738/2023 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 738/2023 Processo n.º 983/2022 1ª Secção Relator: Conselheiro Rui Guerra da Fonseca Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional Relatório 1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal da Relação do Porto, em que é recorrente A., e recorridos o Ministério Público e B., foi interposto o presente recurso, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional, doravante «LTC») , do acórdão daquele Tribunal, de 21-09-2022. 2. O ora Recorrente, na qualidade de arguido em processo penal, recorreu para o Tribunal da Relação do Porto (“TRP”) do acórdão proferido pelo Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este, Juízo Central Criminal de Penafiel – Juiz 3, datado de 19-04-2022, em que foi condenado pela prática de um crime de violação, p. e p. pelo artigo 164.º, n.º 1, alínea b) do Código Penal (“CP”), na pena de 3 (três) anos de prisão. O tribunal a quo negou provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido. Com interesse para os autos pode ler-se em tal decisão: « (…) 3. Do preenchimento do tipo legal de violação sexual: constrangimento sexual O recorrente insurge-se contra o preenchimento do tipo legal de violação sexual, p. e p. pelo art. 164º, n.º 1, al. b), do Código Penal (redação atual) Do que se vem dizendo, e como se antevê, em face da decidida imodificabilidade da matéria de facto, impõe-se concluir pela correta subsunção dos factos ao direito, que se crê corretamente aplicado e interpretado pelo tribunal a quo. Perante os factos demonstrados, entendeu acertadamente o tribunal a quo que a matéria assente configura o preenchimento do crime de violação p. e p pelo art. 164º, nº 1, al b), do Código Penal, transpondo-se aqui excertos relevantes da explanação deixada a esse respeito, à qual se adere por inteiro. "Dispõe o art. 164º, nº 1, quem constranger outra pessoa a: a) Praticar consigo ou com outrem cópula, coito anal ou coito oral; ou b) Praticar atos de introdução vaginal, anal ou oral de partes do corpo ou objetos; é punido com pena de prisão de um a seis anos; nº 2 - Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa: a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos; é punido com pena de prisão de três a dez anos. O nº 3 da mesma disposição legal prescreve que para efeitos do disposto no n.º 1, entende-se como constrangimento qualquer meio, não previsto no número anterior, empregue para a prática dos atos referidos nas respetivas alíneas a) e b) contra a vontade cognoscível da vítima. O bem jurídico protegido pelo tipo inserto no art. 164º é agora e inequivocamente a liberdade e autodeterminação sexual que o legislador continua a invocar para incriminar comportamentos que se prendem com a esfera sexual das pessoas. (...) E pese embora as sucessivas alterações em matéria de crimes sexuais a lei penal continuava a não tutelar ainda de modo claro e suficiente o bem jurídico — liberdade sexual. Na verdade, quer o art. 163º (coação sexual) quer o art. 164º (violação) , crimes que constituem o núcleo da proteção da liberdade sexual, definiam o modo de constrangimento da vítima a sofrer ou a praticar "ato sexual de relevo" (no caso do art. 163º) ou ato sexual de especial relevo (acto de penetração - no caso do art. 164º), cingindo os meios - "violência, ameaça grave ou colocação da vítima na impossibilidade de resistir", o que despoletou diferentes entendimentos quanto aos conceitos em causa. A divergência decorria desde logo da ausência de um entendimento unânime sobre a forma como se deveriam interpretar os meios típicos de constrangimento (violência, ameaça grave, colocação da vítima em estado de inconsciência ou na impossibilidade de resistir) exigidos pelos arts. 163.º e 164.º, especialmente os conceitos de violência e de ameaça grave. Por outro lado, o n.º 2 dos arts. 163º e 164.º (na redação dada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro nos termos expostos) criminalizou os actos sexuais constrangidos mediante "abuso de autoridade, a resultante de uma relação familiar, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho" ou mediante aproveitamento de temor causado pelo agente, sendo que as situações de dissentimento/não consentimento ou de consentimento constrangido (que não chegassem ao patamar dos meios típicos) só seriam abrangidas por este número se se provasse que em causa estava uma destas relações ou o aproveitamento de temor, o que dificultava a sua aplicação e concretização. A 11 de Maio de 2011 é aprovada em Istambul a Convenção do Conselho da Europa para a Prevenção e o Combate à Violência Contra as Mulheres e a Violência Doméstica (a Convenção de Istambul como é comummente designada) a qual tendo sido ratificada por Portugal a 21 de janeiro de 2013, entrou em vigor no nosso ordenamento jurídico a 01 de agosto de 2014. A Convenção de Istambul, no seu artigo 36.°, veio então impor a criminalização da violência sexual, incluindo a violação, nos seguintes termos: As Partes tomarão as medidas legislativas ou outras necessárias para assegurar a criminalização das seguintes condutas intencionais: a) A penetração vaginal, anal ou oral não consentida, de caráter sexual, do corpo de outra pessoa com qualquer parte do corpo ou com um objecto; b) Outros atos de caráter sexual não consentidos com uma pessoa; c) Obrigar outra pessoa a praticar atos de caráter sexual não consentidos com uma terceira pessoa. O consentimento deve ser dado voluntariamente, por vontade livre da pessoa, avaliado no contexto das circunstâncias envolventes; As Partes tomarão as medidas legislativas ou outras necessárias para assegurar que as tais disposições apliquem também a atos cometidos contra atuais ou ex-cônjuges ou parceiros, em conformidade com o direito interno. Por seu turno, do Relatório Explicativo da Convenção resulta, em concreto, que para se estar perante a pratica do crime de Violação, é necessário que as práticas sexuais sejam levadas a cabo de forma intencional e sem o livre consentimento da vítima, ficando a cargo das Partes estabelecer o que entendem por essa "intencionalidade (paragrafo 189); que as Partes deverão ter em conta, aquando da definição dos elementos constitutivos do crime de Violação, o caso M.C. versus Bulgária, decidido pelo TEDH, de cujo teor resulta que requerer, em todas as circunstâncias, a existência de prova de resistência física da vítima, pode dar azo a que certos casos de violação fiquem por punir e, assim sendo, que se comprometa a efectiva protecção da autonomia sexual das vitimas (Parágrafo 191). Do mesmo parágrafo se extraindo que fica a cargo das Partes incriminar a prática de quaisquer atos sexuais não consensuais, incluindo nos casos em que não haja provas de resistência física por parte da vítima. E ainda que independentemente da redacção especifica escolhida pelo legislador, em vários países as previsões legais com vista a incriminar, em todas as circunstâncias, a prática de actos sexuais não consensuais, e alcançada com recurso a interpretação de termos tais como "coerção, violência, coação, ameaça, ardil, surpresa", entre outros, deve ter em conta o contexto das situações específicas. Por sua vez, o Paragrafo 192, estabelece que durante a investigação criminal se deve analisar o contexto envolvente em que, cada um dos casos, é levado a cabo, de forma ser possível apurar se a prática de actos sexuais foi ou não livremente consentida em cada um deles, tendo sempre em consideração que as vítimas podem responder a violência sexual e à violação das mais variadas formas e não só através da resistência física. Aqui também se salientando que nos crimes sexuais não se deve fazer uma acepção de género com base em estereótipos. E com idêntico relevo refere ainda o aludido Relatório nos Parágrafos 193 e 194 e ressalvado novamente que as Partes devem prever o crime de Violação com base na ausência de livre consentimento, que deve ser prestado de forma voluntária e livre, avaliado de acordo com as circunstâncias envolventes em que é prestado e tendo presente que a violência sexual pode ocorrer quer durante, quer após o termo das relações cfr. a propósito e de acordo com a respectiva tradução à qual por facilidade se adere, Daniela Madeira Balsinhas de Avila Gomes, O crime de Violação à luz da Lei nº 101/2019, de 6 de Setembro, Volume 1, Dissertação no âmbito do 2 o Ciclo de Estudos em Ciências Jurídico-Forenses (conducente ao grau de Mestre) orientada pela Professora Doutora Sónia Mariza Florêncio Fidalgo e apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Janeiro de 2020. O texto da Convenção centrado na ideia de não consensualidade dos actos ou na ausência de consentimento livre, tendo em consideração o contexto das circunstâncias envolventes") impunha assim a alteração dos art.s 163.º e 164.º do CP português, estendendo a criminalização a actos sexuais não consentidos livremente. O legislador português, porém, manteve o termo "constrangimento " e com a alteração operada pela Lei nº 83/2015 de 5 de Agosto de 2015 alterou no essencial o nº 2 da disposição legal referida em último lugar que deixou de fazer referência aos casos de abuso de autoridade e relações hierárquicas, familiares, económicas ou de trabalho, passando apenas a exigir para o seu preenchimento o constrangimento "por meios compreendidos no numero anterior" (ainda que tivesse mantido tal formulação para os casos de agravação), depositou no aplicador a sua concretização. Neste sentido, entre outros, Maria da Conceição Ferreira da Cunha, A tutela da liberdade sexual e o problema da configuração dos crimes de coação sexual e de violação reflexão à luz da Convenção de Istambul, in Crimes Sexuais, E-Book, Centro de Estudos Judiciários, Coleção Formação Contínua, Jurisdição Penal e Processual Penal, Janeiro de 2021, p.15 e ss e Pedro Caeiro, Observações sobre a projectada reforma do regime dos crimes sexuais e do crime de violência doméstica; Revista portuguesa de Ciência Criminal, GESTELEGAL, set-dez. 2019, p. 632 e ss. Aplicador que não deixou de integrar de forma lúcida e esclarecida o preceito legal que surgiu da reforma de 2015 à luz do exigido pela Convenção de Istambul - como disso são exemplo os Acórdãos da Relação de Lisboa de 12 de Junho de 2019, relatado por Teresa Féria e do Supremo Tribunal de Justiça, de 4 de Julho de 2019, relatado por Mário Belo Morgado, ambos in www.dgsi.pt . A manutenção na tipificação do "constrangimento, levou o GREVIO, no seu relatório - cfr. GREVIO r s (Baseline) Evaluation Report, on Legislative and other measures giving effect to the provisions os the Council of Europe Covention on Preventimg and Combating Violence against Women and Domestic Violence (Istambul Convention), Portugal, Council of Europe, 21 January 2019, p. 49 - a apontar as medidas legislativas adoptadas por Portugal como insuficientes face às obrigações internacionais assumidas (ainda que sejam discutidos e discutíveis os concretos fundamentos que lhe deram origem- cfr. a propósito Maria da Conceição Ferreira da Cunha, ob cit. p. 22 e 23 e Pedro Caeiro, ob citp. 642 e ss). Em consequência os tipos legais de coacção sexual e violação foram novamente alvo de alteração desta feita pela Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro e que configurou aquela que é a redacção actual, a qual para o que agora nos interessa dispõe nos termos atrás enunciados, revelando-se essencial à dilucidação do caso concreto a resenha legislativa, jurisprudencial e doutrinal descrita, como a seguir se compreenderá - quer se entenda que o actual texto legal consubstancia um modelo de constrangimento/dissentimento - que poderá causar equívocos nos casos de ausência de consentimento livre, de consentimento viciado por indução em erro, aproveitamento de erro, uso de chantagens ou promessas, entre outros Maria Da Conceição Ferreira Da Cunha, ob cit fls. 27 e ss.; ou de um modelo «inacabado» de dissentimento, Anabela Miranda Rodrigues, "A reforma permanente dos crimes sexuais no ordenamento jurídico-penal português", in Reformas Penales en la Peninsula Ibérica, A Jangada de Pedra", Jornadas de las Secciones espanõla e portuguesa de la AIDP, Coleção de Direito Penal e Processual Penal, Cádiz, 16 y 17 de Julio de 2020, Agencia Estatcd, p. 288, perfilhando que o constrangimento exige apenas dissentimento da vítima, ainda que com necessidade de caracterização do dissentimento relevante, mas com a certeza de que não se exige força física do agressor, nem a resistência da vítima. Exige, sim, a oposição íntima séria da vítima ao acto sexual. A Lei nº 101/2019 procedeu a uma reordenação do tipo, considerando os actos sexuais obtidos por constrangimento como o crime fundamental (nº 1) e o constrangimento por meios especialmente gravosos como crime agravado (nº 2). O tipo fundamental de ambas as infracções consiste no constrangimento através de qualquer meio, sendo o emprego de violência ou ameaça grave uma qualificativa do ilícito (um tipo qualificado), que merece uma punição mais grave, posto que importa, por um lado, uma redução substancial da capacidade de resistência da vítima e, por outro, uma ofensa mais intensa ao bem jurídico protegido, cfr. Anabela Miranda Rodrigues, ob. Cit, p. 288;Maria da Conceição Ferreira da Cunha, ob cit. p. 26; José Mouraz Lopes/Tiago Caiado Milheiro, Crimes Sexuais, Análise Substantiva e Processual, 2ª Edição, Almedina, Coimbra 2019 p. 6 a 93; Liliana Correia, As alterações de 2019 ao Código Penal em matéria de crimes sexuais: os crimes de Coação Sexual e Violação Julgar Online, Dezembro de 2020. No que respeita às modalidades da acção, e para o que no caso em apreço nos interessa o nº 1 do art. 164º, als. a) e b) do C. Penal esta traduz-se na prática ("praticar") acto sexual (ao invés da terminologia anterior que se reportava a "praticar" e "sofrer"), mas cuja única hipótese coerente e conforme com a descrita evolução do tipo e com as razões que determinam as sucessivas alterações, apenas se pode compaginar com a consideração de que "praticar" em sentido amplo integra também "sofrer". Neste sentido que perfilhamos, Maria da Conceição Ferreira da Cunha, Ob cit, p. 26; José Mouraz Lopes/Tiago Caiado Milheiro, Crimes Sexuais, Análise Substantiva e Processual, 2ª Edição, Almedina, Coimbra, 2019 , p. 84 e Daniela Madeira Balsinhas de Avila Gomes, O crime de Violação à luz da Lei nº 101/2019, de 6 de Setembro, Volume 1, Dissertação no âmbito do 2º Ciclo de Estudos em Ciências Jurídico-Forenses (conducente ao grau de Mestre) orientada pela Professora Doutora Sónia Mariza Florêncio Fidalgo e apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Janeiro de 2020, p. 48 a 55 propugnando esta última expressamente uma interpretação extensiva (legalmente permitida cfir. Figueiredo Dias, Direito Penal Parte Geral, Tomo L, 3 a Edição, Coimbra Editora, 2019, p. 209 e ss.) no intuito de conceber a também a expressão "praticar" como sendo capaz de englobar todas as condutas, independentemente da vítima constrangida adoptar urna posição passiva ou activa na prática sexual. Em sentido contrário cfr. Liliana Correia, ob cit. p. 10 e Tiago Braga Norte, A Nova Construção dos Crimes Sexuais e de Violação à Luz da Lei 101/2019, de 6 de Setembro e as suas implicações, Dissertação no âmbito do 2 o Ciclo de Estudos em Ciências Juridico-Forenses (conducente ao grau de Mestre) na área de Especialização de Ciências Jurídico-Criminais, orientada pelo Senhor Professor Doutor Pedro Caeiro e apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2020). O n.° 3 do art. 164° estipula, na definição do que deve considerar-se como constrangimento para efeitos do disposto no n.