0263/17 - Supremo Tribunal Administrativo

O juízo avaliativo e classificativo do serviço e mérito dos magistrados, que compete ao CSMP nos termos do 109.º do EMP, é realizado mediante um processo global e complexo, que envolve a ponderação de vários factores. As respectivas deliberações classificativas são impugnáveis contenciosamente, podendo delas recorrer os magistrados que não concordem com a notação que lhes foi atribuída, e podendo as mesmas vir a ser anuladas ou declaradas nulas.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- Relatório

1. A…………, Procuradora-Adjunta efectiva colocada na comarca de …… – DIAP desde 01.09.15, devidamente identificada nos autos, vem requerer contra o Conselho Superior do Ministério Público (CSMP), nos termos dos artigos 112.º e ss. do CPTA, providências cautelares de suspensão de eficácia de actos e de “condenação ao restabelecimento da situação que existiria se os actos não tivessem sido praticados (subsidiariamente, de acção de impugnação de actos administrativos e de Procuradora-Adjunta (cfr. fls. 4 e 5 dos autos). De forma mais concreta, quanto ao primeiro pedido, requer a suspensão de eficácia dos actos “corporizados i. no acórdão da Secção Para Apreciação do Mérito Profissional do CSMP de 18.10.2016, por via do qual foi atribuída a classificação de ‘Suficiente’ ao desempenho funcional da Requerente”, e “ii. No acórdão do Plenário do CSMP de 24.01.2017, por via do qual se manteve essa mesma classificação”.

Foi ainda requerido o decretamento provisório das providências cautelares em apreço, requerimento condicionado à eventual apresentação de resolução fundamentada por parte do requerido. E, outrossim, foi requerido, caso este STA entendesse existirem contra-interessados no presente processo, que a requerente fosse: “i. notificada de qual o universo dos Colegas em posição de serem prejudicados e ii. Que lhe seja facultado prazo para proceder à indicação, nos presentes autos, das suas identidades e residências/domicílios profissionais (…)”.

Por despacho da Relatora, de 09.03.17, foi indeferido o pedido de decretamento provisório da providência cautelar, por não se verificarem os respectivos pressupostos; e foi salientado que a indicação dos contra-interessados é um ónus que recai sobre a requerente cautelar, em todo o caso não se vislumbrando a existência dos mesmos (cfr. fls. 224 e 225).

Quanto à classificação de ‘Suficiente’, ela foi atribuída pelo CSMP (primeiro pela Secção Para Apreciação do Mérito Profissional e depois confirmada pelo Plenário) na sequência de inspecção extraordinária que foi efectuada ao serviço da requerente cautelar, a qual tomou o n.º …/2015-GES. A referida inspecção abrangeu o serviço prestado como Procuradora-Adjunta na extinta comarca do ……, no período de 01.09.11 a 31.08.14, e ainda na Comarca da ……, Unidade Local Criminal do …… – J3, no período de 01.09.14 a 31.08.15 – ou seja, ao todo, abrangeu o período entre 01.09.11 e 31.08.15. Tratou-se da primeira inspecção ao serviço prestado pela requerente cautelar.

Alega a requerente cautelar estarem preenchidos, in casu, os pressupostos previstos no art. 120º do CPTA, designadamente quanto ao bem fundado da sua pretensão, imputando às deliberações do CSMP vários vícios, quais sejam: i) Notório erro nos pressupostos de direito; ii) Grosseiro erro nos pressupostos de facto; iii) Violação do princípio da igualdade; iv) Violação do princípio da proporcionalidade; v) Violação dos princípios da justiça e da razoabilidade; vi) Falta de fundamentação.

2. O CSMP deduziu oposição sustentando o indeferimento da providência requerida, por não se verificarem os requisitos legais de que depende a adopção da mesma, concluindo nos seguintes termos (cfr. fls. 266 a 267):

“187. No caso dos autos não estamos perante uma situação de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente visa assegurar no processo principal;

188. O que impede que seja decretada a providência cautelar requerida, por não se verificar o requisito do periculum in mora que para o efeito se exige no artigo 120.º, n.º 1, 1.ª parte, do CPTA;

189. Por outro lado, os atos suspendendos não enfermam de nenhum dos vícios que a Requerente lhe atribui, nem mesmo apenas com caráter de probabilidade, em mínimo grau que seja, evidenciando a sua conformidade com a lei;

190. Por isso, não é possível formular um juízo de procedência da pretensão a formular na ação principal;

191. O que também sempre impede que seja decretada a providência cautelar requerida, por não se verificar o requisito dos fumus boni iuris, que se exige no artigo 120.º n.º 1, 2.ª parte do CPTA”.

3. Face ao teor e termos da oposição deduzida, foi a requerente cautelar convidada, em nome do exercício do contraditório, a pronunciar-se sobre a mesma (cfr. fl. 269).

4. Em resposta à oposição (de fls. 272 a 278), a requerente cautelar esclareceu, antes de tudo, que em relação à alegada inimpugnabilidade do acórdão da Secção Para Apreciação do Mérito Profissional apenas solicitou a suspensão da sua eficácia “por mera cautela de patrocínio”.

Quanto ao requisito do periculum in mora, a requerente cautelar “dá por integralmente reproduzido o que deixou exposto nos artigos 78.º a 107.º do requerimento inicial”.

No que respeita ao requisito do fumus boni juris, e especificamente quanto à alegada falta de fundamentação da deliberação do Plenário do CSMP, apresentou argumentos que mais adiante serão apreciados.

5. Sem vistos, dado o disposto no artigo 36.º, n.os 1, al. f), e 2 do CPTA, vêm os autos à conferência para decidir.

II- Fundamentação

1. De facto:

Consideramos assente, com interesse para a decisão, a seguinte factualidade:

A. A…………, Procuradora-Adjunta efectiva colocada na comarca de …… – DIAP desde 01.09.15, foi sujeita a uma inspecção extraordinária ao serviço por si prestado na extinta comarca do ……, no período de 01.09.11 a 31.08.14, e ainda na Comarca da ……, Unidade Local Criminal do …… – J3, no período de 01.09.14 a 31.08.15 – o período inspectivo abrangeu, pois, o serviço prestado entre 01.09.11 e 31.08.15.

B. O Sr. Inspector, no relatório final que elaborou, propôs a classificação de ‘Bom’ (cfr. fl. 96). Afirma o Sr. Inspector, em jeito de conclusões finais, que, relativamente ao “seu desempenho, em funções de representação no J3 criminal da instância local do ……, atingiu um nível a roçar o mérito” (fl. 95v.). E, ainda em jeito conclusivo, mas de forma mais abrangente, afirma o seguinte: “Assim, dado que a Dra. A………… como Procuradora-Adjunta no extinto Tribunal Judicial da comarca do …… e actual Tribunal Judicial da comarca da ……-unidade local do ……, no período de 01 de Setembro de 2011 a 31 de Agosto de 2015, exerceu de forma cabal as funções que lhe foram confiadas, augurando-lhe, corrigidos que sejam os pequenos lapsos acima referidos, que, em próxima inspecção se possa alcandorar a classificação de mérito, e, sendo esta a sua primeira classificação como magistrada (…)” – fl. 96 (doc. n.º 1, cujo teor damos por integralmente reproduzido).

C. A requerente cautelar, em resposta ao relatório inspectivo n.º …/2015, veio colocar à superior consideração do CSMP a atribuição da nota de ‘Bom com Distinção’, fundando a sua posição numa série de argumentos aí constantes (cfr. doc. n.º 9, cujo teor damos por integralmente reproduzido).

D. Na sequência desta resposta ao relatório de inspecção, o Sr. Inspector veio sublinhar que o desempenho acima da média da Sra. Procuradora-Adjunta inspeccionada “é verdade em alguns dos itens que a Dra. A………… elenca, e como até resulta quer do nosso relatório quer das conclusões de que realçamos e que aqui reafirmamos: (…).

