03288/06.0BELSB - Supremo Tribunal Administrativo

I- O artigo 197.º do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas aprovado pelo Decreto-Lei n.º 55/99, de 2 de março, não é aplicável a atrasos na consignação da obra.

II- Excede os limites da boa-fé, e incorre em abuso de direito, o empreiteiro que exige uma indemnização por atrasos na consignação da obra que resultam de uma decisão do dono da obra tomada com base numa sugestão sua, e da qual não reclamou ou reservou os seus direitos oportunamente.

ACORDAM NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

I. Relatório

1. INSTITUTO POLITÉCNICO DE BEJA - identificado nos autos – recorreu para este Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do artigo 150.º do CPTA, do Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul (TCAS), de 4 de outubro de 2018, que revogou a sentença do Tribunal Administrativo do Círculo (TAC) de Lisboa, de 30 de setembro de 2010, que havia julgado procedente a exceção perentória de caducidade do direito de ação, e condenou o Recorrente no pagamento à Recorrida A…………, SA, de uma indemnização por responsabilidade civil contratual, a título de lucros cessantes, a liquidar em incidente de liquidação autónomo.

Nas suas alegações, a Recorrente formulou, com relevo para o julgamento do mérito do recurso, as seguintes conclusões:

«(...) 7. Dos factos provados pelas instâncias (e aí numerados entre 9.º e 16.º), resulta provado que foi a própria Autora que sugeriu que os trabalhos fossem iniciados com uma execução da empreitada através de consignações parciais.

8. Deve por isso concluir-se que foi a A. que induziu na dinâmica da execução contratual um modelo de consignações parciais.

9. Por outro lado, as consignações parciais atrasaram a execução da empreitada e é nestes atrasos que se fundam os prejuízos reclamados pela Autora.

10. O Tribunal a quo, declinou que a tal factualidade se impusesse qualquer solução jurídica que fosse passível de afastar a responsabilidade do Réu.

11. Tal entendimento é equívoco e merece censura em dois planos distintos.

12. Por um lado, este quadro factivo é revelador de uma situação passível de enquadramento jurídico na figura do abuso de direito, na modalidade venire contra factum proprium.

13. Com efeito, ao sugerir as consignações parciais, a Autora assumiu um comportamento, que veio a ser a causa direta dos prejuízos que veio depois reclamar, estabelecendo-se assim entre estes dois comportamentos um nexo causal e uma evidente contradição.

14. A contradição entre os dois referidos comportamentos emerge da confiança que o primeiro comportamento criou necessariamente no Réu, pois não é expectável que alguém que propõe uma solução, venha depois invocar que tal solução lhe causou prejuízos e por isso deve ser indemnizado pelos mesmos.

15. Como mínimo, impunha-se pois, que, no momento em que propões as consignações parciais, o empreiteiro advertisse o Réu que tal solução tinha riscos e poder-lhe-ia causar prejuízos. Sendo empresário da construção e conhecendo a sua empresa os riscos das consignações parciais, ao empreiteiro não se poderia deixar de impor que, no mínimo, fizesse tal advertência. Ora, os factos provados revelam que esta advertência nunca foi feita e revelam mesmo que durante a execução da obra o empreiteiro jamais comunicou quaisquer prejuízos, sedimentando assim a confiança do Réu já investida no momento em que a solução fora proposta.

16. O Tribunal a quo apreciou esta questão de forma ligeira e imprecisa, na medida em que afastou qualquer abuso de direito porque, para tal, seria necessário que o empreiteiro tivesse renunciado ao direito a vir a ser indemnizado. Tal tese, a nosso ver, é redutora e não se acha conforme com a melhor interpretação que deve ser feita deste instituto e que deve sempre partir de uma análise crítica e ampla aos comportamentos estabelecidos entre as partes.

17. Deve por isso concluir-se que foi traída a confiança do Réu e que este comportamento da Autora, que os factos provados evidenciam, merece censura à luz dos artigos 227.º e 334.º do CC, que o Acórdão recorrido violou, com o respetivo erro de julgamento.

18. Em segundo lugar, a idêntico resultado se chegará caso se indague a responsabilidade do Réu à luz dos pressupostos da responsabilidade civil.

19. Entre tais pressupostos avulta sempre a culpa, enquanto juízo de censura ético-jurídico a efectuar ao facto praticado pelo agente.

20. No caso vertente, a culpa é totalmente inexistente porquanto o Réu se limitou a acordar e a cumprir o que havia sido proposto pela própria Autora.

21. Ora, ao ignorar este aspecto o Tribunal a quo cometeu erro de julgamento violando os artigos 562.º, 563.º, 564.º, 566.º, 798.º, 799.º e 808.º do Código Civil.

