0922/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O artº58º, nº1 do DL 445/91, de 20.11, na redacção do DL 250/94, de 15.10 e os artº165º e 167º do RGEU não impõem a demolição da obra ilegal, nem a permitem, sem que a Administração afira, previamente, ainda que em juízo sumário, a susceptibilidade de a mesma poder ser licenciada.

II- Assim sendo, não podia ser ordenada a demolição de um muro construído sem licença municipal, sem aferir previamente da susceptibilidade da sua legalização, nos termos referidos, tanto mais que, no caso, estava pendente nos serviços da câmara, à data do acto impugnado, um projecto de arquitectura que o abrangia.

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

A…, com os sinais dos autos, veio interpor recurso da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, proferida a fls. 68 e segs. dos autos, que julgou improcedente o presente recurso contencioso de anulação da decisão final proferida em 14.03.2003, pelo Vice- Presidente da Câmara Municipal de Cascais, que determinou a demolição de muro edificado, sem licença.

Termina as suas alegações, formulando as seguintes CONCLUSÕES:

a) O ora recorrente não foi notificado da junção ao processo administrativo da informação prestada a fls. 69, nem do teor da planta cadastral de fls.68, posteriores à tomada de decisão final no processo administrativo e à respectiva notificação efectuada ao ora recorrente.

b) Só em sede de notificação da presente sentença tomou o recorrente conhecimento de tais documentos.

c) Sendo certo que foi com base nesses documentos que resultou provado nos autos que o muro edificado atravessa parte da parcela do domínio público.

d) Tal configura uma modificação do objecto/teor da decisão final, sobre a qual não teve qualquer possibilidade de se pronunciar, devendo tê-lo sido.

e) Pelo que se verifica a violação dos artº 8º e 66º do CPA, 517º do CPC e 268º, nº3 da CRP.

f) O ora recorrente alegou e provou documentalmente que se encontrava a correr termos na Câmara Municipal de Cascais, sob o nº15.188/02, processo de licenciamento do muro objecto da decisão final.

g) Não obstante tal prova, não foi o mesmo dado como provado, quando o deveria ter sido.

h) Ao omitir tal facto, a douta decisão em apreço violou o artº511º do CPC.

i) O MMo. juiz a quo entendeu como provado que «o recorrente viu indeferidos anteriores projectos de legalização apresentados junto da entidade recorrida (al.O).

j) Ora, tal não corresponde à verdade, como resulta documentalmente dos próprios autos, sendo tal facto deficientemente formulado, violando o artº511º do CPC.

k) A decisão final impugnada não tomou em consideração o processo de legalização nº15188/02 em curso na Câmara Municipal de Cascais, quando o deveria ter feito, nem o tomou a douta sentença em recurso.

l) Ora a emissão de um juízo de susceptibilidade de legalização tem de anteceder a prática do acto de demolição, ou sito de outra forma, constitui um dos seus pressupostos, a que vinculadamente tal acto se acha adstrito.

m) Pelo que, ao não tomar em consideração tal processo de legalização e ao ordenar a demolição foi violado o artº165º, n2 RGEU e ainda os princípios da necessidade, adequação, indispensabilidade ou menor ingerência possível da administração.

n) Ao entender diversamente, a douta sentença em apreço enferma de erro de julgamento por errada interpretação dos artº165º e 167º RGEU, além da violação dos artº supra referidos, pelo que deve ser revogada e substituída por outra que, concedendo provimento ao recurso, anule o acto recorrido, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA.

Contra-alegou a recorrida, CONCLUINDO assim.

A- O alegado vício de violação de lei que o recorrente imputa ao acto impugnado não pode ser apreciado na presente sede, devendo ter sido alegado pelo recorrente antes de proferida a sentença.

B- Quanto ao facto de o Tribunal não ter dado como provado que se encontrava a correr na Câmara Municipal de Cascais, sob o nº 15.188/02, processo de licenciamento do muro objecto da decisão final, verifica-se que tal aconteceu por lapso, sendo tal processo de licenciamento por diversas vezes referido, nomeadamente na pág.8 da sentença posta em crise.

C- Quanto à questão de a sentença ter considerado como provado que o recorrente viu indeferidos anteriores projectos de legalização apresentados junto da entidade recorrida, quando – segundo alega o recorrente – apenas foi indeferido um projecto de legalização, estando outro pendente, refira-se que tal é manifestamente irrelevante para a questão que nos ocupa, não tendo tido nenhuma influência na decisão da causa o facto de terem sido indeferidos vários ou apenas um projecto de legalização.

D- Nos termos dos artº 165º e 167º do RGEU, a demolição de obras executadas em desconformidade com o disposto nos artº1º a 7º deste diploma poderá ser evitada se a entidade competente reconhecer que a obra já edificada ilegalmente +e susceptível de vir a satisfazer os requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, da segurança e salubridade dos edifícios, atendendo à finalidade para que foram construídos.

