13297/16.5T8LSB.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Muito embora, no âmbito da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, o apelante não haja indicado com exactidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso com referência ao registo, fê-lo com referência às transcrições integrais dos depoimentos que juntou; não resultando do confronto com o registo áudio qualquer inexactidão, sendo que a transcrição de quando em quando vai indicando o tempo da gravação, a forma como o apelante procedeu permite a este Tribunal sindicar em termos equivalentes aos que resultariam da exacta previsão da lei a decisão sobre a matéria de facto nos segmentos apontados, não se afigurando, também, no que concerne ao apelado, que o contraditório tenha resultado prejudicado. Entende-se, pois, ser de apreciar a impugnação da matéria de facto deduzida pelo apelante.

II- A informação prestada ao A. e que determinou que ele adquirisse as obrigações subordinadas não foi completa, clara e verdadeira. Não foi completa porque, designadamente, não foi explicado ao A. que se tratava de obrigações subordinadas, com as consequências daí resultantes; não foi clara porque foi dito ao A. que se tratava de uma aplicação com capital garantido, mas não se explicando quem dava essa garantia, podendo pressupor-se que era o Banco, circunstância que nos conduz a uma informação não verdadeira, atenta a sua indefinição intrínseca susceptível de conduzir ao convencimento de algo que não era verdade; mas, essencialmente, a informação não é verdadeira quando foi afirmado que, embora não sendo um depósito a prazo, se trata de uma aplicação financeira equivalente a um depósito a prazo, quando as obrigações em causa não são equivalentes a um depósito a prazo.

III- Não foram prestadas ao A., pelo intermediário financeiro, com as necessárias qualidades de verdade, completude e clareza, as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida, designadamente não tendo o A. sido informado cabalmente sobre os riscos que as operações a realizar comportavam, quando o Banco o considerava um cliente conservador e era do conhecimento do gestor de conta que o A. pretendia uma aplicação em que não houvesse risco de perda do capital.

IV- Foi alicerçado na informação não verdadeira, incompleta e desprovida da necessária e exigível clareza que o A. procedeu à aquisição das obrigações; consoante se apurou, se lhe tivessem sido explicadas todas as características do produto, se lhe tivesse sido explicado que se tratava de obrigações subordinadas e o esclarecessem do que isso significava, o A. não se teria conformado com a subscrição.

V- Estamos perante uma conduta ilícita do R., intermediário financeiro, consistente na deficiente prestação de informação que era devida ao A./ cliente, com violação dos deveres que sobre o R. impendiam sobre tal; reconduzindo-se o prejuízo do A. ao não reembolso das obrigações adquiridas, a culpa do R. presume-se uma vez que aquele prejuízo foi originado pela violação de deveres de informação; a conduta do Banco foi determinante e causal do prejuízo (não reembolso do capital) sofrido pelo A., evidenciando-se, assim, o dano e o nexo de causalidade entre a violação dos deveres a que o R. estava adstrito e o prejuízo sofrido.

VI- Recaindo sobre o R. o ónus da prova do decurso do prazo prescricional, este não logrou demonstrar as circunstâncias das quais resultaria que o mesmo havia decorrido.

VII- A actuação do R., tendo em conta os “elevados padrões de diligência lealdade e transparência” determinados e os “elevados níveis de aptidão profissional” que devem ser assegurados, bem como a relevância que a lei dá à informação correcta e completa a ser prestada ao cliente, conduz-nos à culpa grave do R., actuando este muito abaixo do grau que lhe era exigível, razão pela qual não é aplicável o prazo de prescrição de dois anos.

Acordam na Secção Cível (2ª Secção) do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Adelino ..... intentou acção declarativa com processo comum contra «Banco ………, SA».

Alegou o A., em resumo:

O R. é um banco comercial que girava anteriormente sob a denominação «BPN – Banco Português de Negócios, SA», sendo que este, até à data da nacionalização do seu capital, para além de instituição de crédito era, também, intermediário financeiro.

O A. é emigrante, com pouca instrução escolar vivendo dos seus rendimentos de trabalho por conta de outrem, não podendo deixar de ser classificado perante o Banco como investidor não qualificado.

Em 4-4-2006 o A. depositou na sua conta à ordem no «BPN» a quantia de 118.343,06 €, dando instruções junto do Banco para que fosse constituído um depósito a prazo de 100.000,00 €.

Sem que tivesse sido dado conhecimento ao A. em 6-4-2006 foi subscrito um produto financeiro diferente de um depósito a prazo, no valor de 99.999,99 €. Em 8-5-2006 o A. solicitou de novo que fosse constituído um depósito a prazo de 100.000,00 €, sendo-lhe dado a assinar um documento impresso do Banco já preenchido e intitulado “Depósitos a prazo e de poupança”. No mesmo dia foi debitada na conta de depósito à ordem do A. a compra de 2 obrigações SLN 2006, no montante de 50.000,00 €.

O A. desfez-se, entretanto, de um dos títulos em causa, encontrando-se o outro depositado na carteira de títulos do A. junto do Banco R

Os funcionários do Banco descansaram o A, asseverando que se tratava de produto semelhante a um depósito a prazo, mas melhor remunerado e o A. confiou nessa explicação, sendo-lhe afiançado que o retorno da quantia subscrita era garantido pelo próprio Banco, podendo ser resgatado a qualquer altura.

Não foi dada ao A. nota informativa da operação.

Quando rebentou o «escândalo BPN», os funcionários diziam para os investidores aguardarem porque teriam o seu dinheiro de volta, prometendo igualmente os governantes que os investidores seriam reembolsados.

Foram pagos os juros referentes às obrigações «SLN 2006» até Abril de 2015.

Entretanto a «SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, SA», agora denominada «Galilei, SGPS, SA», apresentou processo especial de revitalização o qual foi encerrado sem aprovação de plano de recuperação, pelo que se seguirá a declaração de insolvência da mesma, sendo certo que o crédito do A., por ser subordinado, só obterá pagamento após todos os credores comuns.

O Banco R. recusa-se a restituir a quantia que lhe foi confiada, apesar das interpelações do A

Encontra-se o mesmo constituído na obrigação de indemnizar o A., nos termos do disposto no art. 798 do CC e do art. 304-A, do CVM, o que inclui capital e juros de mora, sendo que estes, calculados à taxa supletiva para as operações comerciais somam 3.766,44 €.

Pediu o A. a condenação do R. a pagar-lhe a quantia de 53.766,44 €, acrescida de juros à taxa supletiva legal para as operações comerciais.

Citado, o R. contestou. Invocou a excepção dilatória da ineptidão da petição inicial e a excepção peremptória da prescrição, considerando que o na versão do A. o seu direito prescreveu em 2011, dois anos depois de ter tido conhecimento de toda a informação. Apresentou, ainda, uma versão dos factos diferente da alegada pelo A. e sustentou que os juros de mora, a serem cobrados, o deverão ser à taxa aplicável aos créditos civis.

Concluiu pela improcedência da acção e pela sua absolvição do pedido.

Quando da audiência prévia foi proferido saneador em que foi julgada improcedente a excepção dilatória da ineptidão da petição inicial. Foram, então, fixados os factos assentes e indicados os temas da prova.

Realizou-se audiência final após o que o tribunal proferiu sentença em que a acção foi julgada improcedente e o R. absolvido do pedido.

Apelou o A., concluindo nos seguintes termos a respectiva alegação de recurso:

A. Reputamos, quase como um facto público e notório o modus operandi do Banco réu nas relações que mantinha com os seus clientes.

B. Tal modus operandi, em ordem ao seu financiamento consistiu em seduzir meros aforradores com produtos financeiros com remuneração superior à comummente praticada por outros operadores financeiros.

C. E, em ordem a esse desiderato, convencerem tais aforradores que os produtos vendidos eram meros sucedâneos de depósito a prazo, mobilizáveis a qualquer tempo, com eventual perda de juros, o que não correspondia á realidade.

D. O tribunal não procedeu a uma análise crítica das provas, não especificou os fundamentos que forma decisivos para formar a sua convicção e não compatibilizou toda a matéria de facto adquirida e dela não extraiu as presunções impostas por lei ou pelas regras da experiência.

E. Não se aceita a fundamentação dada aos factos não provados pelo tribunal a quo, nomeadamente, no que toca ás als. c); d); f); g); i); l; m); n); o); p); q); r); s); t); u); v) e w) dos factos não provados.

F. Efetivamente, e quanto à matéria vertida nas als. c) e d) dos factos não provados, a mesma encontra-se demonstrada documentalmente, pelos documentos n.ºs 6 e 7 da p.i. e foi reforçada pelos depoimentos de Hélder Faria, Jorge Sousa e Jorge Pessoa, pelo que deveria a resposta ter sido a de “provado”.

G. A resposta à al. f) dos factos não provados deveria, assim, ter sido a de “provada”.

Assim o impunham os depoimentos de Jorge Sousa e Hélder Faria.

H. As matérias vertidas nas als. g) e i) dos factos não provados deveriam ter merecido a resposta de “provadas”, por via do cotejo do Doc. 12 da p.i. com os depoimentos de Jorge Sousa e Hélder Faria.

I. Os depoimentos das testemunhas Hélder Faria e Jorge Sousa são mais do que suficientes para atribuir a resposta de “provada”, que se impõe, à al. l) dos factos não provados.

J. Também relativamente à matéria vertida na al. m) dos factos não provados, facilmente se depreende dos depoimentos das testemunhas Hélder Faria e Jorge Sousa que o autor confiou na explicação que lhe foi dada pelos funcionários do Banco réu, pelo que tribunal a quo deveria tê-la dado por provada.

K. Relativamente às als. n) e r) dos factos não provados, referiu a testemunha Jorge Sousa que o autor “(…) era um cliente conservador”, “(…) na altura não tinha conhecimento que ele que fosse um cliente que comprasse ou vendesse ações ou produtos similares” e que “(…) não teria conhecimentos de mercados financeiros ou de produtos de risco”, pelo que deveria, assim, ter sido dado como provado que o autor era avesso a qualquer tipo de jogo ou de riscos e que os funcionários do Banco réu que lidavam com o autor sabiam que este não tinha por hábito investir na Bolsa, nunca tinha adquirido a qualquer Banco qualquer produto diverso de depósitos a prazo e nunca havia comprado ou vendido obrigações.

L. Segundo as regras da repartição do ónus da prova (artigos 344.º e 799.º do Código Civil) caberia ao Banco réu ter demonstrado que o autor alguma vez adquirira ao Banco BPN qualquer produto distinto de depósito a prazo.

M. A resposta à al. o) dos factos não provados também não poderia ter deixado de ser a de “provada” pelo já atrás exposto, nomeadamente, no que toca ás als. l) e m) dos factos não provados.

N. Assim como a resposta às als. p) e q) dos factos não provados, atento o já referido para as als. g); i); n) e r) dos factos não provados.

O. A resposta à al. s) dos factos não provados também deveria ter sido a de “provada”, uma vez que, questionada se o autor teria aceitado subscrever o produto em causa se lhe tivessem sido bem explicadas as suas características, a testemunha Jorge Sousa respondeu: “Não, como os outros (…) se houvesse efetivamente essa presunção, reforço de novo, nenhum de nós, e nem eu, teríamos colocado isso aos nossos familiares, aos nossos amigos, aos nossos vizinhos, enfim, às pessoas com quem ainda hoje nos cruzamos na rua.”