° 1, refere que: entende-se como constrangimento qualquer meio, não previsto no número anterior, empregue para a prática de ato sexual de relevo contra a vontade cognoscível da vítima. Ao constrangimento bastará assim apenas o dissentimento da vítima, a prática ou sofrimento de actos de cariz sexual contra vontade da vítima não exigindo violência do agressor (agarrar, bater, empurrar p. ex.), nem a resistência da vitima, exige sim a oposição intima séria desta Anabela Rodrigues, Ob cit, p.288 e Pedro Caeiro, ob cit. p. 631 e pode ser operado tanto pelos meios consolados no n.º 2 do preceito, como por qualquer outro meio não previsto. A contrariedade da vontade englobará assim todas as situações em que o acto sexual de relevo não coincide com a vontade real da vítima, seja por ausência de vontade ou porque a vontade estava, de alguma forma, condicionada, ou seja, quando exista uma falta de conformidade entre a prática sexual e a vontade íntima, reveladora de uma clara limitação do bem jurídico (liberdade sexual). Acresce que a vontade contrária da vítima tem de ser cognoscível. A cognoscibilidade enquanto manifestação através de factos ou circunstâncias que demonstrem ou possam demonstrar conhecimento por parte do agente de que a vítima tem a sua vontade limitada ou não está em condições de transmitir a sua vontade real. E independentemente das críticas que se apontem ao texto legislativo (cfr. Anabela Miranda Rodrigues; Maria da Conceição Ferreira da Cunha; Pedro Caeiro; Liliana Correia, nos contributos citados), a vontade contrária cognoscível terá de ser aferida por apelo ao agente enquanto homem médio, razoável, consciente e cuidadoso, colocado naquela posição. Por outro lado, e no quadro legal explicitado, tem-se por assente que a incriminação não abrange apenas os casos de não consentimento claramente expresso da vítima, mas também as situações em que este inexiste, mas ainda assim estamos perante um constrangimento tipicamente relevante, porquanto determinável, neste sentido se inclinam Anabela Miranda Rodrigues ob. cit, p. 289 e Maria Da Conceição Ferreira Da Cunha, ob. cit. p. 32 a 35 - não se deverá exigir um dissentimento ostensivo para haver preenchimento do tipo de crime, tal como não será exigível um consentimento ostensivo para se excluir a tipicidade - importando valorar todas as circunstâncias em que o comportamento se desenrola, tendo em conta, evidentemente, as regras da experiência (designadamente as relativas a relacionamentos interpessoais íntimos e não só); sem preconceitos infundados, sem estigmas ou mitos do passado, mas atendendo às caraterísticas dos intervenientes e a todo o contexto envolvente nas elucidativas palavras da autora referida em último lugar única solução que se apresenta consentânea com as exigências impostas pela Convenção de Istambul nos termos expostos e transcritos, reiteramos nós. No que respeita ao elemento subjectivo, apenas se exige o dolo, em qualquer das suas modalidades, não se exigindo qualquer elemento subjectivo específico" (itálico nosso) Recortados estes ensinamentos doutrinários e jurisprudenciais em torno da dogmática dos crimes sexuais, em especial daquele que aqui nos ocupa, não podemos deixar de concordar com o total acerto da subsunção jurídico penal dos factos dados como provados. Efetivamente, "nas circunstâncias de tempo, lugar e contextuais descritas na fundamentação de facto, o arguido, terapeuta, no âmbito de uma consulta e procedimento terapêutico realizado para tratamento de dor e contraturas ao nível da cervical manifestadas pela ofendida, sem que nada o fizesse prever (e escudado na execução do dito procedimento) introduziu um dedo na vagina da ofendida, ao mesmo tempo que insistiu para esta continuar a realizar movimentos rotativos da anca e a inspirar e a expirar. Aqui chegados, e sendo certo que a referida introdução vaginal não faz parte do procedimento terapêutico visado obter, configura tal acto, sem necessidade de grandes considerações, de forma clara e objectiva um acto sexual abrangido pela modalidade de acção da al. b) do nº 1 do art. 164º do C. Penal, enquanto consistiu na introdução de uma parte do corpo do arguido, o dedo, na vagina da ofendida". E nada adianta lançar a confusão sobre a melhor interpretação da menção legislativa "praticar", concretamente saber se abrange também "sofrer", quando na realidade, por erro induzido pelo arguido, a vítima - constrangida - não adotou uma posição passiva na prática sexual ardilosamente provocada pelo arguido. Note-se que o arguido solicitou à vítima que movimentasse a anca rotativamente para cima e para baixo, enquanto expirava e inspirava, o que a ofendida realizou, e sem que nada o fizesse prever, nem que o tivesse anunciado, o arguido meteu o seu dedo pela lateral e por baixo das cuecas que a ofendida envergava e introduziu-lhe pelo menos um dos seus (do arguido) dedos na vagina, ao mesmo tempo que dizia " continue, continue", no sentido de esta continuar a inspirar e a expirar e a efectuar movimentos rotativos da anca, enquanto mantinha o dedo introduzido na vagina da ofendida nos termos expostos. Embora intencionalmente induzida em erro pelo agente, a vítima adotou uma posição ativa na prática sexual ardilosamente provocada por aquele, não se limitando a sofrê-la (comportamento sexual puramente passivo da vítima). Posto isto, a vítima participou ativamente nos atos sexuais perpetrados pelo arguido, praticando-os consigo, sob o consentimento constrangido que o erro astucioso criado pelo arguido lhe criou. Dito isto fica prejudicada a arguição de inconstitucionalidade suscitada pelo recorrente, com base na alegada violação do princípio da legalidade criminal, consagrado no artigo 29.º, nº 1, da Constituição, na interpretação normativa - acolhida no acórdão recorrido - segundo a qual constranger outra pessoa a praticar ato de introdução vaginal de parte do corpo abrange o comportamento de quem constranger outra pessoa a "sofrer" ato de introdução vaginal de parte do corpo. A atuação do arguido constrangeu a ofendida contra a sua vontade, sendo esta contrariedade cognoscível por aquele, conforme exigido pelo nº 1 e nº 3, do cit. art. 164º- Com efeito, retomando a bem fundamentada decisão recorrida: "Consistindo o constrangimento nos termos expostos obrigar outra pessoa a praticar ou a sofrer por qualquer outro meio, integrando tal obrigação e contrariedade da vontade todas as situações em que o acto sexual de relevo não coincide com a vontade real da vítima, seja por ausência de vontade ou porque a vontade estava, de alguma forma, condicionada, ou quando exista uma falta de conformidade entre a prática sexual e a vontade íntima, reveladora de uma clara limitação do bem jurídico (liberdade sexual), impõe-se concluir que o arguido constrangeu a ofendida a sofrer a introdução do seu dedo na sua vagina, ponderado o contexto e a envolvência da ocorrência descritas na factualidade provada. Vejamos. A ofendida procurou os serviços do arguido como terapeuta para tratamento das suas contraturas musculares. O arguido foi solicitando à ofendida um comportamento postural alegadamente necessário à intervenção e no decurso do procedimento terapêutico sem anúncio ou previsão, introduziu-lhe um dedo na vagina, apresentando-se inequívoco que tal ocorreu contra a sua vontade que ali estava para tratar um problema muscular e postural e não para manter com o arguido qualquer relacionamento de cariz sexual. E nem se diga que a postura que a ofendida adoptou no momento subsequente desmentirá tal conclusão, posto que o momento que importa atender prende-se com o antes e o durante a prática sexual, já que o depois não tem relevância jurídica. E ainda que possa atentar-se a tal momento para circunstanciar a vontade da vítima (no caso a ofendida) importa neste particular salientar que o arguido e a ofendida não se conheciam, os dois contactos mantidos (o ultimo dos quais em discussão nos autos) são-no, insiste-se, no âmbito de um quase acto médico ou deste modo socialmente equiparado, e assim num contexto profissional desarmante e inibidor de uma reacção imediata na vítima desprevenida em que qualquer um afrouxa os seus mecanismos de defesa e alerta (aliás perante a surpresa do acto entendendo-se que o tipo necessariamente engloba tais actos a maioria das pessoas colocadas na situação da ofendida que está deitada numa marquesa, em cuecas e soutien e a ser objecto de uma terapia pondere-se esta envolvência também ela objectivamente debilitante consideradas as mais básicas regras da experiência - dificilmente agiria de forma diversa)". A cognoscibilidade assenta no reconhecimento pelo agente, da recusa interna da vítima, segundo um padrão do homem médio colocado na posição do agente, de forma a que se possa afirmar o dolo. [cit. CAEIRO Pedro, “Observações sobre a projetada reforma (...)” ob. Cit,. p.19 ] A vontade contrária da ofendida era perfeitamente cognoscível para o arguido, enquanto homem médio, razoável, consciente e cuidadoso, colocado naquela posição de terapeuta/osteopata, ciente que, de acordo com a legis artis, a introdução do seu dedo na vagina daquela, não fazendo parte do procedimento terapêutico, era contrária à sua vontade mais íntima e atentatório da sua liberdade sexual, quando formada de forma livre e esclarecida. O crime de violação verifica-se quando os atos sexuais são praticados contra a vontade da vítima, independentemente do meio utilizado para anular a liberdade sexual daquela. Após a reformulação do art. 164º, com a reforma introduzida pela Lei nº 101/2019, o crime considera-se praticado quando o agente atua sem o consentimento da vítima, seja qual for a forma de a constranger. Com a alteração efetuada pela Lei n.º 101/2019, a verificação do ilícito de violação fica sempre vinculada ao exercício de constrangimento sobre a vítima, seja por meio de violência ou ameaça grave, como prevê actualmente o artigo 164.º, n.º 2, seja por qualquer outro meio [cit. Por exemplo, a ameaça que não possa ser considerada grave, mas que é suficiente para coartar a vontade da vítima” CAEIRO, Pedro, em “Observações sobre a projectada reforma (...)” ob. Cit., p.l 1 ] , desde que contra a vontade cognoscível da vítima, nos termos do artigo 164.º, nº 1 e n.º 3 do C.P. As alterações introduzidas pela Lei n.º 101/2019 consolidaram no dissenso o elemento basilar do crime de violação [cit. Assim José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro, em "Crimes sexuais: análise (...)" ob. cit., p.68: "O meio utilizado será objectivamente típico sempre que tiver causado a prática de um acto sexual de relevo em dissintonia com a vontade da vítima." ] O dissenso ou ausência de vontade pressupõe que a vítima expresse a sua vontade, seja por palavras ou por comportamentos que indiquem que seria compreensível para o agente perceber que a vítima não queria a prática daqueles actos. Mas, tal pressupõe que a vitima reúna condições para se expressar. Daí que, caso a vítima se remeta ao silêncio aquando da prática dos atos, tal não significa necessariamente que não se preenche o tipo legal de violação, uma vez que não existiu uma oposição expressa ou tácita ao ato. Na verdade, equivalem ao dissentimento da vítima as situações equiparáveis de ausência de vontade livre e esclarecida, na formação da decisão e/ou na execução do ato, em que o "consentimento se mostra constrangido", como é o caso do consentimento viciado por fraude ou medo [cit. Maria Clara Sottomayor, “O conceito legal de violação: um contributo para a doutrina penalista”, in Revista do Ministério Público 128, 2011, p. 307 ] , bem assim consentimento viciado por indução em erro ou aproveitamento de erro [cit. Maria da Conceição Ferreira da Cunha, ob cit., fls. 27 e ss. ] . O silêncio ou passividade da vítima, nestas hipóteses, em tudo semelhantes ao caso aqui tratado, nunca poderá ser entendido(a) como forma colaborar ou consentir a relação sexual. A cognoscibilidade por parte do agente das circunstâncias envolventes que limitam a formação ou exteriorização da vontade da vítima é bastante para efeitos de constrangimento desta, nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1 e 3, do art. 164º. Na expressão "contra a vontade da vítima" cabem todas as situações em que a prática sexual não corresponde à vontade real da vítima, seja porque intimamente não a deseja, seja porque não tem capacidade de demonstrar a sua vontade de forma consciente [cit. LOPES, José Mouraz e Tiago Caiado Milheiro em "Crimes sexuais: análise (...)" ob. cit., p.70. ] , donde - como refere a decisão recorrida - "a necessidade de avaliar sempre as circunstâncias envolventes do caso, como por exemplo, a vulnerabilidade da vítima, o contexto social ou outras circunstâncias que possam diminuir a sua capacidade de expressar uma vontade consciente, de acordo com a Convenção de Istambul, no seu artigo 36.º, n.º 2, bem como a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (acórdão MC vs. Bulgária, de 4 de dezembro de 2003)". O consentimento relevante pressupõe sempre uma vontade séria, livre e esclarecida por parte da vítima, considerando o contexto das circunstâncias envolvidas, conforme imposto pela Convenção de Istambul, o que não será o caso quando a vítima é induzida em erro e o agente dele se aproveita para praticar o ato sexual, só assim se conferindo melhor e mais adequada tutela à liberdade sexual. A tutela da liberdade sexual, "enquanto liberdade da vontade, não sujeita a erros, vícios e pressões, liberdade para a pessoa se relacionar apenas com quem quer, nas circunstâncias que elege, e sem ter sido induzida em erro (pelo menos em erro grave)", leva-nos a englobar no modelo de constrangimento/dissentimento, completado pela exigência de que a vontade da vítima seja "cognoscível", acolhido pelo art. 164º, nº 1 e 3. Em suma, no respeito pelo princípio da legalidade/tipicidade, o dissentimento abrange o consentimento viciado, baseado em erro da vítima, nas condições supra referidas. Ao requisito da cognoscibilidade basta neste caso que o agente deva representar que aquela vontade possa estar limitada ou condicionada ou que a vítima pudesse não se encontrar em condições de manifestar a sua real vontade [cit. Idem, p.72. Também Liliana Correia, As alterações de 2019 ao Código Penal em matéria de crimes sexuais:...pg. 12-3: "No fundo, existe uma falta de conformidade entre a prática sexual e a vontade íntima, o que revela uma clara limitação do bem jurídico (liberdade sexual). ] , conformando-se aquele com essa possibilidade (dolo eventual). Se o agente convenceu a vítima de que ficaria curada de uma doença se aceitasse ter uma relação sexual consigo, no caso lhe introduzisse inopinadamente o dedo na vagina a pretexto e contexto do tratamento em curso, estará a usar um meio (engano) para constranger a vítima a ter relações sexuais contra a sua vontade. Como é inequívoco que, nesta hipótese, a vontade da vítima foi viciada pelo próprio agente, ciente que sem tal condição/indução em erro a vítima não aceitaria/consentiria nesse ato. Nas situações em que a vítima dá expressamente o seu assentimento ou nada diz, mas quando avaliadas as circunstâncias concretas, conhecidas do agente, se pode concluir que aquela anuência, silêncio ou passividade não é livre e esclarecida [cit. Idem, p.70-71. ] , não poderá aquele, pelo menos não deverá o homem médio, colocado na mesma posição, concluir com razoabilidade que tal comportamento corresponde à vontade real da vitima. Em suma, verificar-se-á a cognoscibilidade da vontade contrária da vítima quando o agente sabe que a