E- Note-se que, conforme refere o Tribunal, o instituto da legalização de obras, ao tempo do RGEU, era entendido como um poder discricionário da Administração.

F- Por outro lado, atendendo ao facto que o Tribunal deu como provado na alínea N) da sentença recorrida, isto é, que “o muro edificado atravessa parte da parcela de domínio público” (cfr. Pág. 7 da sentença) facilmente concluímos que não se verificam os pressupostos estabelecidos para a possibilidade de legalização da obra, pelo que outra decisão por parte da Câmara Municipal seria, inclusivamente, ilegal.

O Digno PGA junto deste STA renovou o parecer do MP de fls. 143 e seg, e que é do seguinte teor:

«Pretende o Recorrente a revogação da sentença e a consequente anulação do acto administrativo impugnado.

Imputa à sentença a violação : dos artº 8º e 66º do CPA, 517º do CPC e 268º nº3 da Constituição, por terem sido juntos ao processo administrativo documentos após a decisão administrativa impugnada e sua notificação ao R., tendo sido com base nesses documentos que a sentença julgou provado que o muro mandado demolir ocupa parcialmente terreno do domínio público municipal; do artº511º do CPC por não ter sido dado como provado que estava pendente o processo nº15188/02 de licenciamento do muro em causa, facto esse alegado e provado e ter sido dado como provado que várias vezes haviam sido apreciados pedidos de legalização daquele muro, quando tal sucedeu apenas uma vez e por razões que não afectam o pedido pendente; do artº165º, nº2 do RGEU e princípios da necessidade, adequação, indispensabilidade ou menor ingerência possível da Administração.

A sentença foi proferida após a tramitação processual adequada, incluindo a observância do contraditório – o que o R. também não questiona neste âmbito. O que importa para assegurar a regularidade do processo judicial é que as provas consideradas pela sentença tenham sido produzidas de acordo com os princípios e as regras aqui aplicáveis, nada obstando a que sejam considerados documentos constantes do processo administrativo, ainda que ali adquiridos em momento posterior à emissão do acto contenciosamente impugnado.

É certo que a propósito da fundamentação sob a epígrafe “De FACTO”, não aparece enumerado como provada a pendência do processo de legalização. Porém, esse facto é considerado como assente a propósito da fundamentação “DE DIREITO”, onde se diz «Consta do probatório que o R., com vista a obviar à demolição do muro, apresentou um pedido de legalização do muro e a suspensão da execução da decisão final de demolição até que esteja findo o processo de legalização”.

“Ora, o que é posto em causa pelo Recorrente consiste em saber se poderia a Autoridade Recorrida produzir o acto e mantê-lo validamente na ordem jurídica, nos exactos termos em que o foi, encontrando-se ainda pendentes o processo de legalização, com a possibilidade de legalização do muro vir a ser legalizado”.

“…”

“…Importa apenas apreciar se, estando pendente o já referido processo de legalização, torna o acto praticado ferido de vício de violação de lei.”

E conclui a sentença que não foi violado o artº58º nº1 do DL 445/91, de 20.11 (que considerou vigente à data do acto), por o muro ter sido edificado sem licença e ter sido ouvido o interessado, além de que não poderia ser legalizado por ocupar parcialmente terreno do domínio público municipal.

Não é, pois, verdade que não tenha sido dado como provada a pendência do processo de legalização, mas apenas que tal facto não foi elencado a propósito da matéria de facto – o que certamente se ficou a dever a lapso irrelevante, porquanto foi esse facto considerado na aplicação do direito.

Por outro lado, apesar de ter razão o Recorrente quanto ao facto de apenas ter sido apreciado um pedido de legalização, e não diversos, tal facto é também irrelevante para a boa apreciação da causa, pois não é pelo número de vezes em que o pedido de legalização foi apreciado que se pode verificar se pode ou mão ser ainda legalizada a obra clandestina, sendo antes necessário saber os fundamentos dos indeferimentos e os fundamentos do novo pedido pendente.

Questão diversa é a de saber se era oportuno o tribunal apreciar directamente a viabilidade da legalização, nomeadamente considerando provado que estava em causa a natureza do terreno onde foi parcialmente implantado o muro – o que me parece não ser, porque, por um lado, sobre ela se não pronunciara a Administração e, por outro lado, se trata de questão prejudicial, que só poderia ser conhecida incidentalmente, senão dirimida no tribunal judicial. E diversa é a questão do não conhecimento do vício de violação de lei por erro nos pressupostos imputado ao acto contenciosamente impugnado, por não ter considerado a pendência do pedido de legalização. Questões essas, porém, que não são objecto do recurso e, por isso, não terão de ser apreciadas.

