Quem foi o relator do acórdão 00280/12.9BEMDL?

O relator foi Antero Pires Salvador, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 00280/12.9BEMDL?

O acórdão foi proferido em 22 de fevereiro de 2013.

00280/12.9BEMDL

Sumário

1 . Tendo em consideração que, com a manutenção da pena principal, resulta ope legis a cessação da comissão de serviço como Director do Agrupamento de Escolas e que o Ministério da Educação e Ciência já mandou que se iniciasse o processo concursal com vista à eleição de novo Director do Agrupamento, temos que, com a execução imediata desta vertente do acto, mesmo a proceder a acção principal, nessa altura, já estaremos perante o facto consumado, ou seja, já terá decorrido o tempo de exercício de director do agrupamento e que não poderá então ser reconstituída a situação actual hipotética em que o recorrente se encontraria, por tal cargo resultar de concurso/eleição. 2 . Porque, por um lado, independentemente do valor da factura questionada, o que está em causa é a falta de cabimentação e, por outro, as palavras difamatórias/injuriosas dirigidas a uma sua colega, professora e Presidente da CAP, a execução dos actos suspendendos lesa o interesse público, pois que o Ministério já mandou iniciar o processo conducente à eleição do novo director, além de que sempre a imagem do director do agrupamento estaria sempre em causa, perante os factos questionados. 3 . Deve ser dada relevância à imagem da administração, atento o comportamento de um seu dirigente, no caso, Director de um Agrupamento de Escolas, de quem se espera um comportamento exímio, sem que ofenda - com palavras - outros agentes educativos (colegas) - ainda que com ele discordantes.* *Sumário elaborado pelo Relator