22. Em todo o caso, e mesmo que se admita alguma responsabilidade do Réu, não se pode ignorar que a culpa do lesado (do Autor) sempre deveria excluir ou reduzir a responsabilidade do Réu à luz do disposto no artigo 570.º do CC, que foi assim igualmente violado.

23. Finalmente, diremos que o Acórdão merecerá ainda censura, porque a melhor interpretação dos artigos 154.º e 197.º do RJEOP impunham o reconhecimento da caducidade do direito da Autora.»

2. A Recorrida contra-alegou, defendendo globalmente que «o recurso não deve ser admitido por falta de pressupostos legais; porventura sendo-o, deve lhe ser negada revista e confirmado o acórdão impugnado».

Além de reiterar o que já antes havia afirmado nos autos quanto à inaplicabilidade do n.º 5 do artigo 197.º do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas (RJEOP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 55/99, de 2 de março, quanto à questão que o Recorrente elegeu como central no presente recurso a Recorrida afirmou que:

«(...) é por demais evidente que a recorrida não manifestou, nem directa nem indirectamente, nem expressa nem tacitamente, nem em circunstância alguma, qualquer intenção de não vir a exigir a indemnização a que teria direito, ou de prescindir dela.

E por demais evidente é também que a recorrida, ao reclamar tal indemnização, não contrariou qualquer sua intenção de teor oposto, que anteriormente tivesse manifestado perante o recorrente.

Não há, pois, factum proprium atendível, nem há venire contraditório – há, antes, o exercício regular, normal, e justo de um direito inegável».

3. O recurso de revista foi admitido por Acórdão da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, em formação de apreciação preliminar, de 1 de março de 2019, por entender que «(...)as instâncias divergiram frontalmente na questão de saber se o direito reivindicado pela Autora já havia, ou não, caducado quando foi exercido», sendo a resolução dessa questão fundamental para o exercício do direito em causa na presenta ação.

4. O Ilustre Representante do Ministério Público neste Tribunal pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso, considerando, por um lado, que o artigo 197.º do RJEOP não é aplicável ao caso dos autos e, por outro, que o comportamento da Autora não é «a qualquer título, incompatível, em termos de boa-fé, com a sua atitude, perfeitamente compreensível, de não querer arcar com os prejuízos consequentes da solução de recurso decidida pela Autora em face de um problema da sua exclusiva responsabilidade».

5. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II. Matéria de facto

6. As instâncias consideraram como provados os seguintes factos relevantes para a decisão:

«1) A A. é uma sociedade comercial matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa sob o n° ………, com o capital social de € 1.200.000,00 integralmente realizado, e exerce no País a actividade de construção civil e obras públicas.

2) Em 13 de Janeiro de 2004, na sequência de concurso público, a autora e o réu celebraram um contrato de empreitada de obra pública tendo por objecto a construção da 2.ª residência mista de estudantes do Instituto Politécnico de Beja, cujo teor consta de fls. 13 a 17, dos autos em suporte de papel, e aqui se dá por integralmente reproduzido.

3) A empreitada foi contratada pelo preço global de € 1.378.764,83, acrescido de IVA à taxa em vigor, este no montante de € 261.965,32.

4) O prazo de execução da obra foi fixado no contrato em 300 dias consecutivos, a contar da data da consignação.

5) De acordo com o contratado, a consignação teria lugar no prazo máximo de 22 dias úteis, contados a partir da data da assinatura do contrato.

6) Em 4 de Junho de 2004 ocorreu a primeira consignação parcial, abrangendo trabalhos no valor de € 333.548,89.

7) Em 3 de Novembro de 2004 ocorreu a segunda consignação parcial, abrangendo trabalhos no valor de € 101.149,58.

8) E em 15 de Fevereiro de 2005 ocorreu a terceira e última consignação parcial, abrangendo os trabalhos remanescentes no valor de € 1.206.031,68.

9) A empreitada foi consignada parcialmente, conforme referido em 6) a 8), por sugestão da autora, a qual foi aceite pelo réu.

10) Na reunião em que tal foi aceite e decidido a A. foi informada que o R. não aceitaria avançar com a empreitada sem poder assegurar a execução do contrato.

11) Foi a própria A. que sugeriu, na presença do seu legal representante, B…………, uma de duas operações: o recurso ao crédito bancário, hipótese imediatamente recusada, ou a realização de sucessivas consignações parciais da empreitada em número e pelo período de tempo necessário.

12) À medida que fossem libertados os fundos, pelos meios legais e de harmonia com as regras de contabilidade pública, os valores correspondentes ao pagamento de cada uma das consignações seriam pagos.