O certo é que, também lhe apontámos alguns erros dependentes, cremos, da sua inexperiência (…).

Sendo que como lhe explicámos pessoalmente e cremos resulta suficientemente claro quer do relatório quer das conclusões, foram os atrasos detectados que impediram que se pensasse propor nota de mérito à Dra. A………… (…).

Sendo certo que compreendemos as dificuldades que a Dra. A………… sentiu numa fase difícil em termos pessoais (o que terá motivado um menor desempenho quantitativo no ano judicial de 2013/2014) (…).

Porém, essas fragilidades reflectiram-se no seu desempenho nesse período, pelo que embora o possamos compreender não o podemos ignorar.

O que determina que a Dra. A…………, pelo conjunto do seu desempenho na comarca do …… e na Instância local do …… da comarca da …… no período de 1 de Setembro de 2011 a 31 de Agosto de 2015, não possa, a meu ver, ser classificada de mérito, pois, no período da inspecção foram detectados os atrasos que seguem, no total de 125 com mais de 30 dias.

Quarenta e nove dos quais com mais de 90 dias.

Dezoito com mais de 180 dias, já expurgados, como os anteriores, dos correspondentes às férias judiciais, nove dos quais, antecedidos de despacho final, os dos processos 687/12; 86/12; 696/12; 1475/12; 278/12; 248/12; 208/09 e 417/12. Os restantes nove são todos de despachos intercalares (…)”.

O Sr. Inspector termina reiterando a sua proposta de classificação inicial de ‘Bom’ (vide doc. n.º 10, cujo teor damos por integralmente reproduzido).

E. O acórdão da Secção Para Apreciação do Mérito Profissional atribuiu à Sra. Procuradora-Adjunta A………… a classificação de ‘Suficiente’ (cfr. doc. n.º 11, cujo teor damos por integralmente reproduzido).

F. A Sra. Procuradora-Adjunta A………… reclamou da deliberação daquela Secção, que lhe atribuiu a classificação de ‘Suficiente’, para o Plenário do CSMP (cfr. doc. n.º 14, cujo teor damos por integralmente reproduzido).

G. Por acórdão de 24.01.17, o Plenário do CSMP deliberou desatender a reclamação apresentada pela Sra. Procuradora-Adjunta A…………, “mantendo, assim, a classificação de ‘Suficiente’ que lhe foi atribuída na Sessão de 18 de Outubro de 2016 da Secção Para Apreciação do Mérito Profissional” (cfr. doc. n.º 15, cujo teor damos por integralmente reproduzido).

H. A presente providência cautelar entrou neste STA em 07.03.17.

2. De direito:

2.1. Vem requerida, em sede cautelar, a suspensão da eficácia das deliberações da Secção de Apreciação do Mérito Profissional e do Plenário do CSMP, esta segunda tendo confirmado a classificação de ‘Suficiente’ atribuída à requerente cautelar pelo acórdão da referida Secção – não se tendo, pois, acolhido a proposta de classificação de ‘Bom’ apresentada pelo Sr. Inspector.

Requer-se, ainda, a “condenação ao restabelecimento da situação que existiria se os actos não tivessem sido praticados (subsidiariamente, de acção de impugnação de actos administrativos e de Procuradora-Adjunta) – cfr. fls. 4 e 5 dos autos.

O CSMP, na sua oposição, deduz matéria exceptiva, mais especificamente a inimpugnabilidade e não produção de efeitos lesivos da deliberação da Secção de Apreciação do Mérito Profissional. É por esta última questão que deveremos começar a nossa apreciação.

2.1.1. Da inimpugnabilidade e da não produção de efeitos lesivos da deliberação da Secção de Apreciação do Mérito Profissional do CSMP

Afirma o requerido, na oposição que deduziu, que a reclamação da deliberação da Secção de Apreciação do Mérito Profissional para o Plenário do CSMP é necessária. “Logo, porque se trata de uma reclamação necessária, tem efeito suspensivo, nos termos do artigo 189.º n.º 1 do Código do Procedimento Administrativo (CPA), donde resulta que do ato reclamado nenhuma lesão imediata de direitos ou interesses legítimos resultou para a Requerente, que, por isso, a existir noutro momento, só à falta de apresentação dessa reclamação poderia ser atribuída (o que não aconteceu no caso dos autos)” – artigo 11.º da oposição.

“Ou seja, a deliberação da Secção de Apreciação do Mérito Profissional do CSMP não se mostra como um ato imediatamente lesivo, a exigir acionabilidade contenciosa, pois que a Requerente tinha ao seu dispor um meio impugnatório de reclamação com efeito suspensivo, meio esse de que efetivamente fez uso, só sendo, por isso, contenciosamente impugnável a decisão tomada pelo Plenário do CSMP sobre essa reclamação” (artigo 12.º da oposição). O requerido sublinha que este tem sido o entendimento do CSMP, confortado por vários acórdãos do STJ.

Na sua resposta à oposição, a requerente cautelar sustenta que “solicitou a suspensão da eficácia de tal deliberação por mera cautela de patrocínio” (cfr. fl. 272).

Na realidade, a requerente cautelar solicitou, sem mais, a suspensão de eficácia das duas deliberações, a da Secção de Apreciação do Mérito Profissional e a do Plenário. Dito isto, apreciemos a questão em apreço.

A posição do CSMP corresponde a uma orientação doutrinal e jurisprudencial que nunca fui consensual e pacífica após a reforma de 2002-2004.

Efectivamente, desde muito cedo se esgrimiram argumentos a favor do carácter necessário ou, ao invés, facultativo da reclamação da deliberação da Secção de Apreciação do Mérito Profissional para o Plenário no âmbito dos processos de classificação do mérito dos magistrados. Ora, se a propensão para considerar como necessária a reclamação da deliberação da Secção de Apreciação do Mérito Profissional para o Plenário tinha que ver com a necessidade de assegurar a definitividade vertical do acto, a partir do momento em que, com a mencionada reforma, se passa a entender que a impugnabilidade de um acto administrativo tem que ver sobretudo com a sua natureza de acto decisório com eficácia externa cujo conteúdo é susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos, a tese, defendida pelo requerido, de que a reclamação da deliberação da Secção de Apreciação do Mérito Profissional é necessária, parece perder o seu sentido. Não obstante, como se viu, o requerido sustenta a inimpugnabilidade da deliberação da Secção de Apreciação do Mérito Profissional dado tratar-se de um acto que não será imediatamente lesivo, tendo em conta o efeito suspensivo associado às reclamações necessárias.

Com a reforma de 2014-2015, o legislador procurou tornar as coisas mais claras, resolvendo a questão no artigo 185.º do Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro, que aprovou a revisão do CPA, e consagrando, neste mesmo diploma, uma disposição transitória – o artigo 3.º – para resolver situações pendentes à data da entrada em vigor do novo CPA. Tratando-se de preceitos ainda relativamente recentes, poderá colocar-se a questão de saber como conjugá-los com outros dispositivos normativos, designadamente com aqueles constantes de diplomas anteriores a 2015. Por ora, o que se poderá afirmar é que, tendo em conta o tipo de análise sumária que é característica das providências cautelares, não é claro que a deliberação da Secção de Apreciação do Mérito Profissional seja inimpugnável.

2.1.2. Do pedido de condenação à prática de acto

Defende igualmente o requerido, na oposição que apresentou, que “a Requerente centra a necessidade da providência cautelar para assegurar os efeitos da eventual procedência do pedido de condenação do CSMP à prática do ato que lhe atribua a classificação de ‘Bom’, e esse pedido é em si mesmo inadmissível. Pois está fora dos poderes do Tribunal atribuir a classificação pretendida (condenando o CSMP a praticar tal ato), apenas podendo anular o ato se nele encontrasse vícios que tal justificassem, o que seguramente nem acontece conforme se verá mais adiante”.