P. Quanto à resposta à matéria vertida na al. t) dos factos não provados valem os argumentos supra expostos relativamente à al. m) dos factos não provados: a prova de que os funcionários do Banco réu não informaram o autor de que, ao subscrever aquele produto, deixava pura e simplesmente de ter o mínimo controlo sobre o seu dinheiro, e, nomeadamente, perdia a possibilidade de o movimentar, levantar ou até gastar dali para a frente resulta cristalina de tudo quanto ficou dito supra.

Q. É cristalino que os próprios funcionários do Banco, nomeadamente, os gestores de conta, aconselhavam os seus clientes a subscrever o produto financeiro dos autos sem terem a exata noção de que produto se tratava.

R. Os depoimentos das testemunhas, supra descritos, não deixam dúvidas: o cliente visado era aquele cliente tradicional, de depósito a prazo, que queria produtos sem risco de capital, como o autor, e que nunca compraria as obrigações dos autos, devidamente informado.

S. Ao autor dúvidas não restam de que a factualidade assente permite suportar decisão diversa daquela que foi proferida.

T. Contratos de intermediação financeira são os negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor), relativos à prestação de atividades de intermediação financeira.

U. São contratos que constituem uma categoria contratual autónoma, tratando-se, além disso, indubitavelmente, de contratos comerciais, representando verdadeiros «contratos de empresa», na medida em que são, quase em exclusivo, celebrados por entidades constituídas sob a forma de instituições de crédito, de empresas de investimento ou sociedades gestoras de fundos de investimento mobiliário.

V. A relação de confiança que se estabelece entre o intermediário financeiro e o cliente pode relevar, para efeitos de responsabilidade contratual, se ocorrerem danos em virtude de falta de informação detalhada fornecida pelo intermediário, ao nível habitualmente atingido pela prestação, no âmbito da relação estabelecida.

W. No caso de o cliente não ser um investidor institucional ou experiente, carece objetivamente de particular proteção, nomeadamente em termos de.

X. A prestação de informação pelo Banco nunca é desinteressada, visando antes que o recetor da informação, ao determinar-se por esta, adquira confiança na competência do Banco que lhe prestou a informação e reforce a sua relação como

Y. Se, no entanto, o Banco prestar tal tipo de informações motu próprio fica naturalmente obrigado a agir com a correção, a veracidade e a prudência que lhe são exigíveis por força da sua condição específica de profissional habilitado para o exercício da atividade, por força da confiança que tal facto inspira no cliente e por força de tal comportamento ser adotado no âmbito de uma relação negocial de natureza vasta, complexa e diversificada.

Z. Para o que de essencial se reputa no presente recurso da factualidade assente, resulta que o autor é, há mais de 15 anos, cliente do BPN - Banco Português de Negócios, S.A., através da agência de Caxarias (F dos factos assentes).

AA. Em 04.04.2006, o autor depositou na sua conta de depósitos à ordem junto do R. a quantia de €118.343,06 (G dos factos assentes).

BB. No dia 10.04.2006, foi preenchido o Boletim de Subscrição, cuja cópia consta de fls. 88 verso, solicitando a aquisição de 2 obrigações SLN 2006, o qual não se encontra assinado pelo A., tendo aposta, no local destinado à sua assinatura, a menção “Conforme Instruções Anexas” (H dos factos assentes).

CC. O A., entretanto, desfez-se de um dos títulos referidos (I dos factos assentes).

DD. O título remanescente encontra-se, ainda hoje, depositado na carteira de títulos do A. junto do R. (J dos factos assentes).

EE. Foram dadas instruções a todos os funcionários do Banco, nomeadamente aos gerentes e aos gestores de conta, para captarem os depositantes do Banco para o novo produto, que devia ser vendido como um sucedâneo de depósito a prazo e que, podia ser movimentado sempre que o respetivo titular assim o desejasse.

FF. Mais, que os clientes deviam ser convidados a aderir ao novo produto como se se tratasse de um produto semelhante a um depósito a prazo.

GG. O autor pretendia que o «SLN 2006» não comportasse risco e que a recuperação de valores fosse segura a 100%, e que pretendia também que a quantia aplicada pudesse ser resgatada a qualquer altura.

HH. E que o autor se conformou com a subscrição das obrigações dos autos convencido da veracidade das informações dadas pelos funcionários do BPN.

II. Por fim, demonstrado ficou também que ao autor não foi dada a «Nota Informativa», nem foi referida, ainda que ao de leve, a característica da subordinação.

JJ. Não aceitamos que “não pode concluir-se que as informações fornecidas pelo R. não tivessem correspondido à verdade ou que fossem incorretas, inexatas, incompletas ou desconformes à nota informativa do produto em causa”, como se o autor tivesse sido devidamente informado das características do produto que subscreveu.

KK. Tendo por base as declarações da testemunha Jorge Sousa supratranscritas, outra decisão se impunha.

LL. Seja, que o produto financeiro impingido ao autor, de um mero sucedâneo de depósito a prazo se tratava, a qualquer tempo mobilizável apenas com penalização de juros, o que não correspondia minimente com a realidade dos factos e implicava automaticamente a procedência da ação e a condenação do Banco réu no pedido.

MM. A douta sentença enferma, de vício de contradição profunda entre a factualidade demonstrada em sede de audiência de julgamento e a decisão de direito que tais factos mereceram, pelo que padece da nulidade referida no artigo 615.º, n.º 1, al. c) do C.P.C

NN. À luz da matéria de facto demonstrada, dos preceitos legais citados e dos considerandos doutrinários referidos, temos que a informação defeituosa prestada pelo BIC ao autor, seu cliente, acerca das “SLN 2006”, o foi no âmbito de um dever jurídico de informação que sobre ele impendia.

OO. A informação prestada ao autor pelo BPN, através dos seus funcionários da agência de Caxarias, acerca do produto financeiro obrigações “SLN 2006", foi enganosa, defeituosa, imperfeita ou inexata, porque, em momento algum, foi explicitado ao autor que, no limite, a aquisição dos produtos financeiros comportava risco, não sendo reconduzível, por forma alguma, à figura de um puro depósito a prazo.

PP. Do mail junto como Doc. 8 da petição inicial, se infere que os próprios funcionários do BIC admitem terem sido eles próprios levados a vender, soi disant, “gato por lebre” aos seus clientes.

QQ. Presumindo-se a culpa do devedor, este só consegue evitar a obrigação de indemnizar o credor se demonstrar que não teve culpa na violação do vínculo obrigacional, ou seja, que não lhe possa ser censurável o facto de não ter adotado o comportamento devido.

RR. Os Bancos devem ter funcionários altamente preparados e especializados, com elevada formação e profundo conhecimento na área dos mercados de valores mobiliários (como, aliás, em qualquer outra área), de modo a proporcionarem aos clientes a melhor e a mais completa informação possível acerca dos produtos financeiros nos quais pretendem investir, até porque, em muitos casos, está em jogo muito dinheiro.

SS. In casu, na informação prestada ao autor acerca do produto financeiro obrigações “SLN 2006”, exigia-se ao BIC uma atuação caracterizada por um elevado grau de diligência, prudência, zelo e cautela.

TT. Quanto aos deveres dos intermediários financeiros, a estrutura normativa dirige-se, mais do que a disciplinar o acesso à atividade de intermediário financeiro, a assegurar a sua correta ordenação ao interesse preponderante e à tutela do cliente-investidor.

UU. Atenta a diversidade entre investidor e intermediário financeiro, este como profissional do mercado, não há fundamento para que se estabeleça uma igualdade formal civilística entre as partes, por sobressair a tendencial debilidade do cliente individual e a experiência profissionalizada do intermediário financeiro, com estrutura organizativa, humana e técnica e orientado por um escopo lucrativo.

VV. É dever do intermediário financeiro prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, de modo a que esteja assegurada a completude, verdade, atualidade, clareza, objetividade e licitude dessas informações.

WW. Com maior detalhe nuns casos, revestida de uma especial tecnicidade noutros casos, pautada por uma especial clareza e simplicidade, noutros casos ainda, o que, em qualquer caso importa é garantir que cada cliente, em concreto, fica a conhecer e a entender os dados relevantes do negócio que se propõe realizar com o Banco, ou tem plena consciência do efetivo desenvolvimento do negócio em curso.

XX. No caso em apreço, ficou demonstrado que “os clientes deviam ser convidados a aderir ao novo produto como se se tratasse de um produto semelhante a um depósito a prazo”.

YY. O BIC não logrou ilidir a presunção de culpa que sobre si impende, isto é, não fez prova de que, tendo em conta o circunstancialismo do caso concreto, agiu com toda a diligência que lhe era exigível e atuou de acordo com o grau de zelo, de cautela, de responsabilidade e competência técnica que a situação exigia.

ZZ. Resulta cristalino dos documentos n.º 7, n.º 8; n.º 9 e n.º 12 da petição inicial, dos depoimentos das testemunhas Hélder Faria e, sobretudo, Jorge Sousa, e da matéria de facto demonstrada suficientemente nos autos, é que o BIC, ao invés de informar o autor do risco inerente à aquisição das obrigações “SLN 2006", emitidas pela SLN, através dos seus quadros superiores, deu indicações os funcionários das suas agências para convencerem os clientes a adquirirem aquele produto financeiro como se fosse um sucedâneo de um depósito a prazo; convenceu o autor, através dos seus funcionários da agência de Caxarias a adquirir uma obrigação SLN 2006, como se de um sucedâneo de depósito a prazo se tratasse; convenceu os seus funcionários da agência de Caxarias, assim como os seus demais funcionários das outras agências, que as obrigações SLN 2006, emitidas pela SLN, constituíam um produto financeiro seguro e que não oferecia risco para os subscritores, através dos seus funcionários da agência de Caxarias, assegurou ao autor que as obrigações 2006 eram um mero sucedâneo de um depósito a prazo, sem qualquer risco e melhor remunerado e não informou o autor que, ao adquirir a obrigação SLN 2006, perdia o controlo sobre o dinheiro investido; não podia, após tal aquisição, movimentar, levantar ou gastar, até abril de 2016, data do termo da maturidade daquele produto financeiro, o dinheiro investido e que o empréstimo do mesmo à SLN, consubstanciado na aquisição das Obrigações SLN 2006, só poderia ser reembolsado a partir daquela data.

AAA. O autor só adquiriu a obrigação SLN 2006 por ter sido convencido, pelo seu gestor de conta, que o retorno da quantia investida na sua aquisição, era garantida pelo próprio Banco, e que se tratava de um sucedâneo de um depósito a prazo, com características semelhantes a este, mas melhor remunerado.

BBB. O autor, que “pretendia que o «SLN 2006» não comportasse risco, e que a recuperação dos valores fosse segura a 100% e pretendia também que a quantia aplicada pudesse ser resgatada a qualquer altura, nunca teve intenção de adquirir aquele produto financeiro, nem o teria adquirido se os funcionários do BIC a tivessem previamente informado acerca das suas características, ou se lhe tivessem mostrado e explicado o conteúdo da “nota informativa” respeitante a tal produto, nomeadamente o teor dos capítulos “Reembolso antecipado”; “Liquidez” e “Subordinação”.

CCC. No caso em apreço, ao arrepio do que a douta sentença recorrida considerou, ocorreu uma gritante violação dos deveres de informação a que o BIC estava vinculado na atividade que desenvolveu junto do autor, enquanto intermediário financeiro.

DDD. Sendo o BIC responsável perante os credores pelos atos dos seus funcionários (art. 800.º, n.º 1, do C.C.), conclui-se que aquele violou, de forma ostensiva, os deveres de informação, bem como os princípios da boa-fé, diligência, lealdade e transparência a que estava adstrito, quer por força do relacionamento contratual existente com o autor, quer na qualidade de intermediário financeiro.