vítima, apesar da sua atitude passiva, não se encontra em condições de expressar conscientemente a sua vontade [cit. Ibidem. ] . O preenchimento do crime de violação abrange-se, assim, os casos em que a vítima se encontra numa situação em que a formação ou expressão da sua vontade estão limitadas, por razões derivadas do seu estado físico ou psicológico, e por isso, a ausência do seu dissentimento ou consentimento. Também na situação dos autos é inequívoco que o comportamento da vítima, que - diga-se - apesar do silêncio até foi cooperante com o solicitado pelo arguido quanto aos movimentos pretendidos desta, não condizia com a vontade íntima, verdadeira, esclarecida e livre daquela, uma vez que foi influenciada por factores externos que a limitaram e eram bem conhecidos do arguido. Ao centrar a discussão da vontade da vítima e da respetiva congonoscibilidade pelo agente no significado e interpretação do silêncio, quando - repete-se - até não foi inteiramente o caso, o recorrente afasta-se intencionalmente genuinuidade da vontade e dos seus limites. Qualquer estudo de psicologia e sociologia nos ensina que muitas vezes o silêncio, passividade ou mesmo colaboração da vitima são motivadas por um consentimento constrangido. No caso de consentimento constrangido, por vício da vontade, como o dos autos, falar em vontade cognoscível do agente, quando a vítima está física ou psicologicamente impossibilitada de formar ou expressar a sua vontade de forma livre, séria e esclarecida, é reportar o seu conhecimento e conformação (pelo menos dolo eventual) às circunstancias que interferem na formação ou expressão da sua vontade, seja por que motivo for. Nesta situação, a "cognoscibilidade prende-se com a existência de factos e/ou circunstâncias que demonstrem - possam demonstrar - conhecimento por parte do agente de que a vítima tem a sua vontade limitada ou que nem sequer tem condições de transmitir a sua vontade real. Não significa que o agente tem de conhecer, significa apenas que tem de poder conhecer" [cit. Liliana Correia, As alterações de 2019 ao Código Penal em matéria de crimes sexuais:...pg. 13. ] . Nenhum sentido faz apelar, como pretende o recorrente, ao dissentimento ostensivo da vítima para integração (única) típica do constrangimento, num crime que se exige doloso e cuja ocorrência habitual em ambientes privados onera ainda mais a vítima, quando confrontada com o princípio do in dúbio pro reo e preconceitos estereotipados, como aquele trazido ao recurso, que alavancados no tolhimento da vítima alimentam a dificuldade da prova para assim a tentar descredibilizar, não obstante o mais profundo desrespeito pela liberdade sexual. Sendo o crime é doloso, o agente terá de representar e querer (ou ao menos conformar-se) com atuar contra a vontade da vítima, por conhecer - como foi o caso - as circunstâncias envolventes que viciam a formação ou expressão da vontade. No mais, verificado está em toda a sua plenitude o elemento subjectivo do tipo, provado que em toda a relatada atuação o arguido agiu com consciência e vontade da factualidade descritiva do tipo legal em apreço. Com efeito, representando o tipo de ilícito em todos os seus contornos objetivos, o arguido atuou com intenção de conseguir o resultado típico (introdução do seu dedo na vagina da ofendida). Agiu comprovadamente com dolo direto, pois que se aproveitou do erro por si induzido, para no referido contexto e condições atuar nos termos dados como provados, sabendo e representando conscientemente os atos praticados, conformando-se com isso, desse modo ofendendo e afetando a sua liberdade sexual. Em conclusão, à luz da redação atual, vigente ao tempo dos factos, nenhuma dúvida suscita que o arguido constrangeu a vítima, por meio de erro que lhe induziu e do qual se aproveitou (consentimento viciado), a praticar os atos sexuais pretendidos, a saber a introdução vaginal de partes do corpo (dedo do arguido) - art. 164º, nº 1, al b), do Código Penal. Nesta medida, bem andou o acórdão recorrido, ao considerar o comportamento do arguido como subsumível à previsão do n.º 1, al. b), do art. 164º, do Código Penal (redação atual e vigente ao tempo dos factos). 4. Da nulidade e inconstitucionalidade por falta de fundamentação na escolha (substituição) e determinação da pena O recorrente alega que a decisão recorrida é nula por falta de fundamentação no que concerne à escolha, substituição e determinação da medida concreta da pena. As decisões judiciais, quer em matéria de facto, quer em matéria de direito, devem ser fundamentadas. O artigo 205º nº 1, da CRP obriga a que as decisões dos tribunais "...que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei". Na densificação deste princípio constitucional o legislador ordinário, no âmbito do processo penal, estabeleceu no artigo 97º, nº 5 do Código de Processo Penal que na fundamentação devem "...ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão". Já sobre os requisitos da sentença, o art. 374º nº 2 do Código de Processo Penal, determina que ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal [cit. O que se pretende com a exigência de fundamentação é persuadir os destinatários e garantir a transparência da decisão. [§] A sentença, tal como os despachos que conheçam de mérito, isto é, que não sejam de mero expediente, só cumprem o dever de fundamentação, quando os sujeitos processuais seus destinatários são esclarecidos sobre a base jurídica e fáctica das decisões sobre eles tomadas. Com tal exigência consegue-se que as decisões judiciais se imponham não em razão da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz - cfr. Marques Ferreira, Jornadas de Direito Processual Penal, pág. 230. [§] Ao mesmo tempo, permite-se, através da fundamentação, a plena observância do princípio do duplo grau de jurisdição, podendo, desse modo, o tribunal superior verificar se, na sentença, se seguiu um processo lógico e racional de apreciação da prova, ou seja, se a decisão recorrida não se mostra ilógica, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, pág. 294), sem olvidar que, face aos princípios da oralidade e da imediação, é o tribunal de l.a instância aquele que está em condições melhores para fazer um adequado usado do princípio de livre apreciação da prova - (Ac. do STJ de 17-05-2007 Proc. n.° 1608/07 - 5.a Secção).]. O legislador, em obediência ao referido princípio, cominou com a nulidade a ausência de fundamentação (artigo 379º, nº 1 al. a) do CPP). Ora, salvo o devido respeito, o acórdão recorrido fundamentou a escolha, (não) substituição e determinação da pena concreta, de modo a elucidar as razões da concreta sanção aplicada. Desde que a motivação explique o porquê da decisão e o processo lógico- formal que serviu de suporte ao respetivo conteúdo, como foi o caso, inexiste falta ou insuficiência de fundamentação para a decisão. Não se exige, numa fastidiosa explanação, que se descreva toda a panóplia de sanções e fatores abstratamente atendíveis para à margem do raciocínio lógico seguido, converter a decisão num exercício meramente académico, repleto de aventadas retóricas não suscitadas de forma pertinente pela acusação, contestação ou discussão da causa. De outro jeito, teria o julgador de percorrer inutilmente todo o ordenamento jurídico penal e fundamentar a não aplicação da generalidade dos institutos e figurinos jurídicos nas diferentes interpretações e conhecimentos doutrinais e jurisprudências, aqui incluída os dos sujeitos processuais. A lei impõe, isso sim, uma enunciação suficiente, ainda que sucinta, para persuadir os destinatários e garantir a transparência da decisão que o Estado de Direito Democrático exige. Mas vejamos, nesta parte, a fundamentação do acórdão recorrido. Após recordar que o crime de violação a que se reporta o art. 164º, nº 1, al. b) do Código Penal, é punido com pena de prisão de um a seis anos, com respeito ao caso dos autos escreveu-se na decisão recorrida o seguinte: "No caso em apreço, são elevadíssimas as exigências de prevenção geral, já que a violação do bem jurídico em causa nesta circunscrição judicial é assustadora, sendo certo que o sentimento de reprovação social é extensivo à comunidade do país em geral. A prevenção especial não se revela despicienda, já que sendo certo que o arguido não tem averbadas condenações anteriores e está social, familiar e profissionalmente integrado, a factualidade objecto dos autos foi no contexto da sua profissão de terapeuta e com claro aproveitamento desta. Vejamos, então, quais as circunstâncias a relevar em sede de determinação da medida concreta das penas (art. 71º, nº 2 do C.P.): o dolo intenso (directo, dada a definição do art. 14º, nº 1 do C. Penal e a matéria fáctica provada), relativamente a toda a actuação; a ilicitude dos factos, elevada, considerada a concreta conduta praticada pelo arguido, de entre a plêiade de condutas que podem preencher o tipo legal de ilícito em questão, apresenta-se a introdução da vagina da ofendida com parte do se corpo, no caso o dedo, das meus gravosas; o contexto da actuação do arguido no âmbito de um procedimento terapêutico e a pretexto e num claro aproveitamento da sua posição de terapeuta e assim investido numa posição de dominância do respectivo contexto decorrente; a consequências da sua conduta, já que as condutas de natureza sexual, por mais simples (o que não é o caso) importam, notória e consabidamente transtornos e disfunções relacionais do foro intimo, familiar, social e profissional; a falta de interiorização da respectiva actuação e das suas consequências, que se impõe concluir da negação dos factos; A situação pessoal, social e profissional em que vivia o arguido, antes e à data dos factos, e aquela que decorre do meio familiar, profissional e social em que cresceu; A ausência de antecedentes criminais - As já enunciadas exigências de prevenção geral Ponderando os enunciados dados, entende-se como justa e adequada a aplicação ao arguido da pena de 3 (três) anos de prisão. IV. Da não suspensão da execução da pena. O art. 50º do C. Penal faz depender a substituição da pena de prisão até 5 anos pela suspensão da execução da pena de prisão, de esta pena de substituição realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição no caso concreto, tendo em conta a personalidade do agente, as condições de vida do arguido, a sua conduta anterior e posterior ao ilícito e as circunstâncias deste. As referidas finalidades são sobretudo de prevenção geral positiva e de prevenção especial positiva ou de ressocialização, reconhecido que a culpa não tem aqui qualquer papel e que também não relevam aqui finalidades de retribuição, como é consensual na doutrina e jurisprudência portuguesas, nomeadamente face à actual versão do art. 40º° do C. Penal. Significa isto, aplicado às medidas de substituição em geral e em particular à suspensão da execução da pena, que são razões de prevenção especial e geral que estão na base da opção por pena desta natureza ou pela efectividade da pena principal privativa da liberdade, sendo os casos de finalidades antinómicas presentes num dado caso concreto decididos de acordo com as necessidades de prevenção geral positiva, critério que, em abstracto, a nossa lei impõe para decidir o conflito, operando aquelas finalidades de carácter geral como um verdadeiro limite à substituição. Isto é, nas hipóteses em que a pena de substituição se mostre mais adequada à satisfação de necessidades de prevenção especial, mas a tal se oponha a perspectiva da prevenção geral ou de defesa do ordenamento jurídico, "...em caso de absoluta incompatibilidade, as exigências (mínimas) de prevenção geral positiva hão de funcionar como limite ao que, de uma perpspectiva de prevenção especial podia ser aconselhável (...) sendo um orientamento de prevenção agora de prevenção geral no seu grau mínimo o único que pode (deve) fazer afastar a conclusão a que se chegou em termos de prevenção especial. Que assim é, quanto à prevenção geral, resulta do facto de nenhum ordenamento jurídico suportar pôr-se a si próprio em causa, sob pena de deixar de existir enquanto tal. A sociedade tolera uma certa «perda» de efeito preventivo geral - isto é, conforma-se com a aplicação de urna pena de substituição; mas quando a sua aplicação possa ser entendida pela sociedade, no caso concreto, como uma injustificada indulgência e prova de fraqueza face ao crime, quaisquer razões de prevenção especial que aconselhassem a substituição cedem, devendo aplicar-se a prisão cfr. Anabela Rodrigues, Critério de escolha das penas de substituição in Estudos em Homenagem ao "Prof. Eduardo Correia, I, Número especial do BFD, Coimbra, 1984p. 40 e 41. Descendo ao caso concreto infere-se dos factos provados que o arguido está social, profissional e familiarmente integrado e nada consta no seu certificado de registo criminal. E sendo certo que tal se apresenta relevante na ponderação que importa agora levar a efeito, também é um facto que os protagonistas de actos sexuais, e particularmente em contexto como o dos autos assim se apresentam, constituindo as condutas por si praticadas bastas vezes uma verdadeira surpresa no respectivo circulo. Acresce, como já atrás se enunciou e se apresenta também neste momento importante que a factualidade objecto dos autos o foi no contexto da sua profissão de terapeuta e com claro aproveitamento desta - actividade que o arguido continua a exercer. O que aliado à circunstância de até hoje não ter revelado qualquer interiorização da ilicitude dos factos - o que se extrai insiste-se - da falta de confissão e consequentemente falta de arrependimento - se apresenta inequivocamente revelador de uma personalidade pouco sensível aos valores protegidos pelas normas penais em causa e avessa ás respectivas sanções. Isto posto e ponderado resulta inequívoco que a simples censura do facto e a ameaça de prisão não realizam de forma adequada e suficiente as finalidades de punição, inviabilizando qualquer juízo de prognose favorável sobre o comportamento futuro deste arguido antes se apresentando este claramente desfavorável, estando também a suspensão impedida por prementes exigências gerais-preventivas, mostrando-se em concreto claramente injustificada e reveladora até de indulgência e prova de fraqueza face ao crime, pelo que se conclui pela sua não aplicação " (itálico nosso). Dito isto, sendo ao caso aplicável (apenas) a pena principal de prisão, não era exigível ao Tribunal a quo fazer mais do que aquilo que resulta da motivação, sendo a mesma racional, lógica e assertiva cumprindo cabalmente o que resulta da lei, quer quanto à determinação da pena concreta de prisão, quer ainda quanto à sua não substituição, independentemente das variantes apontadas pelo recorrente. O que o recorrente não concorda é com a valoração que o julgador efetuou, mas, essa discordância, ainda que legítima não é, só por si e pelas razões aduzidas, falta de fundamentação da decisão sobre a determinação e o modo de execução da pena de prisão, o que, no caso dos autos, manifestamente não aconteceu, inexistindo, por isso, qualquer ilegalidade e muito menos qualquer violação dos artigos 32º ou 205º da Constituição da República Portuguesa. Nada impõe ao julgador a especificação do quantum de pena necessário para o ponto ótimo de tutela do bem jurídico violado e para a defesa do ordenamento jurídico, o quantum de pena necessário, dentro da moldura da prevenção, para a reintegração do agente na sociedade, bem como o quantum máximo de pena suportado pela culpa do arguido. Como não se impõe ao julgador que percorra a panóplia das sanções aplicáveis, ainda que substitutivas, para fundamentar pela negativa a exclusão de todas e cada uma delas. Ao fundamentar positivamente a pena de prisão efetiva, acompanhado da explanação suficiente das razões que levaram ao afastamento da sua suspensão, o tribunal a quo deu cumprimento bastante ao imperativo de fundamentação previsto no art. 205º, da C.R.P.. Ao fundamentar a não aplicação da suspensão da execução da pena de prisão, prevista no artigo 50.