Texto

Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo: I RELATÓRIO 1 . AR(...), identif. nos autos, inconformado, veio interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF de Mirandela, datada de 15/11/2012, que indeferiu a providência cautelar, intentada contra o MINISTÉRIO da EDUCAÇÃO e CIÊNCIA, onde pretendia ver suspensa a eficácia dos despachos do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar de 17 de Agosto de 2012 e de 14 de Setembro de 2012 que lhe aplicaram, respectivamente, as penas disciplinares de multa, graduada em € 750,00 e de cessação da sua comissão de serviço do cargo dirigente que, por eleição, vinha exercendo como Director do Agrupamento de Escolas de V(…). * 2 . No final das alegações, o recorrente formulou as seguintes conclusões: "1ª Ao considerar que, neste caso, não há «um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado», a douta sentença objecto do presente recurso jurisdicional incorreu em erro de julgamento; 2ª Essa douta sentença não considerou nem fez qualquer referência ao que o ora Recorrente alegou nos artigos 8º, 9º e 12º do requerimento inicial da providência cautelar, na parte referente ao risco (certeza) de ficar irremediavelmente impedido de exercer o mandato para que foi eleito; 3ª Sem o decretamento da providência cautelar, o ora Recorrente ficaria irremediável e definitivamente impedido de exercer o cargo para que foi eleito, uma vez que, nesse caso, seria imediatamente desencadeado um novo procedimento tendente à eleição, por quatro anos, de um novo Director; 4ª Com a imediata cessação da comissão de serviço do ora Recorrente, o seu Subdirector seria imediatamente exonerado, até porque o seu mandato está subordinado ao mandato do Director; 5ª O Subdirector só substitui o Director, nas faltas e impedimentos deste, o que é dizer que só pode substituí-lo enquanto se mantiver o mandato deste; 6ª Mesmo que, por hipótese meramente especulativa, o seu Subdirector pudesse ficar em funções até ao termo do mandato em curso, mesmo assim, quando a sentença anulatória transitasse em julgado, já teria terminado ou, na melhor das hipóteses, estaria prestes a terminar esse mandato; 7ª Sem o decretamento da providência cautelar de suspensão da eficácia dos despachos impugnados, a sentença anulatória desses despachos resumir-se-ia a uma verdadeira inutilidade, no que se refere à cessação da comissão de serviço que o ora Recorrente se encontra actualmente a prestar". * 3 . Notificado das alegações, acabadas de transcrever, veio o Ministério da Educação e Ciência apresentar contra alegações que assim finalizou: "1 . A sentença recorrida nenhum reparo merece, devendo manter-se na íntegra. 2 . O Tribunal a quo decidiu fez correcta interpretação e aplicação dos requisitos para a concessão da providência cautelar requerida, não padecendo de erro de julgamento. 3 . A Recorrente não alegou factos que permitissem ao Tribunal concluir pela inviabilidade de defesa, no processo principal, da sua dignidade profissional, da sua honorabilidade e do seu prestígio social. 4 . Com efeito, o Parecer que o ora Recorrente invoca e serve de sustentação à sua pretensão, diz o contrário do que alega. 5 . O Tribunal a quo decidiu correctamente ao julgar que não existem razões para recear que a hipotética sentença de provimento venha a ser inútil, tanto mais que esta terá objecto diferente e que os valores (caso existam nos termos formulados pelo requerente) poderão ser repostos se a decisão do processo principal for de provimento. 6 . Assim, nenhum reparo merece a decisão recorrida ao julgar que não se encontrava verificado o requisito do “periculum in mora” para adopção da requerida providência cautelar. 7 . Face quadro factual motivador da punição percebendo-se que se está perante actuação do dirigente máximo do Agrupamento (vinculado a níveis de excelência e isenção, no exercício dos cargos que desempenha), que se mostram incompatíveis com as funções exercidas. 8 . É, manifesto que o interesse público prosseguido através da aplicação da pena ao ora Recorrente, pela violação dos seus deveres profissionais, com a consequente cessação da comissão de serviço, traduz-se na protecção da imagem e capacidade funcional da Administração, revelando-se superior ao prejuízo que aquele pretende evitar com a suspensão de eficácia dos aptos administrativos em apreço. 9 . A punição em processo disciplinar não é compatível com o exercício de funções dirigentes na Administração Pública, pondo em crise a confiança que os cidadãos devem poder ter nas Instituições Públicas e o exemplo que os dirigentes devem inspirar aos seus subordinados. 10 . Ademais, o provimento de trabalhador que exerce funções públicas em comissão de serviço tem subjacente o princípio de realização do interesse público. 11 . De salientar que a lei (DL n.º 75/2008, de 22 de Abril, que aprova o regime de autonomia, administração e gestão dos estabelecimentos públicos da educação pré -escolar e dos ensinos básico e secundário, alterado pelos Decreto -Lei n.º 224/2009, de 11 de Setembro e n.º 137/2012, de 2 de Julho) prevê mecanismos para colmatar situações como a dos autos (cfr. art. 25º). 12 . O subdirector e os adjuntos asseguram a administração e gestão do agrupamento de escolas ou da escola não agrupada até à tomada de posse do novo director, podendo, a sua função ser assegurada por uma comissão administrativa provisória, nomeada pelo dirigente dos serviços competentes do Ministério da Educação e Ciência. 13 . Deste modo, muito bem andou a sentença recorrida quando conclui pela inverificação dos requisitos previstos na alínea b) do n.º 1, do art. 120º, do CPTA - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para a requerente". * 4 . Cumprido o disposto no n.º 1 do art.º 146.º do CPTA, o Digno Magistrado do M.º P.º emitiu pronúncia no sentido da negação de provimento ao recurso, a qual, notificada às partes - n.º 2 do art.º 146.º do CPTA -, obteve posição discordante por parte do recorrente - cfr. fls. 136/137. * 5 . Sem vistos, dado o disposto no art.º 36.º, ns. 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. * 6 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º-A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA. II FUNDAMENTAÇÃO 1 . MATÉRIA de FACTO A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto: 1. O A. é professor e Director do Agrupamento de Escolas de V(…)- cfr. intróito da PI, não contestado. 2 . Ao A., em data não alegada, foi-lhe instaurado um processo disciplinar no qual foi deduzida acusação que consta de fls. 35 a 41 dos autos, e que aqui se dá por reproduzida. 3 . Em 17/8/2012, após relatório final e recurso hierárquico (em datas não alegadas), o Sr. Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, fundamentado em relatório datado de 12/7/2012, aplicou ao A. a pena de multa de 750,00 € e ordenou instaurar “procedimento tendente a apurar eventual responsabilidade financeira do arguido (...)“ - cfr. fls. 13 a 19 dos autos, que aqui se dão por reproduzidas. 4 . Em 14/09/2012, o Sr. Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar fundamentado nos pareceres e informação de fls. 29 a 34, determinou a aplicação ao A. da “sanção acessória prevista no n.° 2 do artigo 19.° do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores Que Exercem Funções Públicas, aprovado pela Lei 58/2008, de 9/9, de cessação da comissão de serviço como Director do Agrupamento de Escolas de V(…)”. 5 . Dão-se aqui por reproduzidos os referidos pareceres e informação (facto n.° 4), com o seguinte destaque: “6. É verdade que a pena de cessação da comissão de serviço pode, presumivelmente implicar “efeitos danosos multifacetados de carácter profissional, funcional, moral e jurídico (...) (MANUEL LEAL-HENRIQUES, “procedimento disciplinar”, (...) na esfera jurídica do visado; porém, esses danos não são merecedores da tutela do direito, porquanto, por um padrão médio e por um critério aferidor de carácter objectivo, os mesmos não são do molde a “repercutir-se de forma drástica, grave e intolerável, na reputação, no bom nome e na imagem” do particular assim punido (idem ibidem). Senão, não faria sentido deixar da se aplicar a pena nos casos em que o facto, ou os fados, se devem subsumir à norma”. * Por ter interesse para a decisão e resultar do documento entretanto junto pelo recorrente - ofício do Ministério da Educação e Ciência de 17/1/2013 - cfr. fls. 138 dos autos - impõe-se aditar o seguinte facto - art.º 712.º do Cód. Proc. Civil, ex vi¸ art.º 140.º do CPTA: 6 . Nos termos do Ofício com a Ref.ª S/232/2013, de 17/1/2013, do Ministério da Educação e Ciência, subscrito pela Subdirectora Geral dos Estabelecimentos Escolares, foi o (a) Presidente do Conselho Geral do Agrupamento de Escolas de V(...), notificado de que: "Na sequência da decisão proferida pelo Tribunal Administrativa e Fiscal de Mirandela, de 15 de Novembro de 2012, que indeferiu a providência cautelar requerida pelo docente em epígrafe, fica plenamente eficaz a decisão que lhe aplicou a pena disciplinar de multa graduada em € 750,00 e de cessação da sua comissão de serviço no cargo de director do Agrupamento de Escolas de V(...) e que oportunamente lhe havia sido notificada. Em consequência e de acordo com o estabelecido no art.