I - O A., entretanto, desfez-se de um dos títulos referidos;
J - O título remanescente encontra-se, ainda hoje, depositado na carteira de títulos do A. junto do R.;
K - Enquanto houve lugar ao pagamento de juros pela GALILEI, o mesmo sempre teve lugar por intermédio do R.;
L - A sociedade SLN - Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A., pagou os juros referentes às obrigações “SLN 2006” até 30.04.2015;
M - A sociedade SLN -Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A., actualmente denominada Galilei, SGPS, S.A., apresentou, no Tribunal da Comarca de Lisboa, um Processo Especial de Revitalização, que corre seus termos pela 1.ª Secção de Comércio - J4, com o número 22922/15.4T8LSB, no âmbito do qual foi proferido o despacho a que alude o artigo 17.º-C, n.º 3, al. a) do CIRE, tendo sido proferido, em 17.02.2016, despacho a declarar encerrado o processo negocial sem aprovação do plano de recuperação e determinando o encerramento do processo de revitalização, nos termos do art. 17.º-G, n.ºs 1 e 4 do CIRE;
N - O R., não obstante as interpelações feitas pelos AA., recusa-se a restituir-lhes a quantia referida, invocando que é a sociedade SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A., actualmente, Galilei, SGPS, S.A., a única responsável pelo pagamento desse valor;
O - O A. subscreveu o documento cuja cópia consta de fls. 117, datado de 31.05.2007, do qual consta a menção “autorizo cedência posição 50.000€ (…) de obrigações SLN 2006”;
Factos provados em audiência final
P - SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A., elaborou a nota informativa, cuja cópia consta de fls. 66 a 82, que se dá por reproduzida, relativa a “obrigações SLN 20006”;
Q - Tal nota não foi entregue ao A. no momento referido na al. H);
R - Alguns funcionários do balcão onde o A. tinha depositadas as suas quantias estavam de boa-fé e acreditavam piamente que os produtos que vendiam eram seguros e que não ofereciam risco para os subscritores;
S - No dia 06.04.2006, foi subscrito um produto financeiro diferente de um depósito a prazo, no valor de € 99.999,99;
T - O A. assinou o documento intitulado “Depósitos a prazo e de poupança”, cuja cópia consta de fls. 89, já preenchido e do qual constava, nomeadamente, a menção “Outro produto SLN 2006 montante 100.000,00”;
U - No mesmo dia 08.05.2006, foi debitada na conta de depósitos à ordem do autor a compra de 2 obrigações SLN 2006, no montante de € 50.000,00 cada uma;
V - Em 2006, o A. era considerado pelo R. como um cliente conservador;
W - O gestor de conta do A. disse-lhe que o produto referido na al. H) era uma aplicação financeira equivalente a um depósito a prazo, embora não fosse um depósito a prazo, com taxa assegurada, com capital garantido, com liquidez a qualquer momento, por endosso, não obstante tratar-se de obrigações com um prazo de 10 anos;
X - O A. pretendia uma aplicação em que não houvesse risco de perda do capital, facto que era do conhecimento do seu gestor de conta junto do R.;
Y - O A. tinha plena confiança no seu gestor de conta junto do R.;
Z - O gestor de conta do A. sugeriu-lhe que, até ao dia 08.05.2006, parte da quantia referida na al. G) fosse aplicada em fundos de investimento de tesouraria, o que o A. aceitou;
AA - Assim, no dia 06.04.2006, foi debitada a conta de que o A. era titular, no valor de € 99.999,99 por compra de UP’s de Fundos de Investimento, como combinado;
BB - No mesmo dia, foi reservada a subscrição de duas obrigações, que veio a ser efectuada no dia 08.05.2006, tendo implicado um saldo negativo em conta-corrente, por o resgate das UP’s subscritas ter sido feito depois de liquidada a subscrição das obrigações;
CC - A ordem de aquisição das obrigações SLN 2006 foi dada pelo A., após terem-lhe sido prestadas as informações referidas na al. W);
DD - O A. sabia que não estava a contratar um depósito a prazo;
EE - O A. foi informado e tinha perfeito conhecimento de que a única forma de obter liquidez, no caso da subscrição de obrigações, se pretendida antes da data do respectivo reembolso, era vender as mesmas endossando-as a um terceiro;
FF - O R. nunca garantiu perante o A. o pagamento desta emissão de obrigações.
II – 2 - O Tribunal de 1ª instância considerou não se haverem provado os seguintes factos:
- a)que o A. tenha pouca instrução escolar;
- b)que o A. fosse um simples aforrador, que apenas tinha no R. um depósito a prazo;
- c)que, em Fevereiro de 2006, o Conselho de Administração do R., para reforço de capitais próprios, tenha gizado o seguinte plano: a) captação, pela SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A., de cinquenta milhões de euros através de um empréstimo obrigacionista, denominado “SLN 2006”, por “emissão de 1.000 obrigações subordinadas, sob forma escritural e ao portador, com o valor nominal de €50.000,00 cada”; b) emissão de obrigações a dez anos, a amortizar, ao par, de uma só vez, em 08/05/2016; c) instruções rigorosas a todos os funcionários do Banco, nomeadamente aos gerentes e aos gestores de conta, para seduzirem os depositantes do Banco para o novo produto, que devia ser vendido como um sucedâneo de um mero depósito a prazo e que, como tal, pudesse ser movimentado sempre que o respectivo titular assim o desejasse;
- d)que tal plano tenha sido transmitido aos Directores de Zona do R. que, por sua vez, o transmitiram aos gerentes de cada um dos balcões distribuídos de norte a sul do país;
- e)que tenham sido dadas instruções aos funcionários do R. para não entregarem, nem mostrarem aos clientes, potenciais ou efectivos subscritores das obrigações, a nota informativa referida na al. P) dos factos provados;
- f)que a nota referida na al. P) dos factos provados nunca tenha sido entregue ao A., apesar das suas insistências;
- g)que, acto contínuo ao referido na al. G) dos factos provados, o A. tenha dado instruções junto do R. para que fosse constituído um depósito a prazo de € 100.000,00;
- h)que o que consta da al. S) dos factos provados tenha ocorrido sem que disso tivesse sido dado conhecimento ao A. e à sua revelia;
- i)que, no dia 8.05.2006, o A. se tenha deslocado à sua agência do R. e que tenha solicitado, de novo, que fosse constituído um depósito a prazo de € 100.000,00;
- j)que a assinatura do documento referido na al. T) dos factos provados tenha ocorrido na sequência do que consta da al. i) dos factos não provados;
- k)que o A. se tenha, entretanto, ausentado para França e que, quando no Verão seguinte regressou de férias a Portugal, tenha sido confrontado com a subscrição referida na al. H);
- l)que, para além do que consta da al. W) dos factos provados, os funcionários do R. tenham descansado o A., asseverando que se tratava de um produto sem riscos, substancialmente semelhante a um depósito a prazo, porem melhor remunerado e que o seu resgate a qualquer altura apenas implicava uma penalização nos juros;
- m)que o A. tenha confiado na explicação que lhe foi dada pelos funcionários do R.;
- n)que, para além do que consta da al. V) dos factos provados, o A. seja avesso a qualquer tipo de jogo ou de risco;
- o)que o A. só se tenha conformado com a actuação do R. porque lhe foi afiançado pelos funcionários do mesmo que o retorno da quantia subscrita era garantido pelo próprio Banco, uma vez que se tratava de um sucedâneo melhor remunerado de um depósito a prazo, com semelhantes características;
- p)que, para além do que consta da al. X) dos factos provados, o A. pretendesse que a aplicação não comportasse qualquer risco e que a recuperação dos valores fosse segura a 100% e que pudesse ser resgatada a qualquer altura;