Efectivamente, da leitura atenta dos pedidos enunciados no r.i. pode constatar-se que a requerente cautelar solicita a “condenação ao restabelecimento da situação que existiria se os actos não tivessem sido praticados”. Sucede, porém, que, contrariamente ao que pretende sugerir o requerido, não é pedida a condenação do mesmo à prática de um acto, que seria o de atribuir a classificação de ‘Bom’, uma vez anulada a anterior nota de ‘Suficiente’. O que a requerente cautelar pretende com a presente providência é que as deliberações do CSMP sejam suspensas e, com isso, ela mantenha a classificação de ‘Bom’ que, nos termos do n.º 8 do artigo 3.º do Regulamento de Movimentos de Magistrados do Ministério Público (RMMMP), se presume quando não haja classificação de serviço actualizada (“8 - Não havendo classificação de serviço atualizada atende-se, nos pedidos de transferência, à classificação anterior, ainda que em categoria hierárquica inferior, presumindo-se a de Bom nos casos de inexistência de classificação”).

Não assiste, pois, razão, ao CSMP quanto a este particular aspecto.

2.1.3. Da apreciação dos requisitos do artigo 120.º do CPTA

A providência cautelar que agora se aprecia deu entrada neste STA em 07.03.17, sendo-lhe, portanto, aplicáveis as alterações introduzidas neste domínio pela Lei n.º 214-G/2015, de 02.10. Interessa-nos, desde já, destacar que antes da entrada em vigor deste diploma, e no que toca à apreciação da aparência do bom direito (fumus boni juris) das denominadas ‘providências conservatórias’, o artigo 120.º utilizava um critério amplo, bastando que não fosse “manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo” (al. b) do n.º 1 do art. 120.º). Actualmente, o artigo 120.º prescreve no seu n.º 1 que deve ser “provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”. Isto significa que com a revisão do CPTA em 2015 tornou-se mais difícil obter a tutela cautelar.

Dito isto, cumpre apreciar se se encontram verificados os requisitos para a concessão da providência cautelar em causa.

2.1.3. 1. Do fumus boni juris

Inicialmente, é importante averiguar, mediante um juízo de summaria cognitio, e com base nos elementos de que dispomos, se é provável que a pretensão a formular no processo principal venha a proceder. Para isso, é conveniente ter em mente os vícios que a requerente cautelar assaca às deliberações do CSMP.

2.1.3. 1.1. Um deles é o da falta de fundamentação das deliberações suspendendas. Entende a requerente cautelar que as deliberações suspendendas são inválidas uma vez que não se encontram fundamentadas (artigo 206.º do r.i). Na realidade, a requerente cautelar realça sobretudo a deficiente fundamentação (que, como refere, de acordo com o art. 153.º, n.º 2, do CPA, equivale a falta de fundamentação – cfr. artigo 232.º do r.i.), particularmente notória quando, in casu, conforme a mesma requerente, se verifica uma disparidade tão grande entre o relatório inspectivo e a classificação proposta pelo S. Inspector, de um lado, e a classificação atribuída pelo CSMP, do outro. Para justificar a invalidade das deliberações, a requerente convoca vários tipos de argumentos.

O primeiro deles, bem sintetizado no artigo 206.º do r.i, consiste, basicamente, na afirmação de que “o juízo levado a cabo pelo Requerido para concluir pela atribuição da classificação de ‘Suficiente’ não encontra a mínima correspondência naquilo que foi mencionado no relatório de inspecção e nas suas conclusões e proposta”. Mais ainda, “não obstante a margem discricionária que reveste a actuação da Administração neste tipo de procedimentos (ditos ‘avaliativos’), fere os mais elementares princípios do Estado de Direito Democrático – neles se inserindo, como não podia deixar de ser, o princípio da fundamentação dos actos administrativos – que uma entidade administrativa, à completa revelia do procedimento precedentemente levado a cabo para fins inspectivos e sem estar em melhor posição a nível de conhecimento factual do que o inspector – precisamente porque este, ao contrário daquela, esteve ‘no terreno’ –, venha avançar uma nova classificação, sem lançar mão de qualquer novo facto ou da detecção de qualquer erro no relatório (ou demais peças procedimentais) que justifique essa mesma nova classificação” (artigo 210.º do r.i).

Em virtude desta alegada disparidade ou não correspondência entre o relatório inspectivo e as duas deliberações, a segunda confirmando a primeira, entende a requerente cautelar que se impunha, “assim, um dever de fundamentação acrescido da parte do Requerido que pudesse corroborar, de forma crível e suficiente, a classificação atribuída” (artigo 211.º do r.i. (ver, ainda, artigo 226.º). Ora, não foi isso que sucedeu. Bem pelo contrário. E este é o segundo grande argumento apresentado pela requerente cautelar, qual seja, o que tem que ver com a deficiente fundamentação, numa situação em que, como acentua, se impunha um dever de fundamentação acrescido. São invocados os artigos 152.º, n.º 1, alíneas a) e c) (“1 – Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os atos administrativos que, total ou parcialmente: a) Neguem, extingam, restrinjam ou afetem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos, ónus, sujeições ou sanções; (…) c) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer ou informação ou proposta oficial”), 153.º, n.os 1 e 2 (“1 – A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituem, neste caso, parte integrante do respetivo ato. 2 – Equivale à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato), ambos do CPA), e 268.º, n.º 3, da CRP (“Os actos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente previstos”).

Por último, defende a requerente cautelar que a classificação de ‘Suficiente’ (“Na verdade, o ‘retrocesso’ na classificação”) ocorreu “tendo por único fundamento os atrasos na prolação dos despachos…sem qualquer ponderação de outros factores que deveriam ter sido considerados, quer à luz do Estatuto do Ministério Público, quer à luz do Regulamento das Inspecções. Ora, de entre todos os factores dos parâmetros avaliativos que deveriam ter sido tomados em consideração pelo Requerido e aos quais o S. Inspector faz alusão no seu relatório, os indicados atrasos na prolação dos despachos não justificam, de forma objectiva, que o desempenho da Requerente deixe de estar no nível ´Bom’ e a ‘roçar o mérito’, para passar a estar no nível de ‘Suficiente’…”. Acresce a isto que, “Ainda para mais [quando] os aludidos atrasos foram considerados pelo Requerido como ‘não justificados’ sem que os actos suspendendos façam qualquer menção às razões pelas quais se consideram tais atrasos, todos, como ‘não justificados’”. Quanto ao requerido, sustenta a requerente cautelar que “ele apenas mencionou, laconicamente, que “Os atrasos são o que supra se relatou, a sua dimensão quer em número quer na duração de alguns desses atrasos, fala por si mesma e não se afigura por estes factos suficientemente justificado.” (!?) (artigo 217.º).

Cumpre ainda mencionar que a requerente cautelar se insurge com a circunstância de o requerido ter acrescentado, em sede de oposição a uma providência cautelar, fundamentos às deliberações suspendendas (artigo 14.º e ss. da resposta à oposição).

Vejamos.

Antes de mais, é preciso ter em consideração que o que está em causa não é uma divergência entre uma proposta de classificação de ‘Bom’ e a classificação efectiva de ‘Suficiente’ que foi atribuída pelo CSMP à requerente cautelar, mas a divergência entre esta última e uma proposta de, diríamos, se existisse, um ‘Bom’ +. Vale por dizer, de um ‘Bom’ mais próximo do ‘Bom com distinção’ do que do ‘Suficiente’. Mas atentemos nos e apreciemos os argumentos apresentados pelo requerido.