º 27.º, n.º7 do Decreto-Lei n.º 75/2008, de 22 de Abril na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 137/2012, de 2 de Julho, deverá ser determinada a abertura de um novo procedimento concursal, com vista à eleição de um novo director (a), o qual deverá estar concluído no prazo máximo de 90 dias". 2 . MATÉRIA de DIREITO Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise da questão objecto do recurso jurisdicional “sub judice”, fazendo-se uma análise crítica da sentença do tribunal a quo, tendo por limite as violações que o recorrente lhe imputa, em sede de alegações de recurso, melius, nas conclusões das alegações, onde sintetiza as razões fáctico jurídicas que o levam a pedir a este Tribunal a sua revogação. Assim, o objecto deste recurso pode sintetizar-se na análise/decisão dos seguintes itens [sendo certo que, julgada inverificada a al. a) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA, não vindo esta vertente da decisão questionada, não cumpre dela conhecer, reanalisando-a]: --- preenchimento (ou não) da al. b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, quanto ao periculum in mora; e ainda se necessário - caso se entenda verificado o periculum in mora - nos termos do n.º 1 do art.º 149.º do CPTA, --- preenchimento (ou não) da al. b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, quanto ao fumus non malus iuris - porque não analisado na sentença da 1.ª instância; e ainda, se necessário, --- fazer a ponderação de interesses - art.º 120.º, n.º 2 do CPTA. ** Quanto ao mérito do recurso, importa verificar se a decisão do tribunal a quo que julgou improcedente a providência em análise --- onde se decidiu, além do mais [al. a)], pela inexistência de periculum in mora ---, se mostra correcta, atentos os parâmetros legais a que se mostra adstrita. * Dispõe o art.º 120.º do CPTA, sob a epígrafe “Critérios de decisão”: “1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas: a)Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente. b) Quando estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito. c) … 2 . Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências. ...” - sublinhado nosso. As providências cautelares conservatórias, tal como o adjectivo sugere, visam acautelar o efeito útil da acção principal, assegurando a permanência da situação existente aquando da ocorrência do litígio a dirimir na acção principal. Estas providências, conservatórias, têm como finalidade manter o status quo, perante a ameaça de um dano irreversível, destinando-se a manter inalterada a situação que preexiste à acção, acautelando tal situação, de facto ou de direito, evitando alterações prejudiciais. O efeito conservatório deste tipo de providência cautelar, em caso de deferimento do pedido, pode ser apontado como paradigma nas providências cautelares de suspensão de eficácia de actos administrativos. *** Como se refere no Ac. do TCA Norte, de 11/1/2007, in Proc. 00096/06, que, data vénia, aqui transcrevemos “ … a medida cautelar, seja conservatória ou antecipatória, está umbilicalmente ligada ao respectivo processo principal, proposto ou a propor, de cuja interposição e probabilidade de êxito dependem a sua vigência e procedência. É nesse processo principal que a pretensão do interessado irá ser analisada e decidida com a necessária profundidade, tratando-se, em sede cautelar, de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida, mediante a adopção de medidas urgentes baseadas, necessariamente, numa apreciação sumária do caso. Impõe-se, pois, ao julgador de um processo cautelar em que é pedida uma providência conservatória, que proceda a uma apreciação sucinta e sumária dos vícios apontados pela requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar, com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, e que apure, sumariamente, se há fundado receio de constituição de situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses em causa, sob pena de o processo cautelar correr o risco de se transformar, na prática, no processo principal, com as previsíveis e nefastas consequências para o funcionamento do tribunal, para a aplicação da justiça, e para a própria tutela dos direitos e interesses dos particulares e da Administração Pública. Não compete ao julgador cautelar, portanto, estar a apurar em profundidade se os vícios imputados ao acto recorrido ocorrem ou não. Tem é de apreciar se eles são ostensivos, evidentes - nas palavras de Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha [referindo-se à alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA] os próprios exemplos que o legislador indica sugerem que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações - Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 603; ver, ainda Fernanda Maças, “As Medidas Cautelares”, Reforma do Procedimento Administrativo – O Debate universitário, volume I, página 462; ver AC STA de 16.03.2006, Rº0141/06 e AC TCAN de 11.05.2006, Rº910/05.9BEPRT”. *** Neste processo cautelar não há que esmiuçar a argumentação jurídica invocada em prol da ocorrência da (s) ilegalidade (s) do (s) despacho (s) suspendendo (s). Não é seu objectivo tornar evidente, mediante demonstração, ilegalidades que prima facie não o sejam. Antes se trata de averiguar se há ilegalidades graves e evidentes, ou a ocorrência de fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, que justifique, e até imponha, a suspensão dos efeitos do acto administrativo em nome da preservação do efeito útil que a recorrente pretende obter com a acção principal. *** Afastada a aplicação da alínea a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, importa apreciar a verificação, in casu, dos requisitos previstos na alínea b) do n.º 1 e os do n.º 2 do mesmo normativo. *** As condições previstas nos ns. 1, al. b) e 2 do citado artigo, condições de procedência, podem assim sintetizar-se : a) A duas condições positivas de decretamento: - “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para a requerente; e, - “fumus non malus iuris” (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito; b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa. *** Quanto ao periculum in mora, este pressuposto decompõe-se em dois parâmetros, a saber: - verificação de prejuízos de difícil reparação para a associada do recorrido; ou, - receio da constituição de uma situação de facto; sendo que basta a verificação de um deles para que se mostre preenchido este pressuposto. * É na verificação deste periculum in mora que se encontra a verdadeira essência das providências cautelares, pois que, através delas se pretende assegurar a utilidade de uma sentença de eventual provimento da acção principal, para que a mesma não se transforme numa decisão inaplicável, na prática. “Na aferição deste requisito [periculum in mora] o julgador tem de fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica” – Cfr. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Almedina, 8ª edição, páginas 348 e 349. “É a factualidade concreta, alegada pelo recorrente, que deve inspirar o fundado receio de que se a providência for recusada, se tornará impossível proceder, no caso de provimento do processo principal, a uma reintegração da situação de facto conforme à legalidade [facto consumado] ou, esclarecer o fundado receio de que a demora do processo principal produza prejuízos de difícil reparação, seja porque a futura e eventual reintegração, no plano dos factos, se torna difícil, seja porque esta mesma reintegração não é susceptível de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente, os prejuízos que entretanto se foram produzindo para o requerente” – cfr. Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, páginas 607 e 608. * As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela (obviar a que a sentença não se torne numa decisão puramente platónica). Nessa medida, o requisito do “periculum in mora” encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objecto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis. Não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual. Nas palavras de M. Aroso de Almeida, se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120.º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ”facto consumado”. Para ajuizar a situação concreta, o julgador deverá fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica. * Ora os factos que estão na base da punição disciplinar do recorrente podem sintetizar-se nos seguintes pontos, como se recolhe da análise da acusação de fls. 35 a 41 dos autos - ponto 2 dos factos provados - e decisão da entidade decisora - Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar de 17/8/2012 - cfr. fls. 13 a 18 dos autos -: 1 - não ter solicitado informação de cabimento prévio, quanto à factura de fls. 370, no valor de 10,90 €, em violação do art.º 13.º do Dec. lei 155/92, de 28/7 --- art.º 2.º, 3.