- q)que, para além do que consta da al. X) dos factos provados, tal fosse do pleno conhecimento de todos os funcionários do R. que lidavam com o A.;
- r)que todos os funcionários do R. que lidavam com o A. soubessem que este nunca tinha investido na Bolsa, nunca tinha adquirido a qualquer Banco qualquer produto diverso de depósitos a prazo e nunca havia comprado ou vendido obrigações;
- s)que os funcionários do R. tivessem perfeita consciência de que o A., devidamente informado, nunca aceitaria subscrever um produto como o referido na al. H);
- t)que, para além do que consta da al. Y) dos factos provados, o A. tivesse plena confiança nos seus interlocutores do R., por achar que eram pessoas íntegras e de palavra, que se preocupavam com os interesses dos clientes do Banco e que, especialmente no que toca ao seu gestor de conta, lhe prestavam aconselhamento profissional quanto à gestão das suas poupanças;
- u)que os funcionários do R. não tenham informado o A. de que, ao conformar-se com a subscrição daquele produto, deixava pura e simplesmente de ter o controlo sobre o seu dinheiro, e, nomeadamente, perdia a possibilidade de o movimentar, levantar ou até gastar dali para a frente;
- v)que, ao conformar-se com a actuação do R., nunca tenha passado pela cabeça do A., nem lhe tenha sido alvitrado, que o empréstimo só poderia ser reembolsado a partir de 08.05.2016;
- w)que o A. nunca se teria conformado com a subscrição referida na al. H) se lhe tivessem sido bem explicadas as características do produto que lhe estava a ser vendido e, sobretudo, se lhe tivesse sido mostrado o documento junto com a petição inicial sob o n.º 7;
- x)que, numa primeira fase, os funcionários do R. dissessem a todos os investidores, como ao A., para terem paciência e aguardarem, pois teriam, em breve, o seu dinheiro de volta;
- y)que, imediatamente após o que consta da al. G) dos factos provados, e após o gestor de conta do A. lhe ter apresentado o produto referido na al. H) dos factos provados, o A., por via telefónica, tenha dado indicações para subscrição de duas obrigações SLN 2006;
- z)que tal procedimento fosse comum entre o A. e o seu gestor;
- aa)que, para além do que consta das als. H) e T) dos factos provados, o A. tenha confirmado aquela ordem com a subscrição de ordem em impresso autónomo, no mesmo dia da liquidação financeira da operação;
- bb)que, para além do que consta das als. W) e CC) dos factos provados, o A. tivesse perfeito conhecimento dos produtos em causa e da sua natureza, condições de remuneração, reembolso e liquidez;
- cc)que, para além do que consta das als. W) e CC) dos factos provados, tais características lhe tenham sido claramente explicadas;
- dd)que o A. soubesse que não estava a contratar um qualquer produto equivalente a um depósito a prazo;
- ee)que o A. tenha recebido sempre um extracto mensal onde lhe apareciam essas obrigações como integrando a sua carteira de títulos, devidamente identificadas e separadas das restantes aplicações, nomeadamente DP’s;
- ff)que o A. nunca tenha efectuado qualquer reclamação.
III – Delimitando as conclusões de recurso o objecto deste, as questões que se colocam, atentas as conclusões apresentadas pelo apelante face à decisão recorrida são as seguintes: se a sentença enferma da nulidade prevista no art. 615, nº 1-c) do CPC; se deverá ser alterada a decisão sobre a matéria de facto nos termos propostos pelo apelante; se o R. (mais concretamente o seu antecessor «BPN») não cumpriu os deveres a que estava adstrito para com o A. como intermediário financeiro, daí derivando a sua obrigação de o indemnizar.
IV – 1 – Conclui o apelante que a «sentença enferma, de vício de contradição profunda entre a factualidade demonstrada em sede de audiência de julgamento e a decisão de direito que tais factos mereceram, pelo que padece da nulidade referida no artigo 615.º, n.º 1, al. c) do C.P.C.».
Inclui o art. 615 do CPC entre as causas de nulidade da sentença os fundamentos estarem em oposição com a decisão (nº 1-c).
Entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica; se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa da nulidade da sentença ([1]).
A previsão da lei é respeitante à oposição entre os fundamentos e a parte decisória da sentença.
O caso dos autos não se reconduz à circunstância de os fundamentos estarem em oposição com a decisão: na realidade, os fundamentos de facto – ou seja, os factos julgados provados pelo tribunal de 1ª instância – e os fundamentos de direito consignados na sentença conduzem, sem dificuldade lógica, à decisão que foi proferida. Poderemos discordar da decisão sobre a matéria de facto, divergir da solução de direito, mas isso não se reconduz à invocada nulidade da sentença.
Pelo que improcede a arguição de nulidade da sentença.
IV – 2 - Discorda o A. da decisão do Tribunal de 1ª instância quanto às alíneas c); d); f); g); i); l; m); n); o); p); q); r); s); t); u); v) e w) dos factos não provados que, em seu entender, deveriam ter sido julgados provados.
Efectivamente, muito embora o A. afirme que não aceita a fundamentação dada (conclusão E) não se tratará propriamente de “não aceitação da fundamentação” mas de discordância sobre tais factos terem sido julgados não provados quando, no entender do A., foram produzidos meios de prova que deveriam ter levado a diversa conclusão.
No que concerne à reapreciação da matéria de facto uma questão prévia se coloca, atenta a posição assumida pelo R., nas suas contra alegações, referente à inadmissibilidade do recurso da decisão sobre a matéria de facto.
Nos termos do nº 1 do art. 640 do CPC, quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
A reapreciação dos meios de prova pelo Tribunal da Relação destinar-se-á a diligenciar a correcção de eventuais erros de julgamento na decisão sobre a matéria de facto. Assim, dispõe o nº 2-a) do mesmo art. 640 do CPC que quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente indicar com exactidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso - e proceder, se assim o entender, à transcrição de quaisquer excertos – sob pena de imediata rejeição do recurso nessa parte.
Diz-nos, a propósito, Abrantes Geraldes ([2]) que relativamente «a pontos da decisão da matéria de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre ao recorrente indicar com exactidão as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos». Bem como que a rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da matéria de facto deve verificar-se na situação de «falta de indicação exacta das passagens da gravação em que o recorrente se funda».
No caso dos autos o apelante indica com precisão os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e a decisão que, no seu entender, deveria ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Todavia, não indicou com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso com referência ao registo, à gravação operada – fê-lo com referência às transcrições integrais dos depoimentos que juntou.
Vejamos.
O apelado não imputa àquela transcrição alguma inexactidão, nem tal resulta do seu confronto com o registo áudio, sendo que a transcrição, de quando em vez, vai indicando o tempo da gravação.
Saliente-se que a gravação que nos foi disponibilizada não separa o depoimento de cada testemunha, estando todos os depoimentos inseridos num só bloco.
A forma como o apelante procedeu permite a este Tribunal sindicar em termos equivalentes aos que resultariam da exacta previsão da lei a decisão sobre a matéria de facto nos segmentos apontados. Também, no que concerne ao apelado, não se afigura, face à contra alegação apresentada que o contraditório tenha resultado prejudicado.