Começando pelo primeiro argumento da requerente cautelar acima exposto, contra-argumenta o requerido que o relatório inspectivo dá conta de aspectos positivos mas também de aspectos negativos e que o CSMP não está vinculado à apreciação global feita pelo Sr. Inspector (artigos 63.º a 68.º da oposição). Já no que se refere às informações hierárquicas globalmente positivas, informa que “foram tidas em consideração como um dos elementos a atender na avaliação do desempenho funcional da Requerente” e que também elas “não são determinantes para a avaliação do desempenho dos magistrados (…) constituindo um dos muitos elementos a considerar” (artigos 69.º e 70.º da oposição).

De facto, há que lembrar que, como é sabido, o CSMP não tem que concordar com a proposta de classificação apresentada pelo Sr. Inspector e não está impedido de, com base nos mesmos elementos, considerar adequada e justa outra classificação, simplesmente porque os valoriza de forma distinta. Porém, uma vez que há uma divergência apreciável entre a proposta apresentada pelo Sr. Inspector e a classificação atribuída pelo CSMP, a análise dos restantes argumentos apresentados pela requerente cautelar é imprescindível.

Quanto ao segundo argumento, entendemos que não se justificam quaisquer considerações específicas que vão além dos argumentos invocados pela requerente cautelar. Assim sendo, deixamos de parte a apreciação da questão da necessária fundamentação do tipo de acto administrativo em causa, que consideramos bem sustentada pela requerente, sendo igualmente relevantes e pertinentes as considerações que tece sobre a necessidade de a actuação discricionária da Administração respeitar uma série de princípios constitucionais, como os da igualdade, da proporcionalidade e da justiça, e sobre um dever de fundamentação acrescido neste particular caso em que há uma notória divergência entre o relatório inspectivo e a proposta de classificação e a classificação atribuída.

Passamos, então, ao terceiro argumento, ou à principal crítica apontada pela requerente cautelar, que é a de que a classificação atribuída basicamente se fundou nos atrasos processuais, os quais são considerados injustificados pelas deliberações suspendendas, sem que haja explicações sobre essa falta de justificação.

Quanto a isto, o requerido assevera que o CSMP não fez ‘tábua rasa’ do relatório inspectivo, considerou os vários aspectos dele constantes e “procedeu, como habitualmente faz, a uma ponderação rigorosa [d]os critérios de avaliação que estão estabelecidos no EMP e no Regulamento das Inspeções do Ministério Público (RIMP). E nos termos do artigo 20.º, alínea c), do RIMP, é atribuída a classificação de Bom «a quem cumpra de modo cabal e efetivo as obrigações a cargo». Ora, conforme se salientou no acórdão da Secção, que foi acolhido pelo acórdão do Plenário do CSMP, a decisão de atribuir a classificação de ‘Suficiente’ à Requerente foi justificada «sobretudo porque os atrasos verificados no despacho de alguns processos, apesar de sensíveis a quaisquer situações pessoais menos favoráveis que a inspecionada tenha atravessado durante o período inspetivo, revelam por si só a sua ainda falta de preparação para fazer face a situações de pressão (processual, pessoal e/ou profissional) e por isso mesmo, de conseguir uma organização adequada do serviço de modo a evitar tais e tantos atrasos». Com efeito, detetou a inspeção os atrasos que seguem, no total de 125 com mais de 30 dias, quarenta e nove dos quais com mais de 90 dias, dezoito com mais de 180 dias (…)» (artigos 72.º a 76.º da oposição).

Mais ainda, assegura o requerido que a classificação de ‘Suficiente’ foi ainda o resultado da consideração pelo CSMP de outros aspectos negativos. Efectivamente, “também contribuíram para ser atribuída essa classificação à Requerente «diversas falhas, quer de índole organizacional, quer mesmo jurídica, que a inspeção detetou nos seus despachos». Como exemplos dessas falhas organizacionais referem-se “«a circunstância (…) de aquela inspecionada muitas vezes, nas acusações por crimes de furto e de roubo, não apurar ou não indicar o valor das coisas apropriadas ilegitimamente e por vezes, não obstante tal valor ser inferior a 1 UC, não atentar na desqualificação do crime, ignorando o disposto nos artigos 204.º n.º 4 e 210.º n.º 2, alínea b) do Código Penal». «Por outro lado, há a anotar a falha de controlo da agenda da Secção, sendo constantes os casos apontados pela inspeção em que a mesma determina a realização de diligências (designadamente, inquirições e interrogatórios) sem designar a data dos mesmos». Considerou-se que «tais factos, ainda que de certo modo desculpáveis pela inexperiência da inspecionada, em nada dignificam o serviço de uma Magistrada já com 8 anos de serviço, pelo que se tornam decisivos e impediram que se pudesse concluir por uma avaliação mais favorável ao seu serviço global»” (artigos 79.º a 82.º da oposição).

E, “Ainda no que respeita a aspetos menos positivos do seu desempenho, constatou-se que no serviço de inquéritos a Requerente demonstrou mesmo alguma inexperiência, conforme se consignou a fls. 22 do relatório da inspeção (fls. 293 v. do processo de inspeção)” (artigo 83.º da oposição).

Em seguida, o requerido menciona que “conforme se diz no acórdão do Plenário do CSMP, tem-se considerado que, para uma prestação ao nível do ‘Bom’ o magistrado tem que apresentar um serviço qualitativamente impecável, ainda que não acima da média não podendo, contudo, apresentar atrasos significativos no cumprimento das obrigações do cargo. E seguindo esse critério, considerou-se que no caso da Requerente «estamos perante uma prestação dentro da média no que diz respeito à qualidade técnico-jurídica, ainda que com alguns aspetos negativos no tocante ao agendamento das diligências e alguns, pontuais, lapsos técnico-jurídicos, mas que apresenta atrasos exagerados e não justificados, não obstante se poder aceitar que, entre agosto de 2013 e abril de 2014 a prestação da magistrada possa ter sido afetada por problemas de saúde». E por isso, conclui-se que, sendo uma prestação positiva, não é suficiente para se poder concluir que a magistrada tenha cumprido, «de modo cabal e efetivo as obrigações do cargo». Salientando-se que «se bem que os atrasos tenham tido um peso expressivo na avaliação global, não foram o único fator a influenciar a notação atribuída, não se podendo olvidar outros aspetos, como as falhas ao nível organizacional e as insuficiências de natureza jurídica apontadas no relatório da inspeção»” (artigos 85.º a 88.º da oposição).

Além destes argumentos, o requerido procura rebater ou desvalorizar as justificações dadas pela requerente cautelar aos já mencionados atrasos processuais, os quais a mesma assume. Vejamos alguns exemplos.

A requerente cautelar sustenta que 80% dos atrasos identificados ocorreram “num período temporal específico (ano judicial de 2013/2014), coincidente com a doença que afectou a Requerente. (…) Sendo certo que o desempenho inerente ao ano judicial 2013/2014 corresponde a um quinto dos anos em que a Requerente exerceu funções como magistrada do Ministério Público e a um quarto do período inspectivo)” – artigos 165.º e 167.º do r.i.

O requerido rebate este argumento afirmando que os restantes 20% ocorreram ao longo do restante período inspetivo e que, portanto, os atrasos não se verificaram apenas em ¼ do período inspetivo. Relativamente ao período de 2013/2014, o requerido atribui a ausência de faltas ao facto de “que os atrasos que antes se tinham verificado ocorreram nos processos de inquérito, e a Requerente em setembro de 2014 deixou de ter serviço de inquéritos” (artigos 101.º e ss. da oposição).

Louvando-se no relatório inspectivo, a requerente cautelar chama a atenção para a evolução positiva no que tange à pendência relativa aos inquéritos, tendo esta evoluído de forma constante para menos de 50% da pendência inicial (v.g., artigo 170.º do r.i.).