º segmento da acusação; e, 2 - no dia 18/3/2011, no gabinete da CAP do Agrupamento de Escolas de V(...), durante uma conversa/discussão em torno de uma eventual resposta da DREN a um esclarecimento sobre a utilização do nome do Agrupamento por uma Associação de Pais em fase de constituição, ter chamado, em tom exaltado, "parva e mentirosa" à sua colega, Presidente da CAP - OG(...) - art.º 8.º da acusação. * No caso dos autos, tendo em consideração que, com a manutenção da pena principal - multa graduada em € 750,00 -, resulta ope legis - como defende a entidade recorrida - cfr. decisão de 14/9/2012 do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar - que persiste a cessação da comissão de serviço como Director do Agrupamento de Escolas de V(...) e que, mesmo apenas com a decisão do TAF, ora objecto de recurso e portanto não transitada em julgado, o Ministério da Educação e Ciência já mandou que se iniciasse o processo concursal com vista à eleição de novo Director do Agrupamento - funções das quais, com o acto impugnado, o recorrente foi afastado - temos que, com a execução imediata desta vertente do acto, mesmo a proceder a acção principal, nessa altura, já estaremos perante o facto consumado, ou seja, já terá decorrido o tempo de exercício de director do agrupamento e que não poderá então ser reconstituída a situação actual hipotética em que o recorrente se encontraria, por tal cargo resultar de concurso/eleição, nos termos legais (cfr. n.º1 do art.º 21.º e n.º 1 do art.º 25.º do Dec. Lei 75/2008, de 22 de Abril, na redacção que lhe foi dada pelo Dec. Lei 137/2012, de 2 de Julho) e que, como vimos, até já foi decidido pelo Ministério da Educação e Ciência - cfr. ponto 6 dos factos provados, supra aditado. Deste modo, entendemos que assiste razão ao recorrente, pelo que concluímos que se verifica este requisito cumulativo, na perspectiva do facto consumado. * Verificado este requisito, cumpre, nos termos do art.º 149.º do CPTA, verificar da existência (ou não) dos demais. Assim, quanto ao fumus non malus iuris, atenta a alegação constante dos arts. 1.º a 7.º da pi, não resulta, numa análise perfunctória, que a mesma seja de todo insubsistente, mas que só no processo principal cumpre aferir com a devida profundidade. Deste modo e sem necessidade de acrescida fundamentação, entendemos que também se mostra verificado este requisito. * Quanto ao requisito, previsto no n.º 2 do art.º 120.º do CPTA - ponderação de interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa. Como se refere no Ac. deste TCA, de 1/7/2010, Proc. 951/08 " Na verdade, no caso de se perfilar, como aqui, a concessão da providência cautelar conservatória ao abrigo da alínea b) do artigo 120º do CPTA, o tribunal deverá recusar a mesma sempre que, devidamente ponderados os interesses públicos e [ou] privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências [artigo 120º nº2 do CPTA - ver, a propósito, Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª edição, página 306, e José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 10ª edição, página 356 a 359]. Exige-se ao julgador cautelar que balize a concreta situação pela ponderação dos interesses públicos e [ou] privados em presença: quando os danos que provavelmente resultam da concessão da providência cautelar se mostram superiores aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências, a providência deverá ser recusada; mas quando a superioridade dos danos resultantes da sua concessão puder ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências, deverá ser concedida, embora acompanhada dessa ou dessas outras com finalidade lenitiva. Temos, pois, que os interesses públicos e privados em presença constituem, além do mais, critério de selecção dos danos a ter em conta na avaliação exigida pelo legislador, isto é, devem ser avaliados apenas os danos prováveis àqueles interesses. Subjaz a esta ponderação um objectivo de proporcionalidade e de equilíbrio que deverá ser procurado entre todos os interesses em jogo, públicos e privados, colocados, pelo menos à partida, num plano de paridade, o que significa que não há uma preferência legal apriorística pelo interesse público que está associado à manutenção do status quo resultante da prolação do acto administrativo em causa [a exigência deste juízo de ponderação representa um dos mais salientes momentos de ruptura com o regime vertido na LPTA, ou, pelo menos, da interpretação e aplicação que dele vinha sendo feita]". * No caso dos autos, o recorrente defende que "a pena da cessação da comissão de serviço pode implicar “efeitos danosos multifacetados de carácter profissional, funcional, moral e jurídico”, na esfera jurídica do visado", como é reconhecido expressamente no parecer sobre o qual despachou o Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, de 14 de Setembro de 2012. E continua - se não fosse deferida a presente pretensão cautelar, o recorrente, para além de cessar irreversivelmente o mandato que exerce actualmente de Director do Agrupamento de Escolas de V(...), sofreria, sem dúvida, todos esses efeitos danosos a que se refere o citado parecer, mesmo que os dois despachos sub judice viessem a ser, mais tarde, anulados pelo Tribunal. E, por outro lado, os eventuais danos que resultarão do decretamento da providência cautelar agora requerida são manifestamente inferiores aos que poderiam resultar da sua recusa, tanto mais que a cessação imediata da comissão de serviço do ora Requerente como Director do Agrupamento de Escolas de V(...) até iria produzir, com toda a probabilidade, que se pode aferir dos dados da experiência comum, consequências muito nefastas, quer para o interesse público, quer para a dignidade profissional, para a honorabilidade e para o prestígio social do ora Requerente. A recusa do decretamento dessa pretensão cautelar também prejudicaria em muito o interesse público porque iria criar uma grave perturbação dos serviços e do funcionamento dos estabelecimentos de ensino integrados no Agrupamento de Escolas de V(...), num período muito crítico como é este do início de um novo ano escolar. Na verdade, com a suspensão da eficácia dos dois despachos que vão ser impugnados - acrescenta - não resultarão quaisquer prejuízos para o interesse público até porque o arguido dá plenas garantias de exercer devidamente o cargo de Director do Agrupamento de Escolas de V(...), como é expressamente reconhecido no Relatório sobre o qual foi proferido o despacho de 17 de Agosto de 2012 (DOC. Nº1), quando reconhece que a circunstância de "O arguido estar social e profissionalmente inserido, ter um bom comportamento anterior e posterior aos factos, não ter antecedentes disciplinares em mais de 25 anos de serviço, alguns dos quais em órgãos de administração e gestão de escolas faz acreditar ser menor a exigência de prevenção especial". Por sua vez, o Ministério da Educação e Ciência defende - arts. 60.º a 63.º da oposição - que inexistem razões para as preocupações do recorrente, pois que sempre será substituído pelo subdirector, adjuntos e assessores de modo a que fique assegurado o normal funcionamento do agrupamento, além de que os valores da imagem pública e confiança do público na Administração e nos seus trabalhadores e da intolerabilidade deste tipo de condutas infracionárias não podem ser secundarizadas pelos prejuízos que o recorrente venha a sofrer com a execução do acto. * Pese embora não seja fácil esta ponderação de interesses, cremos que, atentos os factos provados e os interesses em jogo, deve prevalecer o interesse privado do recorrente, ao que não é alheio, nesta sede cautelar, o valor da factura questionada, ainda que esteja em causa a respectiva falta de cabimentação. Ora, a execução dos actos suspendendos, na perspectiva do Ministério da Educação, apenas lesa o interesse público, quanto à imagem do director do agrupamento perante o meio escolar, o que, no nosso entender, não justifica, por si só, no caso concreto, a prevalência deste interesse público. Acresce que inexistirá razão, neste momento, para desenvolver um processo complexo conducente à eleição do novo director, quando o exercício do recorrente como Director do Agrupamento sempre foi bem visto, como, aliás, é defendido na decisão questionada. Em suma, entendemos dar relevância aos interesses do recorrente, sendo o interesse público na manutenção da imagem pública da administração secundarizada em relação ao interesse particular do recorrente. * Deste modo, tudo visto e ponderado, concluímos também pela verificação deste requisito e assim, nesta consonância, impõe-se o provimento do recurso, a revogação da decisão recorrida e suspensão dos actos impugnados. III DECISÃO Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em: -- conceder provimento ao recurso; -- revogar a sentença recorrida; e assim, -- julgar procedente o presente procedimento cautelar e suspender as decisões questionadas. * Custas pelo recorrido, em ambas as instâncias. * Notifique-se. DN. * Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA). Porto, 22 de Fevereiro de 2013 Ass.: Antero Salvador Ass.: Rogério Martins Ass.: João Beato