Neste contexto, pese embora se entenda que não foi exactamente observada a previsão da lei, face às concretas circunstâncias do caso, entende-se ser de apreciar a impugnação da matéria de facto deduzida pelo apelante.
IV – 3 – a - O tribunal de 1ª instância entendeu que se não havia provado:
- c)que, em Fevereiro de 2006, o Conselho de Administração do R., para reforço de capitais próprios, tenha gizado o seguinte plano: a) captação, pela SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A., de cinquenta milhões de euros através de um empréstimo obrigacionista, denominado “SLN 2006”, por “emissão de 1.000 obrigações subordinadas, sob forma escritural e ao portador, com o valor nominal de €50.000,00 cada”; b) emissão de obrigações a dez anos, a amortizar, ao par, de uma só vez, em 08/05/2016; c) instruções rigorosas a todos os funcionários do Banco, nomeadamente aos gerentes e aos gestores de conta, para seduzirem os depositantes do Banco para o novo produto, que devia ser vendido como um sucedâneo de um mero depósito a prazo e que, como tal, pudesse ser movimentado sempre que o respectivo titular assim o desejasse;
- d)que tal plano tenha sido transmitido aos Directores de Zona do R. que, por sua vez, o transmitiram aos gerentes de cada um dos balcões distribuídos de norte a sul do país.
Entende o apelante que tais factos se encontram demonstrados por via dos documentos 6 e 7 da p.i. e face aos depoimentos das testemunhas Hélder Faria, Jorge Sousa e Jorge Pessoa.
Considerados os referidos documentos e os depoimentos das testemunhas não nos parece que dos mesmos resulte que haja sido “gizado um plano” com aqueles contornos definidos. Em nosso entender, resulta apenas provado:
- -«Foram emitidas pela “SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SA” 1000 obrigações subordinadas a 10 anos, sob a forma escritural e ao portador, com o valor nominal de 50.000,00 €, denominadas “SLN 2006”, sendo a data de reembolso em 8-5-2016, mostrando-se apresentados como objectivos estratégicos o “reforço dos fundos próprios” e a “consolidação da dívida do emitente”» - o que decorre dos documentos de fls. 66 a 86.
- -«Houve “pressão” das chefias para que o referido produto fosse vendido aos balcões do «BPN», designadamente na agência de Caxarias» - o que foi afirmado pela testemunha Hélder Faria que era então funcionário daquele banco naquela agência, bem como decorre do depoimento da testemunha Jorge Sousa, do mesmo modo funcionário do banco naquela agência e que foi quem contactou com o A. na venda do produto.
IV – 3 – b - Prossegue o apelante que deverá ser julgado provado o ponto f) dos factos não provados, ou seja que a nota referida na al. P) dos factos provados nunca tenha sido entregue ao A., apesar das suas insistências.
A referida nota é aquela que se encontra documentada a fls. 66-82, respeitante às obrigações “SLN – 2006”.
Saliente-se, antes de prosseguirmos, que apenas três testemunhas prestaram depoimento – os então empregados do “BPN” na agência de Caxarias, Hélder Faria e Jorge Sousa, e o então director coordenador de empresas da zona centro do “BPN” Jorge Pessoa.
Será nesses depoimentos e nos documentos juntos aos autos que nos poderemos alicerçar.
A testemunha Hélder Faria afirmou que não era prática entregar a ficha técnica do produto e a testemunha Jorge Sousa – que, repetimos, foi quem lidou com o A. na venda das obrigações – mencionou que a ficha técnica não estava disponível no momento da pré-reserva, retirando-se das suas declarações não recordar que a dita ficha técnica tenha por ele sido entregue ao A.
Resulta, assim, provado o seguinte facto: «Quando da subscrição não foi entregue ao A. a ficha técnica do produto».
IV – 3 – c - O tribunal de 1ª instância entendeu não se encontrar provado: que, acto contínuo ao referido na al. G) dos factos provados, o A. tenha dado instruções junto do R. para que fosse constituído um depósito a prazo de € 100.000,00; que, no dia 8.05.2006, o A. se tenha deslocado à sua agência do R. e que tenha solicitado, de novo, que fosse constituído um depósito a prazo de € 100.000,00 – pontos g) e i) dos factos não provados.
Sustenta o apelante que estes factos se encontram provados, baseando-se nos depoimentos de Hélder Faria e Jorge Sousa, bem como no documento 12 da p.i..
O documento em referência (doc. de fls. 89) subscrito pelo A., datado de 8-5-2006, é intitulado de “Depósitos a Prazo e de Poupança”. Todavia, referindo várias opções – como, por exemplo, “Depósito Prazo”, “Poup. Emigrante”, etc. – a opção selecionada foi “Outro Produto”.
Não se vê como quer aquele documento quer os depoimentos das testemunhas indicadas permitam concluir que «o A. tenha dado instruções junto do R. para que fosse constituído um depósito a prazo de € 100.000,00» e que no dia 8.05.2006, o A. tenha solicitado, de novo, «que fosse constituído um depósito a prazo de € 100.000,00».
IV – 3 – d - Entre os factos não provados que o apelante entende deverem ser julgado provados encontram-se os das alíneas l) e m):
- -que, para além do que consta da al. W) dos factos provados, os funcionários do R. tenham descansado o A., asseverando que se tratava de um produto sem riscos, substancialmente semelhante a um depósito a prazo, porém melhor remunerado e que o seu resgate a qualquer altura apenas implicava uma penalização nos juros;
- -que o A. tenha confiado na explicação que lhe foi dada pelos funcionários do R..
Bem como o da alínea o): que o A. só se tenha conformado com a actuação do R. porque lhe foi afiançado pelos funcionários do mesmo que o retorno da quantia subscrita era garantido pelo próprio Banco, uma vez que se tratava de um sucedâneo melhor remunerado de um depósito a prazo, com semelhantes características;
Do ponto W dos factos provados consta que o «gestor de conta do A. disse-lhe que o produto referido na al. H) era uma aplicação financeira equivalente a um depósito a prazo, embora não fosse um depósito a prazo, com taxa assegurada, com capital garantido, com liquidez a qualquer momento, por endosso, não obstante tratar-se de obrigações com um prazo de 10 anos».
No que concerne à alínea l), do depoimento de Jorge Sousa que foi, como vimos, quem contactou com o A e lhe deu indicou as características do produto, resulta que o mesmo lhe disse que se tratava de um produto sem riscos – o mesmo referiu que havia dito tratar-se de um produto seguro, uma aplicação que configurava uma segurança (o que lhe havia sido transmitido e de que ele próprio não duvidava).
Por isso, podemos acrescentar ao que já consta da alínea W) que foi assegurado ao A. que se tratava de um produto sem riscos. Nada mais se apura do referido em l) que não esteja já compreendido em W).
No que respeita à alínea o) dos factos não provados, analisando o depoimento de Jorge de Sousa, conclui-se que por ele foi afiançado ao A. que o retorno da quantia subscrita era garantido, mas temos dúvidas sobre se lhe foi afiançado que seria garantido pelo próprio Banco; a testemunha mencionou a referência ao “capital garantido”, constante do argumentário de venda, mas não que disse que essa garantia era dada pelo Banco, escudando-se na ligação do Banco à «SLN». Do mesmo modo a alusão da testemunha Hélder Faria à «SLN» ser a “mãe” do Banco. Apurou-se, pois, o que já consta da alínea W), ou seja, que se tratava de uma aplicação com “capital garantido”. Todavia, a mesma testemunha Jorge de Sousa concedeu que o A. não teria aceite subscrever o produto se soubesse que o Banco era um mero colocador e que não assumia qualquer responsabilidade referente às obrigações «SLN 2006». Deste modo, será de aditar tal circunstância aos factos provados.