Tendo sido dado como provado que o muro em causa ocupa parcialmente terreno do domínio público municipal, e não sendo questionado o mérito desse juízo ou a sua oportunidade – mas apenas a admissibilidade dos meios de prova em que se sustenta e que acima considerei admissíveis – parece-me que a conclusão da sentença de considerar ilegalizável a obra em causa se mostra ajustada, sendo, por isso, de afastar, nesse pressuposto, a violação do artº165º, nº2 do RGEU ou os princípios invocados pelo recorrente.»

Colhidos os vistos legais, cabe decidir.

II- OS FACTOS

O acórdão recorrido deu por provados os seguintes factos:

A) Em 03.12.1999 foi elaborado Auto de Notícia contra o Recorrente, com fundamento em levar a efeito “a construção de um muro a tijolo e cimento, com uma altura variável entre os 0,40m e 2,50m e com um comprimento de cerca de 12m, que em parte confina com a via pública, sem que para o efeito possuísse a respectiva licença camarária» - fls. 3 do processo administrativo, para que se remete.

B) O processo camarário veio a adoptar o nº403/99 – vide processo administrativo, fls.4.

C) Por ofício de 06.12.1999 da Junta de Freguesia foi solicitada «a intervenção dos Serviços de Fiscalização no sentido de obter informações que levaram o Sr. Eng. … a proceder a vedação do terreno indicado na planta, incluindo terrenos de outros proprietários, privando-os do acesso aos mesmos e também aos Moinhos de Alcabideche.” – doc. Fls. 14 do processo administrativo, para que se remete.

D) Por despacho de 20.12.1999 do Vereador B…, foi embargada a obra – doc. Fls.6.

E) Em 10.01.2000 foi emitido o Auto de Embargo nos termos do doc. Fls. 10 do processo administrativo, para que se remete.

F) Visitado o local, foi prestada informação em 13.11.2000, de que não foi dado cumprimento ao embargo – doc. Fls.12, verso do processo administrativo, para que se remete.

G) Em 30.11.2000, o Vereador B… emitiu “projecto de despacho a ordenar a demolição”- doc. Fls. 18 do processo administrativo.

H) Por ofício de 09.01.2001, o Recorrente foi notificado do projecto de decisão – doc. Fls.23.

I) Por ofício de 19.04.2001, o Recorrente foi notificado do projecto de decisão - doc. Fls.33 do processo administrativo.

J) Em 07.05.2001, o Recorrente pronunciou-se em audiência prévia, nos exactos termos constantes de fls.35-36 do processo administrativo.

K) Em 14.03.2003, foi proferida Decisão Final no âmbito do processo de demolição nº403/99 pelo Vice Presidente …, “…Na sequência da participação nº 403/99, onde se descreve a situação da obra tal como se encontrava à data da sua detecção. Tendo-se procedido a audiência do interessado e não procedendo os fundamentos de facto e de direito invocados. Mantém-se assim a existência de uma obra que violou o disposto no artº4º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação aprovado pelo Decreto Lei nº 555/99, de 16 de Dezembro. Determino a demolição/reposição da obra de construção de um muro a tijolo e cimento com uma altura variável entre 0,40m e 2,50m e com um comprimento de 12m que em parte confina com a via pública. A demolição voluntária da obra tem que ser efectuada no prazo de 30 dias, após a notificação…”- doc- fls. 56 do processo administrativo.

L) Da decisão proferida em K), o Recorrente foi notificado em 20.05.2003, por mandado de notificação datado de 14.05.2003 – fls.76 do processo administrativo.

M) Em 05.06.2003, o Recorrente pronunciou-se sobre a decisão final tomada, requerendo a suspensão da execução do acto, conforme teor do documento de fls.77 e 78 do processo administrativo, para que se remete.

N) O muro edificado atravessa parte de parcela do domínio público – Informação de fls. 69vº e planta cadastral de fls.68, do processo administrativo.

O) O Recorrente viu indeferidos anteriores projectos de legalização apresentados juntos dos Serviços da Entidade Requerida – Acordo.

P) Em 18.07.2003, o recorrente interpôs o presente recurso contencioso de anulação- doc. Fls. 2 dos autos.

III- O DIREITO

Como se vê da petição inicial, no presente recurso contencioso, o Recorrente pediu a anulação do acto do Sr. Vice-Presidente da CMC de Cascais, praticado ao abrigo de competência delegada, em 14.03.2003, que determinou a demolição de um muro de tijolo e cimento, por o mesmo ter sido construído sem licença municipal, em violação do artº4º do RJUE, imputando-lhe vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e violação do artº106º, nº2 do RJUE/99.