Sumário

2. Porque, por um lado, independentemente do valor da factura questionada, o que está em causa é a falta de cabimentação e, por outro, as palavras difamatórias/injuriosas dirigidas a uma sua colega, professora e Presidente da CAP, a execução dos actos suspendendos lesa o interesse público, pois que o Ministério já mandou iniciar o processo conducente à eleição do novo director, além de que sempre a imagem do director do agrupamento estaria sempre em causa, perante os factos questionados.

3. Deve ser dada relevância à imagem da administração, atento o comportamento de um seu dirigente, no caso, Director de um Agrupamento de Escolas, de quem se espera um comportamento exímio, sem que ofenda - com palavras - outros agentes educativos (colegas) - ainda que com ele discordantes.*

*Sumário elaborado pelo Relator

Texto Integral

Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:

RELATÓRIO

1. AR(...), identif. nos autos, inconformado, veio interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF de Mirandela, datada de 15/11/2012, que indeferiu a providência cautelar, intentada contra o MINISTÉRIO da EDUCAÇÃO e CIÊNCIA, onde pretendia ver suspensa a eficácia dos despachos do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar de 17 de Agosto de 2012 e de 14 de Setembro de 2012 que lhe aplicaram, respectivamente, as penas disciplinares de multa, graduada em € 750,00 e de cessação da sua comissão de serviço do cargo dirigente que, por eleição, vinha exercendo como Director do Agrupamento de Escolas de V(…).

2. No final das alegações, o recorrente formulou as seguintes conclusões:

"1ª Ao considerar que, neste caso, não há «um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado», a douta sentença objecto do presente recurso jurisdicional incorreu em erro de julgamento;

2ª Essa douta sentença não considerou nem fez qualquer referência ao que o ora Recorrente alegou nos artigos 8º, 9º e 12º do requerimento inicial da providência cautelar, na parte referente ao risco (certeza) de ficar irremediavelmente impedido de exercer o mandato para que foi eleito;

3ª Sem o decretamento da providência cautelar, o ora Recorrente ficaria irremediável e definitivamente impedido de exercer o cargo para que foi eleito, uma vez que, nesse caso, seria imediatamente desencadeado um novo procedimento tendente à eleição, por quatro anos, de um novo Director;

4ª Com a imediata cessação da comissão de serviço do ora Recorrente, o seu Subdirector seria imediatamente exonerado, até porque o seu mandato está subordinado ao mandato do Director;

5ª O Subdirector só substitui o Director, nas faltas e impedimentos deste, o que é dizer que só pode substituí-lo enquanto se mantiver o mandato deste;

6ª Mesmo que, por hipótese meramente especulativa, o seu Subdirector pudesse ficar em funções até ao termo do mandato em curso, mesmo assim, quando a sentença anulatória transitasse em julgado, já teria terminado ou, na melhor das hipóteses, estaria prestes a terminar esse mandato;

7ª Sem o decretamento da providência cautelar de suspensão da eficácia dos despachos impugnados, a sentença anulatória desses despachos resumir-se-ia a uma verdadeira inutilidade, no que se refere à cessação da comissão de serviço que o ora Recorrente se encontra actualmente a prestar".

3. Notificado das alegações, acabadas de transcrever, veio o Ministério da Educação e Ciência apresentar contra alegações que assim finalizou:

"1. A sentença recorrida nenhum reparo merece, devendo manter-se na íntegra.

2. O Tribunal a quo decidiu fez correcta interpretação e aplicação dos requisitos para a concessão da providência cautelar requerida, não padecendo de erro de julgamento.

3. A Recorrente não alegou factos que permitissem ao Tribunal concluir pela inviabilidade de defesa, no processo principal, da sua dignidade profissional, da sua honorabilidade e do seu prestígio social.

4. Com efeito, o Parecer que o ora Recorrente invoca e serve de sustentação à sua pretensão, diz o contrário do que alega.

5. O Tribunal a quo decidiu correctamente ao julgar que não existem razões para recear que a hipotética sentença de provimento venha a ser inútil, tanto mais que esta terá objecto diferente e que os valores (caso existam nos termos formulados pelo requerente) poderão ser repostos se a decisão do processo principal for de provimento.

6. Assim, nenhum reparo merece a decisão recorrida ao julgar que não se encontrava verificado o requisito do “periculum in mora” para adopção da requerida providência cautelar.

7. Face quadro factual motivador da punição percebendo-se que se está perante actuação do dirigente máximo do Agrupamento (vinculado a níveis de excelência e isenção, no exercício dos cargos que desempenha), que se mostram incompatíveis com as funções exercidas.

8. É, manifesto que o interesse público prosseguido através da aplicação da pena ao ora Recorrente, pela violação dos seus deveres profissionais, com a consequente cessação da comissão de serviço, traduz-se na protecção da imagem e capacidade funcional da Administração, revelando-se superior ao prejuízo que aquele pretende evitar com a suspensão de eficácia dos aptos administrativos em apreço.

9. A punição em processo disciplinar não é compatível com o exercício de funções dirigentes na Administração Pública, pondo em crise a confiança que os cidadãos devem poder ter nas Instituições Públicas e o exemplo que os dirigentes devem inspirar aos seus subordinados.

10. Ademais, o provimento de trabalhador que exerce funções públicas em comissão de serviço tem subjacente o princípio de realização do interesse público.

11. De salientar que a lei (DL n.º 75/2008, de 22 de Abril, que aprova o regime de autonomia, administração e gestão dos estabelecimentos públicos da educação pré -escolar e dos ensinos básico e secundário, alterado pelos Decreto -Lei n.º 224/2009, de 11 de Setembro e n.º 137/2012, de 2 de Julho) prevê mecanismos para colmatar situações como a dos autos (cfr. art. 25º).

12. O subdirector e os adjuntos asseguram a administração e gestão do agrupamento de escolas ou da escola não agrupada até à tomada de posse do novo director, podendo, a sua função ser assegurada por uma comissão administrativa provisória, nomeada pelo dirigente dos serviços competentes do Ministério da Educação e Ciência.