No que concerne à alínea m) resulta dos depoimentos das testemunhas Jorge Sousa e Hélder Faria que o A. confiou na explicação que lhe foi dada pelo primeiro e que se encontra plasmada em W); designadamente aquela testemunha mencionou que a relação com os clientes era uma relação de confiança e que o A. acreditou nele.
IV – 3 – k - No que respeita ao ponto n) e r) dos factos não provados - «que, para além do que consta da al. V) dos factos provados, o A. seja avesso a qualquer tipo de jogo ou de risco» e «que todos os funcionários do R. que lidavam com o A. soubessem que este nunca tinha investido na Bolsa, nunca tinha adquirido a qualquer Banco qualquer produto diverso de depósitos a prazo e nunca havia comprado ou vendido obrigações» - funda-se o A. no depoimento da testemunha Jorge Sousa. Este declarou que o A. não teria conhecimento de mercados financeiros ou de produtos de risco e que era um cliente conservador.
Da alínea V) dos factos provados consta que em 2006 o A. era considerado pelo R. como um cliente conservador. Ora do depoimento da testemunha não se extrai mais do que isso, não se podendo afirmar com segurança que o A. era «avesso a qualquer tipo de jogo ou de risco», bem como que todos os funcionários do R. que lidavam com o A. sabiam que «este nunca tinha investido na Bolsa, nunca tinha adquirido a qualquer Banco qualquer produto diverso de depósitos a prazo e nunca havia comprado ou vendido obrigações».
IV – 3 – l - Os pontos p) e q) dos factos não provados dizem-nos não se haver provado:
- -que, para além do que consta da al. X) dos factos provados, o A. pretendesse que a aplicação não comportasse qualquer risco e que a recuperação dos valores fosse segura a 100% e que pudesse ser resgatada a qualquer altura;
- -que, para além do que consta da al. X) dos factos provados, tal fosse do pleno conhecimento de todos os funcionários do R. que lidavam com o A.
Aponta o A. para os argumentos por si já utilizados para as alíneas g), i), n) e r) dos factos não provados.
Na alínea X) dos factos provados foi consignado que o «A. pretendia uma aplicação em que não houvesse risco de perda do capital, facto que era do conhecimento do seu gestor de conta junto do R.».
No que a tal respeita e tendo em consideração o depoimento de Jorge Sousa e a conversa que este teve com o A. quando lhe enunciou as características do produto, tendo-lhe dito que se tratava de um produto em que havia a possibilidade de haver liquidez a qualquer momento, por endosso (consoante alínea W) dos factos provados) depreendemos que o A., para além do já referido em X) pretendia uma aplicação com liquidez a qualquer momento, ainda que por endosso, o que era do conhecimento do funcionário bancário que com ele lidou.
Nada mais havendo a alterar.
IV – 3 – m - Na alínea s) dos factos não provados o Tribunal de 1ª instância julgou não provado que os funcionários do R. tivessem perfeita consciência de que o A., devidamente informado, nunca aceitaria subscrever um produto como o referido na al. H).
O apelante alicerça a sua impugnação no depoimento da testemunha Jorge Sousa.
A questão tem o seu enfoque na aludida “perfeita consciência” por parte dos funcionários do R., à época da subscrição por parte do A., que não agora. Ora, aquela testemunha refere que ele próprio estava convencido das características do produto que por ele eram comunicadas aos clientes, que lhe era transmitido que se tratava de um produto seguro, que estavam a vender a dona do banco e que confiavam plenamente na sua capacidade de reembolso – diferente será a sua actual perspectiva das coisas, mas a questão não se coloca assim. Deste modo e nesta parte nada há a acrescentar.
IV – 3 – n - Na alínea t) dos factos não provados o tribunal de 1ª instância julgou não provado «que, para além do que consta da al. Y) dos factos provados, o A. tivesse plena confiança nos seus interlocutores do R., por achar que eram pessoas íntegras e de palavra, que se preocupavam com os interesses dos clientes do Banco e que, especialmente no que toca ao seu gestor de conta, lhe prestavam aconselhamento profissional quanto à gestão das suas poupanças».
Na alínea Y) dos factos provados fez-se constar que o «A. tinha plena confiança no seu gestor de conta junto do R.».
O apelante remete para os argumentos que já anteriormente adiantara relativamente à alínea m) dos factos não provados mas não se vê como deles resulte mais do que aquilo que consta da alínea Y) dos factos provados.
IV – 3 – o - Entre os factos não provados constam os seguintes:
- u)que os funcionários do R. não tenham informado o A. de que, ao conformar-se com a subscrição daquele produto, deixava pura e simplesmente de ter o controlo sobre o seu dinheiro, e, nomeadamente, perdia a possibilidade de o movimentar, levantar ou até gastar dali para a frente;
- v)que, ao conformar-se com a actuação do R., nunca tenha passado pela cabeça do A., nem lhe tenha sido alvitrado, que o empréstimo só poderia ser reembolsado a partir de 08.05.2016;
- w)que o A. nunca se teria conformado com a subscrição referida na al. H) se lhe tivessem sido bem explicadas as características do produto que lhe estava a ser vendido e, sobretudo, se lhe tivesse sido mostrado o documento junto com a petição inicial sob o n.º 7.
O que consta das alíneas u) e v) já foi abordado, expressa ou implicitamente, relativamente a outros pontos da matéria de facto, nada mais se entendendo ser de acrescentar para além do que se encontra provado.
Melhor ponderado deverá ser o que concerne à alínea w) dos factos não provados. Esta alínea está em correlação com o alegado pelo A. no artigo 107 da p.i., havendo que ter em consideração este contexto.
Os aspectos do reembolso antecipado e da liquidez já anteriormente foram aludidos. Não o foi, todavia, o da “subordinação”.
A testemunha Jorge Sousa admitiu que não abordara com o A. a característica da subordinação, não explicando em que é que esta consistia e perante a questão de se o A. teria subscrito as duas obrigações “SLN 2006” se lhe tivesse sido explicado que eram obrigações da «SLN», subordinadas, com explicação do que era a subordinação, admitiu que ele não teria aceite subscrever o produto.
A testemunha Hélder Faria referiu que a informação sobre a subordinação não «era permitida dizer ao cliente» e que «eles também nunca nos perguntaram», não se perspectivando o risco de não pagamento.
Deste modo, atento o teor destes depoimentos entende-se ser de aditar que o A. não se teria conformado com a subscrição referida na al. H) se lhe tivessem sido explicadas todas as características do produto que lhe estava a ser vendido, mais concretamente se lhe tivesse sido explicado que eram obrigações da «SLN» subordinadas e o esclarecessem do que isso significava.
IV – 3 – p - Deste modo, aditam-se aos factos provados os seguintes factos:
GG - Foram emitidas pela “SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, SA” 1000 obrigações subordinadas a 10 anos, sob a forma escritural e ao portador, com o valor nominal de 50.000,00 € cada, perfazendo o montante global de 50.000.000,00 €, denominadas “SLN 2006”, sendo a data de reembolso em 8-5-2016, com as características apontadas no documento de fls. 66 a 82, ali se mostrando-se apresentados como objectivos estratégicos o “reforço dos fundos próprios” e a “consolidação da dívida do emitente”.