Quanto a isto, o requerido sublinha que a evolução positiva da pendência não é assim tão linear, sendo que em relação aos inquéritos mais antigos – com mais de 8 meses – houve um aumento da percentagem inicial, que era de 37,9% e passou para 39%, facto igualmente relatado no relatório inspectivo.

Em nosso entender, estes contra-argumentos, alguns com carácter conclusivo, como facilmente se intui, não são suficientes para contrariar de forma convincente as razões apresentadas pela requerente cautelar. Acresce a isso que a requerente cautelar, na sua resposta à oposição, alerta para a contradição em que incorre o requerido, uma vez que reconhece no artigo 95.º da oposição que não houve atrasos, quando no ponto 25.º da Fundamentação do Acórdão suspendendo “afirma, categoricamente, que «o atraso na prolação dos despachos verificou-se ao longo de todo o período inspecionado»”. Alerta, de idêntica forma, para a circunstância de que, “ao contrário do que alega o Requerido, a Requerente, enquanto desempenhou funções junto da Instância Local, Secção Criminal, não exerceu apenas promoções nos processos judiciais e representou o Ministério Público nas audiências de discussão e julgamento em processo sumário, abreviado e comum singular. Conforme a Requerente teve o cuidado de mencionar no requerimento inicial – cfr. artigo 19.º –, de Setembro de 2014 a Agosto de 2015, exerceu funções junto da Procuradoria da Instância Local do ……, Secção Criminal, juiz 3, tendo tramitado processos de secção, os recursos de contra-ordenação, os processos administrativos que lhe foram distribuídos, assegurado a representação do Ministério Público nas audiências de julgamento, sob a forma de processo sumário, abreviado e singular, elaborando respostas às motivações de recurso, interpondo recursos, entre outras funções, tal como expressamente mencionado no relatório de inspecção – cfr. págs. 16 e 17 do documento n.º 1 junto com o requerimento inicial. Ora, em face do conjunto de funções que a Requerente desempenhou junto da Instância Local do ……, Secção Criminal, Juiz 3, no período em causa, facilmente se conclui que, se não se registarem atrasos durante esse período, tal deveu-se ao mérito da Requerente e não – como o Requerido parece fazer crer – ao hipotético facto de o seu serviço deixar de estar sujeito a prazos …” (cfr. artigos 4.º a 13.º da resposta à oposição).

No que respeita agora ao argumento apresentado pelo requerido de que “a Requerente não se encontra preparada para fazer face a situações de pressão (processual, pessoal e/ou familiar) e de, por isso mesmo, conseguir uma organização adequada do serviço de modo a evitar atrasos” (artigo 106.º da oposição) também não nos parece totalmente convincente. Efectivamente, o requerido associa em parte a impreparação da requerente para fazer face a situações de pressão a situações pessoais de natureza psicológica. Ora, a verdade é que a requerente cautelar, como a própria refere (e como devidamente estão registados no relatório inspectivo), esteve em várias situações a acumular o seu serviço com o de colegas (cfr. fls. 72v. a 74 dos autos; ver ainda artigo 115.º do r.i.) e conseguiu ‘dar conta do recado’, sendo difícil negar que a acumulação de serviço provocada pela distribuição de processos de colegas é um importante factor gerador de stress.

Em suma, estamos em crer que não está devidamente esclarecida e fundamentada a classificação de ‘Suficiente’ atribuída pelo CSMP.

2.1.3. 1.2. Quanto ao argumento da requerente cautelar de que foi violado o princípio da igualdade, uma vez que um número considerável de colegas por ela indicados tiveram classificações de ‘Bom’, ‘Bom com distinção’ e ‘Muito Bom’ apresentando um registo de atrasos bem superior ao seu ou, em todo o caso, apreciável, tendo em conta a sua classificação (cfr. artigos 180.º a 191.º - a título de exemplo, refiram-se três casos da lista apresentada pela requerente cautelar: “N.º 125: 477 despachos atrasados há mais de 30 dias (‘Bom com Distinção’ – 20-05-14); N.º 142: 456 há mais de 30 dias e 13 há mais de 90 dias (‘Bom com Distinção’ – 10-02-15); N.º 65: 55 há mais de 30 dias (‘Muito Bom’ – 07-16).), o requerido rejeita o argumento começando por invocar que o princípio da igualdade apenas impede os tratamentos diferenciados arbitrários. Mais ainda, refere que a requerente cautelar “apresenta como exemplos, que extraiu da Ata da Reunião n.º 6/2016, da Comarca do Porto, 10 magistrados que figuram na listagem de ‘Descritivo da Dilação de Despachos proferidos entre 01/09/2015 e 31/03/2016’ com os despachos proferidos com atraso que menciona. Vê-se que os magistrados que a Requerente indica foram classificados em datas anteriores ao período a que se reportam esses dados (01/09/2015 e 31/03/2016), pelo que não foram classificados pelo desempenho funcional a que se reportam os elementos coligidos pela Requerente. Aliás, o período a que se reportam os atrasos terminou em 31 de março de 2016, pelo que nunca podia ter entrado em classificações existentes em 31 de dezembro de 2015, a que se reporta a lista de antiguidade de onde a Requerente extraiu as classificações dos magistrados que indica (…)” (artigos 117.º a 120.º da oposição). Na realidade, é difícil crer que magistrados que em 31.12.15 tiveram classificações de ‘Bom’ e, sobretudo, ‘Bom com distinção’ e ‘Muito Bom’, e que passados poucos meses apresentam o número considerável de atrasos assinalados pela requerente, não os tivessem vindo a acumular desde já há algum tempo – por outras palavras, é muito pouco provável que tenha havido um súbito surto de atrasos processuais. Com isto, não podemos concordar inteiramente com a afirmação de que “tanto basta para que a situação desses magistrados não sirva de comparação com a situação da Requerente para efeitos do princípio da igualdade” (artigo 121.º da oposição).

Ainda a este propósito, aduz o requerido que “nunca o mero número de despachos com atraso poderia servir de comparação, porque a avaliação do desempenho funcional faz-se com base num conjunto de fatores diversificados, sendo muito possível que um magistrado com idênticos atrasos em relação a outro tenha classificação diferente pelo concurso dos demais fatores de ponderação” (artigo 123.º da oposição). Ora, é justamente isso que a requerente cautelar pretende. Com efeito, ela questiona a classificação de ‘Suficiente’ porque a mesma se fundou praticamente apenas nos atrasos e não na generalidade de factores positivos assinalados no relatório inspectivo.

Por sua vez, o requerido, não obstante pretender exemplificar outros aspectos negativos do desempenho funcional da requerente, além dos ditos atrasos, apenas menciona, a título das “«diversas falhas, quer de índole organizacional, quer mesmo jurídica, que a inspeção detetou nos seus despachos»” dois outros aspectos – “«a circunstância (…) de aquela inspecionada muitas vezes, nas acusações por crimes de furto e de roubo, não apurar ou não indicar o valor das coisas apropriadas ilegitimamente e por vezes, não obstante tal valor ser inferior a 1 UC, não atentar na desqualificação do crime, ignorando o disposto nos artigos 204.º n.º 4 e 210º nº 2, alínea b) do Código Penal»”, e a falta de controlo da agenda da Secção (artigos 78.º a 82.º da oposição), que atestarão alguma inexperiência. E quanto a estas falhas, vale a pena reter o que diz a requerente cautelar na r.i. Assim, afirma a mesma que “num universo de 450 despachos de acusação, foram feitos, pelo Sr. Inspector reparos a apenas 5 acusações (NUIPC 2413/12.6…., 388/12.0 …., 924/12.2 …., 696/12.0 …. e 208/09.3 ….) – cfr. págs. 18 e 23 do relatório inspectivo (…). De resto, como também se ressalta no relatório, tais pequenos lapsos, não comprometeram o curso do processo, nem tão pouco a realização da justiça: com efeito, por via destas acusações, todos os arguidos foram condenados pelos crimes qualificados” (artigos 152.º e 153.º do r.i.). “Já quanto à determinação da realização de diligências sem designação da data das mesmas, para além de tal não se ter repercutido negativamente na tramitação dos inquéritos – pois nada a esse propósito é referido no relatório inspectivo –, tal deveu-se ao facto de a Requerente ter tido o privilégio de trabalhar com técnicos de justiça briosos, dotados de grande capacidade de trabalho e qualidades técnicas, que cumpriam prontamente os seus despachos, sendo as inquirições e interrogatórios agendados sempre em prazo inferior a 30 dias nos processos não urgentes. (…) Ressalve-se que, nos processos de natureza urgente, a Requerente fixava prazo para o cumprimento das diligências, assim como nos inquéritos cuja investigação era delegada nos O.P.C. Nada constando no relatório inspectivo em sentido contrário” (artigos 156.º e 159.º do r.i.).