13. Deste modo, muito bem andou a sentença recorrida quando conclui pela inverificação dos requisitos previstos na alínea b) do n.º 1, do art. 120º, do CPTA - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para a requerente".

4. Cumprido o disposto no n.º 1 do art.º 146.º do CPTA, o Digno Magistrado do M.º P.º emitiu pronúncia no sentido da negação de provimento ao recurso, a qual, notificada às partes - n.º 2 do art.º 146.º do CPTA -, obteve posição discordante por parte do recorrente - cfr. fls. 136/137.

5. Sem vistos, dado o disposto no art.º 36.º, ns. 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

6. Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º-A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.

FUNDAMENTAÇÃO

1. MATÉRIA de FACTO

A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto:

1. O A. é professor e Director do Agrupamento de Escolas de V(…)- cfr. intróito da PI, não contestado.

2. Ao A., em data não alegada, foi-lhe instaurado um processo disciplinar no qual foi deduzida acusação que consta de fls. 35 a 41 dos autos, e que aqui se dá por reproduzida.

3. Em 17/8/2012, após relatório final e recurso hierárquico (em datas não alegadas), o Sr. Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, fundamentado em relatório datado de 12/7/2012, aplicou ao A. a pena de multa de 750,00 € e ordenou instaurar “procedimento tendente a apurar eventual responsabilidade financeira do arguido (...)“ - cfr. fls. 13 a 19 dos autos, que aqui se dão por reproduzidas.

4. Em 14/09/2012, o Sr. Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar fundamentado nos pareceres e informação de fls. 29 a 34, determinou a aplicação ao A. da “sanção acessória prevista no n.° 2 do artigo 19.° do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores Que Exercem Funções Públicas, aprovado pela Lei 58/2008, de 9/9, de cessação da comissão de serviço como Director do Agrupamento de Escolas de V(…)”.

5. Dão-se aqui por reproduzidos os referidos pareceres e informação (facto n.° 4), com o seguinte destaque: “6. É verdade que a pena de cessação da comissão de serviço pode, presumivelmente implicar “efeitos danosos multifacetados de carácter profissional, funcional, moral e jurídico (...) (MANUEL LEAL-HENRIQUES, “procedimento disciplinar”, (...) na esfera jurídica do visado; porém, esses danos não são merecedores da tutela do direito, porquanto, por um padrão médio e por um critério aferidor de carácter objectivo, os mesmos não são do molde a “repercutir-se de forma drástica, grave e intolerável, na reputação, no bom nome e na imagem” do particular assim punido (idem ibidem). Senão, não faria sentido deixar da se aplicar a pena nos casos em que o facto, ou os fados, se devem subsumir à norma”.

Por ter interesse para a decisão e resultar do documento entretanto junto pelo recorrente - ofício do Ministério da Educação e Ciência de 17/1/2013 - cfr. fls. 138 dos autos - impõe-se aditar o seguinte facto - art.º 712.º do Cód. Proc. Civil, ex vi¸ art.º 140.º do CPTA:

6. Nos termos do Ofício com a Ref.ª S/232/2013, de 17/1/2013, do Ministério da Educação e Ciência, subscrito pela Subdirectora Geral dos Estabelecimentos Escolares, foi o (a) Presidente do Conselho Geral do Agrupamento de Escolas de V(...), notificado de que:

"Na sequência da decisão proferida pelo Tribunal Administrativa e Fiscal de Mirandela, de 15 de Novembro de 2012, que indeferiu a providência cautelar requerida pelo docente em epígrafe, fica plenamente eficaz a decisão que lhe aplicou a pena disciplinar de multa graduada em € 750,00 e de cessação da sua comissão de serviço no cargo de director do Agrupamento de Escolas de V(...) e que oportunamente lhe havia sido notificada.

Em consequência e de acordo com o estabelecido no art.º 27.º, n.º7 do Decreto-Lei n.º 75/2008, de 22 de Abril na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 137/2012, de 2 de Julho, deverá ser determinada a abertura de um novo procedimento concursal, com vista à eleição de um novo director (a), o qual deverá estar concluído no prazo máximo de 90 dias".

2. MATÉRIA de DIREITO

Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise da questão objecto do recurso jurisdicional “sub judice”, fazendo-se uma análise crítica da sentença do tribunal a quo, tendo por limite as violações que o recorrente lhe imputa, em sede de alegações de recurso, melius, nas conclusões das alegações, onde sintetiza as razões fáctico jurídicas que o levam a pedir a este Tribunal a sua revogação.

Assim, o objecto deste recurso pode sintetizar-se na análise/decisão dos seguintes itens [sendo certo que, julgada inverificada a al. a) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA, não vindo esta vertente da decisão questionada, não cumpre dela conhecer, reanalisando-a]:

--- preenchimento (ou não) da al. b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, quanto ao periculum in mora;

e ainda se necessário - caso se entenda verificado o periculum in mora - nos termos do n.º 1 do art.º 149.º do CPTA,

--- preenchimento (ou não) da al. b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, quanto ao fumus non malus iuris - porque não analisado na sentença da 1.ª instância;

e ainda, se necessário,

--- fazer a ponderação de interesses - art.º 120.º, n.º 2 do CPTA.

Quanto ao mérito do recurso, importa verificar se a decisão do tribunal a quo que julgou improcedente a providência em análise

onde se decidiu, além do mais [al. a)], pela inexistência de periculum in mora

, se mostra correcta, atentos os parâmetros legais a que se mostra adstrita.

Dispõe o art.º 120.º do CPTA, sob a epígrafe “Critérios de decisão”:

“1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:

a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.

b) Quando estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.

c) …

2. Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.

...” - sublinhado nosso.

As providências cautelares conservatórias, tal como o adjectivo sugere, visam acautelar o efeito útil da acção principal, assegurando a permanência da situação existente aquando da ocorrência do litígio a dirimir na acção principal. Estas providências, conservatórias, têm como finalidade manter o status quo, perante a ameaça de um dano irreversível, destinando-se a manter inalterada a situação que preexiste à acção, acautelando tal situação, de facto ou de direito, evitando alterações prejudiciais.

O efeito conservatório deste tipo de providência cautelar, em caso de deferimento do pedido, pode ser apontado como paradigma nas providências cautelares de suspensão de eficácia de actos administrativos.

Como se refere no Ac. do TCA Norte, de 11/1/2007, in Proc. 00096/06, que, data vénia, aqui transcrevemos “ … a medida cautelar, seja conservatória ou antecipatória, está umbilicalmente ligada ao respectivo processo principal, proposto ou a propor, de cuja interposição e probabilidade de êxito dependem a sua vigência e procedência.

