3807/20.9T8MTS.P1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O acordo de isenção de horário de trabalho deve ser reduzido a escrito, constituindo formalidade ad substantiam. II- O acordo verbal é nulo, mas produz efeitos como se fosse válido em relação ao tempo da sua duração. III- O empregador que beneficia da prestação funcional de trabalhador, ao abrigo de acordo de isenção de horário de trabalho declarado nulo, fica obrigado a pagar-lhe a correspondente compensação.

Processo n.º 3807/20.9T8MTS.P1.S1 Origem: Tribunal da Relação do Porto Recurso de revista Relator: Conselheiro Domingos Morais Adjuntos: Conselheiro Mário Belo Morgado Conselheiro Júlio Gomes Acordam os Juízes na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça – Relatório 1. - AA instaurou ação declarativa com processo comum contra Qualified Integration – Sistemas e Tecnologias da Informação , alegando, em resumo, que durante 15 anos trabalhou ao serviço da Ré sem qualquer horário estabelecido, por vezes mais de 14 horas por dia e com uma disponibilidade de 24 horas/7 dias por semana, exercendo na prática as suas funções em regime de isenção de horário; e que todo o enquadramento de conflito lhe provocou um estado de ansiedade e depressão, durante o qual, mesmo em situação de baixa médica, era coagido pela Ré para continuar a trabalhar. Terminou, pedindo que a ação seja julgada procedente e, em consequência, seja: A Ré condenada ao pagamento da compensação devida a título de isenção de horário, pelo valor de € 90.000,00 reconhecendo ao Autor esse direito, assim como dos juros vencidos e vincendos à taxa legal. E, condenada ao pagamento de indemnização a título de danos não patrimoniais sofridos, em valor nunca inferior a €30.000,00 indemnização esta que visa oferecer ao lesado uma compensação que contrabalance o mal sofrido, devendo ser significativa, e não meramente simbólica, atendendo ao justo grau de compensação, e fixada segundo critérios de equidade, atendendo às circunstâncias referidas no artigo 494º do C.C.. A ação foi julgada improcedente na 1ª instância. - O autor apelou, impugnando a matéria de facto e de direito, tendo o Tribunal da Relação do Porto decidido: “ Pelo exposto, acorda-se em rejeitar a impugnação da decisão relativa à matéria de facto, mas, não obstante, julgar parcialmente procedente a apelação, revogando-se a sentença sob recurso na parte em que absolveu a ré do pagamento do subsídio de isenção de horário de trabalho, que se substitui pelo presente acórdão, condenando-se a ré no pagamento do valor global a tal título da quantia de € 19.168,13 (dezanove mil cento e sessenta e oito euros e treze cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data de vencimento de cada uma das prestações referidas na fundamentação supra e até integral pagamento. No mais confirma-se a sentença sob recurso .”. – A ré interpôs recurso de revista, alegando, em resumo, nas suas conclusões: O Exmo. Tribunal a quo, começa primeiramente por julgar necessário aferir se se pode concluir da matéria de facto provada a existência de acordo de isenção de horário de trabalho. Conclui erradamente que sim, em desrespeito das regras de valoração de prova e entendendo que a atividade do autor, vendo-se englobada na previsão do art. 177º , n.º 1, alínea c) do Código do Trabalho de 2003, a isenção de horário existe. Depois e partindo para a segunda etapa - tendo assente no seu espírito que existira acordo de isenção de horário de trabalho - considerando que a relação laboral entre autor e ré teve início em 2005 e sendo, portanto, de considerar o regime do Código do Trabalho de 2003, conclui que importa analisar da validade do alegado acordo, face à exigência legal do acordo escrito e da comunicação de tal acordo à Inspeção Geral do Trabalho e mais uma vez e numa errada interpretação e aplicação do direito, presumindo-se uma má fé da entidade empregadora e olvidando-se que o Autor é também sócio da Ré e que em nada se via desprotegido com a aplicação do regime laboral comum, conclui-se erradamente que a entidade empregadora não pode escusar-se do pagamento que lhe vem a ser exigido, escudando-se na inexistência de acordo escrito e de falta da sua remessa para a administração do trabalho, reconduzindo a atitude da mesma e inexplicavelmente à figura do abuso de direito. O acórdão em crise, ao decidir como decidiu, fez errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 334º e 393º , n.