Por fim, a afirmação do requerido acima assinalada acaba, de certa forma, por ir contra um outro argumento por si já utilizado, de acordo com o qual “tem-se considerado que, para uma prestação ao nível do ‘Bom’ o magistrado tem que apresentar um serviço qualitativamente impecável, ainda que não acima da média não podendo, contudo, apresentar atrasos significativos no cumprimento das obrigações do cargo”. Ou seja, num conjunto de magistrados com a mesma valia técnica e com um desempenho funcional idêntico, parece que o critério dos atrasos é mesmo determinante da classificação.

Resumindo, não é claro que o princípio da igualdade não tenha sido desrespeitado.

2.1.3. 1.3. Deixando o princípio da igualdade, passamos agora para o princípio da proporcionalidade, que a requerente cautelar alega ter sido igualmente desrespeitado (artigos 192.º a 198.º do r.i.).

Quanto a isto, o requerido relembra que a apreciação do Sr. Inspector de que o desempenho da inspecionada ‘roçou’ mérito apenas se reporta ao “último dos quatro anos de serviço inspecionado” (artigo 126.º da oposição); que os atrasos, juntamente com as deficiências e a falta de controlo na agenda Secção demonstram alguma inexperiência no serviço de inquéritos (artigo 128.º da oposição); que quanto a diminuição da pendência que a requerente invoca a seu favor “assinala-se no relatório da inspeção, e isso a Requerente não o diz, que não diminuiu nessa proporção os inquéritos mais antigos – com mais de 8 meses – que por isso representavam ainda 39%, tendo aumentado a percentagem inicial, que era de 37,9% (…)”; que também no último ano inspecionado também foram detetadas algumas deficiências, sendo apontado o caso de “três liquidações de pena com erros ocorridas nos processos n.ºs 25/15.1…., 1031/13.6…. e 2476/12.4…., mencionados a fls. 51 e 52 do relatório da inspeção” (artigo 131.º da oposição). “Ora”, conclui o requerido, “feita uma ponderação criteriosa desses aspetos positivos e negativos do desempenho da Requerente, considerados na sua globalidade, à luz dos critérios legais e regulamentares, resulta justa, proporcional e adequada a classificação de ‘Suficiente’ que lhe foi atribuída” (artigo 131.º da oposição).

Na verdade, não conseguimos vislumbrar aqui a ponderação de aspectos positivos e negativos, mas apenas a indicação de aspectos negativos – sendo certo que o requerido critica a requerente cautelar por apenas indicar aspectos positivos –, que, pelo menos de acordo com um juízo de summaria cognitio, nem parecem assumir uma gravidade tal que comprometa o bom desempenho da requerente (v.g., nos inquéritos com mais de 8 meses não houve diminuição mas aumento da pendência, que passou de 37,9% para 39%; e no ano em que prestou serviço junto do Juiz 3 da Instância Local do …… foram detectadas deficiências – aquelas acima assinaladas).

Mais ainda, quanto ao argumento de que a expressão “roçar o mérito’ se reporta apenas ao ano judicial de 2014-15, não há como negar a sua veracidade, mas também é verdade que o Sr. Inspector fez uma apreciação mais abrangente bastante positiva (cfr. ponto B. do probatório). Atentemos nas suas palavras, contidas no relatório inspectivo e reiteradas na sua resposta à resposta da requerente cautelar ao seu relatório: (vide fls. 96 e 146 a 151): “O que determina que a Dra. A…………, pelo conjunto do seu desempenho na comarca do …… e na Instância Local do …… da comarca da …… no período de 1 de Setembro de 2011 a 31 de Agosto de 2015 não possa, a meu ver, ser classificada de mérito, pois, no período da inspecção foram detectados os atrasos que se seguem, no total de 125 com mais de 30 dias” – negrito nosso. Frase quase idêntica à que fora expressa no relatório inspectivo: “Assim, dado que a Dra. A………… como Procuradora-Adjunta no extinto Tribunal Judicial da comarca do …… e actual Tribunal Judicial da comarca da ……, no período de 1 de Setembro de 2011 a 31 de Agosto de 2015, exerceu de forma cabal as funções que lhe foram confiadas, augurando-lhe, corrigidos que sejam os pequenos lapsos acima referidos, que, em próxima inspecção se possa alcandorar a classificação de mérito, e, sendo esta a sua primeira classificação como magistrada (…)”.

Acresce a isso que a requerente cautelar, na sua resposta à oposição, vem insurgir-se contra a circunstância de o requerido, em sede de providência cautelar, ter acrescentado fundamentos às deliberações suspendendas. “Com efeito, para tentar justificar a atribuição da classificação de ‘Suficiente’, o Requerido, para além de fazer referência aos (fracos) argumentos constantes das deliberações suspendendas, acrescenta, agora, novos argumentos, como sejam que a Requerente não diminuiu, para menos de 50%, a pendência nos inquéritos mais antigos e que, no período em que exerceu funções junto da Instância Local do ……, Secção Criminal, Juiz 3, foram detectadas deficiências em três liquidações de pena. Ora, as deliberações suspendendas não fazem qualquer referência a estes aspectos para concluir pela atribuição de ‘Suficiente’ ao serviço prestado pela Requerente. Ora, como é unanimemente sabido, a fundamentação dos actos administrativos não pode ser feita a posteriori, sendo uma sua formalidade essencial contemporânea, nos termos do disposto nos artigos 151.º, n.º 1, alínea d) e 152.º, n.º 1 e 153.º do CPA, sob pena de violação do espírito ínsito no princípio da fundamentação dos actos administrativos lesivos dos direitos e interesses dos particulares, consagrado no artigo 268.º, n.º 3, da CRP”. Seguidamente, a requerente invoca jurisprudência dos TCA’s Sul e Norte para confortar a sua posição.

Em síntese, parece-nos que é dado mais peso a certos aspectos negativos, alguns dos quais cuja gravidade nem parece ser assim tão notória, outros com justificação plausível e convincente por parte da requerente cautelar, do que a um conjunto mais amplo de aspectos positivos, que pouca ou nenhuma atenção mereceram para efeitos de atribuição da classificação.