º do Código Penal, o acórdão recorrido fê-lo em termos que explicitam a total inadequação ou insuficiência desta, independentemente das suas modalidades [cit. A suspensão da execução da pena de prisão subordinada ao cumprimento deveres, da suspensão da execução da pena de prisão com imposição de regras de conduta e da suspensão da execução da pena de prisão com regime de prova, nos termos do disposto nos artigos 51.º, 52.º, 53.º e 54.º do Código Penal. ] , para a realização das finalidades da punição, enfatizando as exigências de prevenção geral e especial que o caso impõe, não sendo, por isso, nulo por falta de fundamentação à luz do preceituado nos artigos 374º, nº 2, 375º, nº 1, e 379º, nº 1, alínea a), do CPP. Sendo considerações de prevenção geral e de prevenção especial de (res)socialização que estão na base da aplicação das penas de substituição, o tribunal deve recusar essa aplicação quando a execução da prisão se revele necessária, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, ou, não sendo o caso, a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias. Em torno da não suspensão simples da execução da pena de prisão, o tribunal a quo desenvolveu considerações de prevenção geral, sob forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, que afastam a aplicabilidade de qualquer outra modalidade de suspensão da execução da pena e mesmo da pena de substituição prevista no art. 46º, nº 1, do Código Penal (proibição do exercício de profissão, função ou atividade). Ainda que alguma destas penas de substituição pudesse responder às especiais necessidades de socialização do agente, as exigências de reprovação e prevenção do crime, pressuposto material de todas elas, ficariam postergadas se o tribunal não determinasse o cumprimento efetivo da pena de prisão, quando estas limitam e limitam sempre o valor da socialização em liberdade [cit. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, 1993, § 520, págs. 344 e Maria João Antunes, Penas e Medidas de Segurança, Almedina, 2017, pg.77. ] . Tal explicação ficou clara na decisão recorrida, de tal modo que a fundamentação positiva da pena de prisão efetiva explana suficientemente os motivos da exclusão da suspensão da execução da pena, em qualquer das modalidades, e da pena de substituição prevista no art. 46º, nº 1, do Código Penal (proibição do exercício de profissão, função ou atividade). Nesta conformidade, fica prejudicada a arguição de inconstitucionalidade suscitada pelo recorrente, com base na alegada violação do artigo 205.º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa, na interpretação de que os artigos 46º, nº 1, 50º, nº 1, 51º, nº 1, 52º, nº 1, e 53º, nº 1, do Código Penal e 374.º, nº 2, e 375º, nº 1, do Código de Processo Penal, não impõem a fundamentação da decisão de não proibição do exercício de profissão, função ou atividade (art.46º, nº 1, do Código Penal) e de não suspensão da execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos, em todas as suas modalidades. Improcede assim esta conclusão do recorrente. 5. Da escolha e medida concreta da pena Segundo o recorrente a pena aplicada revela-se manifestamente excessiva e desproporcionada, perante as exigências de prevenção geral e especial e a culpa do arguido. Como se viu, foi o recorrente condenado na pena de 3 (três) anos de prisão efetiva, pela prática, em 6 de julho de 2020, de 1 (um) crime de violação, p. e p. pelo artigo 164º, n.º 1, al. b), do Código Penal. Conclui que o tribunal recorrido violou o princípio da proibição de dupla valoração ao considerar que "no caso em apreço, são elevadíssimas as exigências de prevenção geral, já que a violação do bem jurídico em causa nesta circunscrição judicial é assustadora, sendo certo que o sentimento de reprovação social é extensivo à comunidade do país em geral". Concretizando, o recorrente defende que o tribunal recorrido não podia ter considerado, entre "as circunstâncias a relevar em sede de determinação da medida concreta das penas (art. 71º, nº 2 do C.P.)", as exigências de "prevenção geral". As exigências de prevenção geral - as exigências de proteção da liberdade sexual, o bem jurídico violado com a prática do crime de violação - são critérios de medida da pena. Não constituem um fator de medida da pena. Contudo, basta atentar nas conclusões do recorrente para perceber a contradição flagrante da argumentação trazida ao recurso. O recorrente tanto afirma que o minimo da pena deve situar-se, dentro da moldura legal, no quantum necessário para o ponto ótimo de tutela do bem jurídico violado e para a defesa do ordenamento jurídico (ponto 32), como escreve o seu contrário, isto é, a completa proibição da valoração das exigências de prevenção geral (ponto 44). Na determinação do quantitativo minimo da pena deve o julgador atender, como o fez, às circunstâncias envolventes do concreto crime cometido pelo agente, especialmente de tempo, lugar e modo, dando assim satisfação às exigências de prevenção geral que o caso em apreço demanda para além da pressuposta pelos valores tutelados pela norma de conduta. Na determinação da pena concreta o julgador deverá ter presente que «as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. Assim, a medida da pena há-de ser dada pela medida da tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto, que se traduz na tutela das expectactivas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada» (cfr. Figueiredo Dias, in «Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime», Aequitas, p.227) - cfr. artº 40º, nºs 1 e 2, do Código Penal. Foi o que o tribunal a quo fez na ponderação do limiar mínimo da punição, tendo presentes os princípios que imperam neste domínio, e que de resto o tribunal recorrido explanou em termos proficientes, não havendo dupla valoração, nos termos do art. 29º, nº 5, da CRP, quando são diferentes os pressupostos de facto interpretados ou as consequências jurídicas decorrentes do mesmo facto. A violação da proibição de dupla valoração, afloramento do princípio geral de direito penal "ne bis in idem", só existe se a apreciação de uma dada circunstância for feita mais do que uma vez sob a mesma perspectiva, qualitativa ou quantitativa, em prejuízo do arguido. Naturalmente que no desvalor do ilícito considerado no nº 1, do art. 164º, interferem graus de intensidade diferentes de acordo com a ação tipica descrita. No caso concreto, as circunstâncias agravantes gerais relacionadas com o contexto da atuação do agente surgem temperadas pela ação tipica de menor desvalor de ilicitude, a introdução vaginal de um dedo, o que não significa que ainda assim, no quadro global da comprovada conduta do arguido, a ilicitude do facto não seja elevada. De qualquer modo, numa moldura de um a seis anos de prisão, o tribunal a quo aplicou uma pena de três anos, ou seja, pouco acima daquele limite mínimo. Perscrutada a fundamentação da decisão recorrida quanto à determinação da sobredita pena, são perfeitamente inteligíveis os fatores atendidos e de resto relevantes em sede de determinação da medida concreta e ali claramente evidenciados, de acordo com o disposto no artigo 71º do Código Penal. Assim, para a determinação concreta da pena, balizada pela moldura penal abstraía, importa apreciar três fatores: a culpa manifestada pelo arguido na prática do(s) crime(s) em causa, como limite máximo da pena concreta; as necessidades de prevenção geral, como limite mínimo necessário para tutelar o ordenamento jurídico, de modo a repor a confiança no efeito tutelar das normas violadas em relação aos valores e bens jurídicos que lhe subjazem; e as necessidades de prevenção especial manifestadas pelo arguido, que vão determinar, dentro daqueles limites, qual o quantum da pena necessário para o reintegrar socialmente, se for caso disso, e/ou ter sobre ele um efeito preventivo no cometimento de novos crimes. Nessa conformidade, nos termos do nº 2, do artº 71º, do Código Penal, há que atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime (na medida em que já foram valoradas pelo legislador ao fixar os limites abstratos da moldura legal), funcionem como atenuantes ou agravantes, circunstâncias essas que estão elencadas exemplificativamente no n.º 2 do referido preceito legal. a culpa revelada pelo arguido é, para o tipo legal de crime em apreço e dentro dos limites da sua conduta concretamente apurados, de elevada intensidade; o grau da ilicitude dos factos, sem perder de vista a gravidade própria valorada na moldura abstraía correspondente, afigura-se ligeiramente elevada, a determinar uma gradação da pena correspondente, atenta a intensidade e natureza dos atos praticados; do ponto de vista da liberdade de determinação sexual da vítima, a agressão cometida foi acentuada; o modo de execução da violação sexual pelo arguido reforça a ilicitude do facto, já que o arguido aproveitou-se do erro que induziu na vítima no contexto terapêutico, para a sujeitar ao seu desejo sexual; sem qualquer freio ético, o arguido não mostrou qualquer fator inibidor sobre a liberdade sexual da cliente/doente, não havendo justificação para o indesculpável; é relevante a gravidade das consequências ao nível psicológico e emocional da vítima, embora não sejam conhecidas lesões físicas relevantes dessa atuação; em todo o caso, o dolo do arguido, sendo direto, revela acentuada intensidade, traduzida no empenho revelado na execução dos atos que praticou e os obstáculos e as contra motivações sociais que teve de vencer para concretizar o seu propósito contra a sua cliente/doente; contra o arguido apresentam-se os fins ou motivos que determinaram, ainda que numa mesma ocasião, a satisfação dos seus desejos sexuais, os quais sobrepôs aos interesses da vítima; consubstanciam fatores de risco de reincidência, a ausência de consciência crítica dos factos cometidos, o que sugere relevante perigosidade social, mostrando-se o arguido totalmente insensível no caso aos valores jurídico-penalmente tutelados; tudo sem que antes se tenha confrontado com a anomia e a anomalia da sua conduta, cujo significado e impacto na vítima facilmente adivinharia, sendo a conduta do arguido/clinico objeto da maior repulsa social - o comportamento do arguido, no contexto da sua atuação, é socialmente tido como grave e desonroso; o arguido beneficia de integração familiar, ocupacional e social - o arguido não tem antecedentes criminais; as exigências de prevenção geral neste tipo de crimes, é sabido, têm vindo a ganhar crescente relevância na sociedade contemporânea, a significar uma preocupação comunitária da maior grandeza pelas suas dimensões e gravíssimas consequências, tanto individual como coletivamente, constituindo a sua ofensa motivo de generalizado e crescente repúdio social. Os crimes sexuais cometidos no contexto clinico profissional e de confiança estabelecida entre a vítima/utente e o agressor/terapeuta, como sucedeu na situação dos autos, constituem um dos fatores que provoca maior perturbação e comoção social, designadamente em face dos riscos (e danos) para bens e valores fundamentais que causam e da insegurança que geram e ampliam na comunidade. A necessidade de proteção do bem jurídico protegido também releva com particular intensidade em face da vulnerabilidade das vítimas no referido contexto. O arguido regista um percurso de vida pessoal, familiar e profissional que pode ser enquadrado dentro dos parâmetros considerados normais, fato res favorecedores na sua reinserção social, mas que são habituais neste tipo de criminalidade. Contudo, a atitude de negação do arguido perante os factos constitui um forte condicionalismo na identificação das necessidades individuais de reinserção social, donde a prevenção especial se faça sentir de modo particularmente intenso, pese embora não ter antecedentes criminais. Embora o arguido não possa ser prejudicado pela negação dos factos, também dela não pode colher benefícios. Ao negar a contrariedade cognoscível da vítima, o arguido nega o essencial da violação e, assim, prescinde de circunstâncias atenuantes como a confissão ou o arrependimento, o que não corresponde ao cerceamento do direito de defesa e à negação do direito à não autoincriminação, nem tão pouco do principio da presunção de inocência do arguido, consagrados no artigo 32.º, n.ºs 1 e 2, da CRP. Como refere o ac STJ de 8.3.2012 (processo nº 325/11.OJAPRT.P1): " Relativamente à sua conduta posterior ao crime, a mesma deverá ser tomada em consideração, na medida em que apresentou uma versão dos acontecimentos que não corresponde à realidade , não assumindo a sua responsabilidade nos factos dados como provados, procurando, antes, desresponsabilizar-se. Com efeito, sendo certo que o tribunal não pode valorar o silêncio do arguido ou seja o facto de este não prestar declarações, que é um direito que lhe assiste, o mesmo já não acontece quando ele prescinde desse direito e vem apresentar uma versão dos factos que não corresponde à realidade. Aqui, estamos perante um comportamento processual do arguido que, umas vezes mais, outras vezes menos, permite tirar importantes conclusões sobre a medida da sua culpa e o seu grau de perigosidade". O direito ao silêncio não é equiparável à negação (mentirosa) dos factos por parte do arguido, apresentando-se esta como relevante manifestação expressa da sua personalidade, sem margem para qualquer dúvida séria e fundada onde, ao contrário do silêncio, aquele possa valer - se do principio do in dúbio pro reo. A conduta posterior ao crime, aqui incluido o comportamento processual do arguido revelador dessa personalidade, interfere na individualização judicial da pena (na sua escolha, na sua quantificação e eventual substituição) [cit. José António Rodrigues da Cunha, A Colaboração do Arguido com a Justiça – A Confissão e o Arrependimento..., JULGAR – N.° 32 – 2017, pg.45 ss. ] . Por tudo isto, tendo em conta os critérios do art. 71º e as finalidades da punição, não se mostra excessiva nem desproporcionada a pena aplicada de 3(três) anos de prisão para o crime de violação sexual p. e p. pelo art. 164º, n.º 1, al. b), cuja moldura é de um a seis anos de prisão. Repare-se que a pena aplicada se situa ligeiramente acima do limite mínimo da moldura abstrata. Sendo bastante elevadas as exigências de prevenção geral, que de todo podem ser desconsideradas, atenta a frequência e alarme social do cometimento deste tipo legal de crime, também as de prevenção especial, devidamente ponderadas na decisão recorrida, situam a necessidade e adequação de uma pena concreta bem acima do mínimo da moldura abstraía, não se mostrando excessiva aquela aplicada para alcançar as finalidades da punição, sem ultrapassar - no caso - a elevada medida da culpa (art. 40º, nº 1 e 2, do Código Penal). Em conclusão, nenhum reparo nos merece a decisão recorrida, a qual em sede de medida da pena analisou e ponderou equilibradamente as circunstâncias relevantes in casu, sendo aquela de manter. Tanto mais que nesta matéria existe sempre alguma margem de subjetividade do julgador, pelo que a(s) pena(s) só poderão ser alteradas nos casos em que, apesar de respeitados os subjacentes critérios legais, é ostensivo o seu exagero ou desproporção [cit. Ac RP 02.06.2010 www.dgsi.pt onde se sustentou que “observados que se mostrem os critérios de dosimetria concreta da pena, sobra uma margem de atuação do julgador dificilmente sindicável” ] , o que aqui não se verifica, havendo, por isso, de manter-se. Por conseguinte, carece de fundamento, também nesta parte, a pretensão recursiva, mostrando-se respeitados os princípios e critérios de determinação atinentes, designadamente os previstos no nº 2, do art. 71º, do Código Penal. 