º 1 do Código Civil e 177º, n. º1 e 3 do Código do Trabalho de 2003. Ora, compreende-se, desde já, que a questão que é aqui trazida, e que está subjacente ao caso dos autos, é, pois, uma discordância quanto à interpretação e aplicação do Direito. Com efeito, no entendimento da Recorrente, o Acórdão do TRP objeto do presente recurso traduz, evidentemente, uma situação de violação de lei substantiva e processual, tal como exigido pelo n.º 1 do artigo 674º do CPC . Por tal motivo, não pode o Recorrente concordar com o teor e com sentido do Acórdão recorrido, nem com os fundamentos em que o mesmo se louva, porquanto enferma de erro de julgamento de direito, por errónea interpretação e aplicação dos artigos 393º , n.º 1 e 334º do Código Civil , 177º, n.º 1 e 3 do Código do Trabalho de 2003. Da correta interpretação e aplicação das referidas normas legais, resultará uma decisão equitativa e materialmente justa desta causa - a que o tribunal está vinculado pelo artº 7º , nº 1 do CPC -, devendo revogar-se e substituir-se a sentença em crise por outra, que desobrigue a Ré de pagar qualquer montante ao Autor. Concretamente, o trabalhador, qui Autor, nunca prestou o seu trabalho em regime de isenção de horário, quer porque nunca houve qualquer acordo em tal sentido, seja porque a existir acordo teria que obedecer às formalidades legais previstas. Na verdade, o artigo 177.º da Lei n.º 99/2003 , de 27 de agosto, em vigor ao início de prestação da atividade do Autor (2005), estipulava que tal isenção deveria constar de acordo escrito e que tal acordo deveria ser enviado à Inspeção-geral do Trabalho. Repare-se que nos autos não se provou a existência de um qualquer encontro de vontade das partes na sujeição do contrato de trabalho ao regime da isenção de horário de trabalho, tendo antes o autor, atenta a própria especificidade de funções e de área de atividade da Ré que obrigava a uma maior flexibilidade, a liberdade de organizar o seu horário de trabalho, da forma que fosse mais conveniente à prestação da sua atividade. Conforme o próprio Autor reconhece não era possível ter um horário fixo e concreto, sendo que a empresa tinha trabalho, quando a assistência por parte dos clientes era solicitada. Pelo contrário, quando não era solicitada, o que acontecia muitas vezes, dado o espaçamento temporal que se provara existir entre as chamadas dos técnicos informáticos por parte dos clientes da Ré, não havia trabalho efetivo e o Autor ficava naturalmente desobrigado de o prestar. No demais, o Autor era pago para a responsabilidade que carregava, auferindo uma retribuição acima da média, recebendo prémios e participando nos lucros da sociedade, enquanto seu sócio. Assim, ainda que se provasse que o Autor trabalhava sem sujeição a qualquer horário de trabalho, não pode tal situação de facto beneficiar do regime jurídico que é próprio da isenção de horário de trabalho legalmente constituída, mormente para efeitos retributivos, na medida em que simultaneamente não se prova a existência de qualquer acordo nesse sentido. Isto é, o Autor tinha uma disponibilidade de 24horas por dia para atender os clientes da Ré e que tinha liberdade de organizar o seu horário de trabalho, repartindo a suas horas de trabalho semanal pelos diferentes dias da semana. Mas esta situação de facto por si só não dá o direito ao Autor de receber retribuição correspondente, mas sim a aplicar-se o regime comum da lei laboral. Ou seja, sempre se obedeceria ao regime de trabalho suplementar ou noturno, mas caberia ao Autor alegar e provar factos que permitissem concluir por tal prestação de trabalho, uma vez que são factos constitutivos do direito que se arroga. Por outro lado, nunca contenderia com o princípio da justa remuneração o facto de o trabalhador laborar, de facto, em regime de isenção de horário de trabalho, quando é certo que nunca exigiu à sua entidade empregadora a observância dos requisitos legais para o efeito. Se não existia qualquer obrigação (contratual) de prestar atividade num suposto regime de isenção que o Autor agora diz desde sempre existir, este só tinha mais era que se recusar. Mais, o acordo de isenção de horário trata-se de uma Formalidade ad substantiam , ficando vedada a produção e valoração de prova testemunhal da existência de acordo verbal sobre tal regime - cfr. 393º, n.