É nesse processo principal que a pretensão do interessado irá ser analisada e decidida com a necessária profundidade, tratando-se, em sede cautelar, de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida, mediante a adopção de medidas urgentes baseadas, necessariamente, numa apreciação sumária do caso.

Impõe-se, pois, ao julgador de um processo cautelar em que é pedida uma providência conservatória, que proceda a uma apreciação sucinta e sumária dos vícios apontados pela requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar, com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, e que apure, sumariamente, se há fundado receio de constituição de situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses em causa, sob pena de o processo cautelar correr o risco de se transformar, na prática, no processo principal, com as previsíveis e nefastas consequências para o funcionamento do tribunal, para a aplicação da justiça, e para a própria tutela dos direitos e interesses dos particulares e da Administração Pública.

Não compete ao julgador cautelar, portanto, estar a apurar em profundidade se os vícios imputados ao acto recorrido ocorrem ou não. Tem é de apreciar se eles são ostensivos, evidentes - nas palavras de Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha [referindo-se à alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA] os próprios exemplos que o legislador indica sugerem que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações - Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 603; ver, ainda Fernanda Maças, “As Medidas Cautelares”, Reforma do Procedimento Administrativo – O Debate universitário, volume I, página 462; ver AC STA de 16.03.2006, Rº0141/06 e AC TCAN de 11.05.2006, Rº910/05.9BEPRT”.

Neste processo cautelar não há que esmiuçar a argumentação jurídica invocada em prol da ocorrência da (s) ilegalidade (s) do (s) despacho (s) suspendendo (s). Não é seu objectivo tornar evidente, mediante demonstração, ilegalidades que prima facie não o sejam.

Antes se trata de averiguar se há ilegalidades graves e evidentes, ou a ocorrência de fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, que justifique, e até imponha, a suspensão dos efeitos do acto administrativo em nome da preservação do efeito útil que a recorrente pretende obter com a acção principal.

Afastada a aplicação da alínea a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, importa apreciar a verificação, in casu, dos requisitos previstos na alínea b) do n.º 1 e os do n.º 2 do mesmo normativo.

As condições previstas nos ns. 1, al. b) e 2 do citado artigo, condições de procedência, podem assim sintetizar-se :

a) A duas condições positivas de decretamento:

- “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para a requerente; e,

- “fumus non malus iuris” (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito;

b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

Quanto ao periculum in mora, este pressuposto decompõe-se em dois parâmetros, a saber:

- verificação de prejuízos de difícil reparação para a associada do recorrido; ou,

- receio da constituição de uma situação de facto;

sendo que basta a verificação de um deles para que se mostre preenchido este pressuposto.

É na verificação deste periculum in mora que se encontra a verdadeira essência das providências cautelares, pois que, através delas se pretende assegurar a utilidade de uma sentença de eventual provimento da acção principal, para que a mesma não se transforme numa decisão inaplicável, na prática.

“Na aferição deste requisito [periculum in mora] o julgador tem de fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica” – Cfr. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Almedina, 8ª edição, páginas 348 e 349.

“É a factualidade concreta, alegada pelo recorrente, que deve inspirar o fundado receio de que se a providência for recusada, se tornará impossível proceder, no caso de provimento do processo principal, a uma reintegração da situação de facto conforme à legalidade [facto consumado] ou, esclarecer o fundado receio de que a demora do processo principal produza prejuízos de difícil reparação, seja porque a futura e eventual reintegração, no plano dos factos, se torna difícil, seja porque esta mesma reintegração não é susceptível de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente, os prejuízos que entretanto se foram produzindo para o requerente” – cfr. Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, páginas 607 e 608.

As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela (obviar a que a sentença não se torne numa decisão puramente platónica).

Nessa medida, o requisito do “periculum in mora” encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objecto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.

Não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.

Nas palavras de M. Aroso de Almeida, se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120.º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ”facto consumado”.

Para ajuizar a situação concreta, o julgador deverá fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.

Ora os factos que estão na base da punição disciplinar do recorrente podem sintetizar-se nos seguintes pontos, como se recolhe da análise da acusação de fls. 35 a 41 dos autos - ponto 2 dos factos provados - e decisão da entidade decisora - Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar de 17/8/2012 - cfr. fls. 13 a 18 dos autos -:

1- não ter solicitado informação de cabimento prévio, quanto à factura de fls. 370, no valor de 10,90 €, em violação do art.º 13.º do Dec. lei 155/92, de 28/7

art. º 2.º, 3.º segmento da acusação; e,

2- no dia 18/3/2011, no gabinete da CAP do Agrupamento de Escolas de V(...), durante uma conversa/discussão em torno de uma eventual resposta da DREN a um esclarecimento sobre a utilização do nome do Agrupamento por uma Associação de Pais em fase de constituição, ter chamado, em tom exaltado, "parva e mentirosa" à sua colega, Presidente da CAP - OG(...) - art.º 8.º da acusação.

No caso dos autos, tendo em consideração que, com a manutenção da pena principal - multa graduada em € 750,00 -, resulta ope legis - como defende a entidade recorrida - cfr. decisão de 14/9/2012 do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar - que persiste a cessação da comissão de serviço como Director do Agrupamento de Escolas de V(...) e que, mesmo apenas com a decisão do TAF, ora objecto de recurso e portanto não transitada em julgado, o Ministério da Educação e Ciência já mandou que se iniciasse o processo concursal com vista à eleição de novo Director do Agrupamento - funções das quais, com o acto impugnado, o recorrente foi afastado - temos que, com a execução imediata desta vertente do acto, mesmo a proceder a acção principal, nessa altura, já estaremos perante o facto consumado, ou seja, já terá decorrido o tempo de exercício de director do agrupamento e que não poderá então ser reconstituída a situação actual hipotética em que o recorrente se encontraria, por tal cargo resultar de concurso/eleição, nos termos legais (cfr. n.º1 do art.º 21.º e n.º 1 do art.º 25.º do Dec. Lei 75/2008, de 22 de Abril, na redacção que lhe foi dada pelo Dec. Lei 137/2012, de 2 de Julho) e que, como vimos, até já foi decidido pelo Ministério da Educação e Ciência - cfr. ponto 6 dos factos provados, supra aditado.

Deste modo, entendemos que assiste razão ao recorrente, pelo que concluímos que se verifica este requisito cumulativo, na perspectiva do facto consumado.

Verificado este requisito, cumpre, nos termos do art.º 149.º do CPTA, verificar da existência (ou não) dos demais.