6. Da suspensão da execução da pena de prisão Aqui chegados, cabe decidir se a pena de prisão aplicada ao arguido é suscetível de ser substituída pela suspensão da sua execução, em qualquer das suas modalidades, sendo formalmente a única pena de substituição admissível no caso concreto. Deve, pois, o tribunal decidir se se mostra aconselhável, in casu, a suspensão da execução da pena de prisão agora imposta ao arguido, prevista nos arts. 50º e seguintes. Dispõe o artigo 50º, nº 1, que "o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição", sabido que estas se circunscrevem à proteção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade - artigo 40º, n.º 1, do Código Penal. É em função de considerações exclusivamente preventivas, prevenção geral e prevenção especial, que o julgador tem de se orientar na opção pela pena de suspensão de execução da prisão. Seguindo de perto a impressiva clareza do Ac. STJ 14-05-2014 (Oliveira Mendes) www.dgsi , para suspensão da execução da pena "é necessário, em primeiro lugar, que o julgador se convença, face à personalidade do arguido, comportamento global, natureza do crime e sua adequação a essa personalidade, que o facto cometido não está de acordo com essa personalidade e foi simples acidente de percurso, esporádico, e que a ameaça da pena, como medida de reflexos sobre o seu comportamento futuro evitará a repetição de comportamentos delituosos. Em segundo lugar, é necessário que a pena de suspensão de execução da prisão não coloque irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, ou seja, o sentimento de reprovação social do crime ou sentimento jurídico da comunidade". Essencial é que as exigências mínimas de prevenção geral fiquem também satisfeitas com a aplicação da pena de substituição [cit. Ac. RP 10.09.2014 (Eduarda Lobo) www.dgsi . recordando que se impõe que "a comunidade jurídica suporte a substituição da pena, pois só assim se dá satisfação às exigências de defesa do ordenamento jurídico e, consequentemente, se realiza uma certa ideia de prevenção geral. A sociedade tolera uma certa perda de efeito preventivo geral, isto é, conforma-se com a aplicação de uma pena de substituição, mas nenhum ordenamento jurídico se pode permitir pôr-se a si mesmo em causa, sob pena de deixar de existir enquanto tal. Em caso de absoluta incompatibilidade, as exigências (mínimas) de prevenção geral hão-de funcionar como limite ao que, de uma perspetiva de prevenção especial, podia ser aconselhável. [§] Citando o Ac. do STJ de 28.07.2007, Proc. n° 1488/07, rei. Cons 0 . Rodrigues da Costa, louvado na lição de Figueiredo Dias, supra cit., o sentido das penas de substituição é "o de se imporem como limite às exigências de prevenção especial, constituindo então o conteúdo mínimo de prevenção geral de integração de que se não pode prescindir para que não sejam, em último recurso, defraudadas as expetativas comunitárias relativamente à tutela dos bens jurídicos "] . O período da suspensão é fixado entre um e cinco anos - cfr. nº 5. Este preceito consagra um poder-dever, ou seja, um poder vinculado do julgador, que terá de decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos, configurando a mesma uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico. Para este efeito, é necessário que o julgador, reportando-se ao momento da decisão e não ao momento da prática do crime, possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição. O sobredito prognóstico consiste na esperança de que o agente ficará devidamente avisado com a sentença e não cometerá nenhum outro delito - cfr. Jescheck in "Tratado de Derecho Penal", Editorial Cornares, Granada, 4 a Edição, pág. 760. Tal prognóstico, ensina Figueiredo Dias, é reportado ao momento da decisão e não ao momento da prática do facto, razão pela qual devem ser tidos em consideração, influenciando-o negativa ou positivamente, designadamente, crimes cometidos posteriormente ao(s) crime(s) objecto do processo e circunstâncias posteriores ao facto, "ainda mesmo quando elas tenham já tomadas em consideração (...) em sede de medida da pena". A este propósito, escreve Jescheck, ob. citada, pág. 761, o prognóstico requer uma valoração global de todas as circunstâncias que possibilitam uma conclusão acerca do comportamento futuro do agente, nas quais se incluem, entre outras, a sua personalidade (inteligência e carácter), a sua vida anterior (as condenações anteriores por crime de igual ou diferente espécie), as circunstâncias do delito (motivações e fins), a conduta depois dos factos (a reparação e o arrependimento), as circunstâncias de vida (profissão, estado civil, família) e os presumíveis efeitos da suspensão. De resto, a finalidade politico- criminal da suspensão da pena é o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer «correcção», «melhora» ou - ainda menos - «metanoia» das concepções daquele sobre a vida e o mundo. (...) Ou, como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o «conteúdo mínimo» da ideia de socialização, traduzida na «prevenção da reincidência» - cfr. Figueiredo Dias, ob. citada, pág. 343, par. 519. E o Tribunal deve estar disposto a correr um risco prudente ou aceitável. Porém, se tiver dúvidas sobre a capacidade do agente para aproveitar a oportunidade ressocializadora que se lhe oferece, deve resolver negativamente a questão do prognóstico - cfr. Jescheck, obra e pág. citadas. Ora, retomando o caso concreto, o Tribunal recorrido negou esse juízo prognóstico positivo, adiantando concretamente as razões atrás referidas. No caso, razões de prevenção geral constituem um sério obstáculo à suspensão da pena aplicada ao arguido, independentemente da sua modalidade. Com efeito, são muito elevadas as exigências de prevenção geral e integração, as quais se sobrelevam sobre o facto de o arguido se mostrar integrado e não ter antecedentes criminais. Como já antes se deixou dito, estamos perante crimes com forte repercussão negativa na sociedade, que espera do sistema judiciário uma resposta firme, peremptória e severa no combate ao flagelo que constitui, além de causador de um grande alarme e reprovação social. É certo que o arguido tem vindo a revelar um percurso normativo e encontra-se inserido social, familiar e profissionalmente. No entanto, estas circunstâncias não o impediram de cometer o crime em causa nos autos, o que não nos permite afastar o risco de prossecução da atividade criminosa. Com efeito, enquadrando-se o mesmo num perfil de abusador/agressor situacional, em que a agressão surge em circunstâncias específicas e de oportunidade, não deixa senão em aberto o risco de voltar a delinquir. Assim, perante todo o circunstancialismo referido, consideramos não ser possível formular um juízo de prognose favorável no sentido de suspender a execução da pena que lhe foi aplicada, independentemente da sua modalidade, tanto mais que são sobretudo fortíssimas exigências de prevenção geral que no caso são perseguidas como finalidade da punição. A penosidade que a prisão acarreta e a introspeção que lhe imporá mostram-se também determinantes para o arguido repensar os valores infringidos pela sua conduta. Pelo exposto, forçoso será de concluir que a pena de prisão em que o arguido foi condenado, deve ser uma pena de prisão efetiva e não suspensa, de qualquer modo, na sua execução, por inexistirem os pressupostos materiais legalmente previstos e admissíveis para o efeito, só assim se satisfazendo as exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. Com efeito, são muito elevadas as necessidades de prevenção geral que se fazem sentir, já que este tipo de criminalidade tem uma especial ressonância social sobretudo no contexto terapêutico e enganoso como aquele que aqui se apresenta. Necessidades de prevenção geral decorrentes do maior sentimento de repulsa da comunidade no domínio destes crimes, intranquilidade pública e forte alarme social que lhes está associado. Há, portanto, fortes expectativas comunitárias no poder contrafáctico das normas que cumpre respeitar e cuja vulneração impõe que a sanção a aplicar atinja a severidade correspondente à sanação dessa lesão, justificando resposta punitiva firme. A suspensão da execução da pena, no caso concreto, além do alarme social e intranquilidade pública, cria no sentimento jurídico comunitário a maior repulsa e sinal de fraqueza quando o arguido, pese embora a gravidade do crime e as consequências danos que dele decorreram, nenhuma autocritica revela em relação à sua inaceitável atuação. Não pode é o julgador valorizar como consciência crítica ou conferir algum benefício na atitude processual (contrária) de quem falsamente negou os factos, o que não viola o artigo 70.º do CP, nem é atentatório do direito de defesa e do direito à não auto in criminação (art. 32º, nº 1, da CRP), mostrando-se respeitado o principio da presunção da inocência (art. 32º, nº 2, da CRP). Neste quadro factual, ao ser convocado para formular um juízo de prognose sobre o comportamento futuro do arguido, não obstante a ausência de antecedentes criminais e a inserção social, familiar e ocupacional, o tribunal já não se depara perante um "risco prudencial" do agente não cometer novos crimes, antes a certeza que o perigo de perturbação da paz jurídica, resultante da manutenção do arguido em liberdade, se tornou comunitariamente insuportável. Também a gravidade global do crime agora conhecido, associada ao dolo direto e intenso da sua atuação, a elevada culpa do agressor, a frequência com que este tipo de criminalidade ocorre e o impacto que tem na sociedade, não consentem no caso a suspensão da execução da pena, independentemente da sua modalidade. Aliás, o juízo de prognose favorável teria de se fundamentar em factos concretos que apontassem de forma clara na forte probabilidade de uma inflexão em termos de vida reformulando os critérios de vontade de teor negativo e renegando a prática de atos ilícitos. Ora, no caso não se vislumbram fatores atenuativos que permitam uma visão benevolente sobre o comportamento do arguido, solução que a sociedade jamais aceitará, sobretudo depois de ver atestada a incapacidade de o arguido assumir consciência critica sobre o seu comportamento, ao qual foi irrelevante a integração familiar, social e ocupacional que agora propala para garantir que evitará o que antes provocou dolosamente. As necessidades de defesa do ordenamento jurídico e a tutela dos sentimentos de credibilidade e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais impõem no caso que o arguido cumpra a pena de prisão (efetiva) aplicada sobretudo quando, como também aqui ocorre, nenhuma consciência critica revela sobre o carácter ilícito da sua conduta, já que continua a negar os factos e, pior, justificando-os com o consentimento, que sabe ter viciado, da vitima. De qualquer modo, como bem refere a decisão recorrida seguindo a doutrina de Anabela Rodrigues, in Critério de escolha das penas de substituição in Estudos em Homenagem ao "Prof. Eduardo Correia, I, Número especial do BFD, Coimbral984 p. 40 e 41, em caso de conflito entre os vetores da prevenção geral e especial, o primado pertence à prevenção geral [cit. Cfr. RL 28/10/2009 in www.dgsi.pt .] . [§] Como escreve André Lamas Leite [cit. André Lamas Leite, in Contributo para a evolução histórica das penas substitutivas, RJLB, Ano 5 (2019), n° 3, pg.256 (disponível https://repositorio-aberto.np.pt/bitstream/10216/121982/2/347608.pdf ) ] , " a comunidade só é capaz de voltar a acreditar no bem jurídico em que se baseia a regra jurídico-penal infringida se o sistema que a suporta for capaz de demonstrar ao comum dos indivíduos que tal se fará, também, no respeito pela sua segurança. Na verdade, o direito à segurança é um direito fundamental clássico. Mais do que funcionar como limite da prevenção geral positiva, entendemo-lo como verdadeiro fundamento dessa teoria, dado inexistir confiança sem segurança". Consequentemente, improcede também nesta parte o recurso. 7. Da proibição do exercício de profissão, função ou atividade Defende o recorrente que a pena de prisão aplicada deveria ser substituída pela proibição do exercício de profissão, função ou atividade (art. 46º, nº 1, do Código Penal), por ser adequada e suficiente para acautelar as finalidades da punição. Contudo, valem aqui e por isso se reproduzem as considerações de prevenção geral supra referidas, as quais levaram ao afastamento de qualquer pena de substituição não privativa da liberdade, para se concluir que não merece reparo a decisão recorrida ao ordenar o cumprimento efetivo da pena de prisão aplicada. A proibição do exercício de profissão, função ou atividade (art. 46º, nº 1, do Código Penal) não deverá ser decretada, como é caso, se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime». Em suma, improcede também nesta parte o recurso. 3. DECISÃO Nesta conformidade, acordam os juízes desta Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido e em consequência confirmar integralmente a decisão recorrida. Custas pelo arguido/recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 (cinco) UCs (arts. 513º, nº 1, do CPP, 1º, nº 2 e 8º, nº 9, do RCP e tabela III anexa). Notifique. (…)» 3. Foi então interposto o presente recurso de constitucionalidade, mediante requerimento onde se pode ler o seguinte: « A., notificado do acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 21 de setembro de 2022, que negou provimento ao recurso interposto pelo arguido e em consequência confirmou a decisão condenatória de l. a instância, vem interpor recurso desse acórdão para o Tribunal Constitucional, nos termos do disposto nos artigos 72.º, n.ºs 1, alínea b), e 2, e 75.º-A, n.ºs 1 e 2, da Lei do Tribunal Constitucional 1. º O recurso é interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional. 2.º O recorrente pretende que o Tribunal Constitucional aprecie: O artigo 164.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, na interpretação de que constranger outra pessoa a praticar ato de introdução vaginal de parte do corpo abrange o comportamento de quem constranger outra pessoa a "sofrer" ato de introdução vaginal de parte do corpo, por considerar que viola o princípio da legalidade criminal, consagrado no artigo 29.º, nº 1, da Constituição; O artigo 71.º, n.º 2, alínea e), do Código Penal, interpretado no sentido de relevar negativamente para a determinação concreta da pena a negação dos factos imputados por parte do arguido, por considerar que viola o artigo 32.º, n.ºs 1 e 2, da Constituição, na parte em que determina que o processo penal assegura ao arguido todas as garantias de defesa e que o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação; O artigo 70.º do Código Penal, interpretado no sentido de poder relevar negativamente para a escolha da pena a não confissão dos factos imputados por parte do arguido, é inconstitucional, por considerar que viola o artigo 32.º n.ºs 1 e 2, da Constituição, na parte em que determina que o processo penal assegura ao arguido todas as garantias de defesa e que o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação. 3.