EEE. Atuou, por isso, de forma ilícita e não ilidiu a presunção de culpa que sobre si impedia.

FFF. O comportamento do BPN foi decisivo e causal na produção dos danos sofridos pelo autor, pois que foi com base na informação de capital garantido e sem risco (um sucedâneo de um depósito a prazo), que o mesmo deu o seu acordo na aquisição da obrigação SLN 2006.

GGG. O D.L. n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, no âmbito das normas de conduta, limitou-se a levar a cabo a concretização da matéria relativa á adequação da operação às circunstâncias do cliente, cuja extensão depende do tipo de serviço a prestar.

HHH. Tratou-se de uma lei meramente interpretativa, não inovadora, que se limitou a concretizar melhor uma das soluções de direito possíveis que já decorriam da lei anterior. Como lei interpretativa, a nova lei integra-se na lei interpretada.

III. O mail junto como doc. n.º 8 da petição inicial é revelador de uma narrativa e de um padrão comportamental por parte do Banco réu, coerente e em sintonia com os depoimentos das testemunhas, que se traduz num incentivo aos funcionários para ocultarem aos clientes as verdadeiras características dos produtos comercializados.

JJJ. O ónus da prova da prestação da informação correta sobre o produto financeiro cabia ao Banco réu, por via do disposto nos artigos 304.º-A, n.º 2 do C.V.M. e 344.º, n.º 1 do Código Civil.

KKK. O tribunal a quo não teve em conta a existência de um conflito de interesses entre a SLN e o Banco réu (artigos 309.º, n.º 3; 309.º-A, n.º 2 e 309.º-B do C.V.M.), o qual é, no caso dos autos, gritante.

LLL. Os autos são reveladores de uma intermediação excessiva, prevista no artigo 310.º do C.V.M., pois a atividade descrita e demonstrada nos autos não era a da intermediação financeira, no verdadeiro sentido do termo: do que se tratava era de utilizar o Banco réu para captar de forma ilícita recursos para a sua dona, através de uma autêntica caça aos depósitos a prazo dos seus clientes.

MMM. A prática do Banco réu extravasava em muito a simples intermediação financeira, o que se prosseguia era a canibalização dos depósitos.

NNN. A decisão de que ora se recorre vai contra o entendimento maioritário e consolidado dos juízes do Juízo Cível Central de Lisboa, em causas da mesma natureza, patrocinadas pelo mesmo mandatário, por factos praticados em Leiria, pelos mesmos funcionários, conforme sentenças, proferidas no âmbito dos processos n.ºs 35242/15.5T8LSB, do Juiz 4; 3317/15.6T8LRA, do Juiz 13 e 3341/15.9T8LRA, do Juiz 18, todas transitadas em julgado.

OOO. Entendimento esse que tem sido perfilhado por este Venerando Tribunal, nomeadamente no Acórdão de 15/09/2015 (Maria Amélia Ribeiro), disponível em www.dgsi.pt

PPP. Também o Supremo Tribunal de Justiça tem sufragado o mesmo entendimento, nomeadamente, em Acórdão de 10/01/2013 (Tavares de Paiva) e num outro Acórdão de 17/03/2016.

QQQ. Os doutos Acórdãos do S.T.J. referidos na douta sentença recorrida, nomeadamente, aqueles datados de 06.06.2013; 06.02.2014 e 12.01.2017 se reportam a produtos financeiros que nada têm a ver com aquele em causa nestes autos e, de igual modo, nunca está em causa a comercialização por um Banco de títulos de dívida da entidade sua proprietária, como se se tratasse de um depósito a prazo.

RRR. A informação falsa prestada pelo BIC ao autor, nos termos que se deixaram descritos, nomeadamente a de que o próprio Banco assegurava o reembolso do capital investido, pressupõe uma violação das mais elementares regras da atividade do intermediário financeiro e só é compreensível num intolerável quadro de amadorismo dos funcionários do balcão do BIC e, sobretudo de total desconsideração por parte das «estruturas dirigentes» do Banco, relativamente aos interesses dos clientes (face aos seus próprios interesses, assim como da sociedade emitente do produto financeiro), aos quais foi propositadamente induzida uma confiança artificial no investimento proposto, rectius no investimento que foram convencidos a fazer.

SSS. A douta sentença recorrida violou o disposto nos artigos 73.º; 74.º; 75.º, n.º 1 e 76.º do R.G.I.C.S.F.; nos artigos 309.º; 323.º, n.º 1; 344.º, n.º 1; 356º, nº1; 358º, nº1; 371º, 376º, 406.º; 483.º; 485.º; 487.º; 563.º; 573.º; 762.º, n.º 1; 798.º; 799.º e 800.º do Código Civil; nos artigos 429º, 573º, 574º, 607.º, n.º 4 e n.º 5 e 615.º, n.º 1, alíneas b) e d) do C.P.C. e nos artigos 1.º, n.º 1, al. a); 7.º; 30.º; 289.º; 290.º; 292.º; 293.º, n.º 1, al. a); 304.º; 304.º-A; 305.º; 309.º-A; 309.º-B; 310.º; 312.º; 314.º; 324.º, n.º 2 e 325.º a 334.º do C.V.M

Contra alegou o R. nos termos de fls. 347 e seguintes.

II- 1 - O Tribunal de 1ª instância julgou provados os seguintes factos:

Factos já provados na audiência prévia

A- O A. é emigrante em França, onde reside e trabalha há mais de 20 anos;

B- O R. encontra-se matriculado na CRC do Porto sob o n.º 503159093 e tem por objecto o exercício de actividades consentidas por lei aos Bancos, sendo que, anteriormente, tinha a firma BPN - Banco Português de Negócios, S.A., conforme certidão permanente de fls. 22 a 32;

C- A totalidade das acções representativas do capital social do BPN – Banco Português de Negócios, S. A., foi nacionalizada pelo DL n.º 62-A/2008, de 11.11.;

D- Até à referida nacionalização, a totalidade do capital social do BPN era detida, na íntegra, pela sociedade BPN, SGPS, S.A., que, por sua vez, era detida, na íntegra, pela sociedade SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A., que, a partir de 19.07.2010 alterou a firma para Galilei, SGPS, S.A., conforme certidões permanentes de fls. 33 a 59;

E- À data da nacionalização referida, o R. era, também, intermediário financeiro em instrumentos financeiros, estando, como tal, registado na Comissão de Mercado de Valores Mobiliários (CMVM), desde, pelo menos, o ano de 1993;

F- O A. é, há mais de 15 anos, cliente do R., através da agência de Caxarias;

G- Em 04.04.2006, o A. depositou na sua conta de depósitos à ordem junto do R. a quantia de € 118.343,06;

H- No dia 10.4.2006, foi preenchido o Boletim de Subscrição, cuja cópia consta de fls. 88 verso, solicitando a aquisição de 2 obrigações SLN 2006, o qual não se encontra assinado pelo A., tendo aposta, no local destinado à sua assinatura, a menção “Conforme Instruções Anexas”;

I- O A., entretanto, desfez-se de um dos títulos referidos;

J- O título remanescente encontra-se, ainda hoje, depositado na carteira de títulos do A. junto do R.;

K- Enquanto houve lugar ao pagamento de juros pela GALILEI, o mesmo sempre teve lugar por intermédio do R.;

L- A sociedade SLN - Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A., pagou os juros referentes às obrigações “SLN 2006” até 30.04.2015;

M- A sociedade SLN -Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A., actualmente denominada Galilei, SGPS, S.A., apresentou, no Tribunal da Comarca de Lisboa, um Processo Especial de Revitalização, que corre seus termos pela 1.ª Secção de Comércio - J4, com o número 22922/15.4T8LSB, no âmbito do qual foi proferido o despacho a que alude o artigo 17.º-C, n.º 3, al. a) do CIRE, tendo sido proferido, em 17.02.2016, despacho a declarar encerrado o processo negocial sem aprovação do plano de recuperação e determinando o encerramento do processo de revitalização, nos termos do art. 17.º-G, n.ºs 1 e 4 do CIRE;

N- O R., não obstante as interpelações feitas pelos AA., recusa-se a restituir-lhes a quantia referida, invocando que é a sociedade SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A., actualmente, Galilei, SGPS, S.A., a única responsável pelo pagamento desse valor;

O- O A. subscreveu o documento cuja cópia consta de fls. 117, datado de 31.05.2007, do qual consta a menção “autorizo cedência posição 50.000€ (…) de obrigações SLN 2006”;

Factos provados em audiência final

P- SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A., elaborou a nota informativa, cuja cópia consta de fls. 66 a 82, que se dá por reproduzida, relativa a “obrigações SLN 20006”;

Q- Tal nota não foi entregue ao A. no momento referido na al. H);

R- Alguns funcionários do balcão onde o A. tinha depositadas as suas quantias estavam de boa-fé e acreditavam piamente que os produtos que vendiam eram seguros e que não ofereciam risco para os subscritores;

S- No dia 06.04.2006, foi subscrito um produto financeiro diferente de um depósito a prazo, no valor de € 99.999,99;

T- O A. assinou o documento intitulado “Depósitos a prazo e de poupança”, cuja cópia consta de fls. 89, já preenchido e do qual constava, nomeadamente, a menção “Outro produto SLN 2006 montante 100.000,00”;

U- No mesmo dia 08.05.2006, foi debitada na conta de depósitos à ordem do autor a compra de 2 obrigações SLN 2006, no montante de € 50.000,00 cada uma;

V- Em 2006, o A. era considerado pelo R. como um cliente conservador;

W- O gestor de conta do A. disse-lhe que o produto referido na al. H) era uma aplicação financeira equivalente a um depósito a prazo, embora não fosse um depósito a prazo, com taxa assegurada, com capital garantido, com liquidez a qualquer momento, por endosso, não obstante tratar-se de obrigações com um prazo de 10 anos;

X- O A. pretendia uma aplicação em que não houvesse risco de perda do capital, facto que era do conhecimento do seu gestor de conta junto do R.;

Y- O A. tinha plena confiança no seu gestor de conta junto do R.;

Z- O gestor de conta do A. sugeriu-lhe que, até ao dia 08.05.2006, parte da quantia referida na al. G) fosse aplicada em fundos de investimento de tesouraria, o que o A. aceitou;

AA- Assim, no dia 06.04.2006, foi debitada a conta de que o A. era titular, no valor de € 99.999,99 por compra de UP’s de Fundos de Investimento, como combinado;

BB- No mesmo dia, foi reservada a subscrição de duas obrigações, que veio a ser efectuada no dia 08.05.2006, tendo implicado um saldo negativo em conta-corrente, por o resgate das UP’s subscritas ter sido feito depois de liquidada a subscrição das obrigações;

CC- A ordem de aquisição das obrigações SLN 2006 foi dada pelo A., após terem-lhe sido prestadas as informações referidas na al. W);

DD- O A. sabia que não estava a contratar um depósito a prazo;

EE- O A. foi informado e tinha perfeito conhecimento de que a única forma de obter liquidez, no caso da subscrição de obrigações, se pretendida antes da data do respectivo reembolso, era vender as mesmas endossando-as a um terceiro;

FF- O R. nunca garantiu perante o A. o pagamento desta emissão de obrigações.

