invés, em 2021, ao rever o artigo 386.º do Código, identificando os agentes a ele sujeitos, quis terminar com incertezas para melhor respeitar o princípio da legalidade penal que compreende os subprincípios de lei escrita, lei certa e lei restrita. 75. Assim, forçoso é concluir que o silêncio da lei é, neste caso, bastante significativo no sentido de que o legislador não quis conferir tal qualidade a quem, na aparência, até a poderia ter, mas não tem. 76. Doutra banda, pela Lei Geral da República 92/2021 de 21.12 e, já assim, pela Lei n.º 32/2010 de 02.09, o legislador veio efetuar uma interpretação autêntica ao citado artigo 386.º do Código Penal, delimitando, em concreto, o âmbito de sujeição, aplicando-se, pois, mesmo retroativamente, o que vale por dizer que a alínea d) do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal, não admite qualquer outra interpretação jurisdicional quanto à função pública jurisdicional do Estado e, como resulta da sua atual e anterior redação o administrador da insolvência não está identificado como funcionário para efeitos penais. 77. “As leis interpretativas posteriores não se integram nas normas interpretandas (só) se não forem mais favoráveis ao arguido.” – Cfr. Cavaleiro Ferreira in Lições de Direito Penal, Parte Geral, a Lei Penal e a Teoria do Crime no Código Penal de 1982 pág. 62 78. “A interpretação autêntica vincula os tribunais.”. 79. É ainda de invocar que pela Lei 59/2014 de 26.08, o artigo 132.º n.º 2 al. l) do Código Penal, foi alargado, nele se passando a incluir os “profissionais liberais” solicitador, agente de execução e administrador judicial, mas o artigo 386.º não foi objeto de semelhante operação de alargamento, o que significa que o legislador não só não lhes reconhece a qualidade de funcionário, como, sobretudo, não lhes atribui tal qualidade e, por isso, mesmo não os identifica. 80. Ainda neste conspecto é de salientar que e. g., o jurado, o árbitro e o perito constam no elenco dos dois preceitos penais, o que não deixa de ter o significado que o legislador não quis conferir, nem atribuir, e não identifica o administrador da insolvência na qualidade de funcionário precisamente porque não participa nem desempenha qualquer função pública. 81. Ao contrário do que vem expresso na decisão sumária, é o legislador quem afasta a qualidade de funcionário, pois, como decorria e decorre dos artigos 2.º/3 do D/L 254/93 de 15.07, 5.º n.º 6, da Lei n.º 32/2004 de 22.07 e 6.º n.º 5, da 22/2013 de 26.02, “A inscrição nas listas oficiais não investe os inscritos na qualidade de agente (é o indivíduo que exerce funções próprias do serviço público) nem garante o pagamento de qualquer remuneração fixa por parte do Estado.”. 82. Seguramente que está terá sido uma das razões pelas quais o legislador não identifica em lado algum o administrador da insolvência como funcionário para efeitos penais. 83. Por outro lado, é de ter em conta que de acordo com a lei de autorização legislativa 39/2003 de 22.08 e D/L 53/2004 de 18.03, a insolvência e respetivo processo foi desjudicializado e, em consequência, o tribunal não é órgão da insolvência (que são apenas a assembleia de credores, a comissão de credores, quando esta exista e o administrador da insolvência) ficando restringida a intervenção do tribunal ao que resultar expressamente da prática de atos com reserva jurisdicional. […]”. 2.12.2. Constata-se, antes de mais, que uma parte substancial da reclamação se dedica a uma discussão que ultrapassa o âmbito do controlo realizado pelo Tribunal Constitucional em matéria de legalidade criminal, âmbito esse que foi descrito com precisão na decisão reclamada, ao qual se alude, também, no item 2.1., supra. No mais, a reclamação não convence. Desde logo, não é decisivo o argumento segundo o qual “[se] entre duas dezenas de destinatários da norma não está escrito o administrador da insolvência, essa omissão da lei tem um valor ou significado importante para o Direito, devendo, consequente ser vista e interpretada como intencional, pois o legislador não o quis nem o identifica como funcionário”, seja porque desvia a discussão da compatibilidade com a letra da lei (apreciada na decisão reclamada), que é o ângulo pertinente, para a técnica legislativa e elementos interpretativos que não estão em causa no confronto com o elemento literal (designadamente, a coerência sistemática). É inaplicável a jurisprudência dos Acórdãos n.os 864/96 e 589/97, não só porque a situação dos funcionários da CGD não é equiparável à do administrador da insolvência nos planos relevantes para a discussão dos presentes autos, mas também, e acima de tudo, porque ali estava em causa um problema de falta de lei parlamentar e não de maior ou menor desvio à letra da lei. A insistência de que um destinatário normal não compreende, a partir do no artigo 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal, na redação emergente da Lei n.