HH - Houve “pressão” das chefias para que o produto referido em GG) fosse vendido aos balcões do «BPN», designadamente na agência de Caxarias.
IIQuando da subscrição não foi entregue ao A. a ficha técnica do produto.
JJ – O A. conformou-se com a subscrição das obrigações «SLN 2006» porque não sabia que o Banco assumia a posição de mero colocador não garantindo ele próprio o retorno da quantia subscrita.
LL – Para além do referido em W) foi assegurado ao A. que se tratava de um produto sem riscos.
MM - O A. confiou na explicação que se encontra plasmada em W) e em LL).
NN - Para além do já referido em X) o A. pretendia uma aplicação com liquidez a qualquer momento, ainda que por endosso, o que era do conhecimento do funcionário bancário que com ele lidou.
OO - O A. não se teria conformado com a subscrição referida na al. H) se lhe tivessem sido explicadas todas as características do produto que lhe estava a ser vendido, mais concretamente se lhe tivesse sido explicado que eram obrigações da «SLN» subordinadas e o esclarecessem do que isso significava.
IV – 4 – O Tribunal de 1ª instância entendeu que tendo sido celebrado entre A. e R. um contrato comercial de intermediação financeira, para haver responsabilidade deste perante o A. tornar-se-ia necessário, em primeiro lugar a existência de um facto ilícito e que não podendo concluir-se que as informações fornecidas pelo R. não tivessem correspondido à verdade ou fossem incorrectas, inexactas incompletas ou desconformes, não ficou demonstrada a violação por parte do R. do dever de informação, não se encontrando, verificado o pressuposto da ilicitude.
Vejamos, então.
A intermediação financeira designa o conjunto de actividades destinadas a mediar o encontro entre oferta e procura no mercado de capitais, assegurando o seu regular e eficaz funcionamento ([3]).
As actividades de intermediação financeira encontram-se enunciadas no art. 289 do CVM, definindo o art. 290 do mesmo Código os serviços e actividades de investimento e o art. 293 os intermediários financeiros.
Dizem-se intermediários financeiros aquelas pessoas singulares ou coletivas cujo objeto da actividade consiste no exercício profissional de uma ou mais das atividades de intermediação em instrumentos financeiros previstas na lei.
Consoante o nº 1-a) do referido art. 293 são intermediários financeiros em valores mobiliários, entre outros, as «instituições de crédito e as empresas de investimento que estejam autorizadas a exercer actividades de intermediação financeira em Portugal».
Encontramo-nos neste âmbito no que respeita à subscrição pelo A., na agência do «BPN» de Caxarias, das obrigações subordinadas denominadas “SLN 2006” emitidas pela «SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SA», intervindo o «BPN» como intermediário financeiro.
Entre os valores mobiliários incluídos no art. 1 do CVM estão as obrigações. Estas são valores mobiliários representativos de direitos de crédito que conferem ao seu titular, por via de regra, o direito ao reembolso - ou seja, o direito à restituição da importância pecuniária correspondente ao valor nominal das obrigações subscritas - e o direito aos juros – ou seja, o direito ao pagamento da remuneração do capital colocado à disposição da entidade emitente; constituem um mecanismo tradicional de financiamento empresarial ([4]).
As obrigações subordinadas caracterizam-se por o seu titular apenas poder exercer os respectivos direitos – a ser reembolsado do capital e ao pagamento dos juros - após prévia satisfação integral dos demais credores do emitente – art. 360, nº 1-e) do CSC. Assim, em caso de insolvência do emitente os titulares de obrigações subordinadas apenas serão satisfeitos do capital e dos juros depois de terem sido satisfeitos todos os demais credores comuns ou especiais.
De acordo com o art. 304 do CVM ([5]), os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado e nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência. Mais se referindo ali que na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar.
Referindo-se no art. 312 do CVM que o intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo, entre outras, as respeitantes a riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar. Acrescendo que a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
Sobre o princípio da protecção dos interesses dos clientes refere Engrácia Antunes ([6]) que o sentido fundamental desse princípio «consiste em erigir os interesses legítimos dos clientes investidores em ”estrela polar” da atividade de intermediação financeira» e que a abertura dos mercados de capitais ao público aforrador e a crescente complexidade e sofisticação dos instrumentos financeiros negociados nestes mercados vieram trazer para o primeiro plano a necessidade de proteção dos investidores. Assim, na prestação de serviços de intermediação os intermediários financeiros encontram-se vinculados, mais do que simplesmente a executar formalmente os serviços solicitados ou as instruções recebidas, a orientar a sua actividade no sentido de assistir os clientes no plano das respetivas decisões de investimento, de os informar e alertar para os riscos a estas inerentes, e de evitar prejuízos que possam decorrer da respetiva execução.
Afloramentos deste princípio encontram-se no dever de o intermediário financeiro evitar ou reduzir conflitos de interesses e dar preferência aos interesses dos clientes sobre os próprios (ver os nºs 1 e 3 do art. 309) e de se abster de realizar intermediação excessiva (ver o art. 310).
Referimos acima os deveres de informação dos intermediários financeiros, a que alude o art. 312 do CVM.
Sendo de salientar que, consoante o art. 7 do mesmo Código, respeitante à qualidade da informação, esta deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita. Sucede que os requisitos cumulativos que resultam do art. 7 do CVM se aplicam a toda a informação, obrigatória ou prestada de livre iniciativa, dirigindo-se a norma, nomeadamente, às actividades de intermediação.
Sobre estas características explica-nos Pedro Boullosa Gonzalez ([7]) que a «completude da informação consiste na coincidência entre a mensagem e o referente. Atinge-se por via da inclusão na mensagem informativa de todos os elementos legalmente exigidos e contextualmente relevantes a respeito do referente», destacando que «só é completa a informação que inclui todos os elementos legalmente exigidos e contextualmente relevantes a respeito do referente». «A veracidade da informação consiste numa equivalência total entre o referente e a mensagem, no sentido de esta não conter informação que não tenha correspondência no dito referente». «A atualidade da informação afere-se pela correspondência temporal entre o referente e a mensagem e nessa medida acaba por ser um subtipo do requisito da veracidade. A mensagem atual é a que corresponde com exatidão ao momento do referente porque inclui necessariamente todos os elementos disponíveis sobre o referente aquando da emissão da mensagem». «A clareza é um requisito de qualidade que se centra no destinatário. Consiste na suscetibilidade da mensagem de elucidar o destinatário em relação ao referente. Pressupõe necessariamente a adequação aos padrões de compreensão do destinatário permitindo-lhe reconstituir uma mensagem com as outras qualidades». «A objetividade da informação consiste na aptidão para descrever o referente de forma rigorosa, direta e concisa». «A licitude consiste no respeito pelos preceitos e deveres legais aplicáveis. A informação lícita é a que, em si mesma, não viola quaisquer preceitos aplicáveis, direta ou indiretamente, à difusão de informação. Este requisito de qualidade de informação centra-se na mensagem, pois é o conteúdo desta que se pretende seja conforme aos valores legais».
Os deveres de informação a que alude o art. 312 do CVM têm como “ratio” fundamental a proteção dos investidores e a proteção do próprio mercado de capitais.