II- 2 - O Tribunal de 1ª instância considerou não se haverem provado os seguintes factos:

a) que o A. tenha pouca instrução escolar;

b) que o A. fosse um simples aforrador, que apenas tinha no R. um depósito a prazo;

c) que, em Fevereiro de 2006, o Conselho de Administração do R., para reforço de capitais próprios, tenha gizado o seguinte plano: a) captação, pela SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A., de cinquenta milhões de euros através de um empréstimo obrigacionista, denominado “SLN 2006”, por “emissão de 1.000 obrigações subordinadas, sob forma escritural e ao portador, com o valor nominal de €50.000,00 cada”; b) emissão de obrigações a dez anos, a amortizar, ao par, de uma só vez, em 08/05/2016; c) instruções rigorosas a todos os funcionários do Banco, nomeadamente aos gerentes e aos gestores de conta, para seduzirem os depositantes do Banco para o novo produto, que devia ser vendido como um sucedâneo de um mero depósito a prazo e que, como tal, pudesse ser movimentado sempre que o respectivo titular assim o desejasse;

d) que tal plano tenha sido transmitido aos Directores de Zona do R. que, por sua vez, o transmitiram aos gerentes de cada um dos balcões distribuídos de norte a sul do país;

e) que tenham sido dadas instruções aos funcionários do R. para não entregarem, nem mostrarem aos clientes, potenciais ou efectivos subscritores das obrigações, a nota informativa referida na al. P) dos factos provados;

f) que a nota referida na al. P) dos factos provados nunca tenha sido entregue ao A., apesar das suas insistências;

g) que, acto contínuo ao referido na al. G) dos factos provados, o A. tenha dado instruções junto do R. para que fosse constituído um depósito a prazo de € 100.000,00;

h) que o que consta da al. S) dos factos provados tenha ocorrido sem que disso tivesse sido dado conhecimento ao A. e à sua revelia;

i) que, no dia 8.05.2006, o A. se tenha deslocado à sua agência do R. e que tenha solicitado, de novo, que fosse constituído um depósito a prazo de € 100.000,00;

j) que a assinatura do documento referido na al. T) dos factos provados tenha ocorrido na sequência do que consta da al. i) dos factos não provados;

k) que o A. se tenha, entretanto, ausentado para França e que, quando no Verão seguinte regressou de férias a Portugal, tenha sido confrontado com a subscrição referida na al. H);

l) que, para além do que consta da al. W) dos factos provados, os funcionários do R. tenham descansado o A., asseverando que se tratava de um produto sem riscos, substancialmente semelhante a um depósito a prazo, porem melhor remunerado e que o seu resgate a qualquer altura apenas implicava uma penalização nos juros;

m) que o A. tenha confiado na explicação que lhe foi dada pelos funcionários do R.;

n) que, para além do que consta da al. V) dos factos provados, o A. seja avesso a qualquer tipo de jogo ou de risco;

o) que o A. só se tenha conformado com a actuação do R. porque lhe foi afiançado pelos funcionários do mesmo que o retorno da quantia subscrita era garantido pelo próprio Banco, uma vez que se tratava de um sucedâneo melhor remunerado de um depósito a prazo, com semelhantes características;

p) que, para além do que consta da al. X) dos factos provados, o A. pretendesse que a aplicação não comportasse qualquer risco e que a recuperação dos valores fosse segura a 100% e que pudesse ser resgatada a qualquer altura;

q) que, para além do que consta da al. X) dos factos provados, tal fosse do pleno conhecimento de todos os funcionários do R. que lidavam com o A.;

r) que todos os funcionários do R. que lidavam com o A. soubessem que este nunca tinha investido na Bolsa, nunca tinha adquirido a qualquer Banco qualquer produto diverso de depósitos a prazo e nunca havia comprado ou vendido obrigações;

s) que os funcionários do R. tivessem perfeita consciência de que o A., devidamente informado, nunca aceitaria subscrever um produto como o referido na al. H);

t) que, para além do que consta da al. Y) dos factos provados, o A. tivesse plena confiança nos seus interlocutores do R., por achar que eram pessoas íntegras e de palavra, que se preocupavam com os interesses dos clientes do Banco e que, especialmente no que toca ao seu gestor de conta, lhe prestavam aconselhamento profissional quanto à gestão das suas poupanças;

u) que os funcionários do R. não tenham informado o A. de que, ao conformar-se com a subscrição daquele produto, deixava pura e simplesmente de ter o controlo sobre o seu dinheiro, e, nomeadamente, perdia a possibilidade de o movimentar, levantar ou até gastar dali para a frente;

v) que, ao conformar-se com a actuação do R., nunca tenha passado pela cabeça do A., nem lhe tenha sido alvitrado, que o empréstimo só poderia ser reembolsado a partir de 08.05.2016;

w) que o A. nunca se teria conformado com a subscrição referida na al. H) se lhe tivessem sido bem explicadas as características do produto que lhe estava a ser vendido e, sobretudo, se lhe tivesse sido mostrado o documento junto com a petição inicial sob o n.º 7;

x) que, numa primeira fase, os funcionários do R. dissessem a todos os investidores, como ao A., para terem paciência e aguardarem, pois teriam, em breve, o seu dinheiro de volta;

y) que, imediatamente após o que consta da al. G) dos factos provados, e após o gestor de conta do A. lhe ter apresentado o produto referido na al. H) dos factos provados, o A., por via telefónica, tenha dado indicações para subscrição de duas obrigações SLN 2006;

z) que tal procedimento fosse comum entre o A. e o seu gestor;

aa) que, para além do que consta das als. H) e T) dos factos provados, o A. tenha confirmado aquela ordem com a subscrição de ordem em impresso autónomo, no mesmo dia da liquidação financeira da operação;

bb) que, para além do que consta das als. W) e CC) dos factos provados, o A. tivesse perfeito conhecimento dos produtos em causa e da sua natureza, condições de remuneração, reembolso e liquidez;

cc) que, para além do que consta das als. W) e CC) dos factos provados, tais características lhe tenham sido claramente explicadas;

dd) que o A. soubesse que não estava a contratar um qualquer produto equivalente a um depósito a prazo;

ee) que o A. tenha recebido sempre um extracto mensal onde lhe apareciam essas obrigações como integrando a sua carteira de títulos, devidamente identificadas e separadas das restantes aplicações, nomeadamente DP’s;

ff) que o A. nunca tenha efectuado qualquer reclamação.

III- Delimitando as conclusões de recurso o objecto deste, as questões que se colocam, atentas as conclusões apresentadas pelo apelante face à decisão recorrida são as seguintes: se a sentença enferma da nulidade prevista no art. 615, nº 1-c) do CPC; se deverá ser alterada a decisão sobre a matéria de facto nos termos propostos pelo apelante; se o R. (mais concretamente o seu antecessor «BPN») não cumpriu os deveres a que estava adstrito para com o A. como intermediário financeiro, daí derivando a sua obrigação de o indemnizar.

IV- 1 – Conclui o apelante que a «sentença enferma, de vício de contradição profunda entre a factualidade demonstrada em sede de audiência de julgamento e a decisão de direito que tais factos mereceram, pelo que padece da nulidade referida no artigo 615.º, n.º 1, al. c) do C.P.C.».

Inclui o art. 615 do CPC entre as causas de nulidade da sentença os fundamentos estarem em oposição com a decisão (nº 1-c).

Entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica; se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa da nulidade da sentença ([1]).

A previsão da lei é respeitante à oposição entre os fundamentos e a parte decisória da sentença.

O caso dos autos não se reconduz à circunstância de os fundamentos estarem em oposição com a decisão: na realidade, os fundamentos de facto – ou seja, os factos julgados provados pelo tribunal de 1ª instância – e os fundamentos de direito consignados na sentença conduzem, sem dificuldade lógica, à decisão que foi proferida. Poderemos discordar da decisão sobre a matéria de facto, divergir da solução de direito, mas isso não se reconduz à invocada nulidade da sentença.

Pelo que improcede a arguição de nulidade da sentença.

IV- 2 - Discorda o A. da decisão do Tribunal de 1ª instância quanto às alíneas c); d); f); g); i); l; m); n); o); p); q); r); s); t); u); v) e w) dos factos não provados que, em seu entender, deveriam ter sido julgados provados.

Efectivamente, muito embora o A. afirme que não aceita a fundamentação dada (conclusão E) não se tratará propriamente de “não aceitação da fundamentação” mas de discordância sobre tais factos terem sido julgados não provados quando, no entender do A., foram produzidos meios de prova que deveriam ter levado a diversa conclusão.

No que concerne à reapreciação da matéria de facto uma questão prévia se coloca, atenta a posição assumida pelo R., nas suas contra alegações, referente à inadmissibilidade do recurso da decisão sobre a matéria de facto.

Nos termos do nº 1 do art. 640 do CPC, quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

A reapreciação dos meios de prova pelo Tribunal da Relação destinar-se-á a diligenciar a correcção de eventuais erros de julgamento na decisão sobre a matéria de facto. Assim, dispõe o nº 2-a) do mesmo art. 640 do CPC que quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente indicar com exactidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso - e proceder, se assim o entender, à transcrição de quaisquer excertos – sob pena de imediata rejeição do recurso nessa parte.

Diz-nos, a propósito, Abrantes Geraldes ([2]) que relativamente «a pontos da decisão da matéria de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre ao recorrente indicar com exactidão as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos». Bem como que a rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da matéria de facto deve verificar-se na situação de «falta de indicação exacta das passagens da gravação em que o recorrente se funda».

No caso dos autos o apelante indica com precisão os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e a decisão que, no seu entender, deveria ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Todavia, não indicou com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso com referência ao registo, à gravação operada – fê-lo com referência às transcrições integrais dos depoimentos que juntou.

Vejamos.

O apelado não imputa àquela transcrição alguma inexactidão, nem tal resulta do seu confronto com o registo áudio, sendo que a transcrição, de quando em vez, vai indicando o tempo da gravação.

Saliente-se que a gravação que nos foi disponibilizada não separa o depoimento de cada testemunha, estando todos os depoimentos inseridos num só bloco.

A forma como o apelante procedeu permite a este Tribunal sindicar em termos equivalentes aos que resultariam da exacta previsão da lei a decisão sobre a matéria de facto nos segmentos apontados. Também, no que concerne ao apelado, não se afigura, face à contra alegação apresentada que o contraditório tenha resultado prejudicado.

Neste contexto, pese embora se entenda que não foi exactamente observada a previsão da lei, face às concretas circunstâncias do caso, entende-se ser de apreciar a impugnação da matéria de facto deduzida pelo apelante.

IV- 3 – a - O tribunal de 1ª instância entendeu que se não havia provado:

c) que, em Fevereiro de 2006, o Conselho de Administração do R., para reforço de capitais próprios, tenha gizado o seguinte plano: a) captação, pela SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A., de cinquenta milhões de euros através de um empréstimo obrigacionista, denominado “SLN 2006”, por “emissão de 1.000 obrigações subordinadas, sob forma escritural e ao portador, com o valor nominal de €50.000,00 cada”; b) emissão de obrigações a dez anos, a amortizar, ao par, de uma só vez, em 08/05/2016; c) instruções rigorosas a todos os funcionários do Banco, nomeadamente aos gerentes e aos gestores de conta, para seduzirem os depositantes do Banco para o novo produto, que devia ser vendido como um sucedâneo de um mero depósito a prazo e que, como tal, pudesse ser movimentado sempre que o respectivo titular assim o desejasse;

d) que tal plano tenha sido transmitido aos Directores de Zona do R. que, por sua vez, o transmitiram aos gerentes de cada um dos balcões distribuídos de norte a sul do país.