Assim, quanto ao fumus non malus iuris, atenta a alegação constante dos arts. 1.º a 7.º da pi, não resulta, numa análise perfunctória, que a mesma seja de todo insubsistente, mas que só no processo principal cumpre aferir com a devida profundidade.

Deste modo e sem necessidade de acrescida fundamentação, entendemos que também se mostra verificado este requisito.

Quanto ao requisito, previsto no n.º 2 do art.º 120.º do CPTA - ponderação de interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

Como se refere no Ac. deste TCA, de 1/7/2010, Proc. 951/08 " Na verdade, no caso de se perfilar, como aqui, a concessão da providência cautelar conservatória ao abrigo da alínea b) do artigo 120º do CPTA, o tribunal deverá recusar a mesma sempre que, devidamente ponderados os interesses públicos e [ou] privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências [artigo 120º nº2 do CPTA - ver, a propósito, Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª edição, página 306, e José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 10ª edição, página 356 a 359].

Exige-se ao julgador cautelar que balize a concreta situação pela ponderação dos interesses públicos e [ou] privados em presença: quando os danos que provavelmente resultam da concessão da providência cautelar se mostram superiores aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências, a providência deverá ser recusada; mas quando a superioridade dos danos resultantes da sua concessão puder ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências, deverá ser concedida, embora acompanhada dessa ou dessas outras com finalidade lenitiva.

Temos, pois, que os interesses públicos e privados em presença constituem, além do mais, critério de selecção dos danos a ter em conta na avaliação exigida pelo legislador, isto é, devem ser avaliados apenas os danos prováveis àqueles interesses.

Subjaz a esta ponderação um objectivo de proporcionalidade e de equilíbrio que deverá ser procurado entre todos os interesses em jogo, públicos e privados, colocados, pelo menos à partida, num plano de paridade, o que significa que não há uma preferência legal apriorística pelo interesse público que está associado à manutenção do status quo resultante da prolação do acto administrativo em causa [a exigência deste juízo de ponderação representa um dos mais salientes momentos de ruptura com o regime vertido na LPTA, ou, pelo menos, da interpretação e aplicação que dele vinha sendo feita]".

No caso dos autos, o recorrente defende que "a pena da cessação da comissão de serviço pode implicar “efeitos danosos multifacetados de carácter profissional, funcional, moral e jurídico”, na esfera jurídica do visado", como é reconhecido expressamente no parecer sobre o qual despachou o Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, de 14 de Setembro de 2012.

E continua - se não fosse deferida a presente pretensão cautelar, o recorrente, para além de cessar irreversivelmente o mandato que exerce actualmente de Director do Agrupamento de Escolas de V(...), sofreria, sem dúvida, todos esses efeitos danosos a que se refere o citado parecer, mesmo que os dois despachos sub judice viessem a ser, mais tarde, anulados pelo Tribunal.

E, por outro lado, os eventuais danos que resultarão do decretamento da providência cautelar agora requerida são manifestamente inferiores aos que poderiam resultar da sua recusa, tanto mais que a cessação imediata da comissão de serviço do ora Requerente como Director do Agrupamento de Escolas de V(...) até iria produzir, com toda a probabilidade, que se pode aferir dos dados da experiência comum, consequências muito nefastas, quer para o interesse público, quer para a dignidade profissional, para a honorabilidade e para o prestígio social do ora Requerente.

A recusa do decretamento dessa pretensão cautelar também prejudicaria em muito o interesse público porque iria criar uma grave perturbação dos serviços e do funcionamento dos estabelecimentos de ensino integrados no Agrupamento de Escolas de V(...), num período muito crítico como é este do início de um novo ano escolar.

Na verdade, com a suspensão da eficácia dos dois despachos que vão ser impugnados - acrescenta - não resultarão quaisquer prejuízos para o interesse público até porque o arguido dá plenas garantias de exercer devidamente o cargo de Director do Agrupamento de Escolas de V(...), como é expressamente reconhecido no Relatório sobre o qual foi proferido o despacho de 17 de Agosto de 2012 (DOC. Nº1), quando reconhece que a circunstância de "O arguido estar social e profissionalmente inserido, ter um bom comportamento anterior e posterior aos factos, não ter antecedentes disciplinares em mais de 25 anos de serviço, alguns dos quais em órgãos de administração e gestão de escolas faz acreditar ser menor a exigência de prevenção especial".

Por sua vez, o Ministério da Educação e Ciência defende - arts. 60.º a 63.º da oposição - que inexistem razões para as preocupações do recorrente, pois que sempre será substituído pelo subdirector, adjuntos e assessores de modo a que fique assegurado o normal funcionamento do agrupamento, além de que os valores da imagem pública e confiança do público na Administração e nos seus trabalhadores e da intolerabilidade deste tipo de condutas infracionárias não podem ser secundarizadas pelos prejuízos que o recorrente venha a sofrer com a execução do acto.

Pese embora não seja fácil esta ponderação de interesses, cremos que, atentos os factos provados e os interesses em jogo, deve prevalecer o interesse privado do recorrente, ao que não é alheio, nesta sede cautelar, o valor da factura questionada, ainda que esteja em causa a respectiva falta de cabimentação.

Ora, a execução dos actos suspendendos, na perspectiva do Ministério da Educação, apenas lesa o interesse público, quanto à imagem do director do agrupamento perante o meio escolar, o que, no nosso entender, não justifica, por si só, no caso concreto, a prevalência deste interesse público.

Acresce que inexistirá razão, neste momento, para desenvolver um processo complexo conducente à eleição do novo director, quando o exercício do recorrente como Director do Agrupamento sempre foi bem visto, como, aliás, é defendido na decisão questionada.

Em suma, entendemos dar relevância aos interesses do recorrente, sendo o interesse público na manutenção da imagem pública da administração secundarizada em relação ao interesse particular do recorrente.

Deste modo, tudo visto e ponderado, concluímos também pela verificação deste requisito e assim, nesta consonância, impõe-se o provimento do recurso, a revogação da decisão recorrida e suspensão dos actos impugnados.

III

DECISÃO

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em:

-- conceder provimento ao recurso;

-- revogar a sentença recorrida; e assim,

-- julgar procedente o presente procedimento cautelar e suspender as decisões questionadas.

Custas pelo recorrido, em ambas as instâncias.

Notifique-se.

DN.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).

Porto, 22 de Fevereiro de 2013

Ass.: Antero Salvador

Ass.: Rogério Martins

Ass.: João Beato

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