Alegou, em síntese, que o acto impugnado não tomou em consideração e deveria ter tomado, que estava pendente, na referida CMC, um processo de legalização da casa de habitação do recorrente, apresentado em 15.12.2002 e que tem o nº 15.188/02, o qual abrange a legalização do muro aqui em causa que integra o desenho nº9 daquele projecto, sendo certo que o artº106º, nº2 do RJUE diz que «a demolição pode ser evitada se a obra for susceptível de ser licenciada ou autorizada…» e os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à lei e ao direito (artº266º, nº2 da CRP e artº3º do CPA).

Na sua contestação, a entidade recorrida alegou, também em síntese, que o acto impugnado não violou o citado artº106º, nº2 do RJUE, na medida em que entende que tal preceito deve ser interpretado no sentido de facultar ao particular que demonstre, em sede de audiência prévia, a susceptibilidade de licenciamento da obra ilegal, para o que não basta a mera apresentação de um pedido de licenciamento, mas terá de provar factos concretos que inequivocamente a demonstrem, como a existência de uma decisão camarária que confirme essa susceptibilidade obtida através do processo de informação prévia previstos nos artº14º e segs. do RJUE, ou um acto expresso de aprovação do projecto de arquitectura (artº20º do RJUE), sob pena da demolição não poder ser afastada.

As partes mantiveram as suas posições nas alegações de recurso contencioso apresentadas no tribunal a quo.

2. A sentença recorrida, apreciando a pretensão do recorrente contencioso considerou que, no presente caso, não era aplicável o regime previsto no nº2 do artº106º do DL nº559/99, de 16.12, mas antes o regime constante do nº1 do artº58º do DL nº445/99, de 20.11, por ser aquele que estava em vigor ao tempo do início do procedimento administrativo que conduziu à data do acto recorrido, face ao estabelecido no artº4º do DL 177/2001, de 04.06, que alterou o citado DL 555/99.

E concluiu que o acto impugnado e passamos a citar « …é compatível com a redacção do nº1 do artº58º do DL 445/91, de 20.11, por impor a demolição da obra, não prevendo a susceptibilidade de a mesma ser licenciada. Assim, não se mostra que a Autoridade Recorrida ao praticar o acto recorrido nos seus exactos termos, tenha incorrido no vício imputado de violação de lei, o mesmo não se mostrando contrário à disposição legal aplicável, o nº1 do artº58º do DL 445/91, na sua redacção actualizada.

Acresce que ainda que, em momento anterior ao da prática do acto recorrido, durante a fase de instrução e audiência dos interessados, que durou mais de três anos, a Entidade Recorrida apreciou, por diversas vezes, da viabilidade de viabilização do muro e das demais construções, o que não logrou acontecer, tendo sido os respectivos processos administrativos indeferidos.

Face ao que antecede, não se verifica, dos elementos vertidos no probatório assente, a possibilidade de a obra poder vir a ser legalizada, não abalando o Recorrente os pressupostos de facto e de direito em que se baseou a decisão recorrida, por não ter trazido a juízo elementos factuais que permitissem ao Tribunal conhecer da viabilidade de legalização da obra, razão pela qual não se mostra inquinado o acto recorrido.

Com efeito, resultando dos factos assentes que a edificação do muro se fez, parcialmente, sobre terreno do domínio público municipal, forçoso se tem de concluir, por não ser possível, face ao bloco da legalidade vigente, a legalização do mesmo, verificando-se todos os pressupostos para que se mantenha a decisão sob recurso:

i) existir fundamento legal para a ordem de demolição, que constitui a infracção praticada de edificação sem a licença de construção exigida (58º, nº1 e artº1º, nº1 a) do DL 445/91, de 2011);

ii) ter sido o interessado ouvido, pronunciando-se sobre o projecto de decisão final de demolição do muro (artº58º, nº3 do diploma citado);

A sentença recorrida, apreciou ainda a possibilidade de legalização da obra face aos artº 165º e 167º do RGEU, tendo referido que «…as câmaras municipais poderão ordenar a demolição das obras executadas em desconformidade com o disposto nos artº1º e 7º do RGEU, podendo a demolição ser evitada se a entidade competente reconhecer que a obra já edificada ilegalmente é susceptível de vir a satisfazer os requisitos legais e regulamentares da urbanização, da estética, da segurança e salubridade dos edifícios, atendendo à finalidade para que foram construídos.

Deste modo, previu expressamente o legislador a possibilidade legal de ser obstada a demolição de uma obra clandestina se for possível concluir que, por via do processo administrativo de legalização de obras, pode a obra edificada vir a cumprir as exigências legais referidas.

E, assim é, por ter-se entendido fortemente gravosas para os respectivos proprietários, as consequências da efectivação da demolição de qualquer obra de construção civil.