2.1.3. 1.4. Ainda no domínio principal, e respondendo à argumentação da requerente cautelar de que a classificação não respeitou os princípios da justiça e da razoabilidade, o requerido reitera a ideia de que a proposta do Sr. Inspector – in casu, de ‘Bom’ – e as informações dos superiores hierárquicos “não passam disso mesmo”, de “opiniões, sugestões e propostas”, e que “é o CSMP que tem competência para avaliar e classificar o desempenho funcional dos magistrados” (artigo 143.º da oposição). Reitera, de igual modo, a ideia “de que essas propostas nem sempre são acolhidas pelo CSMP, que não deixa de as ter em consideração, mas sem prejuízo da sua própria valoração que faz do desempenho funcional dos magistrados” (artigo 144.º da oposição), e, ainda, a ideia de que “a Requerente só dá ênfase nos aspetos positivos do seu desempenho funcional, mas a correta avaliação tem de ser feita na globalidade, sopesando não só os aspetos positivos mas também os aspetos negativos desse desempenho” (artigo 146.º da oposição). E acrescenta a ideia de que “Quando muito, poder-se-á dizer que o CSMP é mais rigoroso e exigente no que respeita ao cumprimento dos critérios de avaliação (iguais para o universo dos seus Magistrados) de justiça retributiva e relativa, na valoração da prestação funcional de cada um” (artigo 145.º da oposição).

Sendo todos estes argumentos correctos, nenhum deles consubstancia uma razão que, do ponto de vista material, ajude a compreender melhor a classificação de ‘Suficiente’ atribuída a quem tinha visto as suas muitas qualidades profissionais e pessoais serem amplamente realçadas no relatório inspectivo e nas informações dos superiores hierárquicos.

No que respeita ao argumento de que é ao CSMP que compete em exclusivo a competência para classificar, e de que ele até goza de uma margem de discricionariedade apreciável, se ele não é de desmentir, também não é de molde a obscurecer a vinculação jurídica da competência classificatória do CSMP a uma série de princípios constitucionais, como os agora analisados.

2.1.3. 1.5. Em face de todo o exposto, e com base num juízo perfunctório, que é o que caracteriza o julgamento das providências cautelares, estamos convictos de que se pode considerar “provável que a pretensão formulada ou a formular” neste processo “venha a ser julgada procedente”, cumprindo-se, deste modo, o pressuposto contido no artigo 120.º, n.º 1, in fine, do CPTA.

2.1.3. 2. Do periculum in mora

Prescreve o n.º 1 do artigo 120.º do CPA/15 que, “Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (…)” – negrito nosso.

A este propósito a requerente cautelar alegou, no essencial, o seguinte:

“82.º No caso concreto, conforme já afirmámos, é evidente que, caso as presentes providências de suspensão de eficácia de acto não sejam decretadas, a Requerente terá de se candidatar ao próximo movimento de magistrados do Ministério Público, já em Maio próximo, com a classificação de ‘Suficiente’, o que a colocará numa situação de evidente desvantagem em face da anterior classificação de ‘Bom’ de que beneficiava, concorrendo, assim, ao movimento com uma classificação que – contrariamente à classificação anterior e que a Requerente pretende que seja mantida, para isso dando entrada da acção principal de que depende o presente processo cautelar – a afastará daqueles que são os lugares geográficos que tem preferência, em face de razões pessoais e familiares já aludidas, especificamente tendo em consideração a sua filha bébé, de apenas 7 meses, isto é, os lugares mais próximos da sua residência.

83.º Note-se que da lista de antiguidade referente a 31.12.2015 e ora junta como documento n.º 2, em 846 Procuradores-Adjuntos, a Requerente surge no lugar 572, conforme referido.

84.º A não serem decretadas as providências ora requeridas, a Requerente ficará no lugar 834, isto porque apenas ficará posicionada à frente daqueles que têm a classificação de ‘Medíocre’ – que são 10 – e daqueles que têm a classificação de ‘Suficiente’ e têm menor antiguidade – que são 2.

85.º Assim, tendo em consideração que a lista total tem 846 Procuradores-Adjuntos, se a Requerente só ficará à frente de 12, significa que o lugar da Requerente será o 834.

86.º Portanto, decairá na lista 262 lugares (correspondente à diferença entre o lugar em que figurará no próximo movimento caso os actos suspendendo mantenham os seus efeitos – 834 – e o lugar em que actualmente se encontra – 572), passando todos os Colegas que ficarão à sua frente a ter preferência na escolha da comarca para a qual pretendem ser colocados!

87.º Mais: tendo em conta o âmbito temporal das inspecções destinadas à avaliação do mérito dos magistrados, a Requerente terá de se candidatar aos próximos movimentos de magistrados – todos os que se realizem de ora em diante, nos meses de Maio e Dezembro de cada ano – e até que transite em julgado a decisão da acção principal, com a classificação de ‘Suficiente’, que considera ilegal, com as negativas consequências daí advenientes e que ora aludimos supra.

88.º Sendo, na verdade, depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente – e, por conseguinte, de o Requerido ser condenado a atribuir a classificação de ‘Bom’ ao desempenho da requerente –, proceder à restauração natural, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”.

Num outro plano, a requerente cautelar alega que “a classificação ora atribuída, a manter os seus efeitos, não deixará de ser encarada como desprestigiante por superiores hierárquicos e Colegas da Requerente, o que põe em causa a sua honorabilidade profissional”, “Facto este que também não é susceptível de restauração natural” (artigos 91.º e 92.º do r.i.).

Por sua vez, o requerido, antes mesmo de entrar na apreciação dos requisitos do artigo 120.º do CPTA, salienta a desnecessidade da tutela cautelar no caso em apreço. Com efeito, afirma que “relativamente ao acórdão do Plenário, as razões que a Requerente apresenta para justificar a necessidade da tutela cautelar acabam por ser hipotéticas e incertas, e ainda assim manifestamente insuficientes para justificar o decretamento da providência cautelar. Com efeito, sendo verdade que o artigo 133.º n.º 1 do EMP diz que «Os movimentos são efetuados nos meses de Maio e Dezembro», a verdade é que há anos que não se realizam esses movimentos. A indicada norma, que se reporta aos movimentos ordinários, deve mesmo considerar-se em desuso, por não ser ajustada à realidade atual, e por isso nos últimos anos tem sido realizado um movimento extraordinário em julho (nos termos do n.º 2 do mesmo artigo 133.º do EMP) para produzir efeitos em 1 de Setembro. Sendo certo que na revisão do EMP em curso até está excluída a inclusão de norma semelhante ao atual artigo 133.º n.º 1 sobre os movimentos ordinários, estando prevista, nos projectos até agora divulgados, norma a dispor que «Os movimentos são efetuados entre os meses de maio e julho de cada ano. Portanto, neste momento é certo que não se realizará qualquer movimento em maio do corrente ano, apenas se podendo admitir como previsível a realização de um movimento extraordinário de magistrados do Ministério Público em julho, para produzir efeitos em 1 de setembro, mas nem sequer se sabe se será posta a concurso alguma vaga que interesse à Requerente” (artigos 26.º a 30.º da oposição).

Num plano distinto, o requerido afirma ainda que “com a máxima relevância, a Requerente centra a necessidade da providência cautelar para assegurar os efeitos da eventual procedência do pedido de condenação do CSMP à prática do ato que lhe atribua a classificação de ‘Bom’, e esse pedido é em si mesmo inadmissível. Pois está fora dos poderes do Tribunal atribuir a classificação pretendida (condenando o CSMP a praticar tal ato), apenas podendo anular o ato se nele encontrasse vícios que tal justificassem, o que seguramente nem acontece conforme melhor se verá adiante” (artigos 31.º e 32.º da oposição).

Já centrado na análise do requisito do periculum in mora, afirma o requerido que “44. No caso dos autos, com os efeitos indiretos que da classificação de Suficiente atribuída pelo ato suspendendo poderão hipoteticamente resultar para a Requerente – em caso de eventual pedido de transferência – não se cria uma situação de facto consumado, pois em caso de procedência da ação principal, existia toda a possibilidade de ser colocada no lugar que lhe caberia se concorresse a um qualquer movimento com a classificação presuntiva de ‘Bom’. 45. Não se trata, pois, da situação de facto consumado a que alude o artigo 120.º n.º 1 do CPTA, ou seja, não se trata de uma situação consumada, irreversível, que se mostre incompatível com aquilo que se venha a decidir na ação de impugnação do ato administrativo suspendendo”.