Salienta Paulo Câmara ([8]) que um dos alicerces do sistema mobiliário reside na função de apoio, assistência, aconselhamento e conselho que os intermediários financeiros desempenham em relação aos seus cliente e que visando os deveres de informação dos intermediários financeiros, a título principal, apoiar os clientes para que estes possam tomar decisões de investimento esclarecidas e informadas, o momento primordial de prestação da informação é o momento anterior à tomada da decisão investimento.
Os deveres de informação pré-contratual respeitam às informações que o intermediário financeiro se encontra vinculado a dar antes da prestação de qualquer serviço de intermediação financeira a potenciais clientes. Como vimos, atento o nº 1 do art. 312 deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, versando, nomeadamente, sobre os riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar e a existência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente.
Diz-nos Engrácia Antunes ([9]) que se trata de deveres secundários de prestação no âmbito da relação jurídico-negocial a estabelecer entre intermediário e cliente, «destinados a preparar o cabal e correto cumprimento da prestação primária ou típica decorrente do concreto serviço ou negócio de intermediação financeira em causa, cuja violação por parte do intermediário financeiro pode originar um cumprimento defeituoso ou o incumprimento puro e simples por parte deste e a consequente responsabilidade civil deste nos termos gerais». Evidenciando que relativamente ao seu âmbito funcional, «a lei fixou uma regra de “proporcionalidade inversa” entre a densidade do dever informativo do intermediário e o grau de literacia financeira do cliente ao determinar que “a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente” (art. 312.º, nº 2 do CVM)» - isto quer se trate de deveres de informação pré-contratual, contratual ou pós contratual.
IV – 5 - Debrucemo-nos mais concretamente sobre o caso dos autos.
Sabemos que o A. era, há mais de 15 anos, cliente do «BPN», na sua agência de Caxarias e que em Abril de 2006 depositou na sua conta de depósitos à ordem junto deste a quantia de 118.343,06 €. O «BPN» era intermediário financeiro em instrumentos financeiros, registado como tal na CMVM desde pelo menos 1993.
O capital do dito banco era, então, detido na íntegra pela sociedade «BPN, SGPS, SA» que por sua vez era detida na íntegra pela sociedade «SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, SA».
Sucede que foram emitidas pela “SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, SA” 1000 obrigações subordinadas a 10 anos, sob a forma escritural e ao portador, com o valor nominal de 50.000,00 € cada, perfazendo o montante global de 50.000.000,00 €, denominadas “SLN 2006”, sendo a data de reembolso em 8-5-2016, com as características apontadas no documento de fls. 66 a 82, ali se mostrando-se apresentados como objectivos estratégicos o “reforço dos fundos próprios” e a “consolidação da dívida do emitente”.
Sendo que houve “pressão” das chefias para que aquele produto fosse vendido aos balcões do «BPN», designadamente na agência de Caxarias.
O A. era considerado um cliente conservador e tinha plena confiança no seu gestor de conta junto do Banco; pretendia uma aplicação em que não houvesse risco de perda do capital, facto que era do conhecimento daquele seu gestor de conta.
Neste contexto o gestor de conta do A. disse-lhe que as «SLN 2006» eram uma aplicação financeira equivalente a um depósito a prazo, embora não fosse um depósito a prazo, com taxa assegurada, com capital garantido, com liquidez a qualquer momento, por endosso, não obstante tratar-se de obrigações com um prazo de 10 anos; foi assegurado ao A. que se tratava de um produto sem riscos. O A. - que não sabia que o Banco assumia a posição de mero colocador não garantindo ele próprio o retorno da quantia subscrita - confiou nestas explicações.
Assim, após lhe haverem sido prestadas estas informações, o A. deu ordem de aquisição das «SLN 2006». O A. assinou o documento intitulado “Depósitos a prazo e de poupança”, documentado a fls. 89, já preenchido e do qual constava, nomeadamente, a menção “Outro produto SLN 2006 montante 100.000,00”.
Em 6-4-2006 foi reservada a subscrição de duas obrigações «SLN 2006», subscrição que veio a ser efectuada em 8-5-2006, data em que foi debitada na conta de depósitos à ordem do A. a compra de duas obrigações «SLN 2006 no montante de 100.000,00 €. No dia 10.4.2006, foi preenchido o Boletim de Subscrição, cuja cópia consta de fls. 88 verso, solicitando a aquisição de 2 obrigações SLN 2006, documento que não se encontra assinado pelo A., tendo aposta, no local destinado à sua assinatura, a menção “Conforme Instruções Anexas”.
O A. não se teria conformado com a subscrição se lhe tivessem sido explicadas todas as características do produto que lhe estava a ser vendido, mais concretamente se lhe tivesse sido explicado que eram obrigações da «SLN» subordinadas e o esclarecessem do que isso significava.
Por outro lado, o R. nunca garantiu perante o A. o pagamento desta emissão de obrigações, mas o A. conformou-se com a subscrição das obrigações «SLN 2006» porque não sabia que o Banco assumia a posição de mero colocador não garantindo ele próprio o retorno da quantia subscrita.
Ora, a informação prestada ao A. e que determinou que ele adquirisse as obrigações subordinadas «SLN 2006», não foi completa, clara e verdadeira.
Não foi completa porque, designadamente, não foi explicado ao A. que se tratava de obrigações subordinadas, com as consequências daí resultantes, ou seja, que reembolso do capital e o pagamento dos juros só teria lugar após prévia satisfação integral dos demais credores do emitente. O que se trata de uma característica eminentemente relevante.
Não foi clara porque foi dito ao A. que se tratava de uma aplicação com capital garantido, mas não se explicando quem dava essa garantia, podendo pressupor-se que era o Banco, quando, consoante se provou o R. não garantiu perante o A. o pagamento desta emissão de obrigações. Nos termos da nota informativa de fls. 66 e seguintes, a qual não foi entregue ao A. quando da subscrição, no que concerne a garantias as receitas da Emitente respondem integralmente pelo serviço da dívida deste empréstimo obrigacionista.
Esta circunstância conduz-nos, de igual modo, a uma informação não verdadeira, atenta a sua indefinição intrínseca susceptível de conduzir ao convencimento de algo que não é verdade – o A. não sabia que o R. não garantia ele próprio o retorno da quantia subscrita.
Mas, essencialmente, a informação não é verdadeira quando é afirmado que, embora não sendo um depósito a prazo, se trata de uma aplicação financeira equivalente a um depósito a prazo. Ora, as obrigações em causa não são equivalentes a um depósito a prazo ([10]) – desde logo, o A., por via da aquisição das obrigações não entrega a quantia em causa ao Banco ficando este com o dever de restituir o valor correspondente no fim do prazo acordado. Não são comparáveis, os efeitos de um depósito a prazo com as hipóteses decorrentes deste empréstimo obrigacionista, em termos de segurança e protecção do investidor.
Não foram prestadas ao A., pelo intermediário financeiro, com as necessárias qualidades de verdade, completude e clareza, as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida; designadamente o A. não foi informado cabalmente sobre os riscos que as operações a realizar comportavam, quando o «BPN» o considerava um cliente conservador ([11]) e era do conhecimento do gestor de conta que o A. pretendia uma aplicação em que não houvesse risco de perda do capital.
Desta forma não foi dada a necessária protecção aos interesses do A., cliente, verificando-se, aliás, um enquadramento de conflito de interesses tendo em conta a circunstância de o Banco, intermediário financeiro, ser detido pela entidade emitente das obrigações – daí as “pressões” internas com vista à venda das obrigações (ver os nº 3 do art. 309 do CVM).