º 1 CC. - O autor contra-alegou, defendendo a confirmação do Acórdão recorrido, por entender que “ Os acórdãos citados pelo recorrente vão precisamente no sentido apontado. Ou seja, provando-se o acordo de isenção de horário de trabalho, não pode a entidade patronal que não diligenciou pela redução a escrito de tal acordo, invocar a nulidade do mesmo, por incumprimento do formalismo legal, por abuso de direito. Isto mesmo é referido por Francisco Liberal Fernandes na passagem citada e é pacífico na jurisprudência. ”. - O Ministério Público emitiu parecer, no sentido de “ que deve ser negada a Revista, uma vez que a Ré beneficiou da prestação funcional do Autor conforme descrito cerca de 4 anos, e que lhe incumbia em primeira linha providenciar pelo contrato escrito e não o fez, afigura-se-nos defensável o entendimento por que enveredou o acórdão recorrido, ou seja que a entidade empregadora não se pode escudar na inexistência de acordo escrito para se eximir ao pagamento do subsídio, o que configura uma situação de abuso de direito.”. - Cumprido o disposto no artigo 657.º , n.º 2, ex vi do artigo 679.º , ambos do CPC , cumpre apreciar e decidir. - Fundamentação de facto - Nas instâncias foi fixada a seguinte matéria de facto: - O autor trabalhava na empresa ré desde 2005 como informático nas áreas de sistemas e redes, e também passagem de cabo. Na sua atividade laboral, o autor prestava ainda serviços comerciais dentro dessa área a vários clientes da Ré. Autor e ré nunca reduziram a escrito as condições da relação de trabalho que acordaram. O autor tinha de estar disponível 24 horas por dia, dado os contratos de atendimento permanente que a ré mantinha com determinados clientes, nomeadamente a S..., a A..., Lda. e a T..., Lda. Desde 2005 que o autor sempre trabalhou sem um horário definido, chegando mesmo a atender clientes em período de férias. O autor esteve em situação de incapacidade temporária para o trabalho por doença de 24/1/2019 a 22/5/2019. No dia 31 de janeiro de 2020 o autor reuniu com o legal representante da Ré, Sr. BB, acompanhado pela mandatária Dra. CC, e que o contrato de trabalho cessaria nessa data. Nessa reunião foi ainda discutida a possibilidade de, mediante acordo, ser devolvido ao autor ou pago o valor correspondente a ferramentas que pertenciam ao autor e este disponibilizou à ré no início da relação laboral. Por email datado de 21/12/2017 remetido ao gerente da ré, BB, o autor mostrou-se grato àquele por ter feito mais por ele do que alguma vez a sua própria família fez ou faria e mostrando-lhe a sua profunda admiração e agradecimento pelo apoio e ensinamentos que lhe havia transmitido. Com datas de 1 e de 3 de fevereiro de 2020 o autor enviou emails ao gerente da ré e seus trabalhadores, que intitulara de “despedida”, a engrandecer o projeto da ré, bem como as pessoas com que trabalhara, em especial o Sr. Eng. DD, considerando que o fizeram crescer como homem e profissional e que mereciam o seu agradecimento, bem como a pedir desculpa por algum mal que tenha causado à equipa, mas que não foi propositado, e a considerar que tem uma amizade de 26 anos com o gerente da Ré, com quem sempre ultrapassara dificuldades e vivera muitas alegrias. O autor tinha a liberdade de organizar o seu horário de trabalho, da forma que fosse mais conveniente à prestação da sua atividade, repartindo as suas horas de trabalho semanal pelos diferentes dias da semana. Já em 1999 o autor tomava medicação por problemas depressivos. Na sequência de acidente de trabalho sofrido pelo autor a 14/11/219, este ficou numa situação de incapacidade temporária absoluta até, pelo menos, ao fim do contrato de trabalho – 31/1/2020. O autor auferia uma retribuição base de €1.670,00, com referência a 40 horas semanais. De resto não se provou: Da petição inicial: que o autor fosse a única pessoa qualificada na ré para prestar serviços aos clientes relacionado com sistemas de rede; que muitas vezes o autor trabalhasse mais de 14 horas por dia; que o autor fosse manifestando descontentamento perante a ré por entender que devia estar a auferir valor correspondente à isenção de horário que praticava, e que lhe havia sido prometido; que sempre que o sócio-gerente da Ré, o Sr. BB era confrontado com os descontentamentos do aqui Autor, mostrava imediatamente desagrado, vindo a relação laboral a deteriorar-se ao longo dos anos devidas as inúmeras promessas não realizadas; que o gerente da ré afirmava que “não era política da empresa pagar horas extra”, que isso era uma obrigação dos trabalhadores para ajudar a empresa; que se tratasse de situações cíclicas, que perduraram longos anos, vários desentendimentos entre o autor e a ré, tanto mais que havia uma relação de amizade além da laboral, atritos, pressão psicológica, que levaram o autor à doença e que tenha determinado a situação de incapacidade para o trabalho referida em 6.; que mesmo estando em casa, e com recomendação médica para descansar, continuava a ser importunado pela Ré, na pessoa do Sr. BB (sócio-gerente), com serviços e tarefas a realizar, visto que era quem tinha as competências para tal; que quando o autor estava no 3º mês de baixa médica, o gerente da ré iniciou manobras de coação sobre o autor retirando-lhe a viatura de serviço, e insinuando constantemente que iria passar as suas funções a outros colegas, que (supostamente) mais beneficiavam a empresa; que quando o autor retomou o trabalho, após baixa médica, era diariamente humilhado, quer pela entidade patronal, quer pelos colegas; que por força desse ambiente no trabalho o autor tenha começado e continue a tomar os seguintes fármacos: Zareflix, Escitalopram, Efexor (antidepressivos), e Xanax como ansiolítico; que em outubro de 2019, por se aperceber que não conseguia aguentar a pressão psicológica e as condições laborais em que se encontrava, vendo o seu estado de saúde física e mental completamente a deteriorar-se, o autor tenha comunicado então à Ré, na pessoa do Sr. BB (sócio gerente) que pretendia cessar a relação laboral, sendo que nesta data, consegui-o a Ré, através de novas promessas, voltar a dissuadir o autor de o fazer; que nessa reunião tenha ficado acordado que a ré pagaria ao autor os dois meses de férias em dívida, que devolveria as ferramentas do trabalhador no valor de cerca € 4500, e devolveria o número de telefone do autor que era seu e tinha sido cedido à empresa. que às ferramentas referidas em 8. tivesse sido pelas partes atribuído o valor de €4.500,00 e que aquelas fossem constituídas por: - ... de ferramentas várias no valor total de €1000 - Máquina de conectorização de fibra ótica no valor de €1200 -Walkie Talkies no valor de €300 - Rebarbadora e máquina de furar no valor de €1700 - Máquina de etiquetas no valor de €150 - Pistola de cola quente da marca ... no valor de €150. que esse acordo, que ficaram de transpor para um documento escrito, nunca chegou a ser assinado porque a Ré nunca mais atendeu o telefone ou respondeu a qualquer e-mail; Da contestação: que em 9 de fevereiro de 2010 o aqui Autor se tenha tornado sócio da ré, por iniciativa do Eng. DD; que no momento referido em 7. o gerente da ré tenha solicitado que fosse enviada carta de denuncia para a empresa, devendo abster-se desde aquele momento de contacto com os clientes da empresa e que “devolvesse” a quota que lhe pertence na estrutura societária da mesma, fazendo-se posteriormente, o competente acerto de contas; que tenha sido o autor quem procurou o gerente da ré pedindo-lhe emprego no ano de 2005; que o autor tivesse preferência em não trabalhar e certas horas do dia, para o fazer à noite ou preferindo trabalhar ao sábado de manhã, ao invés de o fazer nas folgas da sua, à altura, mulher, que trabalhava ao Sábado; que o horário móvel acordado entre as partes evitasse a prestação de trabalho suplementar; que houvesse dias que o autor trabalhasse menos de 8 horas diárias; que nunca tivesse sido pedido ao autor que atendesse chamadas, respondesse a emails ou auxiliasse na resolução de qualquer problema em período de férias dias de descanso ou feriado; e que o tenha feito com o desconhecimento da ré, apenas por boa vontade ou no seu próprio interesse; que o autor tenha falado sobre um problema de depressão crónica com o Eng. DD, pedindo-lhe ajuda pois tratar-se-ia de problema hereditário, pelo que este o encaminhou para o seu irmão que é médico de profissão; que o autor tenha sido acompanhado em várias consultas no Hospital ... e desde sempre tomara medicação, cuja falta se denotava de imediato; que quando o autor não tomava a medicação, a sua relação com as chefias e com os colegas tornava-se insuportável. - Fundamentação de direito . - Do objeto do recurso de revista . Do regime de isenção de horário de trabalho, sem acordo escrito, e legais consequências. - Questão prévia: legislação aplicável . A fundamentação jurídica da 1.ª instância foi desenvolvida a partir da citação do artigo 218.º do Código do Trabalho de 2009. No Acórdão recorrido foi consignado: “ Tendo a relação laboral entre autor e ré tido início em 2005, importa, para análise desta questão em concreto, considerar o regime do Código do Trabalho de 2003 ”, passando a citar o artigo 177.º , n.º 1, do Código do Trabalho de 2003. Dado que as partes não suscitaram tal questão em sede de revista, será aplicado o regime jurídico do Código do Trabalho de 2003 (CT/2003). - Do regime de isenção de horário de trabalho . - A recorrente alega que “ O acórdão em crise, ao decidir como decidiu, fez errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 334º e 393º , n.º 1 do Código Civil e 177º, n.º 1 e 3 do Código do Trabalho de 2003. Ora, compreende-se, desde já, que a questão que é aqui trazida, e que está subjacente ao caso dos autos, é, pois, uma discordância quanto à interpretação e aplicação do Direito .” E mais adiante acrescenta: “ o Autor, nunca prestou o seu trabalho em regime de isenção de horário, quer porque nunca houve qualquer acordo em tal sentido, seja porque a existir acordo teria que obedecer às formalidades legais previstas .”. 3.2. - O artigo 177.º - Condições de isenção de horário de trabalho - n.ºs 1 e 3 do CT /2003 (actual artigo 218.º do CT /2009) dispunha: “ 1 - Por acordo escrito, pode ser isento de horário de trabalho o trabalhador que se encontre numa das seguintes situações: Exercício de cargos de administração, de direcção, de confiança, de fiscalização ou de apoio aos titulares desses cargos; Execução de trabalhos preparatórios ou complementares que, pela sua natureza, só possam ser efectuados fora dos limites dos horários normais de trabalho; Exercício regular da actividade fora do estabelecimento, sem controlo imediato da hierarquia . 2 - (…). 3 - O acordo referido no n.º 1 deve ser enviado à Inspecção-Geral do Trabalho. ”. Por sua vez, o artigo 178.º (actual artigo 219.º) - Efeitos da isenção de horário de trabalho - previa: “ 1 - Nos termos do que for acordado, a isenção de horário pode compreender as seguintes modalidades: Não sujeição aos limites máximos dos períodos normais de trabalho; Possibilidade de alargamento da prestação a um determinado número de horas, por dia ou por semana; Observância dos períodos normais de trabalho acordados. 2 - Na falta de estipulação das partes o regime de isenção de horário segue o disposto na alínea a) do número anterior . 3 - A isenção não prejudica o direito aos dias de descanso semanal obrigatório, aos feriados obrigatórios e aos dias e meios dias de descanso complementar, nem ao descanso diário a que se refere o n.º 1 do artigo 176.º, excepto nos casos previstos no n.º 2 desse artigo. 4 - Nos casos previstos no n.º 2 do artigo 176.