Entende o apelante que tais factos se encontram demonstrados por via dos documentos 6 e 7 da p.i. e face aos depoimentos das testemunhas Hélder Faria, Jorge Sousa e Jorge Pessoa.

Considerados os referidos documentos e os depoimentos das testemunhas não nos parece que dos mesmos resulte que haja sido “gizado um plano” com aqueles contornos definidos. Em nosso entender, resulta apenas provado:

- «Foram emitidas pela “SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SA” 1000 obrigações subordinadas a 10 anos, sob a forma escritural e ao portador, com o valor nominal de 50.000,00 €, denominadas “SLN 2006”, sendo a data de reembolso em 8-5-2016, mostrando-se apresentados como objectivos estratégicos o “reforço dos fundos próprios” e a “consolidação da dívida do emitente”» - o que decorre dos documentos de fls. 66 a 86.

- «Houve “pressão” das chefias para que o referido produto fosse vendido aos balcões do «BPN», designadamente na agência de Caxarias» - o que foi afirmado pela testemunha Hélder Faria que era então funcionário daquele banco naquela agência, bem como decorre do depoimento da testemunha Jorge Sousa, do mesmo modo funcionário do banco naquela agência e que foi quem contactou com o A. na venda do produto.

IV- 3 – b - Prossegue o apelante que deverá ser julgado provado o ponto f) dos factos não provados, ou seja que a nota referida na al. P) dos factos provados nunca tenha sido entregue ao A., apesar das suas insistências.

A referida nota é aquela que se encontra documentada a fls. 66-82, respeitante às obrigações “SLN – 2006”.

Saliente-se, antes de prosseguirmos, que apenas três testemunhas prestaram depoimento – os então empregados do “BPN” na agência de Caxarias, Hélder Faria e Jorge Sousa, e o então director coordenador de empresas da zona centro do “BPN” Jorge Pessoa.

Será nesses depoimentos e nos documentos juntos aos autos que nos poderemos alicerçar.

A testemunha Hélder Faria afirmou que não era prática entregar a ficha técnica do produto e a testemunha Jorge Sousa – que, repetimos, foi quem lidou com o A. na venda das obrigações – mencionou que a ficha técnica não estava disponível no momento da pré-reserva, retirando-se das suas declarações não recordar que a dita ficha técnica tenha por ele sido entregue ao A.

Resulta, assim, provado o seguinte facto: «Quando da subscrição não foi entregue ao A. a ficha técnica do produto».

IV- 3 – c - O tribunal de 1ª instância entendeu não se encontrar provado: que, acto contínuo ao referido na al. G) dos factos provados, o A. tenha dado instruções junto do R. para que fosse constituído um depósito a prazo de € 100.000,00; que, no dia 8.05.2006, o A. se tenha deslocado à sua agência do R. e que tenha solicitado, de novo, que fosse constituído um depósito a prazo de € 100.000,00 – pontos g) e i) dos factos não provados.

Sustenta o apelante que estes factos se encontram provados, baseando-se nos depoimentos de Hélder Faria e Jorge Sousa, bem como no documento 12 da p.i

O documento em referência (doc. de fls. 89) subscrito pelo A., datado de 8-5-2006, é intitulado de “Depósitos a Prazo e de Poupança”. Todavia, referindo várias opções – como, por exemplo, “Depósito Prazo”, “Poup. Emigrante”, etc. – a opção selecionada foi “Outro Produto”.

Não se vê como quer aquele documento quer os depoimentos das testemunhas indicadas permitam concluir que «o A. tenha dado instruções junto do R. para que fosse constituído um depósito a prazo de € 100.000,00» e que no dia 8.05.2006, o A. tenha solicitado, de novo, «que fosse constituído um depósito a prazo de € 100.000,00».

IV- 3 – d - Entre os factos não provados que o apelante entende deverem ser julgado provados encontram-se os das alíneas l) e m):

- que, para além do que consta da al. W) dos factos provados, os funcionários do R. tenham descansado o A., asseverando que se tratava de um produto sem riscos, substancialmente semelhante a um depósito a prazo, porém melhor remunerado e que o seu resgate a qualquer altura apenas implicava uma penalização nos juros;

- que o A. tenha confiado na explicação que lhe foi dada pelos funcionários do R

Bem como o da alínea o): que o A. só se tenha conformado com a actuação do R. porque lhe foi afiançado pelos funcionários do mesmo que o retorno da quantia subscrita era garantido pelo próprio Banco, uma vez que se tratava de um sucedâneo melhor remunerado de um depósito a prazo, com semelhantes características;

Do ponto W dos factos provados consta que o «gestor de conta do A. disse-lhe que o produto referido na al. H) era uma aplicação financeira equivalente a um depósito a prazo, embora não fosse um depósito a prazo, com taxa assegurada, com capital garantido, com liquidez a qualquer momento, por endosso, não obstante tratar-se de obrigações com um prazo de 10 anos».

No que concerne à alínea l), do depoimento de Jorge Sousa que foi, como vimos, quem contactou com o A e lhe deu indicou as características do produto, resulta que o mesmo lhe disse que se tratava de um produto sem riscos – o mesmo referiu que havia dito tratar-se de um produto seguro, uma aplicação que configurava uma segurança (o que lhe havia sido transmitido e de que ele próprio não duvidava).

Por isso, podemos acrescentar ao que já consta da alínea W) que foi assegurado ao A. que se tratava de um produto sem riscos. Nada mais se apura do referido em l) que não esteja já compreendido em W).

No que respeita à alínea o) dos factos não provados, analisando o depoimento de Jorge de Sousa, conclui-se que por ele foi afiançado ao A. que o retorno da quantia subscrita era garantido, mas temos dúvidas sobre se lhe foi afiançado que seria garantido pelo próprio Banco; a testemunha mencionou a referência ao “capital garantido”, constante do argumentário de venda, mas não que disse que essa garantia era dada pelo Banco, escudando-se na ligação do Banco à «SLN». Do mesmo modo a alusão da testemunha Hélder Faria à «SLN» ser a “mãe” do Banco. Apurou-se, pois, o que já consta da alínea W), ou seja, que se tratava de uma aplicação com “capital garantido”. Todavia, a mesma testemunha Jorge de Sousa concedeu que o A. não teria aceite subscrever o produto se soubesse que o Banco era um mero colocador e que não assumia qualquer responsabilidade referente às obrigações «SLN 2006». Deste modo, será de aditar tal circunstância aos factos provados.

No que concerne à alínea m) resulta dos depoimentos das testemunhas Jorge Sousa e Hélder Faria que o A. confiou na explicação que lhe foi dada pelo primeiro e que se encontra plasmada em W); designadamente aquela testemunha mencionou que a relação com os clientes era uma relação de confiança e que o A. acreditou nele.

IV- 3 – k - No que respeita ao ponto n) e r) dos factos não provados - «que, para além do que consta da al. V) dos factos provados, o A. seja avesso a qualquer tipo de jogo ou de risco» e «que todos os funcionários do R. que lidavam com o A. soubessem que este nunca tinha investido na Bolsa, nunca tinha adquirido a qualquer Banco qualquer produto diverso de depósitos a prazo e nunca havia comprado ou vendido obrigações» - funda-se o A. no depoimento da testemunha Jorge Sousa. Este declarou que o A. não teria conhecimento de mercados financeiros ou de produtos de risco e que era um cliente conservador.

Da alínea V) dos factos provados consta que em 2006 o A. era considerado pelo R. como um cliente conservador. Ora do depoimento da testemunha não se extrai mais do que isso, não se podendo afirmar com segurança que o A. era «avesso a qualquer tipo de jogo ou de risco», bem como que todos os funcionários do R. que lidavam com o A. sabiam que «este nunca tinha investido na Bolsa, nunca tinha adquirido a qualquer Banco qualquer produto diverso de depósitos a prazo e nunca havia comprado ou vendido obrigações».

IV- 3 – l - Os pontos p) e q) dos factos não provados dizem-nos não se haver provado:

- que, para além do que consta da al. X) dos factos provados, o A. pretendesse que a aplicação não comportasse qualquer risco e que a recuperação dos valores fosse segura a 100% e que pudesse ser resgatada a qualquer altura;

- que, para além do que consta da al. X) dos factos provados, tal fosse do pleno conhecimento de todos os funcionários do R. que lidavam com o A.

Aponta o A. para os argumentos por si já utilizados para as alíneas g), i), n) e r) dos factos não provados.

Na alínea X) dos factos provados foi consignado que o «A. pretendia uma aplicação em que não houvesse risco de perda do capital, facto que era do conhecimento do seu gestor de conta junto do R.».

No que a tal respeita e tendo em consideração o depoimento de Jorge Sousa e a conversa que este teve com o A. quando lhe enunciou as características do produto, tendo-lhe dito que se tratava de um produto em que havia a possibilidade de haver liquidez a qualquer momento, por endosso (consoante alínea W) dos factos provados) depreendemos que o A., para além do já referido em X) pretendia uma aplicação com liquidez a qualquer momento, ainda que por endosso, o que era do conhecimento do funcionário bancário que com ele lidou.

Nada mais havendo a alterar.

IV- 3 – m - Na alínea s) dos factos não provados o Tribunal de 1ª instância julgou não provado que os funcionários do R. tivessem perfeita consciência de que o A., devidamente informado, nunca aceitaria subscrever um produto como o referido na al. H).

O apelante alicerça a sua impugnação no depoimento da testemunha Jorge Sousa.

A questão tem o seu enfoque na aludida “perfeita consciência” por parte dos funcionários do R., à época da subscrição por parte do A., que não agora. Ora, aquela testemunha refere que ele próprio estava convencido das características do produto que por ele eram comunicadas aos clientes, que lhe era transmitido que se tratava de um produto seguro, que estavam a vender a dona do banco e que confiavam plenamente na sua capacidade de reembolso – diferente será a sua actual perspectiva das coisas, mas a questão não se coloca assim. Deste modo e nesta parte nada há a acrescentar.

IV- 3 – n - Na alínea t) dos factos não provados o tribunal de 1ª instância julgou não provado «que, para além do que consta da al. Y) dos factos provados, o A. tivesse plena confiança nos seus interlocutores do R., por achar que eram pessoas íntegras e de palavra, que se preocupavam com os interesses dos clientes do Banco e que, especialmente no que toca ao seu gestor de conta, lhe prestavam aconselhamento profissional quanto à gestão das suas poupanças».

Na alínea Y) dos factos provados fez-se constar que o «A. tinha plena confiança no seu gestor de conta junto do R.».

O apelante remete para os argumentos que já anteriormente adiantara relativamente à alínea m) dos factos não provados mas não se vê como deles resulte mais do que aquilo que consta da alínea Y) dos factos provados.

IV- 3 – o - Entre os factos não provados constam os seguintes:

u) que os funcionários do R. não tenham informado o A. de que, ao conformar-se com a subscrição daquele produto, deixava pura e simplesmente de ter o controlo sobre o seu dinheiro, e, nomeadamente, perdia a possibilidade de o movimentar, levantar ou até gastar dali para a frente;

v) que, ao conformar-se com a actuação do R., nunca tenha passado pela cabeça do A., nem lhe tenha sido alvitrado, que o empréstimo só poderia ser reembolsado a partir de 08.05.2016;

w) que o A. nunca se teria conformado com a subscrição referida na al. H) se lhe tivessem sido bem explicadas as características do produto que lhe estava a ser vendido e, sobretudo, se lhe tivesse sido mostrado o documento junto com a petição inicial sob o n.º 7.