Mas porque igualmente existem interesses de ordem pública, como os do ordenamento do território, do urbanismo, da higiene e segurança e da estética das construções, não serão todas as obras ilegais passíveis de vir a ser legalizadas, sob pena de ficar esvaziado o preceituado quanto às exigências de licenciamento camarário, mas apenas as construções que reunirem essas condições.

Para tanto, procede a Administração à formulação de juízos que atenda a critérios de estrita legalidade, respeitantes às normas legais urbanísticas em vigor e, com menor intensidade, a juízos de ponderação dos vários interesses envolvidos.

De resto, o instituto de legalização das obras, ao tempo dos factos e do regime jurídico aplicável (DL 445/91 e RGEU), era entendido como uma faculdade discricionária da Administração – a este respeito vide “Direito do Urbanismo e Autarquias Locais- Realidade Actual e Perspectivas de evolução” , citado, pp.115 e segs.

No mesmo sentido, com base no mesmo regime jurídico, firmou a jurisprudência do STA, no douto acórdão de 01.03.2005, proferido no âmbito do proc.761/04, “VII – Embora o processo de legalização substancie o exercício de um poder discricionário, a Administração está vinculada à satisfação dessas obras dos requisitos legais de urbanismo, higiene e segurança…”.

Na verdade, o pedido de licenciamento (legalização) das obras em causa tem de ser apreciado de acordo com o direito vigente à data da decisão, de acordo com o princípio tempus regit actum, mas o juízo formulado apenas à Administração, ora entidade recorrida compete, por fazer parte dos poderes próprios da Administração, em princípio excluídos do controlo jurisdicional do Tribunal, salvo no que respeita aos seus actos vinculados, sendo certo que, dado o probatório assente, de estar o muro construído em parte sobre via pública, não é susceptível de legalização.

Face ao que antecede será de improceder o presente recurso contencioso de anulação, por não provada a alegada violação do nº1 do artº58º do DL 445/91.»

3. No presente recurso jurisdicional, o ora recorrente imputa à sentença recorrida erro de julgamento, por violação dos artº8º e 66º do CPA, 517º do CPC e 268º da CRP, artº511 do CPC e ainda dos artº 165º e 167º do RGEU.

Vejamos:

3. 1 Quanto à invocada violação, pela sentença recorrida, dos artº8º e 66º do CPA, 517º do CPC e 268º, nº3 da CRP- conclusões a) a j):

Alega o recorrente, a este propósito que, «como se alcança dos presentes autos e nomeadamente do vertido nas alíneas H), L) e K), anteriormente mencionados, o ora recorrente pronunciou-se, tanto em termos de audiência prévia, como através de interposição do competente recurso contencioso, (sobre) uma concreta decisão final, com um determinado conteúdo e objecto, que ao que nos interessa agora é o seguinte – demolição/reposição da obra de construção de um muro a tijolo e cimento, com uma altura variável entre 0,40m e 2,50m e com um comprimento de 12m que, em parte, confina com a via pública.

O ora recorrente não foi, como os autos negativamente mostram, notificado da junção ao processo administrativo da informação prestada a fls.69, nem do teor da planta cadastral de fls.68, posteriores, pois, à tomada de decisão final no processo administrativo e à respectiva notificação efectuada ao ora recorrente.

Só agora, em sede de notificação da presente sentença, tomou o recorrente conhecimento de tais documentos. Sendo certo que foi com base nesses documentos que resultou provado nos autos, que o muro edificado atravessa parte de parcela de domínio público.

Tal configura, na óptica do recorrente uma modificação do objecto/teor da decisão final, sobre a qual não teve qualquer possibilidade de se pronunciar.

Ora, tal pronúncia revela-se decisiva no que toca à boa decisão da causa, já que o ora recorrente não teve oportunidade de demonstrar que não só a planta cadastral não corresponde à realidade actual, como não existe qualquer implantação em parte de parcela de “domínio público”, impugnando a força probatória de tais documentos.

Verifica-se, pois, que foram violados os artº8º e 66º do CPA, 517º do CPC e 268º, nº3 da Constituição».

Embora o recorrente não seja muito claro na sua alegação, resulta do atrás exposto que o recorrente considera que a sentença recorrida não podia ter dado como provado o facto que levou à alínea N) do probatório («o muro edificado atravessa parte de parcela do domínio público»), porque tal facto não fundamentou o concreto acto aqui impugnado e a sentença ao manter o acto, com esse fundamento, estaria a modificá-lo, sendo que o recorrente nunca foi notificado, nem no procedimento administrativo, nem neste recurso contencioso para se pronunciar sobre a informação e documento em que tal facto assenta, só deles tendo conhecimento com a sentença recorrida.

Antes, de mais, deve dizer-se que os artº8º e 66º do CPA e 268º, nº3 da CRP, não se referem à actividade jurisdicional, mas à actividade administrativa, pelo que a sentença recorrida não os poderia violar.

Mas como o tribunal não está sujeito às alegações das partes, no que respeita à matéria de direito, mas apenas quanto à matéria de facto (artº644º do CPC), vejamos se assiste razão ao recorrente.

O recorrente pretende que a sentença não poderia ter dado como provado o facto que levou à alínea N) do probatório, nem com base nele fundamentar a sua decisão.

E tem razão.

Com efeito, sendo o recurso contencioso um recurso de mera legalidade (cf. artº6º do ETAF/84), a apreciação da legalidade do acto impugnado tem de ser aferida, pelo tribunal, face aos pressupostos, de facto e de direito, em que o mesmo se fundamentou.

Ora, o acto impugnado ordenou a demolição do muro aqui em causa apenas com fundamento no facto de o mesmo ter sido construído sem licença municipal e, portanto, em violação do artº4º do RJUE e não porque o referido muro estivesse em parte implantado no domínio público.

Esse é, pois, um facto novo, que não fundamentou o acto impugnado, não é de conhecimento oficioso e nunca foi sequer alegado pelas partes nos articulados que apresentaram no tribunal a quo, nem o recorrente foi alguma vez notificado, quer no procedimento administrativo, quer no presente recurso contencioso, para sobre ele se pronunciar.

Mas, assim sendo, não podia a sentença recorrida considerar provado o facto levado à alínea N) do probatório e, consequentemente, não podia nele fundamentar a sua decisão, sob pena de violação dos citados artº6º do ETAF/84, 517º e 664º do CPC.

3.2. O recorrente invoca também violação, pela sentença recorrida, do artº511º do CPC.

Alega o recorrente que provou, nos presentes autos, que se encontrava (e encontra) a correr termos na Câmara Municipal de Cascais sob o nº15.188/02, processo de licenciamento do muro objecto da decisão final e que não obstante a prova documental efectuada nos autos, a verdade é que tal facto, alegado pela ora recorrente, não foi dado como provado, quando o deveria ter sido.

E, pelo contrário, foi dado como provado na alínea O), que “o recorrente viu indeferidos anteriores projectos de legalização apresentados junto da entidade recorrida”, quando apenas só um projecto lhe foi indeferido.

Ora, também aqui assiste razão ao recorrente, como, aliás, a entidade recorrida acaba por reconhecer, embora considere que se trata de lapsos irrelevantes para a decisão.

Mas não é verdade que seja irrelevante para a decisão a pendência do referido processo de legalização, já que a pretensão do ora recorrente de anulação do acto impugnado, assenta precisamente em erro nos pressupostos de facto e consequente violação do artº106º, nº2 do RJUE, por naquele acto não se ter tido em consideração que o referido processo de legalização nº15.188/02, que abrange o muro aqui em causa, se encontra ainda pendente de apreciação.

Por outro lado, o recorrente também tem razão quanto à incorrecção da alínea O) do probatório, aliás, reconhecida pela entidade recorrida na sua alegação, pois efectivamente o recorrente apenas viu indeferido o processo de legalização nº U-5102/01.

Assim e ao abrigo do artº712º, nº1 a) do CPC ex vi artº1º e 102º do CPC, a referida alínea O) passa a ter a seguinte redacção:

Al. O) «O Recorrente viu indeferido anterior projecto de legalização (nº U-5102/01), encontrando-se ainda pendente de apreciação, na CMC, em 06.04.2005, o processo nº15.188/02, entrado na CMC em 05.12.2002, em nome do recorrente, relativo a um projecto de arquitectura de construção de uma habitação no terreno inscrito sob o nº 1808 da freguesia de Alcabideche, projecto que abrange o muro aqui em causa - cf. informação de fls. 55 do instrutor, certidão de fls. 16 a 19 dos autos e documentos de fls. 60 e 61 »

3.3. Importa, agora, apreciar se, como alega o recorrente, a sentença violou os artº165º e 167º do RGEU e ainda os princípios da necessidade, adequação, indispensabilidade ou menor ingerência possível da administração, ao não tomar em consideração, no juízo de susceptibilidade de legalização que tem de anteceder a prática do acto de demolição, nos termos daqueles preceitos legais, o referido processo nº 15.188/02, que já se encontrava pendente na CMC à data do acto impugnado e abrange a legalização do muro aqui em causa.

A entidade recorrida defende que a sentença recorrida efectuou correcta interpretação dos artº165º e 167º do RGEU, salientando o facto de o instituto de legalização de obras, face ao RGEU, ser entendido como uma faculdade discricionária da Administração e ainda o facto do tribunal ter dado como provado na alínea N) que «o muro edificado atravessa parte de parcela de domínio público» e, portanto, é insusceptível de legalização, pelo que, conclui, não ocorre o apontado erro de julgamento.