No que respeita aos prejuízos de difícil reparação, o requerido chama a atenção para a circunstância de que “a Requerente centra a sua alegação no facto de ficar temporariamente mais afastada da família, designadamente de uma filha de 7 meses de idade”, sendo certo que: actualmente a Requerente reside a uma distância “de cerca de 47Km, que se percorrem de automóvel em cerca de meia hora, em autoestrada”; a requerente equaciona a possibilidade de fixar a residência familiar em Lousada; para evitar o afastamento entre a filha e o pai, poderá ser o pai a percorrer os ditos 57Km; “o que não falta são pais e mães que diariamente gastam mais de meia hora nas suas deslocações de casa para o trabalho e do trabalho para casa e têm que conciliar essa situação com a criação dos filhos” (artigos 44.º a 50.º da oposição). Deste modo, “Não se vê, pois, como poderá tal hipotético prejuízo justificar a adoção da providência cautelar. Na verdade, não está em causa o afastamento da Requerente da sua filha por ter de gastar cerca de meia hora no caminho de casa para o local de trabalho e deste para casa, mas sim o incómodo que pode causar à Requerente (ou ao seu companheiro) fazer esse percurso (artigos 51.º a 52.º da oposição).

Numa outra ordem de razões, o requerido salienta “que nem se pode falar em reconstituição natural dos factos, uma vez que o ato suspendendo não provoca nenhuma alteração imediata na situação da Requerente, pois o prejuízo que invoca não tem subjacente uma alteração da sua situação por efeito desse ato, mas sim o obstáculo a uma futura e hipotética alteração que lhe seria favorável”. Sublinha, de igual modo, que “no caso dos autos também não ocorre essa situação de possibilidade de reparação apenas económica do dano, pois, conforme já se disse, existe sempre a possibilidade de a Requerente ser colocada num lugar daqueles que pretende, mais próximo da sua residência, pelo que o hipotético dano também não tem a característica da irreversibilidade”.

Acresce ainda, segundo o requerido, que “Manifestamente, não são perigos dessa natureza [desprestígio perante superiores hierárquicos e colegas resultante da classificação de ‘Suficiente’] que preenchem o requisito que ao artigo 120.º n.º 1 do CPTA para que seja adotada uma providência cautelar e acionam o princípio da tutela jurisdicional efetiva ínsito no artigo 268.º n.º 4 da CRP, em matéria cautelar” (artigos 53.º a 57.º da oposição).

Diga-se, desde logo, que os prejuízos invocados pela requerente cautelar não devem ser considerados meramente hipotéticos, pois, como reconhece o requerido, ultimamente tem havido movimentos extraordinários anuais em Julho, sendo, por isso, provável, que haja novo movimento em Julho próximo. Já quanto a haver lugares que interessem à requerente cautelar, não se pode afirmar que os haja ou não. O que já é mais certo é que com a classificação de ‘Suficiente’ a requerente cautelar irá ter muito menos probabilidades de ficar colocada num lugar que torne mais fácil a sua vida familiar. E se é certo que a classificação de um magistrado não é nem pode ser determinada por questões familiares (a protecção à maternidade e à família deve fazer-se em outros domínios), e se também é verdade que são muitos os exemplos de sacrifícios por que passam os trabalhadores e as famílias portuguesas, também é certo que a requerente pode e deve lutar por um lugar que julga merecer e que, entre outras vantagens, lhe permite almejar determinados lugares que geograficamente lhe são mais vantajosos. E também é correcto afirmar que, sem cair no exagero da requerente cautelar, é bem provável que, a não lhe ser concedida a tutela cautelar que requer, e tendo em conta o tempo que mediará até ao trânsito em julgado da acção principal, os prejuízos seriam dificilmente reparáveis.

Vejamos o que se disse, a propósito do periculum in mora, no Acórdão do STA de 20.03.14, Proc. n.º 148/14:

“Na verdade, sempre que o juiz ao apreciar a suspensão concluir que, quando for decidida a acção já não é possível garantir uma reconstituição específica, mas apenas uma compensação pelo dano já causado, está em presença de um dano irreparável e irreversível e, como tal, consumado. Por outro lado, também pode acontecer que a sentença final seja adequada a repristinar juridicamente o status quo ante e mesmo assim não tutele integralmente o direito do recorrente. É o caso da sanção de transferência de comarca, porque como é se traduz num facto continuado, se o requerente tiver ganho de causa na acção, sempre se pode ordenar a colocação do Requerente na comarca originária. No entanto, mesmo assim, haverá danos que não seriam totalmente acautelados por se terem tornado irreversíveis, em virtude dos efeitos produzidos medio tempore pelo acto impugnado.

Em face do exposto, a verdade é que, para além dos danos patrimoniais, decorrentes da perda da remuneração, se não for decretada a providência requerida, atento o tempo normal de eventual duração do processo principal, quando for proferida sentença final, ainda que o Requerente obtenha ganho de causa, verifica-se probabilidade séria de ocorrência de danos irreversíveis e até de facto consumado, decorrentes, para além dos alegados danos morais e psicológicos, da concretização da pena da suspensão de funções e da transferência”.

Com este trecho em mente, e sem necessidade de julgar aprofundadamente os restantes argumentos (aliás, um deles já foi anteriormente tratado – o da inadmissibilidade do pedido condenatório; um outro não resulta muito claro – o dos efeitos indirectos da classificação de ‘Suficiente’; e ainda um outro parece-nos inaceitável – o de que “o prejuízo que invoca não tem subjacente uma alteração da sua situação por efeito desse ato” [do acto suspendendo]), damos por verificado o requisito do periculum in mora, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 120º, nº 2, alínea b), do CPTA.

2.1.3. 3. Da ponderação dos interesses

Por último, haverá ainda que averiguar se, ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da concessão da providência cautelar não são superiores aos danos que podem decorrer da sua recusa. Se o forem, ainda que verificados os anteriores requisitos, a providência deverá ser recusada, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 120.º do CPTA.

Quanto a este requisito, invoca a requerente cautelar que da adopção da providência cautelar nenhum prejuízo resultará para o interesse público (“a procedência da presente acção cautelar não é susceptível de prejudicar o interesse público”) e, ao invés, haverá prejuízo para os seus interesses – o de “haver fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente pretende ver reconhecidos no processo principal”. Aliás, acrescenta a Requerente, “o próprio interesse da Requerente coincide com a própria prossecução de um interesse público, pois a Requerente ficará mais próxima da sua família, principalmente, da sua filha bebé, o que lhe trará maior conforto e lhe permitirá conciliar a vida profissional com a vida pessoal e familiar – tal como prevê o artigo 136.º, n.º 1, do Estatuto –, com inegáveis repercussões no desempenho das suas funções profissionais” (cfr. artigos 245.º a 253.º do r.i., em especial os artigos 247.º, 248.º e 250.º).

O requerido nada disse quanto a este requisito de decretamento das providências cautelares.

Mesmo sem nos pronunciarmos sobre a tese da requerente cautelar acerca do interesse público subjacente ao seu interesse pessoal, podemos concordar com a mesma requerente cautelar em que não se divisam danos para o interesse público que pudessem advir da concessão da tutela cautelar. Por conseguinte, na ponderação a fazer entre interesses públicos e privados em presença nunca se poderá chegar à conclusão de que “os danos que resultariam da sua concessão” mostram-se “superiores àqueles que podem resultar da sua recusa”. Está deste modo igualmente respeitado e cumprido o pressuposto do n.º 2 do artigo 120.º do CPTA.

III- Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em deferir a requerida suspensão da eficácia.

Custas pelo requerido

Lisboa, 4 de Maio de 2017. – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano (relatora) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa.