771/17.5PBGMR.G3 - Tribunal da Relação de Guimarães

Impondo-se a reformulação do cúmulo jurídico, mas não constando do acórdão recorrido a descrição, ainda que sumária, dos factos dados como provados nas respectivas decisões condenatórias cujas penas terão de ser incluídas no novo cúmulo, nem se encontrando juntas aos autos as respectivas certidões dessas decisões, passando a determinação da pena única de multa pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente em face desse conjunto de factos, terá de concluir-se que a decisão recorrida padece do vício decisório da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artigo 410º, nº2, alínea a), do Código de Processo Penal.

Acordam, em conferência, os juízes da secção penal do Tribunal da Relação de Guimarães

I. Relatório

1.

No processo comum coletivo 771/17.5PBGMR que corre termos no Tribunal da Comarca de Braga - Juízo Central Criminal de Guimarães - realizada a audiência com vista à efectivação do cúmulo jurídico foi proferido acórdão cumulatório relativamente ao arguido J. M., constando do respectivo dispositivo o seguinte:

“(…) condenar o arguido J. M.:

- em cúmulo das penas aplicadas nos Processos 216/16.8GBFLG, 61/17.3GAFLG, 392/17.2GAFLG, 402/17.3T9FLG – 1º ciclo de crimes - na pena única de 4 (quatro) anos de prisão, devendo descontar-se, em sede de liquidação de pena, os períodos já cumpridos;

- o 2º ciclo de penas será integrado pela pena de 3 anos e 6 meses, aplicada no Processo 771/17.5PBGMR, devendo levar-se em consideração, eventuais cumprimentos, em sede de liquidação da pena.

(…)”.

2.

Não se conformando com o decido, o arguido recorreu do acórdão extraindo da motivação as conclusões que a seguir se transcrevem:

«1. º

No âmbito dos presentes autos de processo, por acórdão de cúmulo jurídico, foi o aqui Arguido, ora Recorrente, condenado: - em cúmulo das penas aplicadas nos Processos 216/16.8GBFLG, 61/17.3GAFLG, 392/17.2GAFLG, 402/17.3tT9LG – 1.º ciclo de crimes – na pena única de 4 (quatro) anos de prisão, devendo descontar-se, em sede de liquidação de pena, os períodos já cumpridos;

- o 2.º ciclo de penas será integrado pela pena de 3 anos e seis meses, aplicada no Processo 771/17.5PBGMR, devendo levar-se em consideração, eventuais cumprimentos, em sede de liquidação de pena.

2. º

Contudo, afigura-se ao aqui Recorrente J. M. que, salvo o devido respeito, que é muito, devido e merecido, no douto Acórdão de fls. …dos autos, o Ilustre Coletivo não faz uma correta apreciação e condena sem que para isso existisse fundamento de facto e de direito, e sem atender às especificidades do caso concreto, considerando quer os ciclos apresentados, quer os processos em que o arguido foi condenado, quer a pena aplicada.

b) NULIDADE POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO

3. º

Como questão prévia, o Tribunal a quo não deu, no douto Acórdão aqui colocado em crise, cabal cumprimento o disposto no n.º 2 do artigo 374º do Código Processo Penal, uma vez que, não fez uma exposição completa dos motivos de facto e direito que fundamentaram a decisão, com exame crítico da prova que serviu para formar a convicção do Tribunal e para determinar a concreta pena aplicada.

4. º

Pelo exposto o douto Acórdão é nulo, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 379º, n.º 1, alínea a) e 374º, n.º 2 do Código Processo Penal, o que aqui se invoca para os devidos e legais efeitos.

5. º

Pretende-se que o tribunal e o comum dos cidadãos possam compreender com clareza o porquê da decisão à luz das regras da experiência comum pertinentes, bem como das normas lógicas e científicas, e não a explanação exaustiva do processo psicológico que conduz à convicção pois, em boa verdade, para além das dificuldades e limitações ao nível da sua expressão verbal, não pode sequer considerar-se sindicável o processo de formação da convicção em toda a sua extensão e profundidade, desde logo por falta de parâmetros lógicos e científicos que o permitam.

6. º

Certo é que o Tribunal a quo, ao não dar cabal cumprimento ao disposto no n.º 2 do artigo 374º do Código Processo Penal, não permite aos sujeitos processuais e, bem assim, a este tribunal ad quem, proceder ao (re)exame do processo lógico ou racional que subjaz à convicção do julgador.

7. º

O Acórdão a quo limita-se a enunciar os processos tidos em conta no cúmulo e concluir que a verdade é a que “ressalta” do relatório social, sem atender aos circunstancialismos que beneficiam o arguido e até fundamentam a sua conduta desviante.

8. º

A sentença recorrida, padece reitere-se, deste modo, da nulidade prevista no artigo 379º, alínea a) do Código de Processo Penal, a qual gera a nulidade apenas da sentença e não da audiência de julgamento (cfr. v.g. Acs do STJ de 6-de Março de 1991, proc.º n.º 40874, e de 11 de Fevereiro de 1992, BMJ n.º 4141, pág. 389).

b) DA INDEVIDA INCLUSÃO E EXCLUSÃO DOS PROCESSOS EM CADA UM DOS CICLOS DE CÚMULO JURÍDICO

9. º

Conforme exsuda do acórdão de cúmulo jurídico de que se recorre, o aqui Arguido sofreu as seguintes condenações:

i. Processo comum coletivo n.º 216/16.8GBFLG, foi o aqui Arguido condenado por decisão de 26/10/2017, transitada em 26/04/2018, por factos praticados em 30/05/2016 e 06/06/2016, pela prática de um crime de furto qualificado p. e p. pelo art. 204º/2 e) do C.P., na pena parcelar de 2 anos e 6 meses de prisão e dois crimes de furto simples, p. e p. pelo art. 203º/1 do C.P., nas penas parcelares, cada um deles, de 6 meses de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única de 2 anos e 8 meses de prisão suspensa na sua execução, sujeita a regime de prova, suspensão que foi revogada por decisão de 15/11/2018, transitada em 09/01/2019

ii. Processo comum coletivo n.º 61/17.3GAFLG, foi o aqui Arguido condenado por decisão de 10/04/2018, transitada a 07/06/2018, por factos praticados em 01/02/2017, por um crime de furto qualificado, numa pena de 120, dias de multa, à taxa de 5 Euros, pena de multa que não foi cumprida, tendo a mesma sido convertida por despacho de 07/06/2019, em 80 dias de prisão subsidiária.

iii. Processo comum coletivo n.º 286/17.1GAFLG, foi o Arguido condenado por decisão de 19/04/2018, transitada em 24/05/2018, por factos praticados em 26/03/2017, pela prática de um crime de furto qualificado, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de 5,00 euros, no montante de 1 000,00 euros, substituída por 133 dias de prisão, extinta pelo cumprimento.

iv. Processo n.º 392/17.2GAFLG, condenado por decisão de 05/07/2018, transitada em 01/01/2018, por factos praticados em 12/05/2017, de dois crimes de furto qualificado p. e p. pelo art. 204º/2 e) do C.P., nas penas parcelares de 2 anos e 3 meses de prisão, por cada um dos crimes e, na pena única de três anos de prisão suspensa na sua execução, sujeita a regime de prova a definir pela DGRSP.

v. Processo 1039/17.2GAFLG, condenado por decisão de 09/07/2018, transitada em 10/09/2018, pela prática em 14/12/2017, de um crime de furto qualificado, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de 5,00 euros, no montante de 1 000,00 euros, substituída por 133 dias de prisão, extinta pelo cumprimento.

vi. Processo 402/17.3T9FLG, por decisão de 08/10/2019, transitada a 07/11/2019, por factos praticados em 02/02/2018, foi o Arguido condenado pela prática de um crime de furto qualificado numa pena de 2 anos e 7 meses de prisão.

vii. Nos presentes autos de processo 771/17.5PBGMR, por decisão de 09/09/2020, transitada a 07/12/2020, por factos praticados no período compreendido entre agosto de 2016 e 0612/2020, de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art. 25º do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de três anos e seis meses de prisão efetiva.

10. º

Na decisão a quo, foram definidos dois ciclos de penas em concurso, nos seguintes termos:

Ora, em face do pressuposto temporal do concurso de penas, importa desde logo concluir que, com o transito da decisão proferida no Processo nº 216/16.8GBFLG – 26/04/2018 – se iniciou um 1º ciclo de crimes, encontrando-se a pena ali aplicada em concurso com as penas aplicadas nos processos 61/17.3GAFLG, 392/17.2GAFLG, 402/17.3T9FLG. As penas de multa aplicadas nos processos nº 286/17.1GAFLG e 1039/17.2GAFLG, mostram-se extintas pelo cumprimento, razão pela qual não serão integradas no presente ciclo de crimes.

Já o 2º ciclo de crimes, iniciou-se com o trânsito da decisão proferida nos presentes autos, Processo 771/17.5PBGMR – 07/12/2020 – com a qual não existem outras penas em concurso.

11. º

Decisão que, salvo o devido respeito, não deverá sufragar.

 Da não inclusão dos processos cujas penas se encontram extintas pelo cumprimento.

12. º

Conforme exsuda dos autos, o aqui Arguido encontra-se detido no estabelecimento prisional de Guimarães, ininterruptamente, desde o dia 02/02/2019.

Das penas integralmente cumpridas, incluem-se as penas aplicadas nos autos de processo n.º 286/17.1GAFLG e 1039/17.2GAFLG, cada uma dessas penas de 133 dias de prisão. À ordem do processo n.º 286/17.1GAFLG, o Arguido cumpriu os 133 dias de prisão desde o dia 19/06/2020 até ao dia 30/10/2020. À ordem do processo n.º 1039/17.2GAFLG, cumpriu o Arguido a pena de 133 dias de prisão desde o dia 17/04/2019 até ao dia 27/08/2019.

13.º À luz do preceituado no n.º 1 do art. 78º do Código Penal, Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes, sendo que o seu n.º 2 diz-nos que O disposto no número anterior só é aplicável relativamente os crimes cuja condenação transitou em julgado.

14. º

Tal é o que exsuda do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido a 11- 05-2011, no âmbito do processo n.º 1040/06.1PSLSB.S1

15. º

O que equivale a dizer que o cúmulo jurídico subsequente a conhecimento superveniente de novo crime, que se integre no concurso, abrange as penas já cumpridas e extintas pelo cumprimento, penas essas que serão descontadas no cumprimento da pena única a ser fixada em cúmulo.

16. º

O cúmulo jurídico deverá englobar as penas em que o Arguido foi condenado que se encontram já extintas pelo cumprimento, descontando-se no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes as penas que já tiverem sido cumpridas (art. 78º, nº1, do Código Penal).

 Dos processos incluídos em cada um dos ciclos de cúmulo

17. º

Conforme exsuda do acórdão de cúmulo jurídico e como supra referido, foram fixados dos ciclos de cúmulo.

18. º

Na verdade, excluindo-se do cúmulo a pena suspensa aplicada ao arguido nos autos de processo n.º 392/17.2GAFLG (como é nosso entendimento e como adiante se exporá), cada um dos ciclos indicados estaria correto, uma vez que a pena que primeiro transitou em julgado ocorreria a 07/11/2019, no âmbito do processo n.º 402/17.3T9FLG.

19. º

Contudo, facto é que, ao contrário do que aqui será defendido, a pena suspensa a que o Arguido foi condenado no âmbito do processo n.º 392/17.2GAFLG foi incluída no cúmulo. Com essa inclusão, e considerando que a decisão proferida nesses autos de processo ocorreu dia 01/01/2018, no primeiro ciclo de cúmulo incluirse- iam as penas aplicadas no âmbito dos processos n.º 216/16.8GBFLG (factos ocorridos a 30/05/2016 e 06/06/2016), 61/17.3GAFLG (factos ocorridos a 01/02/2017), 286/17.1GAFLG (factos ocorridos a 26/03/2017), 392/17.2GAFLG (factos ocorridos a 12/05/2017) e 1039/17.2GAFLG (factos ocorridos a 14/02/2017). Porquanto, tratam-se de processos cujos crimes foram praticados antes do trânsito em julgado da primeira decisão transitada.

20. º

Por sua vez, no segundo ciclo incluir-se-iam as penas aplicadas no âmbito do processo 402/17.3T9FLG (factos ocorridos a 02/02/2018) e a pena aplicada nos presentes autos de processo (factos ocorridos de agosto de 2016 a 06/12/2018), por se tratarem de crimes praticados após o trânsito em julgado da primeira decisão transitada.

21. º

Consta, ainda, na decisão de que se recorre que:

a) Relativamente ao 1º ciclo, estão em causa, vários crimes de furto qualificado e furto simples, estando em consideração as seguintes penas:

- 2 anos e 6 meses (suspensa);

- 6 meses de prisão (suspensa);

- 6 meses de prisão (suspensa),

- 80 dias de prisão subsidiária;

- 2 anos e 3 meses de prisão (suspensa);

- 2 anos e 3 meses de prisão (suspensa);

- 2 anos e 7 meses de prisão;

b) Relativamente ao 2º ciclo, está apenas em causa a pena aplicada nos nossos autos, pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade – 3 anos e 6 meses de prisão.

22. º

Sem especificar a que processos corresponde cada uma das penas, são enumeradas penas alegadamente aplicadas ao Arguido a fim de ser realizado o cúmulo. Sucede que são enumeradas oito penas, que se pressupõe corresponderem a oito processos, quando o aqui Arguido apenas foi condenado em sete processos!

23. º

Mais! Faz referência a períodos de pena aplicada e suspensa, que não está suspensa, e a períodos de penas que o Arguido não foi condenado. Em nenhum processo foi o Arguido condenado a 2 anos e seis meses de prisão, em nenhum foi condenado a seis meses de prisão, em nenhum foi condenado a dois anos e três meses de prisão.

24. º

Pelo que se denota um claro erro na fundamentação, que desde já se invoca para todos os devidos e legais efeitos.

c) DA INDEVIDA INCLUSÃO DA PENA SUSPENSA NO CÚMULO JURÍDICO REALIZADO

25. º

Na decisão de cúmulo jurídico, no que à pena a que o Arguido foi condenado no âmbito do processo n.º 392/17.2 GAFLG, pena esta de três anos, suspensa, não revogada, esta pena foi cumulada com penas de prisão efetiva e incluída no primeiro ciclo de cúmulo.

26. º

Ora, conforme bem refere o Exm.º Sr. Juiz Conselheiro ARTUR RODRIGUES DA COSTA, tem-se manifestado alguma jurisprudência do STJ, que defende e entende que a pena de suspensão de execução da pena é uma pena de substituição, autónoma, que se não confunde com a pena de prisão. Esta e aquela são penas de espécies diferentes que não podem ser cumuladas, ao menos sem previamente o tribunal competente ter determinado a sua revogação nos termos do art. 56.º do Código Penal – cfr. Acórdãos de 02-06-2004, Proc. N.º 1391-04, da 3ª Secção, CJACSSTJ, Ano XII, T.2.º 2004, p. 217 e de 20-04-2005, Proc. n.º 4742/04, da 3ª Secção.

27. º

Posição esta que nós defendemos, uma vez que, a não ser assim, o Arguido acaba por ser prejudicado, como o foi nos presentes autos, uma vez que a pena de prisão que se encontrava suspensa na sua execução foi considerada, para efeitos de cúmulo, como se de prisão efetiva se tratasse, contribuindo decisivamente para aumentar a dosimetria da pena.

28. º

Nestas circunstâncias deveria o Tribunal a quo, ter notificado o condenado para o mesmo esclarecer se pretendia ou não a inclusão no cúmulo a realizar da pena suspensa não revogada. O que não fez.

Pelo exposto,

29. º

Na esteira do entendimento de Nuno Brandão e da melhor Jurisprudência do STJ, a pena de prisão suspensa na sua execução em que o arguido foi condenado nos autos de processo n.º 392/17.2GAFLG não deveria ter sido englobada no cúmulo jurídico, uma vez que a mesma ainda não foi revogada, nem o arguido deu o seu consentimento para a inclusão da mesma no cúmulo, devendo o Tribunal a quo fazer constar e incluir no primeiro ciclo apenas as penas a que o Arguido foi condenado no âmbito dos autos de processo 216/16.8GBFLG, 61/17.3GAFLG, 402/17.3T9FLG, bem como, já supra defendido, as penas já extintas pelo cumprimento a que o Arguido foi condenado no âmbito dos autos de processo 286/17.1GAFLG e 1039/17.2GAFLG e, a final, cumuladas as penas, numa pena única inferior a dois anos e nove meses de prisão, e ser a mesma suspensa na sua execução, como infra defenderemos.

30. º

Sendo incluído no segundo ciclo apenas a pena a que o Arguido foi condenado nos presentes autos 771/17.5PBGMR, pena essa de três anos e seis meses de prisão.

SEM PRESCINDIR,

31. º

Diga-se que o Tribunal a quo não viu, nos presentes autos o jovem a carecer de uma oportunidade, mas apenas o reflexo negativo deste, porventura vertido nos números e sanções que emergem do registo criminal e de um qualquer relatório social.

32. º

Veja-se que o aqui Arguido, nos crimes que englobam o primeiro ciclo de cúmulo, foi condenado maioritariamente a penas de prisão, suspensas na sua execução, e a penas de multa que, posteriormente, foram convertidas em penas de prisão. Do seu registo criminal, emerge que foram apenas duas as penas de prisão efetiva a que o arguido foi condenado, nomeadamente as penas a que foi condenado nos autos de processo 402/17.3T9FLG e nos presentes autos 771/17.5PBGMR.

33. º

Não obstante o seu livre arbítrio, o Recorrente é o que os pais e a sociedade fizeram dele. Obviamente que características individuais propiciaram o seu comportamento desviante desde tenra idade, não tendo contudo os pais presentes para, nesse altura, com carinho, mas também com disciplina, conduzir o jovem aqui Arguido para outro caminho. Pesaram claramente mais, no comportamento desviante e delinquente do Arguido/recorrente, os fatores ambientais e o meio carenciado em que cresceu.

34. º

Sendo certo que, nas penas aplicadas no primeiro ciclo de cúmulo, foram aplicadas penas de multa e penas de prisão, suspensas na sua execução, foi feito um juízo de prognose favorável ao Arguido, que dever-se-á manter na pena a aplicar em cúmulo.

35. º

Acresce ainda que o Recorrente, desde que foi detido no EP, tem tido um comportamento irrepreensível. É jovem, aliás muito jovem, teve o passado que teve, carece de ter um FUTURO e a possibilidade de recomeçar uma nova vida junto da família que o apoia e sempre apoiou. Com o falecimento do seu pai, a sua mãe e irmãos, que viviam em Felgueiras, mudaram-se para Coimbra. Mas, mesmo a tantos quilómetros de distância, a mãe visita-o com frequência e continua a apoia-lo financeiramente no propósito de que nada falte ao aqui Arguido, seu filho.

36. º

Em reclusão, em cumprimento de pena, para além de ver coartado um futuro e um caminho de retidão e honestidade que tem pela frente, continuará a tomar contacto com a realidade das prisões que poderá vir a ter uma influência perniciosa e contrária aos interesses de reinserção social que o nosso ordenamento institui.

37. º

Assim, salvaguardados os requisitos de prevenção geral e especial das penas, se tem por mais ajustados os critérios do artºs. 71º a 73 do C.Penal.

Acresce que,

38. º

A fundamentação do Tribunal a quo para justificar a não aplicação da suspensão da pena a aplicar é manifestamente insuficiente, verificando-se uma nulidade nos termos do artigo 374º, n.º 2 do Código de Processo Penal, que aqui se invoca para os devidos e lais efeitos. Sem prescindir, não podemos, quanto aquela, estar em maior desacordo.

39. º

Na realidade não basta referir-se que a simples ameaça da pena era manifestamente insuficiente para afastar o arguido da criminalidade. Era necessário fundamentar de facto e de direito o porquê desta decisão, a razão pela qual não é possível suspender a sua execução.

40. º

Acresce que, que o Arguido, ora Recorrente, sem esquecer os erros do passado uma vez que foram vários os crimes por si praticados, e dos quais é o único responsável, quer mudar de vida, quer ter um futuro diferente do seu passado, quer conduzir a sua vida conforme o direito, tem apoio familiar e quer constituir um agregado familiar, pelo que a douta decisão do Tribunal a quo, tendo em conta as concretas necessidades de prevenção geral e especial, e os fins das penas, é cerceadora e contraria aqueles fins, sendo absolutamente excessiva e desproporcional.

41. º

Pelo exposto, deveria o Tribunal a quo ter optado, em ambos os cúmulos – sem prescindir entendermos que a pena suspensa não deveria ser cumulada, pelos fundamentos supra invocados -, por uma pena de substituição ou se assim não se entendesse deveria ter suspendido a execução da pena de ambos os ciclos, ainda que com sujeição ao regime de prova. O que não aconteceu.

Sem prescindir ainda,

42. º

Como sabido, as finalidades da pena são, nos termos do artigo 40º do Código Penal, a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

43. º

Uma vez determinada a pena concreta, sendo aplicada pena de prisão, consoante o seu quantum, impõe-se ao tribunal determinar se é caso de a substituir por uma pena não detentiva ou por uma pena detentiva prevista na lei.

44. º

E, também não se pode esquecer que a pena de prisão é encarada como a ultima ratio, sendo preocupação do legislador e, obrigação do Estado, contribuir para a própria socialização do arguido.

45. º

Na suspensão da execução da pena de prisão, esta, embora efetivamente pronunciada pelo tribunal, ainda que não devidamente fundamentada de facto e de direito, não chega a ser cumprida, por se entender que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para realizar as finalidades da punição.

46. º

Para esse efeito, no momento em que profere a decisão, o tribunal deverá efetuar um juízo de prognose favorável em relação ao Arguido, tendo em atenção a sua personalidade, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime e as circunstâncias deste (art. 50º, nº 1, do CP).

47. º

Assim, é nosso entendimento que o Tribunal, face à prova produzida, nomeadamente o comportamento do recorrente após ter sido condenado, a sua conduta posterior, o seu arrependimento e sentido crítico em relação ao seu passado – resulta do relatório social – a sua conduto exímia no estabelecimento prisional, perspetivas de vida uma vez em liberdade, agora em Coimbra, junto da sua família mas longe do meio em que estava inserido até então, permitiria ao Tribunal a quo fazer um juízo de prognose favorável.

48. º

Ora, a suspensão da execução das penas de prisão, neste caso, e sendo certo que a pena única aplicada no primeiro ciclo deveria ser reduzida para uma pena não superior a dois anos e nove meses, ainda que com sujeição a regime de prova e a deveres ou regras de conduta, nos termos dos art.ºs 50.º, 51.º, 52.º, n.º 1, al. c) e n.º 3, 53.º e 54.º todos do Código Penal, conforme supra se referiu realizara as finalidades da punição.

49. º

Atentas as particularidades deste caso concreto, apesar dos antecedentes criminais do Arguido, cremos que não se pode concluir que a exigência daquele grau mínimo de prevenção geral deve afastar a conclusão a que se chegou no sentido da pena de substituição ser adequada em termos de prevenção especial (se assim não fosse, estava-se a sobrevalorizar os antecedentes criminais de forma indevida, considerando as características das condenações anteriores e a atribuir à pena um efeito de repressão e de castigo).

50. º

Recorde-se que a suspensão da execução da pena, não deixa de ser uma verdadeira pena e como tal tem um efeito penoso para o arguido e representa uma ameaça sempre presente de cumprimento, ainda para mais que pugna-se que a mesma seja subordinada ao regime de prova e sujeita a determinados deveres e obrigações que exigem esforço e responsabilidade da sua parte e, nessa medida, satisfaz igualmente as expectativas da comunidade, assegurando a confiança na validade da norma violada.

51. º

Pelo exposto é nosso entendimento que, apesar de se concedermos que se trata de um caso limite – atentos os antecedentes criminais – o Tribunal deverá dar a derradeira oportunidade ao Arguido, acreditando que ainda será viável que alcance a sua socialização em liberdade, ficando igualmente garantida a segurança da comunidade, e suspender a execução da pena de prisão nos termos propugnados, uma vez que a mesma se revela suficiente e adequada à realização das finalidades da punição, sendo, assim, possível alcançar a almejada ressocialização do arguido em liberdade.

Termos em que, se deverá revogar o douto acórdão, nos termos e pelas razões supra apontadas, no qual sejam incluídas os processos cujas penas encontram-se já extintas pelo cumprimento (Processo 286/17.1GAFLG e 1039/17.2GAFLG), descontando-se no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes as penas que já tiverem sido cumpridas, e não seja incluída a pena suspensa nos autos de processo 392/17.2GAFLG, e a final ser o arguido condenado no primeiro ciclo em pena não superior a dois anos e nove meses de prisão e ser a mesma suspensa na sua execução, e no segundo ciclo, que corresponde à pena a que o Arguido foi condenado nos presentes autos de três anos e seis meses de prisão, que pelos mesmos fundamentos, deverá ser a mesma suspensa na sua execução, ainda que com sujeição a regime de prova.

Assim se fazendo, uma vez mais, JUSTIÇA!».

3.

A Ex.ma Procuradora da República na primeira instância respondeu ao recurso, pugnando no sentido do cúmulo jurídico dever ser reformulado, “englobando no 1º ciclo de penas as aplicadas nos Processos nºs216/16.8GBFLG, 392/17.2GAFLG, 402/17.3T9FLG - penas de prisão, mantendo-se a pena única de 4 anos de prisão e nos Processos nº286/17.1GAFLG, 1039/17.2GAFLG e 61/17.3GAFLG – penas de multa e aplicada pena única de multa, se entretanto a pena de multa convertida em prisão subsidiária aplicada no Processo nº61/17.3GAFLG não for declarada extinta pelo cumprimento, mantendo-se o 2º ciclo de penas e a pena de 3 anos e 6 meses de prisão aplicada nos presentes autos.

Já quanto à pretendida suspensão da execução das mencionadas penas de prisão aduziu o seguinte:

“Atentos os antecedentes criminais do condenado recorrente, as exigências de prevenção geral e especial e as penas de prisão em concurso, tal como realçado pelo tribunal, considerando que consta no relatório social do arguido, que o mesmo, no âmbito das medidas de execução na comunidade anteriormente aplicadas, tem revelado uma atitude de desresponsabilização, não tendo comparecido na equipa de reinserção competente para elaboração de plano de reinserção nem dado seguimento ao cumprimento das penas de multa aplicadas e ainda que o arguido apresenta um percurso de vida marcado pela integração num agregado familiar pouco estruturado, baixas competências académicas e sem experiência profissional. É detentor de uma imagem social negativa, sendo alvo de rejeição social, e conotado com inatividade, pares desviantes e comportamento criminal, entende-se que a mera censura pública e a ameaça de cumprimento da pena única não são suficientes nem adequadas a convencer o condenado do desvalor da sua atuação e a não voltar a delinquir, não se verifica o juízo de prognose para a suspensão da execução das penas únicas de 4 anos e 3 anos e 6 meses de prisão, realçando-se que esta era já efetiva”.

4.

Neste tribunal da Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido do recurso interposto pelo arguido dever ser julgado parcialmente procedente nos termos indicados na resposta apresentada na primeira instância.

5.

Cumprido o art. 417º,nº2, do C.P.P., o arguido não respondeu a esse parecer.

6.

Colhidos os vistos, o processo foi presente à conferência, por o recurso dever ser aí julgado, de harmonia com o preceituado no art.419º,nº3,al.c), do diploma citado.

II. Fundamentação

A) Delimitação do Objeto do Recurso

Dispõe o art. 412º,nº1, do Código de Processo Penal, que “a motivação enuncia especificadamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido”.

O objeto do processo define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, onde deverá sintetizar as razões da discordância do decidido e resumir as razões do pedido - arts. 402º,403º e 412º, do mesmo diploma citado - naturalmente sem prejuízo das matérias do conhecimento oficioso (Cf.Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, VolIII, 1994,pág.340, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 3ª edição,2009,pág.1027 a 1122, Simas Santos, Recursos em Processo Penal, 7ªEd, 2008, pág.103).

O âmbito do recurso é dado, assim, pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, delimitando para o tribunal superior ad quem, as questões a decidir e as razões que devem ser decididas em determinado sentido, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso que eventualmente existam.

No caso vertente, atentas as conclusões apresentadas pelo recorrente, as questões a decidir são as seguintes:

- Nulidade do acórdão por falta de fundamentação (arts. 379º,nº1,al.a) e 374º,nº2, ambos do C.P.P.).

- Inclusão no cúmulo jurídico das penas aplicadas no processo nº392/17.2GAFLG e exclusão do mesmo das penas aplicadas no âmbito dos processos 286/17.1GAFLG e 1039/17.2GAFLG.

- Suspensão da execução das penas únicas de prisão.

B) Do Acórdão Recorrido

Com vista a decidir as questões supra enunciadas, cumpre ter presente o seguinte teor da decisão recorrida:

«I. FACTOS PROVADOS:

A. Nos presentes autos nº 771/17.5PBGMR, por decisão proferida em 04/12/2019, transitada em 07/12/2020, foi o arguido condenado pela prática em 08/2016, de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art. 25º do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, numa pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão,

B- Nesses autos foram dados como provados os seguintes factos:

- Desde, pelo menos, o mês de Agosto do ano de 2016 e até ao dia 6/12/2018, todos os arguidos M. C., J. B., J. M., J. M., J. C., L. M., R. S. e S. S. (da forma e nos períodos que infra se descreverá), diretamente ou por via de intermediários, em regra precedido de prévio contacto telefónico (utilizando os arguidos, com preferência, o cartão de telemóvel com o n.º ………), dedicaram-se à venda a terceiros, mediante contrapartida monetária ou outra, para consumo direto ou revenda, de heroína e cocaína, compensação essa que depois repartiam entre si.

- Tais operações de venda daquele produto estupefaciente foram desenvolvidas, no essencial, em vários pontos da área da cidade de Guimarães, e especialmente a partir da habitação sita na Rua ... (Urbanização ...), Bloco …, Guimarães, residência dos arguidos M. C. e A. M., casados entre si, sendo também esta que, durante aquele período, além de proceder à venda direta a terceiros de produtos estupefacientes a partir daquele local, eram também ela que definia a atribuição aos arguidos R. S., L. M. e J. C., as tarefas de aquisição, venda, transporte, armazenamento e dissimulação de produto estupefaciente.

- Na atividade de abastecimento e venda de estupefaciente, os arguidos faziam uso, designadamente:

-do veículo automóvel da marca Renault, modelo Clio, com a matrícula IA, que embora pertença da arguida J. C., encontrava-se na esfera de domínio dos arguidos A. M. e M. C., sendo certo que esta última só a disponibilizavam àqueles que fossem comprar ou vender estupefaciente a seu mando;

- do veículo automóvel da marca Mini, com a matrícula TE, que, embora registado em nome de P. V., desde o Verão de 2017 e até ao dia 15/1/2018 que o mesmo passou a ser utilizado especialmente pelo arguido J. B. (a quem o veículo havia sido entregue por parte de P. V., como pagamento de produtos estupefacientes adquiridos por este àquele arguido J. B.) para aquele proceder à venda de produto estupefaciente;

- do veículo automóvel da marca Renault, modelo Clio, com a matrícula FZ; e

- do veículo automóvel da marca Mazda, modelo BK, com a matrícula XN, cuja propriedade se encontra registada a favor da arguida J. C

Assim,

- No dia 03/10/2018, pelas 15h, na rua …, em …, Guimarães, quando se encontravam no interior da viatura com a matrícula IA, conduzida por M. J., e acabados de sair da residência referida em 2.º,

o arguido J. M. detinha consigo:

- 2,206gr de heroína, dividida em 20 embalagens de plástico;

- 1,428gr de cocaína (cloridrato), correspondente a 4 doses;

- Os telemóveis apreendidos e os veículos automóveis apreendidos com as matrículas IA, TE e XN eram pelos arguidos, respetivamente, utilizados para estabelecer contactos e utilizados na atividade de tráfico que desenvolviam, conforme descrito.

- Os tablet’s, computador, disco externo e o veículo automóvel apreendido com a matrícula FM, foram adquiridos pelos arguidos que os detinham em virtude dos lucros alcançados das transações de heroína e cocaína vindas de descrever.

- Os arguidos M. C., J. B., J. R., J. M., J. M., J. C., L. M., R. S. e S. S., sem que, para tanto, estivessem autorizados, destinavam as substâncias estupefacientes que lhes foram apreendidas e outras que detinham, além das que lhes foram apreendidas, à venda a terceiros, mediante contrapartida monetária ou outra.

- Os arguidos acima referidos conheciam a natureza e as características das substâncias estupefacientes que compravam e/ou vendiam e/ou guardavam/detinham/transportavam e não ignoravam que a respetiva compra e/ou venda e/ou armazenamento/detenção/transporte lhes estavam legalmente vedadas.

- Agiram deliberada, livre, e conscientemente, muito embora conhecessem o carácter proibido e criminalmente punível das suas condutas.

- O arguido J. M. não apresentou qualquer registo de remunerações, pensões ou prestações sociais;

- Assim, os arguidos M. C., J. B., J. R., J. M., J. M., J. C., L. M., R. S. e S. S., eram quase ou mesmo exclusivamente com a atividade de tráfico que vinham desenvolvendo que os mesmos sustentavam o nível de vida que tinham, superior àquele que teriam se não fossem os proventos económicos que retiravam daquela atividade.

C- No Processo 216/16.8GBFLG, por decisão de 26/10/2017, transitada em 26/04/2018, foi o arguido condenado pela prática em 30/05/2016 e 06/06/2016 de um crime de furto qualificado p. e p. pelo art. 204º/2 e) do C.P., na pena parcelar de 2 anos e 6 meses de prisão e dois crimes de furto simples, p. e p. pelo art. 203º/1 do C.P., nas penas parcelares, cada um deles, de 6 meses de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única de 2 anos e 8 meses de prisão suspensa na sua execução, sujeita a regime de prova, suspensa que foi revogada por decisão de 15/11/2018, transitada em 09/01/2019.

D- Nesses autos, foram dados como provados os seguintes factos.

NUIPC 345/16.8GAFLG - apenso C:

A hora não concretamente apurada, entre as 02h00 e as 05h50m do dia 30/05/2016, na Alameda …, Felgueiras, o arguido J. M., acompanhado de indivíduos não identificados, lograram entrar no interior do bar Montana após partir o vidro duplo junto à porta da entrada, que assim abriram, e do seu interior apoderaram-se de uma mesa de mistura de som Pioneer, uma coluna de som no valor de 176,00€, uma gaveta da caixa registadora no valor de 49,10€, um ecrã no valor de 252,15€, um computador Samsung no valor de 589,17€, e um computador Toshiba, contra a vontade e sem autorização do proprietário, H. F

Ainda no dia 30/5/2016 o arguido J. M. entregou voluntariamente, a mesa de som e um computador portátil Toshiba, bem como entregou os três sacos de roupa de Inverno referidos em 2

NUIPC 362/16.8GAFLG – apenso A:

A hora não concretamente apurada, entre a noite do dia 06/06/2016, e as primeiras horas do dia 07/06/2016, na Rua …, Felgueiras, o arguido J. M. apoderou-se do veículo Ford Transit, de matrícula EN, que ali se encontrava estacionado, contra a vontade e sem autorização da proprietária … Fabricação de Calçado, Lda., veículo esse de valor concreto não apurado.

NUIPC 371/16.7GBAMT – apenso B:

A hora também não apurada, mas antes das 01h30m do dia 07/06/2016, os arguidos J. M. e M. J. apoderaram-se do veículo automóvel ligeiro de passageiros Honda Civic, de cor vermelha, de matrícula EH, que se encontrava estacionado na Rua …, Amarante, contra a vontade e sem a autorização do seu proprietário, F. D., veículo esse valendo aproximadamente 1.000,00€.

Agiram os arguidos J. M. e M. J., em comunhão de esforços, intentos e vontades, em execução de um plano previamente acordado, com o intuito de se apoderarem de bens de valor pertencentes a terceiros, e dividirem entre si os produtos do crime, o que concretizaram quanto ao veículo EH.

Quiseram ainda assim apoderar-se dos bens descritos supra, apesar de bem saberem que os mesmos lhes não pertenciam, e que agiram contra a vontade e sem o consentimento dos respetivos proprietários.

Em tudo agiram os arguidos de modo livre, deliberado e consciente.

Em momento que não foi possível apurar, mas certamente antes dos factos indicados, acordaram todos os arguidos em comungar esforços, intentos e vontades, com vista a se apoderarem de bens de valor pertencentes a terceiros, e dividirem entre si os produtos do crime.

E- No âmbito do Processo nº 61/17.3GAFG, por decisão de 10/04/2018, transitada em 07/06/2018, foi o arguido condenado pela prática em 01/02/2017, de um crime de furto qualificado, numa pena de 120, dias de multa, à taxa de 5 Euros, pena de multa que não foi cumprida, tendo a mesma sido convertida por despacho de 07/06/2019, em 80 dias de prisão subsidiária, ainda não cumprida.

F- Nesses autos foram dados como provados os seguintes factos:

No dia 1 de Fevereiro de 2017, cerca das 20h20, o arguido J. M., dirigiu-se à Pastelaria … sita na Rua …, em Felgueiras e nele se introduziu de modo não apurado através de porta ali existente;

- Uma vez aí o arguido dirigiu-se ao vestiário destinado aos funcionários e daqui retirou a carteira pertencente à ofendida L. F., funcionária do referido estabelecimento, que continha 30 Euros e um telemóvel no valor de 230,00 euros, pertencentes à ofendida.

- O arguido retirou da carteira da ofendida o telemóvel e a aludida carteira e na sua posse abandonou o local, levando-os consigo e fazendo-os seus.

- Ao atuar de modo descrito o arguido atuou com o propósito de se apoderar da referida quantia e telemóvel, bem sabendo que os mesmos lhe não pertenciam e que atuava contra a vontade do seu proprietário;

- O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.

G- No Processo nº 392/17.2GAFLG, por decisão de 05/07/2018, transitada em 01/10/2018, foi o arguido condenado pela prática em 9 de Março de 2017 e Maio de 2017, de dois crimes de furto qualificado p. e p. pelo art. 204º/2 e) do C.P., nas penas parcelares de 2 anos e 3 meses de prisão, por cada um dos crimes e, na pena única de três anos de prisão suspensa na sua execução, sujeita a regime de prova a definir pela DGRSP.

H- Nesse processo foram dados como provados os seguintes factos:

No período compreendido entre as 15h30 e as 18h, do dia 9 de Março de 2017, o arguido J. M. dirigiu-se a uma habitação sita na Rua … em Felgueiras pertencente ao ofendido J. F. e estroncou com o auxilio de um objeto, uma janela em madeira ai existente, partindo-a.

Apos entrou na habitação e ai retirou um cofre em aço no valor de 80,00 euros, um relógio com corrente em prata no valor de 550,00 euros, um surface preto no valor de 300,00 euros, um teclado no valor de 150,00 euros, uma bolsa de tablet no valor de 120,00 euros, um cabo no valor de 10,00 euros, dois passaportes, objetos esses pertencentes ao ofendido.

Na posse desses objetos, o arguido abandonou o local, fazendo-os seus.

Ao atuar do modo descrito, o arguido atuou com a intenção de se apropriar dos aludidos objetos bem sabendo que os mesmos não lhe pertenciam e que atuavam contra a vontade do seu proprietário.

O arguido bem sabia que a sua conduta era proibida e unida por lei.

No período compreendido entre a 18 horas do dia 12/05/2017 e as 8h40 do dia 15/05/2017, o arguido dirigiu-se às instalações denominadas “Casa …”, pertencente à Câmara Municipal de …, e aí chegado estroncou com a ajuda de um objeto, a fechadura da porta de entrada, assim logrando entrar no interior das referidas instalações.

Uma vez no seu interior retirou um portátil no valor de 1045,00 Euros, um estojo de transporte de computador no valor de 30,00 euros; um rato ótico no valor de 13,00 euros, objetos esses pertencentes à Câmara Municipal de ….

Na posse desses objetos, abandonou o local, levando-os consigo, fazendo-os seus.

Ao atuar do modo descrito, o arguido atuou com a intenção de se apropriar dos aludidos objetos bem sabendo que os mesmos não lhe pertenciam e que atuavam contra a vontade do seu proprietário.

O arguido bem sabia que a sua conduta era proibida e unida por lei.

I. No Processo 402/17.3T9FLG, por decisão proferida em 08/10/2019, transitada em 07/11/2019, foi o arguido condenado pela prática em 02/02/2018, de um crime de furto qualificado numa pena de 2 anos e 7 meses de prisão.

J. Nesse processo foram dados como provados os seguintes factos:

- No dia 2 de Fevereiro de 2018, pelas 00.00/00.30 horas, o arguido J. M. e um outro indivíduo cuja identidade não se apurou, no âmbito de plano previamente acordado entre ambos, dirigiram-se à oficina de reparação de automóveis, explorada por V. P., sita na Rua …, na freguesia de Várzea, no concelho de Felgueiras, com vista a apropriarem-se do veículo automóvel da marca MITSUBISHI, modelo PAJERO, de cor preta, com a matrícula JP, que se encontrava estacionado na via pública, em frente à referida oficina.

- Aí chegados, o arguido e o outro indivíduo, partiram o vidro da janela das instalações da referida oficina de reparação de automóveis, causando estragos, em valor não concretamente apurado, e aí entraram pela referida janela.

- Já no interior da referida oficina de reparação de automóveis, da mesma retiraram e fizeram sua a chave, de valor não apurado, do veículo automóvel referido, pertença da empresa “X – Calçado, Lda.”, que havia sido estacionado por V. P., em data não concretamente apurada, mas sempre anterior ao dia 2 de Fevereiro de 2018, na via pública em frente às instalações daquela oficina.

- Após, munidos de tal chave, o arguido e o outro indivíduo, saíram do interior da referida oficina e dirigiram-se ao referido veículo.

- O veículo automóvel da marca MITSUBISHI, modelo PAJERO, de cor preta, com a matrícula JP, tinha valor não concretamente apurado, mas sempre superior ao valor da unidade de conta (€102,00).

- Aí chegados, e mediante a utilização da chave, abriram o veículo, colocaram-no em funcionamento e ausentaram-se do local.

- O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, com o propósito concretizado de se introduzir, do modo como se introduziu, no interior das referidas instalações de oficina, apesar de saber que atuava sem autorização e contra a vontade do seu legítimo dono, bem como de fazer seus a chave e o veículo automóvel descritos, apesar de saber que os mesmos lhe não pertenciam e que, ao atuar da forma descrita, o fazia contra a vontade do seu legítimo dono.

- O arguido sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei criminal.

K. Do CRC do arguido J. M. constam as seguintes condenações:

c) No Processo Comum Coletivo nº286/17.1GAFLG, foi o arguido condenado por decisão de 18/04/2018, transitada em 24/05/2018, pela prática em 26/03/2017, de um crime de furto qualificado, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de 5,00 euros, no montante de 1 000,00 euros, substituída por 133 dias de prisão, extinta pelo cumprimento;

e) No Processo Sumaríssimo nº1039/17.2GAFLG, foi o arguido condenado por decisão de 09/07/2018, transitada em 10/09/2018, pela prática em 14/12/2017, de um crime de furto qualificado, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de 5,00 euros, no montante de 1 000,00 euros, substituída por 133 dias de prisão, extinta pelo cumprimento, em 27/08/2019.

L- Do relatório social do arguido J. M. consta:

J. M. é natural de Felgueiras e pertence a um agregado familiar numeroso, composto pelos progenitores e por oito descendentes. O seu processo de desenvolvimento decorreu no agregado de origem, caracterizado pelos costumes da etnia a que pertence e com recurso a um modelo educativo permissivo. A dinâmica familiar era condicionada pela inatividade dos progenitores, dependentes de apoio social, e pela problemática de dependência alcoólica do progenitor.

Residiam em habitação social, inserida em bairro urbano no centro de Felgueiras, conotado com diversas problemáticas sociais e atividade criminal.

Frequentou o sistema de ensino até ao 5º ano de escolaridade, sem o concluir. Mais tarde, voltou a estudar, mas não sabe especificar qual o nível de ensino que terminou. Apresenta baixas competências de leitura e escrita, que se refletem ao nível das competências pessoais de interpretação e comunicação. Não detém qualquer experiência no mercado de trabalho.

Durante a adolescência foi alvo de processos tutelares educativos que resultaram no cumprimento de medidas tutelares de internamento em centro educativo entre julho de 2012 e maio de 2015.

Durante este período registou a única experiência profissional, como jardineiro.

À data dos factos, J. M. residia com os progenitores, irmão mais velho e respetiva companheira, dois sobrinhos (filhos daqueles), dois irmãos mais novos e quatro sobrinhos (cujos pais se encontravam em cumprimento de pena de prisão). Desde então, a situação alterou-se e o agregado passou a ser constituído apenas pelos progenitores, uma cunhada e um sobrinho.

De salientar que quatro irmãos do arguido encontram-se em cumprimento de penas de prisão e um irmão com medida tutelar de internamento em centro educativo.

O progenitor é detentor de problemática de saúde condicionadora do quotidiano e associada a consumo excessivo de bebidas alcoólicas, pelo que é a progenitora quem assegura a manutenção das necessidades do quotidiano.

O agregado subsiste com recurso a apoio social, na forma de rendimento social de inserção.

J. M. não regista qualquer atividade profissional e o seu quotidiano era passado em casa, a deambular pelo centro urbano de Felgueiras (em rotinas de mendicidade) ou no espaço comum do bairro social de residência.

Socialmente é negativamente referenciado, sendo percetíveis sentimentos de rejeição por associação a eventuais comportamentos ilícitos contra a propriedade, pela desocupação e por associação à sua família de origem, também ela negativamente conotada.

Em fevereiro de 2019 foi conduzido ao Estabelecimento Prisional de Guimarães para cumprimento de pena de prisão efetiva. Cumpre pena em regime comum e sem registo de incidentes disciplinares.

Encontra-se ativo na oficina de trabalhos diversos e recebe visitas regulares da progenitora, que lhe deposita dinheiro para gastos pessoais.

Em contexto de entrevista, o arguido manteve uma postura adequada ao contexto, pese a superficial análise dos conteúdos abordados, que parece decorrente de dificuldades pessoais de comunicação oral.

Em 02-02-2019, J. M. iniciou o cumprimento de uma pena de prisão de dois anos e nove meses, à ordem do processo 216/16.8GBFLG (Instância Central Criminal de Penafiel, TJ Comarca do Porto Este) após revogação da suspensão de pena inicialmente aplicada.

Já cumpriu 133 dias de prisão subsidiária no processo 1039/17.2GAFLG, e tem outras penas por cumprir, nomeadamente 80 dias e 133 dias de prisão subsidiária à ordem, respetivamente dos processos 61/17.3GAFLG e 286/17.1GAFLG, todos do Juízo Local Criminal de Felgueiras.

Apresenta, também, um processo-crime a aguardar julgamento, 67/18.5PBGMR (DIAP Guimarães).

De salientar que estes contactos com o sistema de justiça relacionam-se com a prática de crimes contra a propriedade, relativamente aos quais, o arguido manifesta acentuadas dificuldades na sua análise, assumindo uma atitude de desresponsabilização.

Em relação ao presente processo, J. M. demonstra dificuldades em se posicionar quanto à ilicitude e impacto desta tipologia criminal, embora pretenda distanciar-se dos factos. Os coarguidos constituem-se membros da família alargada, com quem mantinha relações de proximidade.

No âmbito das medidas de execução na comunidade anteriormente aplicadas, J. M. tem revelado uma atitude de desresponsabilização, não tendo comparecido na equipa de reinserção competente para elaboração de plano de reinserção nem dado seguimento ao cumprimento das penas de multa aplicadas.

J. M. apresenta um percurso de vida marcado pela integração num agregado familiar pouco estruturado, baixas competências académicas e sem experiência profissional. É detentor de uma imagem social negativa, sendo alvo de rejeição social, e conotado com inatividade, pares desviantes e comportamento criminal.

Este percurso de vida na infância e adolescência resultou em medidas tutelares de internamento em centro educativo e nos primeiros contactos com o sistema de justiça penal.

Cumpre atualmente pena de prisão resultante de revogação da suspensão inicialmente aplicada e tem, ainda, uma situação jurídica indefinida.

2.2. - Motivação.

O Tribunal baseou a sua convicção na análise das certidões juntas aos autos, do certificado de registo criminal e do relatório social.

III- ENQUADRAMENTO JURÍDICO DA CAUSA.

I.

Considerados os factos provados, importa fixar uma pena única, nos termos do art.º 77.º nºs 1 e 2, do Código Penal, o qual estabelece que:

“1. Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.

2. A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”.

Primeiro pressuposto da determinação da pena única a aplicar ao concurso de crimes é a existência de uma efetiva pluralidade de crimes, por contraposição às situações de mero concurso legal, em que, sob a aparência de uma pluralidade, o que na verdade existe é unidade criminosa – Cfr., J. Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 3.ª reimpressão, pág. 277.

Segundo pressuposto é o de que a prática dos crimes concorrentes tenha tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles. Exigência que bem se compreende: sendo a prática do crime posterior, a hipótese já não relevará, para efeitos de punição, como concurso de crimes, mas só, eventualmente, como reincidência – Cfr., autor e op. cit., pág. 278.

No caso dos presentes autos, dúvidas não há de que os factos aos quais foram aplicadas cada uma das penas parcelares a considerar correspondem a um concurso efetivo de crimes, dado que consubstanciam uma pluralidade de resoluções criminosas.

Por outro lado, importa atentar no disposto no art.º 78.º, n.º 1, do Código Penal, segundo o qual “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”.

Conforme esclarece Paulo Dá Mesquita, in O Concurso de Penas, págs. 41 e 42, o momento decisivo para a existência de um concurso de penas, em caso de conhecimento superveniente, é o do trânsito em julgado da condenação por qualquer dos crimes, pois só a partir do trânsito da condenação é que a solene advertência ao arguido tem efeitos jurídicos plenos, designadamente quanto ao cumprimento da pena.

Ora, em face do pressuposto temporal do concurso de penas, importa desde logo concluir que, com o transito da decisão proferida no Processo nº 216/16.8GBFLG – 26/04/2018 – se iniciou um 1º ciclo de crimes, encontrando-se a pena ali aplicada em concurso com as penas aplicadas nos processos 61/17.3GAFLG, 392/17.2GAFLG, 402/17.3T9FLG. As penas de multa aplicadas nos processos nº 286/17.1GAFLG e 1039/17.2GAFLG, mostram-se extintas pelo cumprimento, razão pela qual não serão integradas no presente ciclo de crimes.

Já o 2º ciclo de crimes, iniciou-se com o trânsito da decisão proferida nos presentes autos, Processo 771/17.5PBGMR – 07/12/2020 – com a qual não existem outras penas em concurso.

Desta forma, é forçoso fazer dois cúmulos jurídicos, apurando-se duas únicas penas de cumprimento sucessivo, posição que encontra apoio na jurisprudência da nossa mais alta instância - pode ver-se, por exemplo, o Ac. 15.03.2007, processo nº 4796/06-5ª, onde se decidiu que os crimes cometidos posteriormente à primeira condenação transitada, constituindo assim uma solene advertência que o arguido não respeitou, não estão em relação de concurso, devendo ser punidos de forma autónoma, com cumprimento sucessivo das respetivas penas.

Solução diversa redundaria no chamado cúmulo por arrastamento, cuja rejeição pelos jurisprudência dos tribunais superiores é, atualmente, unânime – Cfr., a este propósito, A. Lourenço Martins, Medida da Pena – Finalidades e Escolha, págs. 323 a 328, e Paulo Dá Mesquita, op. cit., págs. 56 a 72.

Como se alude no Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 7.02.2002, citado na obra acima referida, “Resulta dos arts. 77.º e 78.º do Código Penal que, para a verificação de uma situação de concurso de infrações a punir por uma única pena, se exige, desde logo, que as várias infrações tenham, todas elas, sido cometidas antes de ter transitado em julgado a condenação imposta por qualquer uma delas, isto é, o trânsito em julgado da condenação imposta por uma dada infração obsta a que, com essa infração ou com outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infrações que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito. / O trânsito em julgado de uma condenação penal é um limite temporal intransponível, no âmbito do concurso de crimes, à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois. / O cúmulo dito «por arrastamento», não só contraria os pressupostos substantivos previstos no art. 77.º, n.º 1, do Código Penal, como também ignora a relevância de uma condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido, quando relativamente aos crimes que se pretende abranger nesse cúmulo, uns são anteriores e outros posteriores a essa condenação, pelo que como tal, não deve ser aceite”.

Cumpre, assim, determinar as penas únicas, para cada um dos dois ciclos.

II.

A determinação da pena única do concurso decompõe-se em três operações: em primeiro lugar, o tribunal tem que determinar a pena que concretamente caberia a cada um dos crimes em concurso; em seguida, o tribunal construirá a moldura penal do concurso, com o seu limite mínimo e o seu limite máximo; por fim, o tribunal ocupar-se-á da determinação, dentro dos limites daquela moldura, da medida da pena conjunta do concurso – Cfr., a este propósito, J. Figueiredo Dias, op. cit., págs. 283 a 292.

No caso, as penas concretas a aplicar a cada um dos crimes em concurso já se encontram determinadas, posto que se trata de conhecimento superveniente:

a) Relativamente ao 1º ciclo, estão em causa, vários crimes de furto qualificado e furto simples, estando em consideração as seguintes penas:

- 2 anos e 6 meses (suspensa);

- 6 meses de prisão (suspensa);

- 6 meses de prisão (suspensa),

- 80 dias de prisão subsidiária;

- 2 anos e 3 meses de prisão (suspensa);

- 2 anos e 3 meses de prisão (suspensa);

- 2 anos e 7 meses de prisão;

b) Relativamente ao 2º ciclo, está apenas em causa a pena aplicada nos nossos autos, pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade – 3 anos e 6 meses de prisão;

No que tange à determinação da moldura penal do concurso, o n.º 2 do art.º 77.º, do Código Penal, impõe, como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes. Por outro lado, de acordo com o mesmo preceito, o limite máximo corresponderá à soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

Resulta, deste modo:

a) para o primeiro ciclo, uma moldura penal, para o cúmulo, de dois anos e sete meses de prisão a 10 anos e 7 meses de prisão;

b) para o segundo ciclo, não existem penas a cumular.

Estabelecida a moldura penal do concurso, para cada um dos ciclos, a medida da pena única deverá ser encontrada em função das exigências gerais de culpa e prevenção, tendo em especial consideração os factos no seu conjunto e a personalidade do agente – Cfr., J. Figueiredo Dias, op. cit., págs. 290 a 292.

Conforme ensina o citado Professor, “Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.

No caso dos autos estão em causa, no 1º ciclo, crimes de furto (simples e qualificados), que se consubstanciam em crimes de atingem bens patrimoniais com um modus operandi em tudo semelhante e num lapso de cerca de dois anos; no 2º ciclo, um crime de tráfico de menor gravidade.

Apesar do arguido apresentar alguma versatilidade criminal, registando antecedentes criminais por crimes contra o património e por tráfico de menor gravidade, julgo que não podemos falar de “carreira criminosa”, dado o curto período em causa, a sua idade e o contexto existencial em que os praticou.

Resulta do relatório social realizado no processo 771/17.5PBGMR que, no âmbito das medidas de execução na comunidade anteriormente aplicadas, J. M. tem revelado uma atitude de desresponsabilização, não tendo comparecido na equipa de reinserção competente para elaboração de plano de reinserção nem dado seguimento ao cumprimento das penas de multa aplicadas.

J. M. apresenta um percurso de vida marcado pela integração num agregado familiar pouco estruturado, baixas competências académicas e sem experiência profissional. É detentor de uma imagem social negativa, sendo alvo de rejeição social, e conotado com inatividade, pares desviantes e comportamento criminal.

A factualidade acima referida traduz uma imagem global da personalidade do arguido a reclamar algum equilíbrio na decisão da pena única, afigurando-se justas as seguintes penas únicas:

A) relativamente ao 1º ciclo, a pena única de 4 anos de prisão;

B) relativamente ao 2º ciclo, a pena única de 3 anos e 6 meses de prisão;

3.2. Da suspensão da execução das penas únicas aplicadas no 1º e 2º ciclos:

Cumpre, agora, averiguar se as penas únicas aplicadas – nos 1º e 2º ciclos - devem ser suspensas na sua execução, nos termos do art. 50º do Código Penal, sendo que dispõe tal norma que “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.

Saliente-se que, a opção pela suspensão da pena, “não se trata (...) de uma mera “faculdade” em sentido técnico-jurídico, antes de um poder estritamente vinculado e portanto, nesta aceção, de um poder-dever” (FIGUEIREDO DIAS, “Das Consequências Jurídicas Do Crime”, Aequitas-Editorial Notícias, 1993, pp. 341).

Para que se possa decidir pela suspensão, tem que se demonstrar que a ameaça de cumprimento da pena será suficiente para prosseguir os fins visados com as penas (neste sentido, SIMAS SANTOS e LEAL HENRIQUES, Código Penal Anotado, Vol. I, Rei dos Livros, 2ª edição, 1996, pp. 547).

Estão aqui em questão, não considerações sobre a culpa, mas prognósticos acerca das exigências mínimas de prevenção. O que está em causa, depois de escolhida a pena detentiva de acordo com os critérios e as finalidades expostas, é determinar se existe a esperança fundada de que a socialização em liberdade pode ser alcançada.

Esta opção deve partir de razões fundadas e sérias que levem a acreditar na capacidade do delinquente para a auto-prevenção do cometimento de novos crimes, devendo a suspensão ser negada sempre que não se configure esse juízo favorável. No caso de se duvidar dessa capacidade não deverá ser concedida a suspensão.

Importa, então, saber se se mostra aconselhável a suspensão da execução da pena de prisão imposta ao condenado nos 1º e 2º ciclo de crimes.

Ora, apesar da grande maioria das penas de prisão impostas ao condenado no 1º ciclo, terem sido suspensas na sua execução, considerando que consta no relatório social do arguido, que o mesmo, no âmbito das medidas de execução na comunidade anteriormente aplicadas, tem revelado uma atitude de desresponsabilização, não tendo comparecido na equipa de reinserção competente para elaboração de plano de reinserção nem dado seguimento ao cumprimento das penas de multa aplicadas e ainda que o arguido apresenta um percurso de vida marcado pela integração num agregado familiar pouco estruturado, baixas competências académicas e sem experiência profissional. É detentor de uma imagem social negativa, sendo alvo de rejeição social, e conotado com inatividade, pares desviantes e comportamento criminal, entende-se que a mera censura pública e a ameaça de cumprimento da pena única não são suficientes nem adequadas a convencer o condenado do desvalor da sua atuação e a não voltar a delinquir.

Essas penas, serão, por isso, efetivas.

(…)».

C) Apreciação do Recurso

- Nulidade do acórdão por falta de fundamentação (arts. 379º,nº1,al.a) e 374º,nº2, ambos do C.P.P.)

Alega o recorrente nas suas primeiras oito conclusões que o Tribunal a quo não deu cabal cumprimento o disposto no n.º 2 do artigo 374º do Código Processo Penal, uma vez que não fez uma exposição completa dos motivos de facto e direito que fundamentaram a decisão, com exame crítico da prova que serviu para formar a convicção do Tribunal e para determinar a concreta pena aplicada, pelo que o douto Acórdão é nulo, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 379º, n.º 1, alínea a) e 374º, n.º 2 do Código Processo Penal.

É notório carecer de fundamento o recurso neste segmento.

Entre nós, esse dever de fundamentação encontra consagração na Lei Fundamental desde a revisão constitucional de 1982, dispondo o atual artigo 205º, n.º 1, da Constituição que as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.

Sobre os requisitos da sentença dispõe o n.º 2 do artigo 374.º do CPP que: «2 - Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».

E a alínea a) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP comina a nulidade da sentença que não contiver as menções referidas no artigo 374.º, n.os 2 e 3, alínea b), acrescentando o seu n.º 2 que as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso.

Tais requisitos e regime da nulidade são também aplicáveis à sentença proferida após a realização da audiência a que se reporta o art. 472º, do C.P.P., mas, claro está, com as devidas adaptações, não sendo tão exigente.

Como se escreveu no Acórdão do STJ de 18/9/2013, proferido no processo 968/07.6JAPRT-A, in dgsi.pt, “ A sentença proferida após a realização da audiência a que se refere o artigo 472º, do CPP, com a específica finalidade de determinação da pena única conjunta no caso de conhecimento superveniente do concurso, está submetida aos requisitos gerais da sentença enunciados no art.374º do C.P.P., devendo conter todos os factos que interessam à comprovação do concurso de crimes e à determinação da pena única”.

No que se refere à enumeração dos factos provados que interessam à decisão para efeitos do artigo 78º, a decisão cumulatória deve conter a indicação das datas das condenações e do respectivo trânsito, a indicação das datas da prática dos crimes objeto dessas condenações e das penas que, por eles, foram aplicadas – elementos decisivos para determinar se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão - a caracterização dos crimes que foram objeto dessas condenações e todos os factos que interessam à compreensão da personalidade do condenado neles manifestada.

Não sendo necessário que a decisão que efectue o cúmulo jurídico de penas aplicadas em decisões já transitadas em julgado, enumere exaustivamente os factos dados como provados nas decisões anteriores, já é imprescindível que descreva, ainda que sumariamente, esses factos, de modo a permitir aferir a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos e a personalidade do arguido neles manifestada.

Se tal não ocorrer, tal decisão cumulatória, para além de não cumprir o mencionado requisito da “enumeração dos factos provados” que interessam à decisão da causa, compromete irremediavelmente a própria fundamentação da medida da pena, na medida em que esta é determinada em função da ponderação conjunta dos factos e da personalidade do arguido.

Já no que respeita motivação da matéria de facto, nesta não se reavalia os elementos probatórios dos julgamentos parcelares, porquanto os factos julgados e dados como provados e não provados formam caso julgado.

A prova é essencialmente documental, baseada nas certidões das decisões condenatórias

A nível factual o que varia, aliás, serão apenas os factos relativos à personalidade, comportamento e condições pessoais e económico-sociais do condenado e que devem ser descritos de forma actualizada na decisão cumulatória - neste sentido, Tiago Caido Milheiro, in “Cúmulo Jurídico Superveniente”, pág. 62/63.

Acrescenta ainda o mesmo autor “Na motivação de facto deverá ser explanado, de forma concisa, o modo como o julgador logrou considerá-los assentes (normalmente através da interligação de declarações do arguido, relatório social, informações do estabelecimento prisional, mas outras podem ser usadas, como seja os relatórios de acompanhamento das penas parcelares suspensas na sua execução, documento que atesta que tirou a carta de condução (…), declarações médicas (…))”.

No caso vertente, compulsado o acórdão cumulatório, cremos que o mesmo satisfaz a exigência de fundamentação, constando dos factos provados a enumeração das condenações que aplicaram as penas parcelares englobadas na pena única (com nota dos respectivos trânsitos), com a descrição dos factos e circunstâncias em que foram praticados, descrição essa que foi integral, e não por mera súmula, outras condenações constantes do C.R.C e ainda os factos relativos à situação prisional do arguido, às suas condições pessoais de vida, nos seus aspectos familiares, profissionais, económicos e sociais e à sua personalidade.

Dele consta igualmente a indicação dos meios de prova em que assentou a convicção do tribunal - certidões juntas aos autos, certificado de registo criminal e relatório social.

Também ao nível da fundamentação de direito para determinação da pena única, o acórdão cumulatório mostra-se suficientemente fundamentado.

Concorde-se ou não com a opção feita pelo tribunal a respeito das penas que entendeu incluir e excluir do concurso (neste particular, como adiante de dirá, a decisão padece de um erro de direito), concorde-se ou não com a não suspensão na sua execução das penas únicas, a cumprir sucessivamente, lido o acórdão cumulatório este mostra-se inteligível para os seus destinatários, permitindo conhecer os fundamentos em que assentou, como, aliás, bem percebeu o recorrente, razão pela qual interpôs o presente recurso aduzindo as razões da sua discordância.

O tribunal procedeu também a uma avaliação global dos factos em concurso no primeiro ciclo, relacionou-os entre si, interligou-os, estabeleceu as suas conexões relevantes – crimes que atingem bens patrimoniais, com um modus operandi em tudo semelhante - de modo a apurar a personalidade do arguido, tendo concluído face ao curto período temporal em que decorreram (dois anos), a idade do arguido e o contexto existencial em que os praticou, não ser a mesma reconduzível a uma tendência criminosa, mas antes a uma mera pluriocasionalidade sem relação com a sua concreta personalidade, razão pela qual entendeu não atribuir um efeito agravante à pluralidade dos crimes.

De igual modo, ainda que o recorrente também não concorde com a argumentação aduzida no acórdão recorrido, o tribunal a quo explicou de forma concisa e suficiente porque razão não optou pelo instituto da suspensão da execução das duas penas únicas a cumprir sucessivamente.

Por tudo o exposto, e independentemente da solução jurídica a que chegou, o acórdão recorrido mostra-se suficientemente fundamentado, tanto de facto como de direito, nos termos do artigo 205º da C.R.P., 77º,nº1, do C.Penal e 374,nº2, do C.P.P., não se verificando assim a nulidade invocada.

Improcede assim, neste segmento, o recurso.

- Inclusão no cúmulo jurídico das penas aplicadas no processo nº392/17.2GAFLG e exclusão do mesmo das penas aplicadas no âmbito dos processos 286/17.1GAFLG e 1039/17.2GAFLG.

Nos termos do artigo 77º, n.º 1 do CPenal, quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena, sendo nesta considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (n.º 1).

A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas, não podendo, contudo, ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão, e como limite mínimo, a mais elevada daquelas penas (n.º 2).

Sendo umas penas de prisão e outras de multa, mantém-se a diferente natureza dessas penas no cúmulo a efectuar (n.º3).

Nos termos do artigo 78.º, n.º 1 do CP, «Se depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.»

O último segmento desta norma consagra uma inovação introduzida pela Lei 59/2007, de 4 de Setembro, indo ao encontro de preocupações de justiça e equidade que se fizeram sentir no domínio da lei anterior.

Com a alteração introduzida visa-se beneficiar o condenado, incluindo no cúmulo superveniente todas as penas, ainda que cumpridas, dos crimes em concurso, obviando, assim, às desigualdades e injustiças relativas advenientes do protelamento no tempo dos julgamentos dos vários crimes em concurso, sendo certo que, em princípio, tudo deveria passar-se como se o julgamento de todos eles se fizesse em simultâneo e reportando-se ao momento da primeira condenação transitada em julgado. Se assim sucedesse, o arguido beneficiaria da aplicação de uma pena única que abrangeria todos os crimes cometidos antes daquele momento temporal.

No caso de pena cumprida (o que não será o caso, por exemplo de pena prescrita sem cumprimento, ou de pena extinta, por amnistia ou perdão total), é descontado na pena conjunta o tempo de cumprimento.

Pressuposto essencial para a realização do cúmulo quando é superveniente o conhecimento das várias condenações é que as penas relativas às infrações estejam em concurso, nos exatos termos em que este é definido nos arts. 77º e 78º do C. Penal, ou seja, que todas elas tenham sido cometidas antes de ter transitado em julgado a condenação imposta por qualquer uma delas, isto é, o trânsito em julgado da condenação imposta por uma dada infração obsta a que, com essa infração ou com outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infrações que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito. O trânsito em julgado de uma condenação penal é um limite temporal intransponível, no âmbito do concurso de crimes, à determinação de uma pena única excluindo desta os crimes cometidos depois.

É pois, neste sentido, que a jurisprudência do STJ maioritária e mais recente vem interpretando as disposições relativas à punição do concurso.

Aliás, a jurisprudência neste momento é unânime no sentido de rejeição do cúmulo por arrastamento.

Como refere Tiago Caiado Milheiro, in “Cúmulo Jurídico Superveniente, Noções Fundamentais”, “O trânsito em julgado constitui uma barreira incontornável que firma a divisão entre os ciclos criminosos do agente. Os crimes praticado após o referido trânsito não poderão integrar um cúmulo jurídico pois: a)Desconsideraria a solene censura que constitui o trânsito de uma decisão condenatória; b) Esbatia a diferença entre os institutos do cúmulo jurídico e da reincidência, com pressupostos e finalidades distintas; c) Seria contrário à própria realização do cúmulo jurídico, que visa uma análise global da factualidade, até ser solenemente advertido (…)”.

Em face deste entendimento que perfilhamos, temos que o trânsito da primeira condenação, entre as sofridas, ocorreu, para efeitos do cúmulo jurídico a efetuar, como se referiu no acórdão recorrido, no dia 26/4/2018, no âmbito do processo 216/16.8GBFLG.

Antes do referido período temporal (26/4/2018), o arguido, ora recorrente, cometeu os factos pelos quais foi condenado nesses autos e ainda os que deram origem às condenações sofridas nos processos 61/17.3GAFLG, 392/17.2GAFLG, 402/17.3T9FLG, 286/17.1GAFLG e 1039/17.2GAFLG.

Relativamente às penas aplicadas nestes dois últimos processos, ainda que em concurso com as demais, entendeu o tribunal não as incluir neste ciclo de crimes invocando como argumento a circunstância de já se encontrarem extintas por cumprimento, com o que se discorda pelas razões que mais à frente adiantaremos.

Já no que respeita aos factos destes autos, consubstanciadores de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25ºdo D.L.15/93, de 22/Janeiro, tendo a actividade de tráfico cessado posteriormente à data do trânsito em julgado da referida condenação para efeitos do cúmulo jurídico em apreço, teremos que concluir, como fez o tribunal recorrido, que a respetiva pena parcelar não está em concurso com as demais, pelo que a respectiva pena única será objeto de cumprimento sucessivo.

Insurge-se o recorrente com a inclusão no cúmulo jurídico das duas penas parcelares de 2 anos e 3 meses de prisão que lhe foram aplicadas no âmbito do processo 392/17.2GAFLG, por decisão transitada em julgado em 1/10/2018, cuja respectiva pena única ficou suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, sujeita a regime de prova.

Como resulta dos factos provados, tal prazo de suspensão ainda não havia decorrido à data da decisão cumulatória.

Segundo recorrente tal inclusão traduz-se num prejuízo para si, uma vez que, encontrando-se a respectiva pena única suspensa na sua execução, a consideração de tais penas contribui para aumentar a dosimetria da pena, pelo que em tal circunstancialismo o tribunal devia-o ter notificado para esclarecer se pretendia ou não a inclusão no cúmulo a realizar das referidas penas.

Salvo o devido respeito, não lhe assiste qualquer razão.

Vejamos.

Se é certo que relativamente às penas suspensas na sua execução que ao tempo da decisão cumulatória foram já declaradas extintas nos termos do artigo 57º,nº1, do C.Penal, a jurisprudência do STJ tem-se pronunciado de forma unânime no sentido da sua não inclusão no cúmulo jurídico, porquanto, não resultando a extinção do cumprimento da pena de prisão substituída e não podendo esta ser descontada na pena única, tal só agravaria injustificadamente esta última, (neste sentido, acórdãos do STJ de 21-06-2011 (Orlando Gonçalves), 10-02-2010 (Maia Costa), 29-04-2010 (Santos Carvalho), 11-05-2011 (Raul Borges), de 12/12/2018, proc. 734/14.2PCLRS.S1), já quanto as penas de prisão suspensas na sua execução cujo prazo de suspensão se mantenha em curso a posição largamente maioritária na doutrina (Figueiredo Dias, in Consequências Jurídicas do Crime, pág.295, Dá Mesquita, in O concurso de Penas, Coimbra Editora, 1997, pág.96/97, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, pág287) e na jurisprudência admite a realização do cúmulo jurídico entre as penas efectivas e penas suspensas na sua execução e entre penas suspensas, não obstante exista um agravamento da medida da pena única e possa vir a determinar a aplicação de uma pena efetiva.

Pese embora os vários argumentos que se foram levantando contra a integração nas operações de cúmulo das penas de prisão cujo período de suspensão ainda se mantinha em curso, os mesmos foram sendo profusamente rebatidos pelo STJ.

Vem pois sendo entendimento dominante que a pena de prisão ainda que suspensa na sua execução mantém a mesma natureza da prisão efetiva. A forma da sua execução (suspensão) não é abrangida pelo caso julgado formado por cada um das condenações e o cúmulo jurídico destas penas é a solução que melhor se adequa à avaliação global dos factos e da personalidade do arguido, escopo fundamental do instituto em apreço.

O sistema de pena única legalmente consagrado implica assim que nos casos de conhecimento superveniente as penas parcelares aplicadas adquiram a sua autonomia originária, mesmo nos casos em que anteriormente tenha sido efectuado um outro cúmulo jurídico, inexistindo assim qualquer vinculação aos juízos de valor efectuados nas decisões anteriores que aplicaram as respectivas penas parcelares, pelo que, uma vez determinada a pena única actualizada, pode o tribunal vir a concluir por uma pena efetiva. Do mesmo modo que um concurso de penas efectivas não obsta à aplicação de uma pena única suspensa na sua execução, também um cúmulo de penas suspensas não obstaculiza a uma pena única de prisão.

O Tribunal Constitucional através do Acórdão nº3/2006, de 3 de janeiro de 2006, proferido no processo 904/05-2ªSecção, publicado no DR-II Série, de 7/2/2006, decidiu não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 77º,78º e 56º,nº1, do Código Penal, interpretados no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena única a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constantes de anteriores condenações.

Como salientou Tiago Caido Milheiro, in obra citada, pág.120, “(…) Nada na lei existe a determinar que o cúmulo jurídico tem como escopo apenas o benefício do arguido. Optando-se pelo sistema de pena única (que assenta numa avaliação conjunta dos factos e da personalidade do arguido que confere ao caso julgado das penas parcelares um carácter provisório, condicionado, ao facto de virem a descobrir outras penas que terão que integrar o concurso e implicam a reformulação da pena) não é defensável negar a realização do cúmulo jurídico por ser mais favorável ao arguido a manutenção da pena parcelar de substituição, não se tratando nenhuma forma de compensar ou garantir antecipadamente ao condenado que a sua pena virá a ser extinta no futuro. (…) tal ofende o princípio da igualdade gerando tratamentos diferenciados, consoante todos os crimes tivessem sido julgados ab initio, ou tenham sido objeto de julgamentos parcelares que determinem um cúmulo jurídico superveniente.”

A este propósito, escreveu-se no Ac. do STJ de 21/12/2012, proferido no proc. 153/09.2PHSNT.S1. em que foi Relator o Juiz Conselheiro Maia Costa “ (…) a aplicação das regras do concurso ( de conhecimento simultâneo, art.77º do C.P) ao concurso de conhecimento superveniente (art.78º do CP) não tem em vista beneficiar o condenado. Tal poderá acontecer e acontecerá com frequência. Mas não é esse o fundamento da solução legislativa. A intenção da lei é tratar de forma igualitária os dois tipos de concurso, já que, no caso de concurso de conhecimento superveniente, só por razões aleatórias ou fortuitas o tribunal não procedeu atempadamente à aplicação da pena única. Sendo assim, nenhuma razão de ordem material existe para distinguir entre as duas situações. São essencialmente razões de política criminal que fundamentam o sistema da pena conjunta: a definição da pena adequada, no caso de pluralidade de penas, em função da globalidade dos factos apurados e da personalidade revelada pelo condenado. São, pois, interesses eminentemente de ordem pública que fundamentam o sistema da pena conjunta” (no mesmo sentido, Acórdãos dos STJ de 17/5/2017, proc. 262/11.3 GAVNF.S1, de 6/9/2017, processo 85/13.0PJLRS.B.S1, de 29/6/2017, proc.1372/10.4 TAVLG.S1, de 17/5/2017, proc.1262/11.3GAVNG, de 26/6/2019, proc.206/16.0PALGS.S2, in dgsi.pt).

Nesta senda, não se comungando do entendimento de um cúmulo jurídico facultativo, consoante a vontade do arguido, como parece pugnar o recorrente ao entender que devia ter sido notificado para esclarecer se pretendia ou não a inclusão no cúmulo a realizar das referidas penas, entendimento esse que vem sendo defendido na doutrina por Nuno Brandão, in “Conhecimento Superveniente Do Concurso E Revogação De Penas De Substituição”, RPCC, Ano 15º,nº1, págs 117 e segs., cremos pois que bem andou o tribunal recorrido ao decidir incluir no cúmulo jurídico as penas aplicadas no âmbito do citado processo 392/17.2GAFLG.

Para Nuno Brandão, como salienta Tiago Milheiro, in obra citada, pág. 114, “o que justifica a aplicação ao concurso supervenientemente conhecido das regras do cúmulo jurídico, é unicamente a aplicação de uma pena mais favorável ao condenado e, por isso, se tal não acontecer, deve ser atribuída ao condenado a faculdade de optar entre a acumulação das penas e o cumprimento separado das mesmas. Atento o seu raciocínio, no concurso entre penas de prisão efectivas e suspensas a realização do cúmulo dependeria do consentimento do condenado”.

Ora, em face das considerações tecidas, não sendo este o critério que entendemos fundamentar o sistema da pena conjunta, e seguindo-se a posição maioritária que admite o cúmulo jurídico entre penas de prisão e penas de prisão suspensas na sua execução, não obstante do mesmo possa resultar um agravamento da pena única, designadamente quando possa vir a redundar numa pena efetiva, nenhum reparo merece o acórdão recorrido ao decidir incluir no cúmulo jurídico em apreço as duas penas parcelares aplicadas no âmbito do citado processo 392/17.2GAFLG.

Insurgiu-se também o recorrente com o facto do tribunal recorrido ter excluído do cúmulo jurídico as penas de multa aplicadas nos processos 286/17.1GAFLG e 1039/17.2GAFLG com o argumento de já se encontrarem extintas por cumprimento.

Em causa estavam, respectivamente, duas penas de multa de 200 dias de multa, as quais, não tendo sido pagas, foram convertidas nas penas subsidiárias de 133 dias de prisão, já cumpridas.

Como já referimos atrás, os crimes que determinaram a aplicação de tais penas encontram-se numa relação de concurso com os demais tidos em consideração pelo tribunal recorrido no primeiro bloco que identificou.

Acresce que não constituino obstáculo à sua consideração num eventual cúmulo jurídico a efectuar o facto das penas se encontrarem extintas por cumprimento, no caso vertente, entre as penas em concurso, encontra-se uma outra pena de multa de 120 dias, convertida em oitenta dias de prisão subsidiária, mas ainda não cumprida.

Entendeu o tribunal recorrido cumular esta pena de 80 dias de prisão subsidiária com as demais penas de prisão aplicadas nos demais processos, o invés de proceder ao cúmulo jurídico destas três penas de multa.

Salvo o devido respeito, não concordamos com o decidido.

Desde logo, pugnamos do entendimento de que a diferente natureza das penas torna inadmissível, à luz do artigo 77º,nº3, do C.Penal, a operação do cúmulo jurídico entre penas de prisão principal e pena de prisão subsidiária.

Com efeito, uma pena de prisão subsidiária de uma pena de multa inicialmente aplicada mas não cumprida, não passa a ser uma pena principal e dai que não possa, ela mesmo, integrar o cúmulo jurídico com outras penas de prisão por crimes em concurso, dadas as naturezas diferenciadas (neste sentido, Dá Mesquita, in obra citada, pág.28 e na jurisprudência, acompanhando esta posição, entre outros, os Acs. do STJ de 15 27/4/2011, proc. nº 2/03.5GBSJM.S1, de 10/1/2013, proc.218/06.2PEPDL.L3.S1, de 4/11/2015, proc. 1259/14.1T8VFR.S1, de 15/11/2017, proc. 3/13.5GBCBR-C.S1, todos in dgsi.pt).

Como refere Tiago Caiado Milheiro, in obra citada, nota 354 “A conversão em prisão subsidiária não tem o condão de por si, alterar a natureza da pena principal, que é uma multa. Trata-se de situação totalmente distinta de uma pena de prisão aplicada a título principal, ou por revogação da pena substitutiva. Estamos no domínio da execução da pena de multa, tendo o legislador estabelecido um regime específico e operando aqui a pena de prisão como uma sanção para o não pagamento da multa. A diluição resultante da realização de um cúmulo jurídico com outras penas de prisão, adulterava essa intenção do legislador. Acresce que, tal posição, geraria decisões cumulatórias instáveis, uma vez que a todo o tempo, podendo efectuar o pagamento da pena de multa, tal implicaria a reformulação do cúmulo jurídico. Ademais, sempre suscitaria intrincadas e complexas operações para determinar qual o montante a pagar para se considerar cumprida a pena de multa. E por fim, não se afigura legalmente admissível, a fixação de penas alternativas e condicionais para o caso de vir a ser paga a pena de multa”.

Por outro lado, não se encontrando ainda cumprida a pena de prisão subsidiária de 80 dias e estando a pena de multa originária de 120 dias em concurso com as aplicadas nos mencionados processos 286/17.1GAFLG e 1039/17.2GAFLG (ambas de 200 dias de multa), claro está que mesmo encontrando-se estas últimas cumpridas e extintas deveriam ter sido consideradas para efeitos de cúmulo jurídico com vista à determinação de uma pena única de multa (em acumulação material com a pena única de prisão), sendo incontroverso que tal beneficiará o arguido pois que do cúmulo jurídico das três mencionadas penas de multa, com vista à determinação de uma pena única (dentro de uma moldura de 200 a 520 dias de multa), resultará uma “compressão” dos dias de multa (a pena única de multa será inferior à soma das penas parcelares), podendo até chegar-se à conclusão que a pena única de multa que venha a ser determinada já se mostra totalmente cumprida, atento o número de dias de multa já considerados cumpridos (400 dias de multa, correspondentes a 266 de prisão subsidiária), ou até vir concluir-se que alguns dos dias de prisão subsidiária já cumpridos podem ser “libertados” para dedução (desconto) da pena de prisão que for fixada e que a final for liquidada ao arguido, o que ocorrerá se a pena única de multa fixada for inferior em número de dias correspondentes em prisão subsidiária ao tempo de prisão subsidiária já cumprida.

Concluindo-se que a pena originária de multa aplicada no âmbito do processo 61/17.3GAFG deveria ter sido cumulada com as penas de multa aplicadas nos dois mencionados processos (ao invés de ter sido integrada a pena subsidiária em que foi convertida com as demais penas de prisão), para efeitos de determinação de uma pena única de multa, não há dúvida que se impõe a reformulação da decisão cumulatória, a qual passará por retirar do primeiro bloco a pena de prisão subsidiária, com a consequente determinação de uma pena única de prisão já sem a mencionada pena de 80 dias de prisão subsidiária e, ainda, pela realização de um cúmulo jurídico entre as três mencionadas penas de multa.

Todavia, compulsado o acórdão recorrido não consta do mesmo a descrição, ainda que sumária, dos factos dados como provados nos respectivos processos 286/17.1GAFLG e 1039/17.2GAFLG e que caracterizam os crimes que foram objeto dessas condenações, de modo a permitir conhecer-se a realidade concreta desses crimes anteriormente cometidos e a personalidade do arguido neles manifestada.

Acresce que dos elementos documentais juntos aos autos também não constam as certidões das respectivas decisões condenatórias.

Ora, passando a determinação da pena única de multa pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica - factos esses dados como provados nos três processos - e pela avaliação da personalidade unitária do agente em face desse conjunto de factos, terá de concluir-se que perante a ausência de descrição na decisão recorrida dos factos dados como provados nos processos 286/17.1GAFLG e 1039/17.2GAFLG, a mesma padece do vício decisório da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artigo 410º,nº2, alínea a), do C.P.P., do conhecimento oficioso do tribunal, traduzido numa carência de factos que suportem uma decisão de direito que se entenda ser a adequada no âmbito da causa.

Atenta a impossibilidade de sanação do vício nesta instância de recurso, pelas razões expostas, outra solução não resta que determinar a anulação parcial do julgamento, com o consequente reenvio dos autos à primeira instância para reformulação do cúmulo jurídico nos termos supra referidos, ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 410º,nº2,al.a), 426º e 426º-A, todos do C.P.Penal.

Em conformidade com no exposto, fica prejudicado o conhecimento da última questão levantada pelo arguido e supra enunciada.

III. Dispositivo

Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes da secção penal do Tribunal da Relação de Guimarães em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido, julgando-se verificado o vício decisório da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artigo 410º,nº2, alínea a), do C.P.P., com a consequente anulação parcial do julgamento e reenvio dos autos à primeira instância para reformulação do cúmulo jurídico, nos termos supra referidos, ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 410º,nº2,al.a), 426º e 426º-A, todos do C.P.Penal.

Sem tributação.

(Texto elaborado pela relatora e revisto por ambos os signatários – art.94º,nº2, do C.P.P.)

Guimarães, 5 de julho de 2021

Desembargadora Relatora

Cândida Martinho

Desembargador Adjunto

António Teixeira