º 32/2010, de 2 de setembro, ou do equivalente artigo 386.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, na redação emergente da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, que o administrador da insolvência se pode incluir entre aqueles que “chamados a desempenhar ou a participar no desempenho de uma atividade compreendida na função pública jurisdicional” resulta de um jogo de palavras e conceitos que nada tem que ver com o modo como qualquer pessoas entenderia o preceito, cuja compatibilidade com as referidas funções é por demais evidente. O silêncio da lei não tem, no contexto, qualquer valor significativo – como não teria, por hipótese, em relação à ausência de menção expressa à da figura do agente de execução – e (insiste-se) desloca a discussão para um eixo diverso do que interessa. Não importa saber o que a lei “deixou de dizer”, importa saber se a interpretação é compatível com o que a lei “disse”. No estreito âmbito em que o Tribunal Constitucional pode discutir a questão, do qual não se desviará, não obstante o teor da reclamação, os fundamentos da decisão reclamada são válidos e ajustados ao caso dos autos. Tanto basta para confirmá-la, nesta parte. 2.13. Decidiu-se, na decisão reclamada, não julgar inconstitucional a norma contida nos artigos 2.º, n.º 4, do Código Penal e 12.º, n.º 2, e 19.º, n.º 2, da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, este na sua redação originária, na interpretação segundo a qual esta lei não descriminalizou as condutas subsumíveis ao crime de peculato, com os fundamentos seguintes: “[…] 2.9.3. Relativamente à inconstitucionalidade da norma contida nos artigos 2.º, n.º 4, do Código Penal e 12.º, n.º 2, e 19.º, n.º 2, da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, este na sua redação originária, na interpretação segundo a qual esta lei não descriminalizou as condutas subsumíveis ao crime de peculato. A violação do parâmetro previsto no artigo 29.º, n.º 4, da Constituição (aplicação da lei penal mais favorável) não está verdadeiramente em causa. Só estaria se já viesse estabelecida a existência da lei mais favorável, o que não é o caso. Ou seja, a eventual violação do disposto no n.º 4 da Constituição depende de se estabelecer a violação do n.º 1 do mesmo artigo (princípio da legalidade criminal). Se esta se demonstrar, caberá então ao STJ proferir nova decisão, partindo do cenário de descriminalização e só perante essa nova decisão se poderia então colocar o problema da violação do n.º 4 daquele artigo 29.º. Vejamos, pois, se há violação do disposto no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição. Valem aqui, integralmente, as considerações supra expendidas no item 2.8.4. acerca dos termos em que o Tribunal Constitucional pode sindicar as normas no confronto com o princípio da legalidade criminal, que aqui se dão por integralmente reproduzidas. Delas decorre, em suma, que o Tribunal Constitucional só pode concluir pela violação do disposto no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição se a interpretação aplicada for tão desconforme com a letra da lei que nela não encontra o mínimo de correspondência. Não é esse o caso dos preceitos em causa, tratando-se de uma evidência tão manifesta que se impõe uma decisão ao abrigo do n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC. Efetivamente, os artigos 12.º, n.º 2, e 19.º, n.º 2, da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, este na sua redação originária, aqui aplicável (ou seja, a anterior às alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 52/2019, de 17 de abril), preveem o seguinte: Artigo 12.º Deveres 1 – ------------------------------------------------------------------------------------------------------. 2 – Os administradores judiciais, no exercício das suas funções, devem atuar com absoluta independência e isenção, estando-lhes vedada a prática de quaisquer atos que, para seu benefício ou de terceiros, possam pôr em crise, consoante os casos, a recuperação do devedor, ou, não sendo esta viável, a sua liquidação, devendo orientar sempre a sua conduta para a maximização da satisfação dos interesses dos credores em cada um dos processos que lhes sejam confiados. 3 – ------------------------------------------------------------------------------------------------------. 4 – ------------------------------------------------------------------------------------------------------. 5 – ------------------------------------------------------------------------------------------------------. 6 – ------------------------------------------------------------------------------------------------------. 7 – ------------------------------------------------------------------------------------------------------. 