º deve ser observado um período de descanso que permita a recuperação do trabalhador entre dois períodos diários de trabalho consecutivos .” (negritos nossos) Neste particular, foi dado como provado que: - O autor trabalhava na empresa ré desde 2005 como informático nas áreas de sistemas e redes, e também passagem de cabo. Na sua atividade laboral, o autor prestava ainda serviços comerciais dentro dessa área a vários clientes da Ré. Autor e ré nunca reduziram a escrito as condições da relação de trabalho que acordaram. O autor tinha de estar disponível 24 horas por dia , dado os contratos de atendimento permanente que a ré mantinha com determinados clientes, nomeadamente a S..., a A..., Lda. e a T..., Lda. Desde 2005 que o autor sempre trabalhou sem um horário definido, chegando mesmo a atender clientes em período de férias. O autor tinha a liberdade de organizar o seu horário de trabalho, da forma que fosse mais conveniente à prestação da sua atividade, repartindo a suas horas de trabalho semanal pelos diferentes dias da semana. Resulta, em resumo, que as partes acordaram: desde o início do contrato, o Autor trabalhou para a Ré sem um horário definido, incluindo em férias, tendo a liberdade de organizar o seu horário de trabalho, da forma que fosse mais conveniente à prestação da sua atividade, repartindo as suas horas de trabalho semanal pelos diferentes dias da semana, sendo que tal acordo não foi reduzido a escrito. Mais se provou que o Autor, exercendo as funções de informático nas áreas de sistemas, redes e passagem de cabo, bem como a prestação de serviços comerciais dentro dessa área a vários clientes da Ré, tinha de estar disponível 24 horas por dia , por força dos contratos de atendimento permanente que a Ré mantinha com determinados clientes. Tal significa que, tendo que estar disponível 24 horas por dia, e atenta a natureza das suas funções, o Autor também trabalhava em casa, na sua residência (não está provado qual o número de horas que permanecia nas instalações da Ré), logo, sem o controlo imediato do seu superior hierárquico. A descrita factualidade permite, pois, concluir que a actividade desenvolvida pelo Autor ao serviço da Ré se enquadra na previsão do citado artigo 177.º , n.º 1, alínea c), do CT /2003. 3.3. - Afirmada a existência do acordo de isenção de horário de trabalho, invocado pelo Autor, coloca-se agora a questão da validade do mesmo, atenta a exigência legal do “ acordo escrito ” ( artigo 177.º , n.º 1, do CT /2003) e da respectiva comunicação à Inspecção-Geral do Trabalho (IGT), nos termos previstos no n.º 3 do mesmo normativo. Sobre a intervenção da IGT importa, desde já, adiantar que o preceituado no citado artigo 177.º, n.º 3, se afastou da disciplina da isenção de horário de trabalho do artigo 13.º do DL 409/71, de 27/09 (LDT), que fazia depender a isenção por acordo das partes da autorização prévia da IGT. A partir da entrada em vigor do CT/2003, e actual CT/2009, essa autorização prévia foi substituída pela simples informação à IGT [actual ACT] da existência do acordo entre trabalhador e empregador, pelo que, no caso em apreço, a ausência de comunicação àquele organismo estatal perde qualquer relevância jurídica, salvo a prevista contra-ordenação leve. [cf., v.g., Pedro Romano Martinez, e Outros, in Código do Trabalho, Anotado, 2004, pág. 351]. E se esse acordo não tiver sido reduzido a escrito, como estipulava o n.º 1 do artigo 177.º (e estatui o actual artigo 218.º, n.º 1), quid iuris ? O artigo 393.º - Inadmissibilidade da prova testemunhal -, n.º 1 do C. Civil estipula: “ 1. Se a declaração negocial, por disposição da lei ou estipulação das partes, houver de ser reduzida a escrito ou necessitar de ser provada por escrito, não é admitida prova testemunhal .”. E o artigo 220.º - Inobservância da forma legal - do mesmo diploma determina: “ A declaração negocial que careça da forma legalmente prescrita é nula, quando outra não seja a sanção especialmente prevista na lei .” No dizer de Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, Vol. I, pág. 340, “ Quando a declaração negocial deva ser reduzida a escrito e não o seja, o acto é nulo (art.º 220), sendo, portanto, irrelevante qualquer espécie de prova. Se a lei exige apenas que a declaração se prove por documento, está expressamente afastada a prova testemunhal ”. E na pág. 210 anotam: “ O artigo 220.