IV – 6 - Dispunha o art. 314 do CVM ([12]) sob a epígrafe «Responsabilidade civil»:
«1 - Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
2 - A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação».
Trata-se aqui do específico regime da responsabilidade civil do intermediário financeiro perante o seu cliente, no âmbito da prestação de serviços de intermediação, sujeita aos tradicionais pressupostos da responsabilidade civil ([13]).
Exige-se uma conduta do intermediário financeiro, acção ou, mais frequentemente, omissão da prestação devida, ou numa violação negativa dos respectivos deveres, dada a natureza pró-activa desses deveres – como são os casos de omissão da prestação de informação devida ao cliente e da prevalência dos interesses deste.
Sublinhando Engrácia Antunes ([14]) que para estes efeitos, é indiferente se os actos ou omissões foram praticados por representantes ou auxiliares do intermediário, dado que é inconcebível o exercício de actividades de intermediação financeira sem o recurso a colaboradores, valendo aqui o princípio geral da responsabilidade do intermediário pela conduta dos seus representantes legais (art. 800, nº 1 do CC e art. 6, nº 5 do CSC).
É, também, necessário que a conduta do intermediário financeiro se traduza numa violação de um ou de vários deveres a que está adstrito.
No que concerne à culpa, para além de se encontrar consagrado um padrão de aferição de “culpa levíssima” – tendo em consideração os “elevados padrões de diligência” referidos no nº 2 do art. 304 do CVM – há que ter em conta a presunção de culpa constante do nº 2 do art. 314 que se estende à responsabilidade pré-contratual e se aplica automaticamente no caso de violação dos deveres de informação. É ao intermediário financeiro (que não ao cliente) que incumbe provar que uma eventual conduta ilícita e danosa não lhe é subjectivamente imputável a título de dolo ou negligência.
É necessário, também, que o cliente tenha sofrido danos: «tais prejuízos tanto se podem traduzir numa desvalorização ou diminuição real do património do cliente (danos emergentes) como numa frustração da valorização ou do incremento desse mesmo património (lucros cessantes) (arts. 563.º e 564.º, nº 1 do Código Civil)» ([15]).
Exige-se, por fim que os prejuízos sofridos pelo cliente possam ser considerados como provocados ou resultantes da conduta (activa ou omissiva) ilícita e culposa daquele - nexo de causalidade.
Vejamos.
Ultrapassada que se encontra a data do reembolso previsto, pretende o A. ser ressarcido do capital de que está desapossado. Sucede que a sociedade «SLN -Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.» (actualmente denominada «Galilei, SGPS, S.A.»), apresentou, no Tribunal da Comarca de Lisboa, um Processo Especial de Revitalização, no âmbito do qual foi proferido (em 17-2-2016) despacho a declarar encerrado o processo negocial sem aprovação do plano de recuperação e determinando o encerramento do processo de revitalização, nos termos do art. 17.º-G, n.ºs 1 e 4 do CIRE ([16]).
O R., não obstante as interpelações feitas pelo A., recusa-se a restituir-lhe a quantia referida.
Foi alicerçado na informação não verdadeira, incompleta e desprovida da necessária e exigível clareza – informação sobre a aplicação financeira ser equivalente a um depósito a prazo, com capital garantido (sem esclarecimento que a garantia não era dada pelo Banco), um produto sem riscos - que o A. procedeu à aquisição das obrigações. Consoante se apurou, se lhe tivessem sido explicadas todas as características do produto, se lhe tivesse sido explicado que se tratava de obrigações subordinadas e o esclarecessem do que isso significava, o A. não se teria conformado com a subscrição.
Temos assim, uma conduta ilícita do R., intermediário financeiro, consistente na deficiente prestação de informação, que era devida ao A./ cliente, com violação dos deveres que sobre o R. impendiam sobre tal; reconduzindo-se o prejuízo do A. ao não reembolso das obrigações adquiridas, a culpa do R. presume-se uma vez que aquele prejuízo foi originado pela violação de deveres de informação. Foi porque o R. lhe apresentou aquela aplicação nos termos em que o fez, sem esclarecer o A. das características do produto, que o A. subscreveu as obrigações – de outro modo não o teria feito, não se teria conformado com a subscrição; e, havendo-as subscrito, o A. não foi reembolsado do capital aplicado. Tratando-se de obrigações subordinadas, face à situação da emitente (relativamente à qual foi determinando o encerramento do processo de revitalização que correra termos) as hipóteses de receber qualquer quantia em processo de insolvência são, aliás, diminutas.
A conduta do Banco foi determinante e causal do prejuízo (não reembolso do capital) sofrido pelo A. – evidenciando-se, assim, o dano e o nexo de causalidade entre a violação dos deveres a que o R. estava adstrito e o prejuízo sofrido.
Está, pois, o R. obrigado a indemnizar o A. entregando-lhe o valor correspondente ao capital investido na obrigação «SLN» de que ainda é titular, ou seja, 50.000,00 € – provou-se que o A., entretanto se desfez de um dos títulos, encontrando-se o título remanescente depositado na carteira de títulos do A. junto do R..
IV – 7 – Cumpre-nos, então, ponderar a excepção da prescrição, invocada pelo R. e de que o Tribunal de 1ª instância não chegou a conhecer porque considerou não se verificar a obrigação de indemnizar.
Dispõe o nº 2 do art. 324 do CVM que «salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respectivos termos».
A propósito de um caso concreto com contornos que se assemelham aos do caso dos autos, entendeu o STJ no seu acórdão de 17-3-2016 ([17]):
«Afirma a lei que o prazo de prescrição de dois anos só começa a correr na data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respetivos termos.
Ora, a data da conclusão do negócio e do conhecimento dos seus termos não pode ser a data em que o autor aceitou fazer o investimento … e subscreveu o documento denominado … Pois, nesta data … a sua convicção, por violação do dever de informação do banco, era a de que este negócio tinha como elemento essencial que o investidor nunca perderia o capital investido, contrariamente ao que veio a suceder. A data a partir da qual começa a correr o prazo deve ser aquela em que ele conheceu os exatos termos do negócio, ou seja, em que tomou conhecimento da possibilidade da perda de capital…»
E, mais adiante: «O autor alegou e provou que, ao ser-lhe proposto o investimento em causa, alertou expressamente a gerente da agência de que só investiria aquele dinheiro se o rendimento e a recuperação dos valores aplicados fosse completamente segura, tendo-lhe sido garantido que, tratando-se de uma aplicação de uma empresa do grupo, estava assegurado o reembolso do capital e juro, não comportando a operação qualquer risco.
Mais alegou e provou que “nunca foi facultado ao autor uma nota informativa acerca da natureza e funcionamento desse produto…
O ónus da prova do decurso do prazo prescricional impende sobre o réu, ao abrigo do disposto no n.º 2 do art. 342.º do CC.
Provado que o autor se limitou a assinar aquela “Comunicação Cliente”, e que nunca lhe foi fornecida qualquer nota informativa acerca das características do produto que se dispôs a adquirir, era à Ré que incumbia a prova da data a partir da qual o autor terá tido acesso a tais elementos.
(…)
Não resultando dos factos provados, em que momento é que o autor teve conhecimento dos exatos termos e condições do produto por si adquirido através do réu, esta ausência de prova funcionará contra o réu, beneficiário do invocado prazo de prescrição, como exceção ao direito do autor.
Em consequência, não se pode ter por verificado o prazo de prescrição».
Também na hipótese dos autos quando da conclusão do negócio o A. não teve conhecimento dos seus efectivos termos, consoante supra apontado, sendo a sua convicção, por violação do dever de informação do banco, diversa da realidade quanto às características do produto. Sabemos, aliás, que a nota informativa de fls. 66-82 não foi entregue ao A. quando do preenchimento do boletim de subscrição, não lhe sendo entregue a ficha técnica do produto. Como referido no citado acórdão, a data a partir da qual começava a correr o prazo de dois anos era aquela em que o A. conheceu os exactos termos do negócio – data que desconhecemos qual tenha sido.
Recaindo sobre o R. o ónus da prova do decurso do prazo prescricional este não logrou demonstrar as circunstâncias das quais resultaria que o mesmo havia decorrido.
No que à prescrição concerne diz-nos o R. que o disposto no nº 2 do art. 324 do CVM implica que na própria versão do A. o seu direito haja prescrito em 2011, dois anos depois de ter conhecimento de toda a informação, sendo que a nacionalização ocorreu em Novembro de 2008.
Todavia, embora o A. refira que participou na corrida aos depósitos, havendo descoberto que tinha sido enganado e que os funcionários do R. diziam para ter paciência e aguardar (artigos 109 a 111 da petição inicial), também afirma que enquanto os juros foram sendo pagos (até Abril de 2015) os incautos como o A. “iam sendo deixado inertes e adormecidos” (artigo 113) e que apesar de inúmeras vezes ter exigido que lhe fosse dada informação, documento escrito com as condições de aplicação da quantia (prazo, rentabilidade, condições de movimentação) a mesma nunca lhe foi prestada (artigo 122 da p.i.).
Deste modo, ao contrário do que a R. pretende, não se afigura que na versão do A. este haja tido conhecimento de toda a informação referente às obrigações adquiridas na sequência e à época da nacionalização.
Todavia, outras razões conduzem, em nosso entender, a que a excepção não possa proceder.
Consoante considerado no acórdão do STJ de 17-3-2016 acima citado, «para definir o que se entende por dolo ou culpa grave no domínio da exceção ao prazo curto de prescrição previsto no art. 324.º, n.º 2 do CVM, temos que ter em conta a ponderação de interesses inerente à norma; as características da relação entre o banco e o cliente – a confiança especial depositada por este na instituição bancária; e os deveres de informação, lealdade, cuidado com valores alheios e boa fé do Banco em relação ao cliente.
A graduação do grau de negligência (grave, leve e levíssima) terá de aferir-se pelo padrão de culpa consagrado no art. 304.º, n.º 2 do CVC, segundo o qual «nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência».
Esta norma consagra um padrão de culpa que transcende o critério fixado no n.º 2 do art. 487.º, n.º 2 do CC, que tem como referência uma pessoa média, mas consiste antes no sujeito diligentissimus, em virtude de serem exigíveis a estas instituições os cuidados especiais que só as pessoas muito prudentes observam (cf. Gonçalo André Castilho dos Santos, A responsabilidade civil do intermediário financeiro, Almedina, 2008, p. 201). Deve ter-se também em conta os deveres de informação previstos no art. 312.º, n.º 1 do CVM relativamente ao período anterior à formação do contrato, destinados a garantir uma “tomada de decisão esclarecida e fundamentada” quanto aos “riscos especiais envolvidos nas operações a realizar”, dispondo esta norma que a extensão da obrigação de informar será tanto maior quanto menor o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
(…)
No caso presente, encontramo-nos perante o recurso a técnicas de venda agressivas, mediante a utilização de informação enganosa ou ocultando informação, com o intuito de obter a anuência do cliente a determinados produtos de risco que nunca subscreveria se tivesse conhecimento de todas as características do produto, nomeadamente se soubesse que nem sequer o capital investido era garantido.
A qualificação da culpa do banco como grave constitui uma exceção ao prazo curto fixado no art. 324.º, n.º 2 do CVN, e remete-nos para o prazo geral de prescrição mais alargado (art. 309.º do CC), pelo que também por este motivo não prescreveu o direito do autor».
No caso dos autos, como vimos, a informação prestada ao A. não foi clara, não foi completa e não foi verdadeira. No seu conjunto, tendo em conta que não lhe foi explicado que se tratava de obrigações subordinadas da «SLN» com as consequências daí resultantes, que de uma forma dúbia lhe foi dito que se tratava de uma aplicação garantida, permitindo a convicção de que o Banco garantia o retorno da aplicação, que foi asseverado que era uma aplicação equivalente a um depósito a prazo a informação prestada poderá, mesmo, ser qualificada de “enganosa”.
Esta actuação do R., tendo em conta os “elevados padrões de diligência lealdade e transparência” determinados (referidos no nº 2 do art. 304 do CVM) os “elevados níveis de aptidão profissional” que devem ser assegurados (nos termos do nº 1 do art. 305 do CVM) e a relevância que a lei dá à informação correcta e completa a ser prestada ao cliente, conduz-nos, em nosso entender, à culpa grave do R., actuando este muito abaixo do grau que lhe era exigível.
Razão pela qual não é aplicável o prazo de prescrição de dois anos previsto no nº 2 do art. 324 do CVM.
Deste modo, não se verifica a invocada prescrição.
IV – 8 – No artigo 196 da petição inicial alegara o A. que, constituindo-se o R. na obrigação de indemnizar, a «indemnização abrange o dano emergente e o lucro cessante, ou seja, os valores entregues pelo autor (capital) e os juros de mora, contados a partir da citação», acrescentando no artigo seguinte que são «devidos juros de mora, à taxa supletiva para as operações comerciais».
Seguidamente afirma que pedirá o pagamento dos juros de mora vencidos, «contados desde 30 de Abril de 2015, data em que cessou o pagamento dos juros pela GALILEI e os vincendos, contados desde a citação e até efetivo e integral pagamento», somando aqueles €3.766,44.
Daí o pedido formulado de condenação do R. a pagar-lhe a quantia de €53.766,44, acrescidos de juros à taxa supletiva legal para as operações comerciais, contados desde a citação e até integral e efetivo pagamento.
Conforme dissemos em IV - 6) o R. está obrigado a indemnizar o A. entregando-lhe o valor correspondente ao capital investido na obrigação «SLN 16» de que ainda é titular, ou seja, 50.000,00 €.
No que respeita aos juros, pelo A. são peticionados juros de mora; aliás, na matéria de facto provada não dispomos de factos referentes aos juros remuneratórios, apenas se sabendo que foram pagos até 30-4-2015, àqueles nos devendo ater.
Sobre a taxa dos juros de mora, face aos arts. 806 e 559 do CC os juros devidos são os juros à taxa legal ([18]) ([19]) contados desde a citação, momento em que de acordo com os elementos de que dispomos o R. entrou em mora.
V - Face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar parcialmente procedente a apelação e, em consequência, em revogar a sentença recorrida, condenando o R. a pagar ao A. a quantia de 50.000,00 € (cinquenta mil euros) acrescida de juros de mora á taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento, absolvendo-o do mais pedido.
Custas por A. e R. na proporção de 1/6 para 5/6.
Lisboa, 7 de Junho de 2018
Maria José Mouro
Teresa Albuquerque
Jorge Vilaça