O que consta das alíneas u) e v) já foi abordado, expressa ou implicitamente, relativamente a outros pontos da matéria de facto, nada mais se entendendo ser de acrescentar para além do que se encontra provado.

Melhor ponderado deverá ser o que concerne à alínea w) dos factos não provados. Esta alínea está em correlação com o alegado pelo A. no artigo 107 da p.i., havendo que ter em consideração este contexto.

Os aspectos do reembolso antecipado e da liquidez já anteriormente foram aludidos. Não o foi, todavia, o da “subordinação”.

A testemunha Jorge Sousa admitiu que não abordara com o A. a característica da subordinação, não explicando em que é que esta consistia e perante a questão de se o A. teria subscrito as duas obrigações “SLN 2006” se lhe tivesse sido explicado que eram obrigações da «SLN», subordinadas, com explicação do que era a subordinação, admitiu que ele não teria aceite subscrever o produto.

A testemunha Hélder Faria referiu que a informação sobre a subordinação não «era permitida dizer ao cliente» e que «eles também nunca nos perguntaram», não se perspectivando o risco de não pagamento.

Deste modo, atento o teor destes depoimentos entende-se ser de aditar que o A. não se teria conformado com a subscrição referida na al. H) se lhe tivessem sido explicadas todas as características do produto que lhe estava a ser vendido, mais concretamente se lhe tivesse sido explicado que eram obrigações da «SLN» subordinadas e o esclarecessem do que isso significava.

IV- 3 – p - Deste modo, aditam-se aos factos provados os seguintes factos:

GG- Foram emitidas pela “SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, SA” 1000 obrigações subordinadas a 10 anos, sob a forma escritural e ao portador, com o valor nominal de 50.000,00 € cada, perfazendo o montante global de 50.000.000,00 €, denominadas “SLN 2006”, sendo a data de reembolso em 8-5-2016, com as características apontadas no documento de fls. 66 a 82, ali se mostrando-se apresentados como objectivos estratégicos o “reforço dos fundos próprios” e a “consolidação da dívida do emitente”.

HH- Houve “pressão” das chefias para que o produto referido em GG) fosse vendido aos balcões do «BPN», designadamente na agência de Caxarias.

II- Quando da subscrição não foi entregue ao A. a ficha técnica do produto.

JJ- O A. conformou-se com a subscrição das obrigações «SLN 2006» porque não sabia que o Banco assumia a posição de mero colocador não garantindo ele próprio o retorno da quantia subscrita.

LL- Para além do referido em W) foi assegurado ao A. que se tratava de um produto sem riscos.

MM- O A. confiou na explicação que se encontra plasmada em W) e em LL).

NN- Para além do já referido em X) o A. pretendia uma aplicação com liquidez a qualquer momento, ainda que por endosso, o que era do conhecimento do funcionário bancário que com ele lidou.

OO- O A. não se teria conformado com a subscrição referida na al. H) se lhe tivessem sido explicadas todas as características do produto que lhe estava a ser vendido, mais concretamente se lhe tivesse sido explicado que eram obrigações da «SLN» subordinadas e o esclarecessem do que isso significava.

IV- 4 – O Tribunal de 1ª instância entendeu que tendo sido celebrado entre A. e R. um contrato comercial de intermediação financeira, para haver responsabilidade deste perante o A. tornar-se-ia necessário, em primeiro lugar a existência de um facto ilícito e que não podendo concluir-se que as informações fornecidas pelo R. não tivessem correspondido à verdade ou fossem incorrectas, inexactas incompletas ou desconformes, não ficou demonstrada a violação por parte do R. do dever de informação, não se encontrando, verificado o pressuposto da ilicitude.

Vejamos, então.

A intermediação financeira designa o conjunto de actividades destinadas a mediar o encontro entre oferta e procura no mercado de capitais, assegurando o seu regular e eficaz funcionamento ([3]).

As actividades de intermediação financeira encontram-se enunciadas no art. 289 do CVM, definindo o art. 290 do mesmo Código os serviços e actividades de investimento e o art. 293 os intermediários financeiros.

Dizem-se intermediários financeiros aquelas pessoas singulares ou coletivas cujo objeto da actividade consiste no exercício profissional de uma ou mais das atividades de intermediação em instrumentos financeiros previstas na lei.

Consoante o nº 1-a) do referido art. 293 são intermediários financeiros em valores mobiliários, entre outros, as «instituições de crédito e as empresas de investimento que estejam autorizadas a exercer actividades de intermediação financeira em Portugal».

Encontramo-nos neste âmbito no que respeita à subscrição pelo A., na agência do «BPN» de Caxarias, das obrigações subordinadas denominadas “SLN 2006” emitidas pela «SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SA», intervindo o «BPN» como intermediário financeiro.

Entre os valores mobiliários incluídos no art. 1 do CVM estão as obrigações. Estas são valores mobiliários representativos de direitos de crédito que conferem ao seu titular, por via de regra, o direito ao reembolso - ou seja, o direito à restituição da importância pecuniária correspondente ao valor nominal das obrigações subscritas - e o direito aos juros – ou seja, o direito ao pagamento da remuneração do capital colocado à disposição da entidade emitente; constituem um mecanismo tradicional de financiamento empresarial ([4]).

As obrigações subordinadas caracterizam-se por o seu titular apenas poder exercer os respectivos direitos – a ser reembolsado do capital e ao pagamento dos juros - após prévia satisfação integral dos demais credores do emitente – art. 360, nº 1-e) do CSC. Assim, em caso de insolvência do emitente os titulares de obrigações subordinadas apenas serão satisfeitos do capital e dos juros depois de terem sido satisfeitos todos os demais credores comuns ou especiais.

De acordo com o art. 304 do CVM ([5]), os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado e nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência. Mais se referindo ali que na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar.

Referindo-se no art. 312 do CVM que o intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo, entre outras, as respeitantes a riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar. Acrescendo que a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.

Sobre o princípio da protecção dos interesses dos clientes refere Engrácia Antunes ([6]) que o sentido fundamental desse princípio «consiste em erigir os interesses legítimos dos clientes investidores em ”estrela polar” da atividade de intermediação financeira» e que a abertura dos mercados de capitais ao público aforrador e a crescente complexidade e sofisticação dos instrumentos financeiros negociados nestes mercados vieram trazer para o primeiro plano a necessidade de proteção dos investidores. Assim, na prestação de serviços de intermediação os intermediários financeiros encontram-se vinculados, mais do que simplesmente a executar formalmente os serviços solicitados ou as instruções recebidas, a orientar a sua actividade no sentido de assistir os clientes no plano das respetivas decisões de investimento, de os informar e alertar para os riscos a estas inerentes, e de evitar prejuízos que possam decorrer da respetiva execução.

Afloramentos deste princípio encontram-se no dever de o intermediário financeiro evitar ou reduzir conflitos de interesses e dar preferência aos interesses dos clientes sobre os próprios (ver os nºs 1 e 3 do art. 309) e de se abster de realizar intermediação excessiva (ver o art. 310).

Referimos acima os deveres de informação dos intermediários financeiros, a que alude o art. 312 do CVM.

Sendo de salientar que, consoante o art. 7 do mesmo Código, respeitante à qualidade da informação, esta deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita. Sucede que os requisitos cumulativos que resultam do art. 7 do CVM se aplicam a toda a informação, obrigatória ou prestada de livre iniciativa, dirigindo-se a norma, nomeadamente, às actividades de intermediação.

Sobre estas características explica-nos Pedro Boullosa Gonzalez ([7]) que a «completude da informação consiste na coincidência entre a mensagem e o referente. Atinge-se por via da inclusão na mensagem informativa de todos os elementos legalmente exigidos e contextualmente relevantes a respeito do referente», destacando que «só é completa a informação que inclui todos os elementos legalmente exigidos e contextualmente relevantes a respeito do referente». «A veracidade da informação consiste numa equivalência total entre o referente e a mensagem, no sentido de esta não conter informação que não tenha correspondência no dito referente». «A atualidade da informação afere-se pela correspondência temporal entre o referente e a mensagem e nessa medida acaba por ser um subtipo do requisito da veracidade. A mensagem atual é a que corresponde com exatidão ao momento do referente porque inclui necessariamente todos os elementos disponíveis sobre o referente aquando da emissão da mensagem». «A clareza é um requisito de qualidade que se centra no destinatário. Consiste na suscetibilidade da mensagem de elucidar o destinatário em relação ao referente. Pressupõe necessariamente a adequação aos padrões de compreensão do destinatário permitindo-lhe reconstituir uma mensagem com as outras qualidades». «A objetividade da informação consiste na aptidão para descrever o referente de forma rigorosa, direta e concisa». «A licitude consiste no respeito pelos preceitos e deveres legais aplicáveis. A informação lícita é a que, em si mesma, não viola quaisquer preceitos aplicáveis, direta ou indiretamente, à difusão de informação. Este requisito de qualidade de informação centra-se na mensagem, pois é o conteúdo desta que se pretende seja conforme aos valores legais».

Os deveres de informação a que alude o art. 312 do CVM têm como “ratio” fundamental a proteção dos investidores e a proteção do próprio mercado de capitais.

Salienta Paulo Câmara ([8]) que um dos alicerces do sistema mobiliário reside na função de apoio, assistência, aconselhamento e conselho que os intermediários financeiros desempenham em relação aos seus cliente e que visando os deveres de informação dos intermediários financeiros, a título principal, apoiar os clientes para que estes possam tomar decisões de investimento esclarecidas e informadas, o momento primordial de prestação da informação é o momento anterior à tomada da decisão investimento.

Os deveres de informação pré-contratual respeitam às informações que o intermediário financeiro se encontra vinculado a dar antes da prestação de qualquer serviço de intermediação financeira a potenciais clientes. Como vimos, atento o nº 1 do art. 312 deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, versando, nomeadamente, sobre os riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar e a existência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente.

Diz-nos Engrácia Antunes ([9]) que se trata de deveres secundários de prestação no âmbito da relação jurídico-negocial a estabelecer entre intermediário e cliente, «destinados a preparar o cabal e correto cumprimento da prestação primária ou típica decorrente do concreto serviço ou negócio de intermediação financeira em causa, cuja violação por parte do intermediário financeiro pode originar um cumprimento defeituoso ou o incumprimento puro e simples por parte deste e a consequente responsabilidade civil deste nos termos gerais». Evidenciando que relativamente ao seu âmbito funcional, «a lei fixou uma regra de “proporcionalidade inversa” entre a densidade do dever informativo do intermediário e o grau de literacia financeira do cliente ao determinar que “a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente” (art. 312.º, nº 2 do CVM)» - isto quer se trate de deveres de informação pré-contratual, contratual ou pós contratual.

IV- 5 - Debrucemo-nos mais concretamente sobre o caso dos autos.

Sabemos que o A. era, há mais de 15 anos, cliente do «BPN», na sua agência de Caxarias e que em Abril de 2006 depositou na sua conta de depósitos à ordem junto deste a quantia de 118.343,06 €. O «BPN» era intermediário financeiro em instrumentos financeiros, registado como tal na CMVM desde pelo menos 1993.

O capital do dito banco era, então, detido na íntegra pela sociedade «BPN, SGPS, SA» que por sua vez era detida na íntegra pela sociedade «SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, SA».