º consagra explicitamente, como regra, a solução que considera as formalidades legais da declaração como formalidades ad substantiam (e não como meras formalidades ad probationem) .”. Decorre do teor dos citados artigos 177.º e 178.º do CT /2003 [actuais 218.º e 219.º) a existência de vários regimes de isenção de horário de trabalho, cabendo às partes escolher a modalidade de isenção que desejam. Caso não o façam, a lei estabelece que o regime de isenção de horário será o da alínea a) do n.º 1 do artigo 178.º. Tal estipulação normativa permite concluir que as várias formalidades legais que podem integrar o “ acordo escrito ” consubstanciam formalidades ad substantiam e não, simplesmente, meras formalidades ad probationem . Daí a nulidade do acordo verbal estabelecido entre partes sobre o regime de isenção de horário de trabalho praticado pelo Autor enquanto ao serviço da Ré. 3.4. - No regime geral estatuído no artigo 289.º, n.º 1, do C. Civil, “ Tanto a declaração de nulidade como a anulação do negócio têm efeito retroactivo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente .”. No domínio do direito laboral vigora o princípio da não retroatividade dos efeitos da declaração de nulidade ou anulação do contrato de trabalho que tenha sido executado: “ 1 - O contrato de trabalho declarado nulo ou anulado produz efeitos como se fosse válido em relação ao tempo durante o qual esteve em execução .” – artigo 115.º do CT /2003 e artigo 122.º do CT /2009. No dizer de Maria do Rosário Palma Ramalho , in Tratado de Direito do Trabalho, II, 4.ª edição, Coimbra, 2012, p. 187-188, “as razões de ser desta regra são a impraticabilidade da repetição das prestações laborais, (…), a necessidade de tutela do trabalhador nestas situações e (…) a conveniência de estabelecer um regime de aplicação escorreita num contrato que, apesar de inválido, pode ser executado durante largo tempo” . Em anotação ao citado artigo 115.º do CT /2003, Pedro Romano Martinez, e Outros, in ob. citada, pág. 258, escrevem: “ entendemos que estamos perante um regime de invalidade atípico, mas não único, em que a lei reconhece a produção de efeitos a um negócio jurídico inválido. (...). A existência de outras situações em que são ressalvados efeitos já produzidos aponta claramente para uma solução atípica dos efeitos da invalidade que se julga estar associada à complexidade da destruição retroactiva dos efeitos do contrato de trabalho ”. E, mutatis mutandis , dos efeitos de outros negócios jurídicos de índole laboral, decorrentes da celebração e execução do contrato de trabalho, como o acordo de isenção de horário de trabalho declarado nulo, por vício de forma, dada a impossibilidade de restituição do trabalho, efectivamente, prestado ao abrigo dessa isenção. A ré argumenta ainda que “ o Autor tinha uma disponibilidade de 24horas por dia para atender os clientes da Ré e que tinha liberdade de organizar o seu horário de trabalho, repartindo a suas horas de trabalho semanal pelos diferentes dias da semana. Mas esta situação de facto por si só não dá o direito ao Autor de receber retribuição correspondente, mas sim a aplicar-se o regime comum da lei laboral. Ou seja, sempre se obedeceria ao regime de trabalho suplementar ou noturno, mas caberia ao Autor alegar e provar factos que permitissem concluir por tal prestação de trabalho, uma vez que são factos constitutivos do direito que se arroga .”. Dizer que “ o Autor tinha uma disponibilidade de 24horas por dia para atender os clientes da Ré”, não significa o mesmo do que afirmar que “ O autor tinha de estar disponível 24 horas por dia , dado os contratos de atendimento permanente que a ré mantinha com determinados clientes, nomeadamente a S..., a A..., Lda. e a T..., Lda. ”, como consta no texto do ponto 4.º dos factos provados. Dito de outro modo: não era o autor que “ escolhia ” as horas de contacto com os clientes da ré, mas sim que estava obrigado a estar disponível 24 horas por dia para os atender, “ dado os contratos de atendimento permanente que a ré mantinha com determinados clientes ”. Neste contexto, pode afirmar-se que o autor não tinha descanso, nem diurno, nem noturno, pois, a qualquer hora do dia ou da noite (e em férias – ponto 5.