Já vimos que o facto levado à alínea N) do probatório, não pode ser considerado pelas razões referidas no ponto 3.1. supra.

Quanto à interpretação dada pela sentença recorrida aos preceitos aqui em causa, não se coaduna com a ratio subjacente a tais preceitos e é contrária ao entendimento da jurisprudência recente deste STA( Cf. neste sentido, os acs. STA de 09.04.03, rec. 9/03, de 02.02.2005, rec. 633/04, confirmado pelo Pleno por ac. de 29.11.06, rec. 633/04, de 14.12.05, rec. 959/05 e de 16.01.08, rec. 962/07 ), que considera que, na vigência do DL 445/91 e do RGEU, o poder conferido à Administração, de ordenar a demolição de obra ilegal não era um poder totalmente discricionário.

A sentença refere que o artº58º, nº1 do DL 445/91, aqui aplicável, impõe a demolição da obra ilegal, não prevendo a susceptibilidade de a mesma ser licenciada.

Ora, dispõe o citado preceito legal que «O presidente da câmara municipal, sem prejuízo das atribuições cometidas por lei a outras entidades, pode ainda, quando for caso disso, ordenar a demolição da obra e ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data do início das obras referidas no artigo anterior, fixando para o efeito o respectivo prazo». (sublinhados nossos).

Trata-se de uma norma de atribuição de competência ao presidente da câmara, além do mais, para ordenar a demolição da obra, mas, como dela consta, só quando for caso disso, pelo que, contrariamente, ao que se refere na sentença recorrida, não impõe a demolição de obra ilegal, antes terá tal preceito de ser conjugado com as normas que então dispunham sobre as situações em que pode ser ordenada uma demolição, como era o caso dos artº165º e 167º do RGEU e também com o princípio constitucional da necessidade e da proporcionalidade (artº 18º, nº2 e 266º, nº2 da CRP).

Na verdade, «… a proibição de demolir obras clandestinas que possam ser legalizadas é corolário do princípio constitucional da necessidade, que obsta a que sejam impostas aos particulares restrições desnecessárias (um afloramento desse princípio encontra-se no n.º 2 do art. 18.º da C.R.P.). Assim, se as obras, apesar de ilegalmente efectuadas, satisfazem os requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade ou são susceptíveis de os virem a satisfazer não se justificará a demolição.

Mas se, na perspectiva legislativa, a constatação da possibilidade de legalização tem forçosamente de conduzir à conclusão da desnecessidade de demolição, não se poderia justificar que, nestes casos em que é desnecessária, a demolição pudesse ser ordenada, pois não só a ordem de demolição seria também desnecessária como o seria o seu resultado se o administrado cumpridor a acatasse. Isto é, se com o art. 167.º se pretende obstar a que sejam demolidas construções legalizáveis, por a sua manutenção, ponderados os interesses públicos e privados em presença, ser preferível à sua destruição, não se poderia compreender que essa mesma ponderação não valesse no momento de ordenar a demolição obstando a que fosse dada a respectiva ordem.

Por isso, deve entender-se que a opção camarária pela demolição não pode deixar de ser antecedida de um apreciação da viabilidade de legalização, no próprio momento em que se coloca a questão de decidir dar ou não a ordem de demolição. (Neste sentido, pode ver-se o acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de

19- 5-98, proferido no recurso n.º 43433, publicado em Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 19, página 39.).

Por outro lado, não há qualquer elemento no texto daquele art. 167.º que permita concluir que esta ponderação de interesses só possa e deva ser feita quando tenha de existir um pedido de legalização, ou tenha sido apresentado um projecto. Na verdade, para obstar à demolição não se exige uma decisão definitiva sobre a legalização, bastando que se possa concluir que as obras «são susceptíveis de vir a satisfazer aos requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade», como se refere naquele art. 167.º»( Cf. citado ac. STA de 02.02.2005, rec. 633/04, confirmado pelo Pleno da Secção em 29.11.06).

É à luz deste entendimento, que se subscreve, que devem ser interpretados os artº 165º e 167º do RGEU, como confirmou o Pleno da Secção.

Dispõem estes preceitos legais:

Artigo 165º:

As câmaras municipais poderão ordenar, independentemente da aplicação das penalidades referidas nos artigos anteriores, a demolição ou o embargo administrativo das obras executadas em desconformidade com o disposto nos artigos 1º a 7º, bem como o despejo sumário dos inquilinos e demais ocupantes das edificações ou parte das edificações utilizadas sem as respectivas licenças ou em desconformidade com elas.

Artigo 167º

A demolição das obras referidas no artigo 165º, só poderá ser evitada desde que a câmara municipal ou o seu presidente, conforme os casos, reconheça que são susceptíveis de vir a satisfazer aos requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade.