º As questões de inconstitucionalidade foram suscitadas pelo recorrente, perante o tribunal recorrido, na motivação do recurso do acórdão do Tribunal da Comarca de Porto Este, Juízo Central Criminal de Penafiel - Juiz 3, de 19 de abril de 2022. Foram suscitadas concreta e respetivamente no Ponto III.II e nas Conclusões (conclusão 24); Ponto III.IV e nas Conclusões (conclusão 48); e Ponto III.V e nas Conclusões (conclusão 60). 4.º Considerando que o acórdão recorrido fundamenta de forma alternativa a responsabilidade penal do recorrente, pretende-se, ainda, que o Tribunal Constitucional aprecie o artigo 164.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal na interpretação de que há constrangimento de outra pessoa à prática de ato de introdução vaginal de parte do corpo ainda que essa pessoa adote posição ativa que não corresponda a comportamento ativo do ponto de vista sexual, por considerar que viola o princípio da legalidade criminal, consagrado no artigo 29.º, nº 1, da Constituição. 5.º Esta questão de constitucionalidade não foi suscitada durante o processo, por não ser de antever uma tal interpretação normativa, o que dispensa o recorrente do ónus da suscitação prévia perante o tribunal recorrido, conforme jurisprudência reiterada do Tribunal Constitucional (entre muitos outros, cf. Acórdão n.º 426/2002, disponível em www.tribunalconstitucional.pt ). Na verdade, a interpretação que o Tribunal da Relação do Porto fez do artigo 164.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal era de todo imprevisível, atenta a doutrina e a jurisprudência sobre a distinção entre "sofrer" e "praticar". Isto é, uma distinção que é feita a partir de "um comportamento, do ponto de vista sexual, puramente passivo ou antes ativo da vítima" (por todos, FIGUEIREDO DIAS, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, Coimbra Editora, 2012, comentário ao artigo 163º, § 15, itálico aditado). Ora, no caso, a posição passiva que a vítima não adotou (p. 58), valorada pelo tribunal recorrido, corresponde ao comportamento ativo que a vítima adotou no cumprimento estrito de ordens que estavam a ocorrer no contexto de uma intervenção terapêutica. E só esse ocorreu, uma vez que nenhum outro comportamento ativo é imputado à vítima, nomeadamente do ponto de vista sexual. 6.° Com efeito, o acórdão recorrido fundamenta de forma alternativa a responsabilidade penal do recorrente. Por um lado, negando provimento ao recurso e confirmando o acórdão condenatório da 1. a instância, ao Tribunal da Relação do Porto, impôs-se "concluir que o arguido constrangeu a ofendida a sofrer a introdução do seu dedo na sua vagina, ponderado o contexto e a envolvência da ocorrência descritas na factualidade provada" (p. 59, itálico aditado), o que torna evidente a pertinência da primeira questão de constitucionalidade formulada (cf. supra alínea a), 2.º); por outro, para afastar a utilidade do conhecimento da questão de constitucionalidade suscitada, o Tribunal da Relação do Porto admitiu que, "na realidade, por erro induzido pelo arguido, a vítima - constrangida - não adotou uma posição passiva na prática sexual ardilosamente provocada pelo arguido" (p. 58), o que justifica a apreciação da questão de constitucionalidade formulada por último (cf. supra 4.º), sob pena de se concluir pela inutilidade do conhecimento da primeira. Nestes termos, A. requer a admissão do presente recurso de constitucionalidade, para apreciação das quatro questões de inconstitucionalidade acima identificadas. » O recurso interposto para o Tribunal Constitucional foi admitido por despacho de 12-10-2022, pelo Tribunal a quo , decisão que, porém, não vincula o Tribunal Constitucional – cfr . artigo 76.º, n.º 3 da LTC. Em 10-11-2022, foi proferido despacho de notificação para alegações, de harmonia com o disposto no artigo 79.º da LTC, aí se alertando o Recorrente para o seguinte: « (…) Prefigurando-se a possibilidade de não conhecimento do objeto do recurso relativamente à questão enunciada na alínea c) do requerimento de interposição do recurso para o Tribunal Constitucional, em virtude de tal norma não corresponder à ratio decidendi da decisão recorrida, de tal possibilidade se dá conhecimento ao Recorrente para, querendo, sobre ela se pronunciar em sede de alegações (artigo 3.º, n.º 3, do CPC, ex vi artigo 69.º da LTC), sem prejuízo de – caso se conforme com tal possibilidade e apenas nesse caso – poder desde logo restringir as respetivas alegações em conformidade.» 6. O Recorrente apresentou alegações, conforme consta de fls. 491 a 498 verso dos autos, pugnando pela concessão de provimento ao recurso de constitucionalidade com a consequente reforma do acórdão recorrido, com as seguintes conclusões: « III. Conclusões 33.º O artigo 164.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, na interpretação de que constranger outra pessoa a praticar ato de introdução vaginal de parte do corpo abrange o comportamento de quem constranger outra pessoa a sofrer ato de introdução vaginal de parte do corpo, é inconstitucional, por violação do princípio da legalidade criminal, consagrado no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição. Com efeito, 34.º Esta interpretação normativa ultrapassa a moldura semântica do texto da lei constranger outra pessoa a praticar ato de introdução vaginal de parte do corpo, segundo a alínea b) do n.º 1 do artigo 164.º do Código Penal desrespeitando os limites constitucionalmente impostos à interpretação da lei penal. 35.º No quadro das significações da palavra "praticar" não se pode, de todo, incluir sofrer, sob pena de interpretação normativa inconstitucional, por violação do princípio constitucional da legalidade criminal. 36.º O artigo 164.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, na interpretação de que há constrangimento de outra pessoa à prática de ato de introdução vaginal de parte do COIVO ainda que essa pessoa adote posição ativa que não corresponda a comportamento ativo do ponto de vista sexual, é inconstitucional por violação do princípio da legalidade criminal, consagrado no ar6go 29.º, n.º 1, da Constituição. 37.º Com efeito, também esta interpretação normativa (constante da fundamentação alternativa levada a cabo pelo tribunal recorrido) ultrapassa a moldura semântica do texto da lei — constranger outra pessoa a praticar ato de introdução vaginal de parte do corpo, segundo a alínea b) do n.º 1 do artigo164.º do Código Penal —, desrespeitando os limites constitucionalmente impostos à interpretação da lei penal. 38.º No quadro das significações do texto "praticar ato de introdução vaginal de parte do corpo" só se pode incluir, sem margem para qualquer dúvida, o comportamento ativo do ponto de vista do sexual, sob pena de interpretação normativa inconstitucional, por violação do princípio constitucional da legalidade criminal. 39.º O artigo 71.º, n.º 2, alínea e), do Código Penal, interpretado no sentido de relevar negativamente para a determinação concreta da pena a negação dos factos imputados por parte do arguido, é inconstitucional por violação do artigo 32.º, n.ºs 1 e 2, da Constituição, na parte em que determina que o processo penal assegura ao arguido todas as garantias de defesa e que o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação. 40.º A possibilidade de valoração da negação dos factos contra o arguido presumido inocente, ao nível da determinação da medida concreta da pena, condiciona "a autodeterminação do arguido na condução da sua defesa no processo". Isto é, pressiona o arguido a colaborar na sua autoincriminação, o que é constitucionalmente vedado. 41.º O artigo 70.º do Código Penal, interpretado no sentido de poder relevar negativamente para a escolha da pena a não confissão dos factos imputados por parte do arguido, é inconstitucional por violação do artigo 32.º, n.ºs 1 e 2, da Constituição, na parte em que determina que o processo penal assegura ao arguido todas as garantias de defesa e que o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação. 42.º Esta norma foi aplicada, como ratio decidendi, pelo tribunal recorrido, porquanto se, por um lado, foram retiradas, expressamente, consequências da negação dos factos para efeito de escolha da pena, por outro, foi dado relevo negativo à falta de consciência crítica -do arguido que só a confissão dos factos colmataria. 43.º Aquela interpretação normativa nega ao arguido, sem margem para qualquer dúvida, o direito à não autoincriminação, pelo que é, flagrantemente, inconstitucional. 44.º A possibilidade de valoração da não confissão dos factos contra o arguido presumido inocente, ao nível da escolha da pena, condiciona à autodeterminação do arguido na condução da sua defesa no processo”. Isto é, pressiona o arguido a colaborar na sua autoincriminação, o que é constitucionalmente vedado. 45.º Em face do alegado, deve ser dado provimento ao recurso quanto às questões de constitucionalidade que se referem ao artigo 164.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, devendo o acórdão recorrido ser reformado em conformidade. 46.º Em face do alegado e na hipótese de não ser dado provimento àquelas questões, devem ser conhecidas as questões de constitucionalidade que se referem aos artigos 71.º, n.º 1, alínea e), e 70.º do Código Penal e ser concedido provimento ao recurso, devendo o acórdão recorrido ser reformado em conformidade.» 7. Devidamente notificados os Recorridos, não contra-alegou a primeira Recorrida, mas apenas o Ministério Público junto do Tribunal Constitucional (conforme consta de fls. 501 a 525 dos auto), com as seguintes conclusões: «(…) O recorrente/arguido A. foi condenado pela prática de um crime de violação, p. e p. no art. 164º, nº 1, al. b) do Código Penal, na pena de três anos de prisão efetiva, no âmbito do Processo Comum n° 3006/20.0JAPRT, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este - Juízo Central Criminal de Penafiel. Inconformado com tal decisão, o arguido A. interpôs recurso para o Tribunal da Relação do Porto, invocando a inconstitucionalidade do art. 164º, nº 1, al. b) do Código Penal na interpretação de que constranger outra pessoa a praticar ato de introdução vaginal de parte do corpo abrange o comportamento de quem constranger outra pessoa a sofrer ato de introdução vaginal de parte do corpo, por violação do princípio da legalidade criminal, consagrado no artigo 29.°, n.° 1, da Constituição da República Portuguesa, bem como a inconstitucionalidade das normas contidas nos arts. 71º, nº 2, al. e) e 70º do Código Penal, quando interpretadas no sentido de relevar negativamente, para a determinação concreta da pena, a negação ou a não confissão dos factos imputados, por violação do artigo 32.°, n.ºs 1 e 2, da Constituição. O Tribunal da Relação do Porto, proferiu, então, a 21 de setembro de 2022, o Acórdão ora recorrido, negando provimento ao recurso interposto pelo arguido, confirmando a decisão proferida em 1ª instância. Alegou o ora recorrente, que, no crime de violação, o facto de o arguido praticar ato de introdução vaginal de parte do corpo, não pode abranger o comportamento de constranger outra pessoa a sofrer ato de introdução vaginal de parte do corpo, sob pena de violar o “teor literal da lei” e os “significados comuns” que o mesmo comporta, bem como, consequentemente, o domínio da legalidade criminal. No entanto, na apreciação sobre a subsunção normativa dos factos praticados, o Tribunal da Relação do Porto considerou, de acordo com a matéria de facto dada como provada, que a vítima, induzida em erro, ao realizar as ações determinadas pelo arguido (que solicitou que se movimentasse, que inspirasse e expirasse) adotou uma postura ativa no ato sexual de que estava a ser vítima, praticando-o conjuntamente com o arguido e não se limitando meramente a sofrê-lo . A interpretação normativa enunciada pelo recorrente não foi, assim, a aplicada pelo tribunal a quo, pelo que não constituiu fundamento jurídico determinante da solução dada ao caso, pelo Tribunal. A decisão recorrida não aplicou, como ratio decidendi, o art. 164º, nº 1, al. b) do Código Penal na interpretação identificada pelo recorrente, o que obsta a que o Tribunal Constitucional, nesta parte possa tomar conhecimento do objeto do recurso. Ainda assim sempre se diga que, caso o tribunal recorrido tivesse sido do entendimento de que a vítima tinha sofrido ato de introdução vaginal (ao invés de o ter praticado), de acordo com a doutrina e jurisprudência citada, haveria que concluir que a letra do art. 164º, nº 1, al. b) do Código Penal sempre comportaria um sentido amplo de “praticar”, o qual, também abrangeria o ato de “sofrer”, sem que tal representasse qualquer violação do art. 29º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa. Aquando da apresentação das alegações de recurso para o Tribunal Constitucional, veio o recorrente invocar nova inconstitucionalidade da norma contida no art. 164º, nº 1, al. b) do Código Penal, na interpretação que considera verificada a prática do crime de violação quando há constrangimento de outra pessoa à prática de ato de introdução vaginal de parte do corpo, ainda que essa pessoa adote posição ativa, que não corresponda a comportamento ativo do ponto de vista sexual. Ora, uma vez que a decisão aqui recorrida se reconduz ao Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, proferido em 21 de setembro de 2022, o momento processualmente adequado para dar cumprimento ao ónus de suscitação prévia corresponde às motivações de recurso para esse Tribunal da Relação. No entanto, compulsada tal peça processual verifica-se que, ali, não foi formulada a questão de constitucionalidade ora em apreço. Nem se diga que a interpretação da norma no sentido explanado, constituiu uma “decisão surpresa”, porquanto já no acórdão de primeira instância, o arguido havia sido condenado pela prática do crime de violação, no pressuposto de que a vítima atuou segundo indicação errónea do arguido, adotando um comportamento postural necessário a uma intervenção no decurso de procedimento terapêutico, não tendo tido qualquer comportamento ativo do ponto de vista sexual. Tal fixação da matéria de facto teria permitido que o recorrente pudesse ter suscitado antecipadamente, nas suas alegações para o Tribunal da Relação do Porto, a questão de constitucionalidade em apreço, o que, extemporaneamente, só veio a fazer no requerimento de interposição do recurso para o Tribunal Constitucional. Ainda assim, sempre se diga que a interpretação da norma extraída do 164.