8 – ------------------------------------------------------------------------------------------------------. 9 – ------------------------------------------------------------------------------------------------------. 10 – ------------------------------------------------------------------------------------------------------. 11 – ------------------------------------------------------------------------------------------------------. 12 – ------------------------------------------------------------------------------------------------------. Artigo 19.º Contraordenações 1 – ------------------------------------------------------------------------------------------------------. 2 – A violação pelo administrador judicial dos deveres previstos nos n.os 2 e 10 do artigo 12.º, por ação ou omissão por ele praticada, constitui contraordenação punível com coima de (euro) 5000 a (euro) 500 000. 3 – ------------------------------------------------------------------------------------------------------. 4 – ------------------------------------------------------------------------------------------------------. Por sua vez, o artigo 375.º, n.º 1, do Código Penal prevê: Artigo 375.º Peculato 1 – O funcionário que ilegitimamente se apropriar, em proveito próprio ou de outra pessoa, de dinheiro ou qualquer coisa móvel ou imóvel ou animal, públicos ou particulares, que lhe tenha sido entregue, esteja na sua posse ou lhe seja acessível em razão das suas funções, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal. 2 – ------------------------------------------------------------------------------------------------------. 3 – ------------------------------------------------------------------------------------------------------. Tendo presentes os já assinalados e muito estritos limites em que o Tribunal Constitucional pode apreciar a violação do princípio da legalidade criminal sem invadir a competência do tribunal recorrido para interpretação do direito infraconstitucional, o recurso só poderia ser procedente se dos indicados preceitos da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, se pudesse retirar um sentido inequívoco de afastamento da previsão criminal. Ora, nada – rigorosamente nada – na letra da lei aponta para essa interpretação, muito menos para essa interpretação exclusiva, que também não se pode retirar da mera sobreposição parcial das condutas, que, como se pode constatar até a partir das referências citadas na decisão recorrida (que aqui se dão por reproduzidas), é recorrente nos dois sistemas sancionatórios. Tanto basta para concluir no sentido de não ter sido violado o princípio da legalidade criminal, previsto no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição, pelo que improcede o recurso, nesta parte. […]. 2.13.1. Inconformado com tal decisão, sustenta o recorrente: “[…] 47. Em bom rigor, para a situação dos autos, releva a jurisprudência e doutrina acima citada e que aqui se dá por integralmente reproduzida. 48. De todo o modo, a descriminalização praticada pelo legislador dá-se, como se pode intuir, através da promulgação de leis novas que derroguem, ab-roguem ou revoguem a lei incriminadora, ou seja, descriminaliza-se através do processo formal legiferante, com a inserção de nova lei, total ou parcialmente incompatível com a norma incriminadora ou, de outra forma, com a aprovação de uma lei cuja função seja tão somente revogar os efeitos daquela. 49. Como o que se descriminaliza são condutas, o crime e a contraordenação continuam a existir no ordenamento jurídico, sucedendo somente que a partir da publicação da lei contraordenacional a contraordenação exclui o crime e, dessarte, jamais o agente desta pode ser punido a título de crime, continuando o crime a vigorar para os agentes não excluídos pela contraordenação, nos termos e ex vi artigo 29.º 1 e 4 da Constituição. 50. “Não se procede, portanto, exclusivamente a um confronto entre as duas leis – aquela que se encontrava em vigor ao tempo da perpretação do fato e aquela que a revogou, mas ao confronto das duas leis com referência ao facto efetivamente praticado. Não é exigível a eliminação da incriminação, mas a eliminação da incriminabilidade do facto.” – Professor Manuel Cavaleiro Ferreira in Lições de Direito Penal, Parte Geral, I, A Lei Penal e a Teoria do Crime no Código Penal de 1982, Editorial Verbo, 1992, pág. 68. 51. É que “A razão da lei, no problema da retroatividade, é sempre garantir os indivíduos contra a agravação das consequências da sua atividade e fazê-los aproveitar da atenuação dessas consequências.” – Professor Eduardo Correia in Direito Criminal, Vol. I, Reimpressão com a colaboração de Figueiredo Dias, Almedina, pág. 162. 52. Também, assim, “O desaparecimento de uma qualificação traduz-se na existência de lei mais favorável que deve ser retroativamente aplicada; – “Jorge de Figueiredo Dias in Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2.ª Edição, Questões Fundamentais, A Doutrina Geral do Crime, Coimbra Editora, pág. 203. 53. A lei que converte uma conduta que até então constituía crime é uma lei descriminalizadora, e, assim sendo, o que se encontra "visível" no ordenamento jurídico é um diploma que expressamente descriminaliza tal conduta, quer dizer, o órgão legislativo competente (no caso, a própria Assembleia da República, mediante proposta de lei do Governo da República) inequivocamente veiculou, através de diploma legislativo aprovado, referendado e publicado, o entendimento que essa conduta não mais constitui crime. 54. Termos em que e sem prejuízo de uma melhor densificação em sede de alegações, se conclui ser de revogar a decisão sumária e, consequentemente, ser julgada inconstitucional a norma contida nos artigos 2.º, n.º 4, do Código Penal e 12.º, n.º 2, e 19.º, n.º 2, da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, este na sua Redação originaria, na interpretação segundo a qual esta lei não descriminalizou as condutas subsumíveis ao crime de peculato […]”. 2.13.2. O segmento transcrito não se centra, em especial, sobre o parâmetro do artigo 29.º, n.º 1, da Constituição (princípio da legalidade criminal), mas sim na obrigação de aplicação da lei penal mais favorável, previsto no artigo 29.º, n.º 4, da Constituição. Sucede que os termos de comparação – a existência de uma lei mais favorável e outra menos favorável – têm de estar estabelecidos na decisão recorrida, não cabendo ao Tribunal Constitucional reapreciar tal qualificação jurídica. Assim, como se refere na decisão reclamada, “a violação do parâmetro previsto no artigo 29.º, n.º 4, da Constituição (aplicação da lei penal mais favorável) não está verdadeiramente em causa. Só estaria se já viesse estabelecida a existência da lei mais favorável, o que não é o caso. Ou seja, a eventual violação do disposto no n.º 4 da Constituição depende de se estabelecer a violação do n.º 1 do mesmo artigo (princípio da legalidade criminal). Se esta se demonstrar, caberá então ao STJ proferir nova decisão, partindo do cenário de descriminalização e só perante essa nova decisão se poderia então colocar o problema da violação do n.º 4 daquele artigo 29.º”. Toda a construção argumentativa do recorrente repousa, assim, sobre um pressuposto não verificado, que é a própria existência de uma lei mais favorável. Dito de outro modo, o que o recorrente pretende é que o Tribunal Constitucional imponha ao STJ uma interpretação diversa do sentido da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, no sentido de ali se estabelecer o afastamento da previsão criminal – só que essa diferente interpretação (que é o pressuposto da aplicação do artigo 29.º, n.º 4, da Constituição, pois, no entender do recorrente, a conduta foi descriminalizada) só poderia ser imposta pelo Tribunal Constitucional ao STJ caso aquele pudesse controlar tal qualificação jurídico-criminal, e o Tribunal Constitucional só poderia controlá-la se ela violasse o disposto no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição. Como resulta da decisão reclamada, em termos que o recorrente não afasta na reclamação (não se referindo, sequer, às respetivas razões), não é esse o caso. Resta, pois, concluir pelo indeferimento da reclamação, nesta parte. 2.14. Decidiu-se, na decisão reclamada, não julgar inconstitucional a norma contida nos artigos 20.º do Regime Geral das Contraordenações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, 17.º, n.º 3, da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, este na sua redação originária, e 375.º, n.º 1, do Código Penal, na interpretação segundo a qual, no concurso entre a contraordenação prevista naquele preceito da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, e o crime previsto no indicado preceito do Código Penal o agente é punido unicamente pela norma criminal. Assentou tal decisão nos fundamentos seguintes: “[…] 2.9.4. Quanto à inconstitucionalidade da norma contida nos artigos 20.º do Regime Geral das Contraordenações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, 17.º, n.º 3, da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, este na sua redação originária, e 375.º, n.º 1, do Código Penal, na interpretação segundo a qual, no concurso entre a contraordenação prevista naquele preceito da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, e o crime previsto no indicado preceito do Código Penal o agente é punido unicamente pela norma criminal, valem, mutatis mutandis, as considerações vertidas no ponto anterior e no item 2.8.4. quanto aos termos em que a questão pode ser apreciada pelo Tribunal Constitucional. A redação dos artigos 17.º, n.º 3, da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, este na sua redação originária, e 375.º, n.º 1, do Código Penal, já se encontra vertida no ponto anterior. Artigo 20.º (Concurso de infrações) Se o mesmo facto constituir simultaneamente crime e contraordenação, será o agente sempre punido a título de crime, sem prejuízo da aplicação das sanções acessórias previstas para a contraordenação. A mera leitura deste preceito, conjugado com os demais relevantes, basta para concluir que é inconcebível a violação do princípio da legalidade criminal, visto que a lei previu, sem qualquer ambiguidade, a conduta punível a título de contraordenação, a conduta punível a título de crime e, bem assim, estabeleceu inequivocamente a relação entre ambas. A conformidade da norma do artigo 20.º do Regime Geral das Contraordenações é, aliás, pacífica na jurisprudência constitucional (cfr., designadamente, os Acórdãos n.os 265/2016 e 356/2006), não apresentando os concretos crime e contraordenação em causa qualquer especialidade digna de nota que justifique diferente enquadramento. Pode, pois, sem qualquer dificuldade, ser tomada decisão no sentido da não inconstitucionalidade da norma em causa ao abrigo do n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC. […]”. 2.14.1. Discorda o recorrente desta decisão, invocando o seguinte: “[…] 23. Está em causa saber se há ou não violação do princípio da obrigatoriedade da aplicação da lei penal mais favorável consignado no artigo 29.º n.º 4 da Constituição. 24. Desde logo, o assim julgado viola a declaração com força obrigatória geral emanada pelo já mencionado acórdão do Tribunal 150/94 que declarou “...a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral – por violação do artigo 29º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa – das normas constantes dos artigos 2º e 5º, nº 2, do Decreto-Lei nº 20-A/90, de 15 de janeiro, interpretadas no sentido de visarem impedir a aplicação da nova lei, ainda que mais favorável, às infrações fiscais que o Regime Jurídico das Infrações Fiscais não Aduaneiras, aprovado por aquele decreto-lei, desgraduou em contraordenações.”. 25. É certo que os preceitos legais são aqui diversos, mas a norma é a mesma, pois ambas visam a mesma situação em que uma conduta que até então constituía crime foi desgraduada, passando a ser contraordenação., ou seja, deu-se uma desgraduação de uma conduta criminosa, em sentido próprio, numa conduta contraordenacional. 26. Note-se que no caso ali apreciado até estava em causa uma contravenção (o chamado crime-anão) o que faz que com – e por maioria de razão – se aplique ao caso de concurso entre crime-maior e contraordenação. 27. O acórdão que agora serve de primeiro fundamento foi prolatado na sequência dos acórdãos 227/92, 228/92 e 480/93. 28. No segundo dos referidos acórdãos sublinhou-se que “...nem por isso haverá de ter-se o legislador por dispensado de observar o princípio constitucional da aplicação retroativa da lei de conteúdo mais favorável, consagrado expressamente, no artigo 29º, nº4, da Constituição, apenas para as leis penais.”. 29. Na impressiva síntese plasmada no acórdão 56/84 “O Estado não pode, pois, punir conduta que não esteja antes tipificada em lei, nem impor pena que nela não esteja já prevista para a infração. Paralelamente, cabe ao delinquente o direito de exigir que a sua condenação se funde em lei prévia, definidora da ação ou omissão punível, e que só lhe seja aplicada pena anteriormente assinalada na lei para a infração.” 30. Nas palavras do acórdão 158/92 “Com a instituição do ilícito de mera ordenação social visou-se descriminalizar muitas infrações, apontando-se para a aplicação administrativa das sanções pecuniárias.” 31. Já no acórdão 677/98 afirmou-se que “...o respeito pelo núcleo essencial da garantia afirmada no nº 4 do artigo 29º da Constituição implica, pelo menos, que o caso julgado da condenação não afaste a aplicação retroativa da lei nova descriminalizadora ou que produz efeitos substancialmente análogos.” 32. Ora, se nem o caso julgado pode constituir obstáculo à aplicação da lei descriminalizadora da conduta ou, se se preferir, do ilícito, por maioria de razão há de ser aplicada a nova lei descriminalizadora quando não se atingiu tal fase do processo. 33. In casu a, violação do artigo 29.º/4 da Constituição, nas acertadas palavras dos acórdãos 173/85 e 158/88 “...Resulta do facto de ao mandar punir determinadas condutas como contraordenações, estar, simultânea e implicitamente, a eliminá-las do elenco legal dos crimes, sempre que, anteriormente, como tal eram qualificadas pela legislação em vigor.” 34. No doutrina, veja-se que: • “Consagrada uma contraordenação por lei nova é constitucionalmente impossível a punição da conduta como crime que assim é derrogado ou revogado por aquela. – Américo A. Taipa de Carvalho, in Sucessão de Leis Penais, Coimbra Editora,1997, pág. 123. • “Outros preferirão referir se a uma mera “despenalização” de condutas, mas não a uma verdadeira “descriminalização” (...) Não vislumbro, porém, a utilidade dessa distinção dogmática, visto que, ocorrendo uma degradação da intensidade desvaliosa do ilícito, não subsistem razões para se negar a ocorrência de uma verdadeira “descriminalização”. Pode apenas discutir se acerca da medida diferenciadora da sanção aplicável, mas não pode negar se a extinção da norma tipificadora de um crime. A circunstância de o “conceito material de crime” poder persistir, na consciência jurídica geral – ainda que degradado em contraordenação – não deve afetar essa conclusão, pois, em estrita homenagem ao “princípio da legalidade”, a ausência de positivação do crime não pode senão implicar a cessação de quaisquer efeitos jurídico penais de condutas que o preencham.” – Miguel Prata Roque in O Direito Sancionatório Público Enquanto Bissetriz (imperfeita) entre o Direito Penal e o Direito Administrativo – a Pretexto de Alguma Jurisprudência Constitucional pág. 114. • O princípio da legalidade estende-se ao preceito secundário da norma penal, à cominação da sanção. A sanção (pena, medida de segurança ou coima) tem de ser cominada pela lei.” – Cfr. Professor Manuel Cavaleiro de Ferreira in Lições de Direito Penal, Parte Geral I, A Lei Penal e a Teoria do Crime, Editorial Verbo, 1992, pág. 56. • O comportamento continua a ser proibido e sancionado pela ordem jurídico-penal concebida como “ciência do direito penal total”, só que já não é punido com uma pena criminal é punido com uma coima. Dá-se, em verdadeiro rigor, uma despenalização. (...) A conduta deixou de ser penalizada. Passou a ser acoimada.” – Professor José Faria Costa, na sua clássica obra Noções Fundamentais de Direito Penal, Introdução, Coimbra Editora, pág. 46. • A conversão de uma conduta que até então constituía crime em contraordenação, "é um problema de direito contraordenacional e não penal – pois, com a descriminalização, a conduta deixou de ter relevância penal.” – Professor Figueiredo Dias in Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2.ª Edição, Coimbra, 2004, pág. 200. • Em conformidade, e por exigências de rigor, incluímos também no conceito de descriminalização a conversão legal de um ilícito criminal em qualquer outra forma de ilícito, verbo gratia contraordenativo, civil, etc.” – Professores Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade na monumental obra Criminologia, O Homem Delinquente e a Sociedade Criminógena, Coimbra Editora, pág. 399/400. • Quando o legislador descriminalizou o consumo da droga, fê-lo em nome de uma nova valoração dessa conduta que implicou a respetiva qualificação como contraordenação. (…) Rigorosamente a descriminalização efetuou-se através da criação do ilícito de mera ordenação social.” – Professor Rui Pereira in “A descriminalização do consumo de droga”, na obra Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 1181. • Pode existir um ilícito equivalente a um ilícito penal que seja convertido em contraordenação não por motivos relacionados com o bem jurídico, mas sim pela inadequação da pena ou do processo criminal enquanto opções usadas para efetivar a tutela jurídica exigida. – Frederico da Costa Pinto in o Direito das Contraordenações nos Tempos Atuais – III Jornadas Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, Centro de Estudos Judiciários, Coleção Caderno Especial, outubro de 2022, pág. 66 • O campo das contraordenações modernas é, por excelência, a área em que ocorre a tipificação de factos como contraordenação que têm dignidade penal, mas que não apresentam necessidade de pena. Tais princípios – dignidade penal e necessidade de pena – “assumem uma vocação de legitimação material negativa, determinando quais os factos que não podem adquirir estatuto criminal, mas não impedindo a concessão de natureza contraordenacional a factos que, por possuírem dignidade penal, poderiam ser crime.” – Nuno Ricardo Pica dos Santos in Contraordenações no Âmbito Económico: Sua Investigação e a Problemática dos Meios Intrusivos de Obtenção da Prova, pág. 79. • “A escolha do legislador entre a qualificação de uma conduta como crime ou contraordenação é, normalmente, expressa através de um critério formal, o da sanção cominada. – Nuno B. M. Lumbrales in Sobre o Conceito Material de Contraordenação, Universidade Católica Editora, 2006, pág. 222. • “O legislador tem um poder quase irrestrito na definição de um comportamento como crime ou contraordenação.” – Professor Augusto Silva Dias, Crimes e contraordenações fiscais, Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, Volume II, Coimbra Editora, 1999, pág. 440. • “Sempre que num diploma se ameace o autor da prática de um ato ilícito com uma coima, estamos perante matéria contraordenacional e o regime a seguir é do Decreto-lei 433/82”. – Professora Teresa Pizarro Beleza, no seu Manual de Direito Penal, Associação Académica Faculdade Direito de Lisboa, pág. 120 e 121. • “O legislador deve decidir se e em que medida quer defender um determinado bem jurídico, cuja proteção se lhe afigure fundamental (e necessária), através do direito penal ou do direito contraordenacional (…) e o juiz está proibido de corrigir essa sua decisão” – Nuno Brandão in Crimes e Contraordenações – Da Cisão à Convergência Material, pág. 804. 35. O artigo 20.º do RGCO reporta-se às situações de concurso efetivo e não ao concurso aparente. 36. Como bem alerta Alexandra Vilela “Decorre do exposto que, quer o artigo 20.º do RGCO, quer o artigo 28.º da LQCA, não foram pensados para os casos em que uma conduta apenas aparentemente corresponde a uma pluralidade de infrações. Na verdade, como sabemos, no caso de se estabelecerem relações de afastamento de umas normas relativamente a outras, por causa de razões de hierarquia ou de subordinação, estamos perante um concurso legal ou aparente, que se resolve de acordo com regras próprias deste concurso. Não se trata sequer de um verdadeiro problema de concurso, mas antes de uma questão resolvida de acordo com as regras da interpretação.” – in Crime E Contraordenação: Por Morrerem Algumas Andorinhas Pode Acabar A primavera, pág. 198 37. E à conduta imputada ao recorrente a lei não atribui distintas valorações jurídicas, pressuposto e condição essencial de qualquer concurso efetivo de normas e em especial o do artigo 20.º do RGCO. Cfr. Ac. do TC 265/2016. 38. É constitucionalmente vedado que a uma norma de aplicação subsidiária (art. 20.º do RGCO) seja conferida a dignidade de tipificar um crime, como resulta da aplicação efetuada nos autos, pois à conduta descrita no artigo 12.º /2 da Lei 22/2013 o concurso construído pela decisão recorrida modifica o tipo de ilícito, acrescentando-lhe, sem qualquer previsão legal, elementos objetivos e subjetivos do tipo (violação da probidade e fidelidade administrativa e lesão de bens na posse do Estado) remetendo-o para o campo do crime de peculato, em detrimento das garantias da legalidade, da tipicidade e da intervenção mínima que ao direito penal são reservadas. 39. Ademais, e em bom rigor, estamos perante uma situação na qual a contraordenação regula a situação de um modo mais especial do que o crime com o qual aparentemente colide, ou seja, a norma contraordenacional foi criada especialmente com a finalidade de punir o comportamento apenas como contraordenação e nestes casos sequer se dá concurso. – A este respeito, vide Bohnert/Bülte in Ordnungswidrigkeitenrecht apud Rui Miguel Meirinhos in Concurso entre Crime e Contraordenação A condenação por crime e/ou por contraordenação pela prática do “mesmo facto, novembro 2020, pág. 40. 40. É por isso mesmo que, ao contrário do que sucede com os demais regimes contraordenacionais, na lei 22/2013 de 26.02, não consta a norma ou preceito equivalente ao artigo 20.º do RGCO, precisamente porque a contraordenação ali criado esgota a valoração da situação traçada por lei escrita pelo legislador. 41. Se quando comparado com os outros regimes contraordenacionais (e. g. Código de Estrada, Código Mercados e Valores Mobiliários, e todo os outros) verifica-se que o legislador está ciente de que ao criar o tipo contraordenacional o mesmo esgota a valoração da situação, não comportando teleologicamente duas valorações e, por isso mesmo, não regulou qualquer hipótese de concurso, fazendo prevalecer o regime contraordenacional. 42. Doutra bando, sempre é de considerar que in casu o tipo contraordenacional é especial relativamente ao tipo penal, assumindo o tipo contraordenacional uma relação de especialidade relativamente ao tipo legal de crime (lex specialis derogat legi generali), pelo que em tais casos a norma especial absorve os elementos essenciais do tipo de crime abstratamente aplicável. 43. Com efeito, “Acontece, quando o legislador pretendeu com a lei nova regular por completo uma matéria, um instituto, um conjunto de relações ou situações jurídicas. Assim, toda a legislação anterior regulando essa matéria, instituto ou conjunto de relações ou situações jurídicas fica afastada, mesmo sem menção nesse sentido da lei nova, por incompatibilidade com as disposições da lei antiga. (…) Do que ficou dito, resulta que a revogação tácita só atua na estrita medida da incompatibilidade ou contrariedade: é revogado tudo aquilo que for incompatível com a lei nova; tudo o mais continua a vigorar. Lei nova e lei antiga coexistirão, conjugando-se de maneira a formar um todo.” – Conselheiro António Pires Henriques da Graça in AUF do STJ n.º 4/2018. 44. Disto decorre que a contraordenação prevalece sobre o crime poi só esta interpretação está em conformidade com o violado artigo 29.º/4 da Constituição e outrossim está consonância com as regras gerais do concurso de infrações, como, existindo uma relação de especialidade entre as normas em conflito, estamos já no âmbito de uma modalidade de concurso aparente (unidade de fundamento) – e não de uma relação de concurso efetivo – pelo que a solução escapa à lógica da “subsidiariedade forçada” imposta pelo artigo 20.º do RGCO. 45. Assim, deve, na procedência da presente reclamação e sem prescindir do direito de alegar, deve a decisão sumária ser revogada e a final julgada inconstitucional a norma contida nos artigos 20.º do Regime Geral das Contraordenações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, 17.º, n.º 3, da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, este na sua Redação originária, e 375.º, n.º 1, do Código Penal, na interpretação segundo a qual, no concurso entre a contraordenação prevista naquele preceito da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, e o crime previsto no indicado preceito do Código Penal o agente é punido unicamente pela norma criminal. […]”. 2.14.2. Valem aqui, mutatis mutandis, as considerações vertidas no item 2.13.2., supra: a violação do disposto no artigo 29.º, n.º 4, da Constituição pressupõe uma interpretação do direito infraconstitucional diferente daquela que consta do acórdão recorrido, interpretação essa que o Tribunal Constitucional só poderia afirmar em caso de violação, pelo acórdão recorrido, do princípio da legalidade criminal, que – pelas razões que constam da decisão reclamada, que o recorrente não afasta, nem sequer refere – não se verifica. Dito de outro modo, para poder concluir pela violação do disposto no artigo 29.º, n.º 4, da Constituição, o Tribunal Constitucional teria de concluir que a lei nova descriminalizou a conduta. Todavia, para afirmar que a lei nova descriminalizou a conduta, teria de entender que a alteração legislativa que previu a contraordenação visou afastar o regime jurídico-penal vigente. O STJ concluiu que não foi esse o caso (cfr. ponto G) do acórdão recorrido). Para afastar tal conclusão (que, à partida, não pode sindicar), o Tribunal Constitucional teria de apoiar-se na violação do artigo 29.º, n.º 1, da Constituição, que, como vimos, é insustentável, porquanto, como se assinala na decisão reclamada, “a lei previu, sem qualquer ambiguidade, a conduta punível a título de contraordenação, a conduta punível a título de crime e, bem assim, estabeleceu inequivocamente a relação entre ambas”. Note-se Tanto basta para confirmar, também nesta derradeira parte, a decisão reclamada. III – Decisão 3. Face ao exposto, decide-se confirmar integralmente a Decisão Sumária n.º 228/2023, no sentido de: a) não julgar inconstitucional a norma contida no artigo 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal, na redação emergente da Lei n.º 32/2010, de 2 de setembro, e no artigo 386.º, n.º 1, alínea c), do Código Penal, na redação emergente da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, na interpretação segundo a qual o administrador da insolvência tem a qualidade de funcionário para efeitos penais; b) não julgar inconstitucional a norma contida nos artigos 2.º, n.º 4, do Código Penal e 12.º, n.º 2, e 19.º, n.º 2, da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, este na sua redação originária, na interpretação segundo a qual esta lei não descriminalizou as condutas subsumíveis ao crime de peculato; c) não julgar inconstitucional a norma contida nos artigos 20.º do Regime Geral das Contraordenações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, 17.º, n.º 3, da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, este na sua redação originária, e 375.º, n.º 1, do Código Penal, na interpretação segundo a qual, no concurso entre a contraordenação prevista naquele preceito da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, e o crime previsto no indicado preceito do Código Penal o agente é punido unicamente pela norma criminal; e d) não conhecer das demais questões indicadas como objeto do recurso interposto nos presentes autos por A.. 3.1. Custas pelo recorrente, ora reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 25 unidades de conta, tendo em atenção os critérios definidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. artigo 7.º do mesmo diploma). Lisboa, 4 de julho de 2023 - José Teles Pereira - Rui Guerra da Fonseca - Gonçalo Almeida Ribeiro (subscrevo integralmente a decisão de indeferir a reclamação, sem embargo de entender que o Tribunal não deveria ter conhecido do objecto do recurso também quanto às matérias constantes das alíneas a) a c) do dispositivo).