Sucede que foram emitidas pela “SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, SA” 1000 obrigações subordinadas a 10 anos, sob a forma escritural e ao portador, com o valor nominal de 50.000,00 € cada, perfazendo o montante global de 50.000.000,00 €, denominadas “SLN 2006”, sendo a data de reembolso em 8-5-2016, com as características apontadas no documento de fls. 66 a 82, ali se mostrando-se apresentados como objectivos estratégicos o “reforço dos fundos próprios” e a “consolidação da dívida do emitente”.

Sendo que houve “pressão” das chefias para que aquele produto fosse vendido aos balcões do «BPN», designadamente na agência de Caxarias.

O A. era considerado um cliente conservador e tinha plena confiança no seu gestor de conta junto do Banco; pretendia uma aplicação em que não houvesse risco de perda do capital, facto que era do conhecimento daquele seu gestor de conta.

Neste contexto o gestor de conta do A. disse-lhe que as «SLN 2006» eram uma aplicação financeira equivalente a um depósito a prazo, embora não fosse um depósito a prazo, com taxa assegurada, com capital garantido, com liquidez a qualquer momento, por endosso, não obstante tratar-se de obrigações com um prazo de 10 anos; foi assegurado ao A. que se tratava de um produto sem riscos. O A. - que não sabia que o Banco assumia a posição de mero colocador não garantindo ele próprio o retorno da quantia subscrita - confiou nestas explicações.

Assim, após lhe haverem sido prestadas estas informações, o A. deu ordem de aquisição das «SLN 2006». O A. assinou o documento intitulado “Depósitos a prazo e de poupança”, documentado a fls. 89, já preenchido e do qual constava, nomeadamente, a menção “Outro produto SLN 2006 montante 100.000,00”.

Em 6-4-2006 foi reservada a subscrição de duas obrigações «SLN 2006», subscrição que veio a ser efectuada em 8-5-2006, data em que foi debitada na conta de depósitos à ordem do A. a compra de duas obrigações «SLN 2006 no montante de 100.000,00 €. No dia 10.4.2006, foi preenchido o Boletim de Subscrição, cuja cópia consta de fls. 88 verso, solicitando a aquisição de 2 obrigações SLN 2006, documento que não se encontra assinado pelo A., tendo aposta, no local destinado à sua assinatura, a menção “Conforme Instruções Anexas”.

O A. não se teria conformado com a subscrição se lhe tivessem sido explicadas todas as características do produto que lhe estava a ser vendido, mais concretamente se lhe tivesse sido explicado que eram obrigações da «SLN» subordinadas e o esclarecessem do que isso significava.

Por outro lado, o R. nunca garantiu perante o A. o pagamento desta emissão de obrigações, mas o A. conformou-se com a subscrição das obrigações «SLN 2006» porque não sabia que o Banco assumia a posição de mero colocador não garantindo ele próprio o retorno da quantia subscrita.

Ora, a informação prestada ao A. e que determinou que ele adquirisse as obrigações subordinadas «SLN 2006», não foi completa, clara e verdadeira.

Não foi completa porque, designadamente, não foi explicado ao A. que se tratava de obrigações subordinadas, com as consequências daí resultantes, ou seja, que reembolso do capital e o pagamento dos juros só teria lugar após prévia satisfação integral dos demais credores do emitente. O que se trata de uma característica eminentemente relevante.

Não foi clara porque foi dito ao A. que se tratava de uma aplicação com capital garantido, mas não se explicando quem dava essa garantia, podendo pressupor-se que era o Banco, quando, consoante se provou o R. não garantiu perante o A. o pagamento desta emissão de obrigações. Nos termos da nota informativa de fls. 66 e seguintes, a qual não foi entregue ao A. quando da subscrição, no que concerne a garantias as receitas da Emitente respondem integralmente pelo serviço da dívida deste empréstimo obrigacionista.

Esta circunstância conduz-nos, de igual modo, a uma informação não verdadeira, atenta a sua indefinição intrínseca susceptível de conduzir ao convencimento de algo que não é verdade – o A. não sabia que o R. não garantia ele próprio o retorno da quantia subscrita.

Mas, essencialmente, a informação não é verdadeira quando é afirmado que, embora não sendo um depósito a prazo, se trata de uma aplicação financeira equivalente a um depósito a prazo. Ora, as obrigações em causa não são equivalentes a um depósito a prazo ([10]) – desde logo, o A., por via da aquisição das obrigações não entrega a quantia em causa ao Banco ficando este com o dever de restituir o valor correspondente no fim do prazo acordado. Não são comparáveis, os efeitos de um depósito a prazo com as hipóteses decorrentes deste empréstimo obrigacionista, em termos de segurança e protecção do investidor.

Não foram prestadas ao A., pelo intermediário financeiro, com as necessárias qualidades de verdade, completude e clareza, as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida; designadamente o A. não foi informado cabalmente sobre os riscos que as operações a realizar comportavam, quando o «BPN» o considerava um cliente conservador ([11]) e era do conhecimento do gestor de conta que o A. pretendia uma aplicação em que não houvesse risco de perda do capital.

Desta forma não foi dada a necessária protecção aos interesses do A., cliente, verificando-se, aliás, um enquadramento de conflito de interesses tendo em conta a circunstância de o Banco, intermediário financeiro, ser detido pela entidade emitente das obrigações – daí as “pressões” internas com vista à venda das obrigações (ver os nº 3 do art. 309 do CVM).

IV- 6 - Dispunha o art. 314 do CVM ([12]) sob a epígrafe «Responsabilidade civil»:

«1- Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.

2- A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação».

Trata-se aqui do específico regime da responsabilidade civil do intermediário financeiro perante o seu cliente, no âmbito da prestação de serviços de intermediação, sujeita aos tradicionais pressupostos da responsabilidade civil ([13]).

Exige-se uma conduta do intermediário financeiro, acção ou, mais frequentemente, omissão da prestação devida, ou numa violação negativa dos respectivos deveres, dada a natureza pró-activa desses deveres – como são os casos de omissão da prestação de informação devida ao cliente e da prevalência dos interesses deste.

Sublinhando Engrácia Antunes ([14]) que para estes efeitos, é indiferente se os actos ou omissões foram praticados por representantes ou auxiliares do intermediário, dado que é inconcebível o exercício de actividades de intermediação financeira sem o recurso a colaboradores, valendo aqui o princípio geral da responsabilidade do intermediário pela conduta dos seus representantes legais (art. 800, nº 1 do CC e art. 6, nº 5 do CSC).

É, também, necessário que a conduta do intermediário financeiro se traduza numa violação de um ou de vários deveres a que está adstrito.

No que concerne à culpa, para além de se encontrar consagrado um padrão de aferição de “culpa levíssima” – tendo em consideração os “elevados padrões de diligência” referidos no nº 2 do art. 304 do CVM – há que ter em conta a presunção de culpa constante do nº 2 do art. 314 que se estende à responsabilidade pré-contratual e se aplica automaticamente no caso de violação dos deveres de informação. É ao intermediário financeiro (que não ao cliente) que incumbe provar que uma eventual conduta ilícita e danosa não lhe é subjectivamente imputável a título de dolo ou negligência.

É necessário, também, que o cliente tenha sofrido danos: «tais prejuízos tanto se podem traduzir numa desvalorização ou diminuição real do património do cliente (danos emergentes) como numa frustração da valorização ou do incremento desse mesmo património (lucros cessantes) (arts. 563.º e 564.º, nº 1 do Código Civil)» ([15]).

Exige-se, por fim que os prejuízos sofridos pelo cliente possam ser considerados como provocados ou resultantes da conduta (activa ou omissiva) ilícita e culposa daquele - nexo de causalidade.

Vejamos.

Ultrapassada que se encontra a data do reembolso previsto, pretende o A. ser ressarcido do capital de que está desapossado. Sucede que a sociedade «SLN -Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.» (actualmente denominada «Galilei, SGPS, S.A.»), apresentou, no Tribunal da Comarca de Lisboa, um Processo Especial de Revitalização, no âmbito do qual foi proferido (em 17-2-2016) despacho a declarar encerrado o processo negocial sem aprovação do plano de recuperação e determinando o encerramento do processo de revitalização, nos termos do art. 17.º-G, n.ºs 1 e 4 do CIRE ([16]).

O R., não obstante as interpelações feitas pelo A., recusa-se a restituir-lhe a quantia referida.

Foi alicerçado na informação não verdadeira, incompleta e desprovida da necessária e exigível clareza – informação sobre a aplicação financeira ser equivalente a um depósito a prazo, com capital garantido (sem esclarecimento que a garantia não era dada pelo Banco), um produto sem riscos - que o A. procedeu à aquisição das obrigações. Consoante se apurou, se lhe tivessem sido explicadas todas as características do produto, se lhe tivesse sido explicado que se tratava de obrigações subordinadas e o esclarecessem do que isso significava, o A. não se teria conformado com a subscrição.

Temos assim, uma conduta ilícita do R., intermediário financeiro, consistente na deficiente prestação de informação, que era devida ao A./ cliente, com violação dos deveres que sobre o R. impendiam sobre tal; reconduzindo-se o prejuízo do A. ao não reembolso das obrigações adquiridas, a culpa do R. presume-se uma vez que aquele prejuízo foi originado pela violação de deveres de informação. Foi porque o R. lhe apresentou aquela aplicação nos termos em que o fez, sem esclarecer o A. das características do produto, que o A. subscreveu as obrigações – de outro modo não o teria feito, não se teria conformado com a subscrição; e, havendo-as subscrito, o A. não foi reembolsado do capital aplicado. Tratando-se de obrigações subordinadas, face à situação da emitente (relativamente à qual foi determinando o encerramento do processo de revitalização que correra termos) as hipóteses de receber qualquer quantia em processo de insolvência são, aliás, diminutas.

A conduta do Banco foi determinante e causal do prejuízo (não reembolso do capital) sofrido pelo A. – evidenciando-se, assim, o dano e o nexo de causalidade entre a violação dos deveres a que o R. estava adstrito e o prejuízo sofrido.

Está, pois, o R. obrigado a indemnizar o A. entregando-lhe o valor correspondente ao capital investido na obrigação «SLN» de que ainda é titular, ou seja, 50.000,00 € – provou-se que o A., entretanto se desfez de um dos títulos, encontrando-se o título remanescente depositado na carteira de títulos do A. junto do R

IV- 7 – Cumpre-nos, então, ponderar a excepção da prescrição, invocada pelo R. e de que o Tribunal de 1ª instância não chegou a conhecer porque considerou não se verificar a obrigação de indemnizar.

Dispõe o nº 2 do art. 324 do CVM que «salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respectivos termos».

A propósito de um caso concreto com contornos que se assemelham aos do caso dos autos, entendeu o STJ no seu acórdão de 17-3-2016 ([17]):

«Afirma a lei que o prazo de prescrição de dois anos só começa a correr na data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respetivos termos.

Ora, a data da conclusão do negócio e do conhecimento dos seus termos não pode ser a data em que o autor aceitou fazer o investimento … e subscreveu o documento denominado … Pois, nesta data … a sua convicção, por violação do dever de informação do banco, era a de que este negócio tinha como elemento essencial que o investidor nunca perderia o capital investido, contrariamente ao que veio a suceder. A data a partir da qual começa a correr o prazo deve ser aquela em que ele conheceu os exatos termos do negócio, ou seja, em que tomou conhecimento da possibilidade da perda de capital…»

E, mais adiante: «O autor alegou e provou que, ao ser-lhe proposto o investimento em causa, alertou expressamente a gerente da agência de que só investiria aquele dinheiro se o rendimento e a recuperação dos valores aplicados fosse completamente segura, tendo-lhe sido garantido que, tratando-se de uma aplicação de uma empresa do grupo, estava assegurado o reembolso do capital e juro, não comportando a operação qualquer risco.