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, no sentido de abranger as situações que a vítima pratica atos de introdução vaginal, anal ou oral de partes do corpo ou objetos, ainda que não mantendo comportamento ativo do ponto de vista sexual, nunca seria violador do princípio da legalidade criminal, previsto no art. 29º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa. A norma ínsita no art. 164º do Código Penal tem subjacente a vontade de ampliar a tutela da vítima, evidenciando-se, assim, o não consentimento da vítima, como sendo o elemento essencial do crime, tornando-se irrelevante, para efeitos de incriminação e de proteção do bem jurídico atingido, se a vítima, no momento em que se encontrava constrangida à prática de atos de introdução vaginal, adotou ou não um comportamento ativo do ponto de vista sexual. A letra da norma comporta o sentido da aplicação normativa realizada pelo acórdão recorrido, sendo o seu sentido suficientemente claro e discernível para englobar a interpretação que da mesma fez o tribunal a quo. Por outro lado, no requerimento de interposição do presente recurso, o recorrente enunciou que o art. 71º, nº 2, al. e) do Código Penal, foi interpretado, na decisão recorrida, no sentido de considerar que a negação dos factos por parte do arguido releva negativamente na determinação da media da pena. No entanto, da leitura do acórdão recorrido, não se retira ter sido essa a interpretação efetuada. Na apreciação sobre a fundamentação do acórdão da primeira instância, o Tribunal da Relação de Coimbra não considerou, em momento algum, que a circunstância de o arguido ter negado os factos seria uma circunstância agravante na determinação da medida da pena, tendo, ao invés, considerado que a circunstância de o arguido ter negado os factos não lhe poderia servir de atenuante, para efeitos de determinação da pena, tal como lhe serviria caso o mesmo tivesse confessado e/ou mostrado arrependimento pela sua atuação ilícita. A decisão recorrida não aplicou pois, como ratio decidendi, o art. 71º, nº 2, al. e) do Código Penal na interpretação identificada pelo recorrente, o que obsta a que o Tribunal Constitucional, nesta parte possa tomar conhecimento do objeto do recurso. É, ainda, entendimento do requerente que a aplicação da pena privativa da liberdade resultou do facto de o tribunal a quo ter interpretado o art. 70º do Código Penal, no sentido de se poder relevar negativamente, para a escolha da pena, a não confissão dos factos imputados, o que entende ser violador do disposto no art. 32º, nº 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa. Também neste caso, não se nos afigura que tenha sido essa a interpretação normativa do art. 70º do Código Penal efetuada no acórdão recorrido. Na escolha da pena a aplicar o Tribunal da Relação considerou relevante mencionar que as declarações prestadas pelo arguido, por não serem demonstrativas de uma consciência crítica, em relação ao sucedido, não são demonstrativas de uma atitude processual que o possa beneficiar ou ser relevada positivamente para efeitos de escolha da pena. Por não ter sido efetivamente aplicada, como ratio decidendi da decisão recorrida, a norma cuja inconstitucionalidade foi suscitada, na interpretação identificada pelo recorrente, não deverá, também nesta parte, ser conhecido o objeto do recurso.» Na sequência da formação de nova composição e da eleição do Relator para Presidente do Tribunal Constitucional, foram os autos distribuídos ao atual Relator (fls. 545). Notificado, por despacho de 15-09-2023, das contra-alegações do Ministério Público, nas quais o mesmo pugna pela impossibilidade de conhecimento da totalidade do objeto do recurso, o Recorrente pronunciou-se, conforme consta de fls. 550 a 556 dos autos, concluindo nos seguintes termos: « (…) IV - Conclusões 31.° O acórdão recorrido aplicou, como ratio decidendi, o artigo 164. °, n.º 1, alínea b), do Código Penal, na interpretação de que constranger outra pessoa a praticar ato de introdução vaginal de parte do corpo abrange o comportamento de quem constranger outra pessoa a sofrer ato de introdução vaginal de parte do corpo. 32.º Uma tal interpretação é inconstitucional, por violação do princípio da legalidade criminal, consagrado no artigo 29.°, n.º 1, da Constituição. No quadro das significações da palavra “praticar” não se pode incluir sofrer, sob pena de interpretação normativa inconstitucional, por violação do princípio constitucional da legalidade criminal. Mais: punir quem constrangeu outra pessoa a sofrer ato de introdução vaginal de parte do corpo entre 2019 e 2023 significa sentenciar criminalmente alguém sem lei prévia que declare punível o comportamento. 33.° Ao interpretar o artigo 164.°, n.º 1, alínea b), Código Penal, no sentido de que há constrangimento de outra pessoa à prática de ato de introdução vaginal de parte do corpo ainda que essa pessoa adote posição ativa que não corresponda a comportamento ativo do ponto de vista sexual, o Tribunal da Relação do Porto fez uma interpretação inequivocamente imprevisível, o que dispensa o recorrente do ónus de suscitar previamente a questão de inconstitucionalidade perante o tribunal recorrido. 34.° Uma tal interpretação, é inconstitucional por violação do princípio da legalidade criminal, consagrado no artigo 29.°, n.º 1, da Constituição. Esta interpretação normativa ultrapassa a moldura semântica do texto da lei, desrespeitando os limites constitucionalmente impostos à interpretação da lei penal. 35.º As questões de constitucionalidade que se referem aos artigos 71.°, n.º 1, alínea e), e 70.° do Código Penal devem ser conhecidas, porquanto as normas enunciadas foram aplicadas, como ratio decidendi, pelo acórdão recorrido. » Fundamentação 10. O sistema português de controlo da constitucionalidade detém natureza estritamente normativa, contrariamente a outros sistemas que consagram a possibilidade de um controlo jurisdicional diretamente dirigido às decisões dos restantes tribunais. De acordo com o que emerge da Constituição da República Portuguesa (CRP) e da LTC, o Tribunal Constitucional tem entendido, de modo reiterado e uniforme, serem requisitos cumulativos da admissibilidade dos recursos interpostos ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b) , da LTC: (i) a existência de um objeto normativo – norma ou interpretação normativa – como alvo de apreciação; (ii) o esgotamento dos recursos ordinários (cfr. artigo 70.º, n.º 2, da LTC); (iii) a aplicação da norma ou interpretação normativa, cuja sindicância se pretende, como ratio decidendi da decisão recorrida; (iv) a suscitação prévia da questão de constitucionalidade normativa, de modo processualmente adequado e tempestivo, perante o tribunal a quo (cfr. artigo 280.º, n.º 1, alínea b) , da CRP e artigo 72.º, n.º 2, da LTC); pois « só assim um eventual juízo de inconstitucionalidade poderá determinar uma reformulação dessa decisão » (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 372/2015), conferindo ao recurso sentido útil em relação à decisão do tribunal a quo (cfr. Jorge Reis Novais, O Sistema Português de Fiscalização da Constitucionalidade. Avaliação Crítica , AAFDL Editora, Lisboa, 2019, p. 45) . N ão se verificando qualquer um destes pressupostos, não pode o Tribunal Constitucional conhecer do objeto do recurso (sublinhando-se que a decisão de admissão do recurso pelo tribunal a quo não vincula o Tribunal Constitucional: cfr. artigo 76.º, n.º 3 da LTC). 11. O Recorrente configura um objeto plúrimo do recurso (cfr. supra 3.). Não se verificando a ausência de qualquer pressuposto comum a todas as partes do objeto que afetasse o respetivo conhecimento in totum , importa então analisar os pressupostos a respeito de cada parte do objeto conforme apresentado pelo Recorrente. Vejamos. i) Da inconstitucionalidade do artigo 164.º, n.º 1, alínea b) do CP « na interpretação de que constranger outra pessoa a praticar ato de introdução vaginal de parte do corpo abrange o comportamento de quem constranger outra pessoa a sofrer ato de introdução vaginal de parte do corpo, por considerar que viola o princípio da legalidade criminal, consagrado no artigo 29.º, n.º 1 da Constituição.» 12. Nesta primeira questão, o Recorrente considera que o Tribunal a quo interpretou a norma incriminadora no sentido de fazer equivaler a prática de ato de introdução vaginal de partes do corpo, ao ato de constranger outra pessoa a sofrer ato de introdução vaginal de partes do corpo e que tal interpretação ultrapassa o “teor literal” da lei, o que constitui, a seu ver, violação do princípio da legalidade criminal consagrado no artigo 29.º n.º 1 da CRP. O artigo 164.º, n.º 1, alínea b) do CP, na redacção vigente à data da prática dos factos, estabelecia: « 1 – Quem constranger outra pessoa a: (…) b) Praticar atos de introdução vaginal de parte do corpo ou objetos; é punido com pena de prisão de um a seis anos. » Na decisão recorrida, o TRP manteve inalterada a matéria de facto dada como provada na 1.ª instância, e considerou que a mesma se integrava de pleno no conceito normativo de “ praticar ” que consta da previsão do artigo 164.º, n.º 1, alínea b) do CP. Nessa conformidade, o TRP, no acórdão recorrido, justifica que tenha “ aderido por inteiro ” à fundamentação jurídica do Tribunal de 1.ª instância – que transcreveu - da qual a “ única hipótese coerente e conforme com a descrita evolução do tipo e com as razões que determinaram as sucessivas alterações, [é considerar] que “praticar” em sentido amplo integra também sofrer ”. Mas onde a 1.ª instância se expressou dizendo que « “praticar” em sentido amplo integra também sofrer », o TRP procedeu a uma qualificação mais precisa (não está em causa a correção jurídica da solução que tal percurso permitiu ao TRP encontrar). O TRP considerou que a matéria de facto que resultou provada se integrava na hipótese normativa do conceito de “ praticar ”, alijando expressamente qualquer confusão de índole terminológica que pudesse ser suscitada, referente às expressões praticar e sofrer , por reporte aos termos em que se encontra redigido o tipo incriminador. Em síntese, considerou o TRP que “[ e ] nada adianta lançar a confusão sobre a melhor interpretação da menção legislativa “praticar”, concretamente saber se abrange também “sofrer”, quando na realidade, por erro induzido pelo arguido, a vítima – constrangida – não adotou uma posição passiva na prática sexual ardilosamente provocada pelo arguido ”. Em suma, esclareceu o TRP que “[ e ] mbora intencionalmente induzida em erro pelo agente, a vítima adotou uma posição ativa na prática sexual ardilosamente provocada por aquele, não se limitando a sofrê-la ”; e que “ a vítima participou ativamente nos atos sexuais perpetrados pelo arguido, praticando-os consigo, sob o consentimento constrangido ”. 13. Como dizíamos no ponto antecedente, não cabe o Tribunal Constitucional ajuizar da correção jurídica dos resultados do processo interpretativo e subsuntivo percorrido pelo Tribunal a quo . Significa isto também, no caso vertente, que não cabe à jurisdição constitucional confirmar ou infirmar se a matéria de facto dada como provada é suscetível de preencher o conceito de “ praticar ” que suporta a previsão do artigo 164.º, n.º 1, alínea b) do CP. É imprescindível ter presente, todavia, que nos encontramos no âmbito da fiscalização concreta da constitucionalidade, que (por sinédoque) tem por objeto normas jurídicas desaplicadas com fundamento em inconstitucionalidade ou aplicadas apesar da correspondente alegação (objeto imediato) por uma decisão judicial (objeto mediato) — cfr. Artigo 280.º, n.º 1 alíneas e da CRP. Tal implica, não um confronto de todas as potencialidades regulativas da norma objeto (imediato) com a Constituição, mas uma análise da vertente regulativa extraída da norma objeto (imediato) pela decisão recorrida (objeto mediato), apta a ser replicada noutros casos (ou não será uma hipótese normativa), tendo como parâmetro a Constituição. Assim, no confronto da norma objeto com o princípio da tipicidade inscrito no artigo 29.º, n.º 1 da CRP, o Tribunal Constitucional só se manteria no âmbito da sua jurisdição se a análise que lhe é requerida consistisse em apreciar se, na norma do caso (a norma objeto, com a interpretação que lhe foi dada pela decisão recorrida), a expressão / conceito de “ praticar ” revelasse uma intolerável potencialidade de ambiguidade ou insegurança que não permitisse ao agente prefigurar a qualificação legal da sua conduta. Uma vez que, como dizíamos, estamos no âmbito da fiscalização concreta da constitucionalidade, o Tribunal tem que observar o percurso da decisão objeto (mediato), muito embora sem entrar na autonomia decisória do Tribunal a quo . Fazendo-o, o que se constata é que a decisão recorrida considerou abrangida pelo conceito de “ praticar ” uma certa conduta ativa (ação ou ações) da Recorrida, que se integra no campo semântico de significados não apenas possíveis mas próximos da expressão “ praticar ”. Este não é um juízo sobre a (in)constitucionalidade da norma objeto, mas apenas uma aproximação à metodologia da decisão recorrida, que tem por objetivo responder à seguinte interrogação: a questão de constitucionalidade suscitada pelo Recorrente emerge, efetivamente, da norma aplicada pelo Tribunal a quo (norma essa que é sempre o resultado da interpretação de enunciados heterodeterminados ao juiz aplicador: não há outras, nem sequer em casos de analogia); ou é antes fruto de uma mera discordância do Recorrente quanto à subsunção realizada pela decisão recorrida e consequentes resultados (desvantajosos) para aquele? É que, a ser este último o caso, então o Recorrente não está a impugnar a norma objeto (imediato), mas apenas a decisão do Tribunal a quo (objeto mediato), o que extravasa os poderes de cognição do Tribunal Constitucional. Vejamos melhor. 14. É indubitável que o campo semântico da expressão “ praticar ” se refere nuclearmente a ações ou condutas. Como tal, a hipótese de que uma determinada ação ou conduta pudesse ter relação com a expressão “ sofrer ”, no âmbito de um enunciado que não faz uso desta última expressão, não teria à partida razão de ser. Quando se afirma que alguém “ pratica ” uma certa atividade, ou que uma certa “ prática ” consiste em “A” ou “B” está à partida excluída dos significados possíveis qualquer “passividade” (salvas liberdades literárias ou figuras de estilo, que são alheias aos enunciados legislativos e, portanto, imprestáveis ou inaceitáveis no presente contexto). A colocação da expressão “ sofrer ” a par de (ou em confronto com) “ praticar” surge no caso em apreço em razão da história legislativa do artigo 164.º do CP. Para não recuarmos mais, basta observar que, na redação da Lei n.º 83/2015, de 5 de agosto, ambas as alíneas e do n.º 1 do artigo 164.º do CP incluíam a expressão “ sofrer ”, assim como as alíneas do n.º 2 para a forma agravada de violação. Na redação da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro (a versão em vigor à data dos factos no caso sub judice ) a expressão “ sofrer ” desapareceu de ambas as alíneas do n.º 1, mantendo-se no n.º 2. E, entretanto, a Lei n.º 45/2023, de 17 de agosto, reintroduziu a expressão “ sofrer ” em ambas as alíneas do n.º 1. Não tem justificação uma análise das alterações normativas propriamente ditas neste momento, pois não estamos a realizar o confronto com o parâmetro constitucional da tipicidade. Estas referências destinam-se apenas a constatar que a expressão “ sofrer ” não é — digamos — alheia ao artigo 164.º do CP em geral. No âmbito da resposta dada às contra-alegações do Ministério Público, aliás, o Recorrente aludiu à alteração legislativa operada por via da Lei n.º 45/2023, de 17 de agosto, entrada em vigor em 01-10-2023. Através da enunciação da redação dada pelo artigo 2.º, da Lei n.º 45/2023 à alínea b) do artigo 164.º, n.º 1 do CP — que passou a ser “ A sofrer ou a praticar atos de introdução vaginal, anal ou oral de partes do corpo ou objetos ” — o Recorrente fez por sustentar a existência de uma anterior lacuna de punibilidade e de defender que “ punir quem constrangeu outra pessoa a sofrer ato de introdução vaginal de parte do corpo entre 2019 e 2023 significa sentenciar criminalmente alguém sem lei prévia que declare punível o comportamento” . Este novo fundamento aduzido pelo Recorrente, resultante da entrada em vigor da nova redação dada a preceito incriminador, não tem a virtualidade de modificar a perspetiva de análise feita à interpretação normativa realizada pelo Tribunal a quo , na medida em que , como referido, atenta a factualidade provada, não foi operada pelo mesmo uma identificação propriamente dita entre praticar e sofrer atos de introdução vaginal de partes do corpo. Mas sublinha algo que a síntese supra da história legislativa do artigo 164.