(…)

Segundo o Pleno da Secção( Citado acórdão de 29.11.06, rec.633/04), «Neste regime é evidente que a lei não elege a demolição como a medida única, necessária e inelutável para dar satisfação ao interesse público, em caso de obra construída sem licença. Prevê, também, o aproveitamento da construção, desde que a Administração reconheça que a mesma é susceptível de vir a satisfazer aos requisitos legais e regulamentares de urbanização, estética, segurança e salubridade. E não se duvidará de que, com esta outra medida, a lei quer salvar não só as obras que, sem mais, cumpram aqueles requisitos, mas também as que, com modificações, possam vir a satisfazê-los.

Percebe-se, assim, que a solução legislativa consagrada nestas normas é informada pelo princípio da proporcionalidade, nas suas vertentes de necessidade e da proporcionalidade propriamente dita. A primeira a proclamar que só deve lesar-se posição do particular se não houver outro meio para realizar o interesse público. A segunda a ditar que a medida correctiva a suportar pelo administrado deve ser justa, na relação custo/benefício, isto é que deve reduzir-se ao mínimo indispensável para reparar a legalidade ofendida.

A esta luz, sob pena de se admitir a destruição de uma construção que, no plano material, é conforme ao ordenamento jurídico, resultado este desrazoável e incoerente com a teleologia legal, as referidas normas de competência têm de interpretar-se como modeladoras de um tipo de poder que não atribui à Administração, face a uma obra clandestina, a possibilidade de optar, discricionariamente, ou pela demolição ou pela legalização. A melhor interpretação é, pois, a de que a Administração está vinculada a não ordenar a demolição se a obra, com ou sem alterações, puder ser legalizada. Vinculação esta da qual, por imperativo lógico, decorre uma outra: a de não ordenar o desmantelamento da construção sem precedência de um juízo acerca da susceptibilidade de legalização.»

Em suma, o poder conferido à Administração, nos citados preceitos legais, para ordenar a demolição de uma obra edificada sem a prévia licença camarária, nos casos em que a mesma é exigida, não é um poder discricionário, já que a Administração não pode determinar a demolição sem efectuar previamente um juízo, ainda que sumário, sobre a susceptibilidade de legalização da obra em causa, face às normas legais e regulamentares em vigor.

Juízo que deve ser efectuado, segundo a referida jurisprudência, independentemente de qualquer pedido de legalização da obra por parte do interessado, isto sem prejuízo de, concluindo a Administração, nesse juízo prévio, sumário e necessariamente provisório, pela susceptibilidade de legalização, o interessado dever prestar as informações relevantes e apresentar os documentos necessários à avaliação da situação e para a opção definitiva entre a legalização e a demolição (artº89º do CPA), como também se refere no citado aresto do Pleno.( Acórdão de 29.11.2006, rec. 633/04 Cf. citado ac. Pleno de 29.11.06, rec. 633/04)

Ora, assim sendo, não podia a entidade recorrida determinar a demolição da obra aqui em causa, quando provado está nos autos, que o interessado, ora recorrente, tinha pendente de apreciação, nos serviços da câmara, à data do acto aqui contenciosamente impugnado, um pedido de licenciamento/legalização de uma habitação no terreno onde foi edificado o muro aqui em causa e que o abrange (cf. ponto 3.2 supra), sendo certo que do conteúdo do acto impugnado não resulta que tal pedido tenha sido considerado, como também não resulta que o muro não seja susceptível de legalização.

O facto de já ter sido indeferido um anterior pedido de legalização da obra aqui em causa, formulado no âmbito de um outro processo (Proc.U/5102/01), não permite, só por si, afirmar que o segundo pedido de legalização, que não consta dos autos ter sido, entretanto, apreciado, venha também a ser indeferido, até porque se desconhecem as razões daquele primeiro indeferimento, que não estão referidas no acto impugnado, não constam do processo instrutor, nem do presente recurso contencioso.

Mas ainda que, porventura, haja razão para o indeferimento do segundo pedido de legalização do muro, designadamente por o mesmo não ser susceptível de legalização, enquanto não existir decisão da Administração nesse sentido, não pode, pelas razões já supra referidas, ser determinada a demolição da obra aqui em causa e, portanto, manter-se o acto aqui impugnado.

Face ao exposto e concluindo, o acto impugnado padece do invocado vício de violação de lei, pelo que tendo decidido mantê-lo, a sentença recorrida errou no julgamento.

IV- DECISÃO

Termos em que acordam os juízes deste Tribunal em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogar a sentença recorrida e anular o acto impugnado.

Sem custas.

Lisboa, 22 de Abril de 2009. – Fernanda Martins Xavier e Nunes (relatora) – Rosendo Dias José – Jorge Manuel Lopes de Sousa.