Mais alegou e provou que “nunca foi facultado ao autor uma nota informativa acerca da natureza e funcionamento desse produto…

O ónus da prova do decurso do prazo prescricional impende sobre o réu, ao abrigo do disposto no n.º 2 do art. 342.º do CC.

Provado que o autor se limitou a assinar aquela “Comunicação Cliente”, e que nunca lhe foi fornecida qualquer nota informativa acerca das características do produto que se dispôs a adquirir, era à Ré que incumbia a prova da data a partir da qual o autor terá tido acesso a tais elementos.

(…)

Não resultando dos factos provados, em que momento é que o autor teve conhecimento dos exatos termos e condições do produto por si adquirido através do réu, esta ausência de prova funcionará contra o réu, beneficiário do invocado prazo de prescrição, como exceção ao direito do autor.

Em consequência, não se pode ter por verificado o prazo de prescrição».

Também na hipótese dos autos quando da conclusão do negócio o A. não teve conhecimento dos seus efectivos termos, consoante supra apontado, sendo a sua convicção, por violação do dever de informação do banco, diversa da realidade quanto às características do produto. Sabemos, aliás, que a nota informativa de fls. 66-82 não foi entregue ao A. quando do preenchimento do boletim de subscrição, não lhe sendo entregue a ficha técnica do produto. Como referido no citado acórdão, a data a partir da qual começava a correr o prazo de dois anos era aquela em que o A. conheceu os exactos termos do negócio – data que desconhecemos qual tenha sido.

Recaindo sobre o R. o ónus da prova do decurso do prazo prescricional este não logrou demonstrar as circunstâncias das quais resultaria que o mesmo havia decorrido.

No que à prescrição concerne diz-nos o R. que o disposto no nº 2 do art. 324 do CVM implica que na própria versão do A. o seu direito haja prescrito em 2011, dois anos depois de ter conhecimento de toda a informação, sendo que a nacionalização ocorreu em Novembro de 2008.

Todavia, embora o A. refira que participou na corrida aos depósitos, havendo descoberto que tinha sido enganado e que os funcionários do R. diziam para ter paciência e aguardar (artigos 109 a 111 da petição inicial), também afirma que enquanto os juros foram sendo pagos (até Abril de 2015) os incautos como o A. “iam sendo deixado inertes e adormecidos” (artigo 113) e que apesar de inúmeras vezes ter exigido que lhe fosse dada informação, documento escrito com as condições de aplicação da quantia (prazo, rentabilidade, condições de movimentação) a mesma nunca lhe foi prestada (artigo 122 da p.i.).

Deste modo, ao contrário do que a R. pretende, não se afigura que na versão do A. este haja tido conhecimento de toda a informação referente às obrigações adquiridas na sequência e à época da nacionalização.

Todavia, outras razões conduzem, em nosso entender, a que a excepção não possa proceder.

Consoante considerado no acórdão do STJ de 17-3-2016 acima citado, «para definir o que se entende por dolo ou culpa grave no domínio da exceção ao prazo curto de prescrição previsto no art. 324.º, n.º 2 do CVM, temos que ter em conta a ponderação de interesses inerente à norma; as características da relação entre o banco e o cliente – a confiança especial depositada por este na instituição bancária; e os deveres de informação, lealdade, cuidado com valores alheios e boa fé do Banco em relação ao cliente.

A graduação do grau de negligência (grave, leve e levíssima) terá de aferir-se pelo padrão de culpa consagrado no art. 304.º, n.º 2 do CVC, segundo o qual «nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência».

Esta norma consagra um padrão de culpa que transcende o critério fixado no n.º 2 do art. 487.º, n.º 2 do CC, que tem como referência uma pessoa média, mas consiste antes no sujeito diligentissimus, em virtude de serem exigíveis a estas instituições os cuidados especiais que só as pessoas muito prudentes observam (cf. Gonçalo André Castilho dos Santos, A responsabilidade civil do intermediário financeiro, Almedina, 2008, p. 201). Deve ter-se também em conta os deveres de informação previstos no art. 312.º, n.º 1 do CVM relativamente ao período anterior à formação do contrato, destinados a garantir uma “tomada de decisão esclarecida e fundamentada” quanto aos “riscos especiais envolvidos nas operações a realizar”, dispondo esta norma que a extensão da obrigação de informar será tanto maior quanto menor o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.

(…)

No caso presente, encontramo-nos perante o recurso a técnicas de venda agressivas, mediante a utilização de informação enganosa ou ocultando informação, com o intuito de obter a anuência do cliente a determinados produtos de risco que nunca subscreveria se tivesse conhecimento de todas as características do produto, nomeadamente se soubesse que nem sequer o capital investido era garantido.

A qualificação da culpa do banco como grave constitui uma exceção ao prazo curto fixado no art. 324.º, n.º 2 do CVN, e remete-nos para o prazo geral de prescrição mais alargado (art. 309.º do CC), pelo que também por este motivo não prescreveu o direito do autor».

No caso dos autos, como vimos, a informação prestada ao A. não foi clara, não foi completa e não foi verdadeira. No seu conjunto, tendo em conta que não lhe foi explicado que se tratava de obrigações subordinadas da «SLN» com as consequências daí resultantes, que de uma forma dúbia lhe foi dito que se tratava de uma aplicação garantida, permitindo a convicção de que o Banco garantia o retorno da aplicação, que foi asseverado que era uma aplicação equivalente a um depósito a prazo a informação prestada poderá, mesmo, ser qualificada de “enganosa”.

Esta actuação do R., tendo em conta os “elevados padrões de diligência lealdade e transparência” determinados (referidos no nº 2 do art. 304 do CVM) os “elevados níveis de aptidão profissional” que devem ser assegurados (nos termos do nº 1 do art. 305 do CVM) e a relevância que a lei dá à informação correcta e completa a ser prestada ao cliente, conduz-nos, em nosso entender, à culpa grave do R., actuando este muito abaixo do grau que lhe era exigível.

Razão pela qual não é aplicável o prazo de prescrição de dois anos previsto no nº 2 do art. 324 do CVM.

Deste modo, não se verifica a invocada prescrição.

IV- 8 – No artigo 196 da petição inicial alegara o A. que, constituindo-se o R. na obrigação de indemnizar, a «indemnização abrange o dano emergente e o lucro cessante, ou seja, os valores entregues pelo autor (capital) e os juros de mora, contados a partir da citação», acrescentando no artigo seguinte que são «devidos juros de mora, à taxa supletiva para as operações comerciais».

Seguidamente afirma que pedirá o pagamento dos juros de mora vencidos, «contados desde 30 de Abril de 2015, data em que cessou o pagamento dos juros pela GALILEI e os vincendos, contados desde a citação e até efetivo e integral pagamento», somando aqueles €3.766,44.

Daí o pedido formulado de condenação do R. a pagar-lhe a quantia de €53.766,44, acrescidos de juros à taxa supletiva legal para as operações comerciais, contados desde a citação e até integral e efetivo pagamento.

Conforme dissemos em IV - 6) o R. está obrigado a indemnizar o A. entregando-lhe o valor correspondente ao capital investido na obrigação «SLN 16» de que ainda é titular, ou seja, 50.000,00 €.

No que respeita aos juros, pelo A. são peticionados juros de mora; aliás, na matéria de facto provada não dispomos de factos referentes aos juros remuneratórios, apenas se sabendo que foram pagos até 30-4-2015, àqueles nos devendo ater.

Sobre a taxa dos juros de mora, face aos arts. 806 e 559 do CC os juros devidos são os juros à taxa legal ([18]) ([19]) contados desde a citação, momento em que de acordo com os elementos de que dispomos o R. entrou em mora.

V- Face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar parcialmente procedente a apelação e, em consequência, em revogar a sentença recorrida, condenando o R. a pagar ao A. a quantia de 50.000,00 € (cinquenta mil euros) acrescida de juros de mora á taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento, absolvendo-o do mais pedido.

Custas por A. e R. na proporção de 1/6 para 5/6.

Lisboa, 7 de Junho de 2018

Maria José Mouro

Teresa Albuquerque

Jorge Vilaça

[1] Lebre de Freitas, «A Acção Declarativa Comum», Coimbra Editora, 3ª edição, pag. 333.

[2] Em «Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 2013, pags .126-128.

[3] Ver Engrácia Antunes, «Direito dos Contratos Comerciais», Almedina, 2012, pag. 570.

[4] Ver Engrácia Antunes, «Os Instrumentos Financeiros», Almedina, 3ª edição, pags. 114-118.

[5] Reportamo-nos à versão do Código decorrente do dl 52/2006, de 15-3 e que em termos genéricos entrou em vigor 15 dias após a sua publicação, portanto vigorando à data da negociação a que se reportam os autos.

[6] Em «Deveres e Responsabilidade do Intermediário Financeiro – Alguns Aspetos», nos «Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários», nº 56 (Abril 2017), pag. 33.

[7] Em «Qualidade da Informação», nos «Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários», nº 49 (Dezembro de 2014), pags. 5 e seguintes.

[8] «Manual dos Valores Mobiliários», 3ª edição, pags. 711-713 .

[9] Citado «Deveres e Responsabilidade do Intermediário Financeiro – Alguns Aspetos», pag. 39.

[10] Sendo o depósito bancário «a convenção acessória do contrato de conta bancária através da qual o cliente (depositante) entrega uma quantia pecuniária ao banco (depositário) ficando este no direito de dela dispor livremente e no dever de restituir outro tanto da mesma espécie e qualidade nos termos acordados» - Engrácia Antunes, «Direito dos Contratos Comerciais», Almedina, 2009, pags. 492-493. No caso dos depósitos a prazo eles são exigíveis no fim do prazo acordado, sem prejuízo da eventual mobilização antecipada (ou mesmo do resgate, ainda que com perda de juros).

[11] Alude Engrácia Antunes, no citado «Deveres e Responsabilidade do Intermediário Financeiro – Alguns Aspetos», pag. 41, ao perfil do investidor assente em tipologias comerciais desenvolvida na “praxis” bancária e financeira, ao “perfil conservador” correspondente ao «investidor avesso ao risco de capital, de rendimento, de crédito e de liquidez, que procura produtos financeiros de capital e rentabilidade garantidas, sobretudo de curto prazo: v.g., depósitos bancários a prazo».

[12] Redacção então em vigor, correspondente ao actual art. 304-A.

[13] Na nossa perspectiva trata-se, na hipótese dos autos, de responsabilidade pré-contratual e contratual, o que não será consensual, embora sem consequências para o caso em questão.

[14] «Deveres e Responsabilidade do Intermediário Financeiro – Alguns Aspetos», pag. 45.

[15] Engrácia Antunes, «Deveres e Responsabilidade do Intermediário Financeiro – Alguns Aspetos», pag. 47.

[16] Sendo público, aliás, que na Comarca de Lisboa (Inst. Central - 1ª Sec.Comércio - J4) no dia

29- 06-2016, foi proferida sentença de declaração de insolvência do devedor Galilei, SGPS, SA.

[17] Ao qual se pode aceder em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/, processo 70/13.1TBSEI.C1.S1.

[18] O A. não é uma empresa comercial, não sendo a taxa de juros a prevista no § 3 do art. 102 do CCom.

[19] Taxa anual de 4%, consoante portaria 291/2003, de 8-4.