º do CP, juntamente com aquela que foi a efetiva decisão do Tribunal a quo , já revelava: o Recorrente tenta atribuir às variações do legislador quanto à inclusão ou não do conceito de “ sofrer ”, em particular na alínea b) do n.º 1 do artigo 164.º do CP, uma implicação que não tem relação coma decisão recorrida. Com efeito, saber se uma certa ação ou conduta se integra no conceito de “ praticar ”, para efeitos do disposto nessa ou em qualquer outra norma — que foi o processo interpretativo e conclusão da decisão recorrida — não carece da aferição do campo de significações possíveis da expressão “ sofrer ” (a menos que se coloque em causa se algo constitui ação ou conduta propriamente). Mas é essa a “ilusão de ótica” que o Recorrente cria, assente na história legislativa do preceito em causa. 15. Em suma, o Recorrente ficciona uma norma que teria sido aplicada pela decisão recorrida — mas que, efetivamente, o não foi —, tentando tirar partido do que poderia ser uma indecisão do legislador quanto à retirada e (re)introdução da expressão “ sofrer ” no preceito em causa, o que, hipoteticamente (pois não é o que está em causa) lhe permitiria discutir o respeito pelo princípio da tipicidade. É de concluir, portanto, que: Como bem refere o Ministério Público nas suas contra‑alegações, “[ a ] interpretação normativa enunciada pelo recorrente não foi, assim, a aplicada pelo tribunal a quo, pelo que não constituiu fundamento jurídico determinante da solução dada ao caso, pelo Tribunal ”, resultante na confirmação da condenação pela 1.ª instância pelo crime de violação, p. e p. pelo artigo 164.º, n.º 1, alínea b) do CP, na redação vigente à data (a interpretação normativa identificada pelo Recorrente) não constituiu ratio decidendi da decisão recorrida; E que o Recorrente pretendeu colocar em crise a decisão recorrida propriamente dita, e não a norma que a mesma aplicou, pelo que o presente recurso carece de objeto imediato (carência de norma objeto). Em face do exposto, o Tribunal Constitucional não conhece desta primeira questão colocada. ii) Da inconstitucionalidade de « o artigo 164.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal na interpretação de que há constrangimento de outra pessoa à prática de ato de introdução vaginal de parte do corpo ainda que essa pessoa adote posição ativa que não corresponda a comportamento ativo do ponto de vista sexual, por considerar que viola o princípio da legalidade criminal, consagrado no artigo 29.º, nº 1, da Constituição.» 16. Esta questão não foi a segunda, mas a última das questões de constitucionalidade suscitadas pelo Recorrente. Por razões sistemáticas, porém, justifica-se a sua apreciação na sequência da anterior. Com efeito, esta questão apenas foi colocada pelo Recorrente em sede de recurso para o Tribunal Constitucional, conforme mencionado pelo próprio (cfr. supra 3.). Pugna o Recorrente pela dispensa do ónus da suscitação prévia, considerando que o acórdão recorrido, na interpretação que fez do artigo 164.º, n.º 1, alínea b) do CP, fundamentou, de forma alternativa, a sua responsabilidade penal, sustentando que esta interpretação normativa não era possível de antever, por ser de todo imprevisível, atenta a doutrina e jurisprudência sobre a distinção entre “ sofrer ” e “ praticar ”. 17. A oportunidade processual de suscitar questão de constitucionalidade tem de enquadrar‑se em situação que assuma a virtualidade de eximir o Recorrente do ónus da suscitação prévia perante o tribunal a quo (artigo 280.º, n.º 1, alínea b) da CRP, e artigo 72.º, n.º 2 da LTC) e, desse modo, permita considerar mantida a oportunidade/tempestividade do recurso. Nos termos referidos por LOPES DO REGO , no que concerne ao ónus de suscitação prévia: «(…) sempre entendeu o Tribunal Constitucional, em jurisprudência reiterada e uniforme, que deve interpretar-se esta exigência de suscitação da constitucionalidade “durante o processo” (…) num sentido “funcional”, carecendo a invocação da inconstitucionalidade de ter sido feita em momento processual em que ainda fosse possível ao tribunal “a quo” conhecer de tal questão jurídico-constitucional, tomando sobre ela posição por ainda não estar esgotado o seu poder jurisdicional sobre a matéria a que diz respeito a questão da constitucionalidade a que o recurso se reporta. Será, pois, este o sentido a atribuir a este pressuposto ou requisito dos recursos de constitucionalidade previstos na alínea b), em consonância com a natureza do Tribunal Constitucional em sede de fiscalização concreta – visando reapreciar uma questão que o tribunal “a quo” pudesse e devesse ter anteriormente apreciado e decidido, e não dirimir “questões novas” perante si inovatoriamente colocadas pelas partes(…) » E quanto às exceções que esse ónus consente: «7.2. A jurisprudência constitucional sempre admitiu, porém, que tal princípio ou regra - que obriga a suscitar a questão de inconstitucionalidade antes da prolação da decisão recorrida – tem de sofrer restrições ou limitações em determinadas situações excepcionais ou anómalas. Desde logo, naquelas hipóteses em que, de um ponto de vista procedimental, o poder jurisdicional para apreciar a matéria a propósito da qual é convocada a questão da inconstitucionalidade se não haja esgotado no momento da prolação da decisão final; Para além disso, naqueles casos em que o recorrente não dispôs de oportunidade processual para suscitar a questão de constitucionalidade antes de ser proferida a decisão recorrida, face ao tipo de intervenção processual que lhe foi consentido, ou por se tratar de “decisão surpresa”, de conteúdo insólito ou imprevisível, tornando inexigível a prévia suscitação de tal questão, antes de a parte ter sido confrontada com o teor da decisão proferida .» (cfr. Carlos Lopes do Rego , Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional , Almedina, Coimbra, 2010, págs. 77 a 79). Ora, existe ampla jurisprudência do Tribunal Constitucional no que respeita à noção de "decisão surpresa" e sua relação com o ónus da suscitação prévia da questão de constitucionalidade, de que é exemplo o Acórdão n.º 650/2016, mencionado pelo Ministério Público. Recentemente, veja-se o Acórdão n.º 103/2023: «(…) , A interpretação reiterada deste Tribunal Constitucional quanto ao pressuposto da suscitação prévia – que se configura, note-se, como um ónus processual que a LTC faz impender sobre os recorrentes – é a de que a sua observância apenas pode ser dispensada em casos de imprevisibilidade objetiva: crucial é, não que um dado recorrente tenha logrado antecipar a aplicação da norma em causa na decisão a proferir e em face dos específicos autos em questão, mas que não fosse possível a qualquer recorrente, nessas circunstâncias, antecipá-la . O que bem se compreende, pois de outro modo a legitimidade para se recorrer para este Tribunal ficaria dependente de uma avaliação insustentavelmente subjetiva da capacidade e diligência de cada interveniente processual para antecipar a aplicação de determinada norma pelo tribunal recorrido; além de que beneficiaria tanto mais um recorrente quanto menor fosse essa sua diligência. Da configuração deste pressuposto como ónus processual decorre que é ao próprio recorrente que incumbe demostrar – v.g., por referência à jurisprudência prolatada em casos semelhantes – que não lhe era objetivamente possível antecipar tal aplicação . (…)» Face ao que vem de expor-se, será consentido dispensar o cumprimento do requisito da suscitação prévia apenas nos casos em que não é exigível ao Recorrente antever a possibilidade de aplicação da norma no sentido interpretativo que foi dado pelo Tribunal a quo e que constituiu sua ratio decidendi , por a solução jurídica dada ser objetivamente imprevisível. 18. Mais uma vez, somos a concordar com a posição do Ministério Público, expressa nas suas contra-alegações, ao afirmar que, “ no entanto, no presente caso, não ocorreu o referido fator surpresa ”. Efetivamente, a factualidade provada — que não foi objeto de modificação pelo TRP, recorde-se —, abre a porta a essa interpretação do preceito incriminador, atento o facto de a vítima ter adotado um comportamento postural [ativo] necessário a uma intervenção no decurso do processo terapêutico, durante o qual foi praticado o ato sexual de relevo, conquanto em contradição com a sua vontade cognoscível. Assim, a fixação da matéria de facto em sede de 1.ª instância, a par da análise aturada aí realizada do tipo incriminador, com enfoque no dissentimento da vítima/ falta de conformidade entre a prática sexual e a vontade íntima, teria permitido — mais: teria justificado, objetivamente, atento o conhecimento que o Recorrente diz ter da doutrina e da jurisprudência — que o Recorrente tivesse suscitado previamente tal questão de constitucionalidade, em razão da interpretação efetuada pela 1.ª instância do artigo 164.º, n.º 1, alínea b) do CP, à luz da redação vigente à data, dada pela Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, pelo que não pode dizer-se que a decisão recorrida do Tribunal a quo tenha assentado numa qualquer solução jurídica imprevisível. Era, assim, objetivamente de antever que o TRP fosse, ou pelo menos pudesse com um grau de probabilidade forte, fazer a interpretação do preceito nos termos expendidos. Deste modo, tem-se o recurso por intempestivo quanto à questão sub judice . iii) Da inconstitucionalidade « do artigo 71.º, n.º 2, alínea e), do Código Penal , interpretado no sentido de relevar negativamente para a determinação concreta da pena a negação dos factos imputados por parte do arguido, por considerar que viola o artigo 32.º, n.ºs 1 e 2, da Constituição, na parte em que determina que o processo penal assegura ao arguido todas as garantias de defesa e que o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação» 19. Relativamente a esta questão, compulsada a decisão recorrida, também aqui se constata a ausência de utilização, pelo Tribunal recorrido, da norma/interpretação normativa, nos termos concebidos pelo Recorrente. Muito embora o Tribunal a quo tenha efetivamente aludido à negação dos factos por parte do arguido Recorrente, tal menção, ao contrário do que foi por este invocado, não funcionou como circunstância agravante na determinação da medida da pena. Daí o Tribunal a quo apenas extraiu a impossibilidade de a negação dos factos, por parte do arguido, poder reverter em seu benefício : “ embora não possa ser prejudicado pela negação dos factos, também dela não pode colher benefícios ” e “[ a ] o negar a contrariedade cognoscível da vítima, o arguido nega o essencial da violação e, assim, prescinde de circunstâncias atenuantes como a confissão ou o arrependimento ”. 20. Em suma, como igualmente bem identificado pelo Ministério Público, “[ a ] decisão recorrida não aplicou pois, como ratio decidendi, o art. 71.º, n.º 2, alínea e) do Código Penal na interpretação identificada pelo recorrente ”, não tendo, por essa razão, constituído fundamento jurídico essencial/determinante da confirmação da própria medida da pena, acoplada à confirmação da condenação pela 1.ª instância. Em face do exposto, uma vez que a decisão recorrida não aplicou a norma, na interpretação enunciada pelo Recorrente, não tendo sido sua ratio decidendi , tal obstará ao respetivo conhecimento pelo Tribunal Constitucional. iv) Da inconstitucionalidade do « artigo 70.º do Código Penal, interpretado no sentido de poder relevar negativamente para a escolha da pena a não confissão dos factos imputados por parte do arguido, é inconstitucional, por considerar que viola o artigo 32.º n.ºs 1 e 2, da Constituição, na parte em que determina que o processo penal assegura ao arguido todas as garantias de defesa e que o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação. » 21. No que respeita a esta última questão, revisitados os concretos termos da decisão recorrida, novamente se constata a ausência de utilização da norma/interpretação normativa, nos termos alegados pelo Recorrente. No que se refere ao critério de escolha da pena – de prisão – na modalidade de cumprimento efetivo ou suspenso na sua execução, questão relativamente à qual é convocado o preceituado no artigo 70.º do CP, o Tribunal a quo , na sua ponderação, não fez menção à “não confissão dos factos”, ao contrário do invocado pelo Recorrente. Ao invés, o TRP, sopesou a ausência de autocrítica por parte do arguido Recorrente, revelada nas declarações que este escolheu prestar, uma vez que, falando , negou os factos e apelou à existência do consentimento (viciado) da vítima, conforme se retira da passagem em que refere “[ n ] ão pode é o julgador valorizar como consciência crítica ou conferir algum benefício na atitude processual (contrária) de quem falsamente negou os factos ”; mais referindo que “ no caso não se vislumbram fatores atenuativos que permitam uma visão benevolente sobre o comportamento do arguido, solução que a sociedade jamais aceitará, sobretudo depois de ver atestada a incapacidade de o arguido assumir consciência crítica sobre o seu comportamento ”; e ainda que o arguido ora Recorrente “ nenhuma consciência crítica revela sobre o carácter ilícito da sua conduta, já que continua a negar os factos e, pior, justificando-os com o consentimento, que sabe ter viciado, da vítima ”. Nesta conformidade, a ótica de interpretação do artigo 70.º do CP por parte do Tribunal a quo , quanto ao critério que preside à escolha da pena, foi no sentido de não se poder valorar favoravelmente as declarações do Recorrente, posto que as mesmas haveriam demonstrado falta de consciência crítica, sendo, por isso, impeditivas da realização de um juízo de prognose favorável respeitante ao seu comportamento futuro ou, como bem mencionado pelo Ministério Público, “[ n ] a escolha da pena a aplicar o Tribunal da Relação considerou relevante mencionar que as declarações prestadas pelo arguido , por não serem demonstrativas de uma consciência crítica, em relação ao sucedido não são demonstrativas de uma atitude processual que o possa beneficiar ou ser relevada positivamente para efeitos de escolha da pena ”. 22. O que vem de expor-se, resultante dos concretos termos da decisão recorrida, é completamente diverso de — conforme invocado pelo Recorrente — valorar negativamente a “não confissão” dos factos. Em suma, a norma cuja inconstitucionalidade foi suscitada, na interpretação identificada pelo Recorrente não foi aplicada pelo Tribunal a quo , não tendo, por esse motivo, constituído fundamento jurídico da confirmação da escolha da pena/modo de cumprimento — prisão efetiva — acoplada à confirmação da condenação pela 1.ª instância, i.e. , não foi ratio decidendi da decisão recorrida. Em conclusão, também nesta parte, o Tribunal Constitucional não conhece do objeto do recurso interposto. 23. Face ao exposto, é de concluir pela impossibilidade de conhecimento da totalidade do objeto do recurso, de harmonia com as disposições conjugadas dos artigos 280.º, n.º 1, alínea b) da CRP; e 70.º, n.º 1, alínea b), e 72.º, n.º 2, a contrario sensu , ambos da LTC. III. Decisão Pelo exposto, decide-se: a) Não tomar conhecimento do objeto do presente recurso. b) Condenar o Recorrente em custas, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta ( cfr. artigo 84.º, n.º 3 da LTC, e artigo e 9.º, n.º 1 do Decreto-Lei 303/98, de 7 de outubro, na redação em vigor). Lisboa, 7 de novembro de 2023 - Rui Guerra da Fonseca - José Teles Pereira - Maria Benedita Urbano - Gonçalo de Almeida Ribeiro - José João Abrantes