º dos factos provados) podia ser contactado por qualquer um dos clientes da ré, com os quais outorgara contratos de atendimento permanente. Com todo o respeito, da redacção do ponto 14.º dos factos provados apenas se pode extrair que a retribuição mensal de €1.670,00 foi calculada tendo por base - referência/alusão - as 40 horas de trabalho por semana, o limite máximo previsto no artigo 163.º, n.º 1 CT/2003 (actual artigo 203.º, n.º 1 CT/2009) e não que o autor prestasse apenas 40 horas de trabalho por semana. O artigo 176.º - Descanso diário - do CT /2003 (actual artigo 214.º do CT /2009) estabelecia: “1 - É garantido ao trabalhador um período mínimo de descanso de onze horas seguidas entre dois períodos diários de trabalho consecutivos. 2 - O disposto no número anterior não é aplicável a trabalhadores que ocupem cargos de administração e de direcção ou com poder de decisão autónomo que estejam isentos de horário de trabalho, nem quando seja necessária a prestação de trabalho suplementar por motivo de força maior, ou por ser indispensável para prevenir ou reparar prejuízos graves para a empresa ou para a sua viabilidade devidos a acidente ou a risco de acidente iminente. 3 - A regra constante do n.º 1 não é aplicável quando os períodos normais de trabalho sejam fraccionados ao longo do dia com fundamento nas características da actividade, nomeadamente no caso dos serviços de limpeza. 4 - O disposto no n.º 1 não é aplicável a actividades caracterizadas pela necessidade de assegurar a continuidade do serviço ou da produção, nomeadamente as actividades a seguir indicadas, desde que através de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho sejam garantidos ao trabalhador os correspondentes descansos compensatórios: Pessoal operacional de vigilância, transporte e tratamento de sistemas electrónicos de segurança; Recepção, tratamento e cuidados dispensados em hospitais ou estabelecimentos semelhantes, instituições residenciais e prisões; Portos e aeroportos; Imprensa, rádio, televisão, produção cinematográfica, correios ou telecomunicações, ambulâncias, sapadores-bombeiros ou protecção civil; Produção, transporte e distribuição de gás, água ou electricidade, recolha de lixo e incineração; Indústrias em que o processo de laboração não possa ser interrompido por motivos técnicos; Investigação e desenvolvimento; Agricultura. 5 - O disposto no número anterior é extensivo aos casos de acréscimo previsível de actividade no turismo.”. (negrito nosso) Da matéria de facto dada como provada não resulta que a actividade da Ré se enquadre em alguma das actividades descritas no n.º 4 do citado artigo 176.º, como não resulta provado qualquer período de descanso do Autor (cujo ónus probatório é do empregador), pelo que se verificou uma violação, por parte da Ré, do disposto no n.º 1 do mesmo artigo. E tendo a Ré beneficiado da prestação funcional do Autor na descrita modalidade de isenção de horário de trabalho, sem ter provado o pagamento de qualquer compensação por essa maior disponibilidade e esforço, não tem qualquer cabimento legal a sua recusa de pagar com os argumentos invocados, em particular, de que “o acordo teria de obedecer às formalidades legais previstas ”. Sibi imputet , a não redução a escrito das formalidades legais exigidas para o acordo de isenção de horário de trabalho, dado que compete ao empregador a elaboração do horário de trabalho, nos termos dos artigos 197.º e segs. do CT /2009 (anteriores 170.º e segs. do CT/2003). Em conclusão: tendo a Ré beneficiado da prestação funcional do Autor na descrita modalidade de isenção de horário de trabalho, está obrigada a pagar-lhe a respectiva compensação, como contrapartida por essa maior disponibilidade e esforço – cf. artigo 249.º do CT /2003 e actual artigo 258.º do CT /2009). Improcede, pois, o recurso de revista, ainda que com fundamentação diversa. - Decisão Atento o exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Social: 1. - Julgar a revista improcedente e manter o acórdão recorrido. Custas a cargo da Ré. Lisboa 2022.10.19. Domingos José de Morais (Relator) Mário Belo Morgado Júlio Vieira Gomes