13) Daí que o réu nunca tivesse avançado para consignações parciais seguintes sem que, previamente, se assegurasse que as obrigações seriam cumpridas com a cobertura financeira.

14) Nesta conformidade, o réu sempre deu conta à autora, passo a passo, de todas as diligências, prazos e elementos relevantes.

15) E, nesse contexto e até 30.3.2005 — data em que apresentou ao réu pedido de indemnização -, a autora não exarou qualquer reclamação ou expressão qualquer pretensão quanto a eventuais prejuízos.

16) Nunca na reunião, referida em 10), foi levantada a possibilidade de se admitir qualquer futura ressarcibilidade dos prejuízos.

17) De 4 de Junho de 2004 a 15 de Fevereiro de 2005 a autora suportou as despesas e custos de manutenção e exploração do estaleiro da obra, como se a empreitada estivesse em pleno desenvolvimento.

18) De 4 de Junho de 2004 a 15 de Fevereiro de 2005 a autora suportou as despesas e encargos inerentes ao funcionamento geral da sua própria empresa e à ocupação dos seus serviços centrais na medida em que se encontravam afectos à empreitada — despesas e encargos que correspondem à repercussão desta empreitada nos custos globais da autora.

19) As despesas e encargos referidos em 17) e 18) estão diluídos nos preços unitários contratados para a empreitada que incorporam uma parcela de, pelo menos, 10% destinada a custear ou financiar os serviços do estaleiro da obra e da empresa em geral, que não são autonomizados em propostas de empreitadas por preço global.

20) Se toda a obra tivesse sido consignada na data referida em 6), a autora, em 15 de Fevereiro de 2005, já teria produzido e facturado trabalhos no valor de cerca de € 1.100.000 - sem IVA incluído -, de acordo com o programa do cronograma financeiro que então vigorava para a empreitada.

21) De 4 de Junho de 2004 a 15 de Fevereiro de 2005 a autora pagou também os salários, subsídios, ajudas de custo, outros abonos variáveis e encargos sociais do engenheiro director de obra, que nela estava ocupado a, pelo menos, 30% do seu tempo, e do encarregado-geral, ocupado a 100% - excepto durante o período de 5 meses, em que esteve ocupado a 85% -, como se a empreitada estivesse em plena laboração e pudesse retirar toda a normal contrapartida desses salários.

22) Os salários e demais encargos sociais pagos mensalmente ao director de obra e ao encarregado-geral ascenderam, em média, a € 4.450 e € 4.548,7, respectivamente.

23) A empreitada adjudicada à autora permitir-lhe-ia auferir, no prazo contratado de 300 dias, um lucro de, pelo menos, 7% do preço global.

24) Por força de a obra não ter sido toda consignada na data referida em 6), a autora teve de prolongar a sua permanência em obra do réu por mais cerca de quatro meses e meio além do prazo contratual, e, consequentemente, ficou impedida de dedicar os meios humanos e materiais afectos e vinculados à obra do réu a outras empreitadas em que normalmente auferiria, pelo menos, o mesmo nível de lucro.

25) Nos anos de 2004 a 2005, a autora esteve permanentemente e plenamente ocupada em diversas obras e empreitadas e teria, com toda a probabilidade, afectados os seus meios humanos e materiais a outra obras e empreitadas se não tivesse tido de prolongar a sua permanência na obra do réu por mais cerca de quatro meses e meio do que contratualmente previsto».

III. Matéria de direito

7. Neste recurso discutem-se, tal como delimitadas nas alegações do Recorrente, essencialmente duas questões de direito:

- saber se o artigo 197.º do RJEOP é ou não aplicável ao caso dos autos, e se, em consequência, se se verificou ou não a caducidade do direito de ação;

- saber se a conduta da A., ora Recorrida, configura ou não um abuso de direito por venire contra factum proprium, havendo, em consequência, erro de julgamento por violação dos artigos 227.º e 334.º do CC;

Subsidariamente, o Recorrente alega que não se encontram verificados os pressupostos da responsabilidade civil, tendo sido cometido um erro de julgamento por violação dos artigos 562.º, 563.º, 564.º, 566.º, 798.º, 799.º e 808.º do CC. E alega ainda que, mesmo que aqueles pressupostos estivessem preenchidos, deve entender-se que houve culpa do lesado, pelo que sempre se deveria excluir ou reduzir a responsabilidade do Réu à luz do disposto no artigo 570.º do CC, questões que, no entanto, só serão conhecidas se nenhuma daquelas duas principais proceder.

8. No presente recurso, o recorrente não deixou cair a questão da caducidade do direito de ação, que constituiu o fundamento da sentença absolutória da primeira instância, embora a tenha relegado para um segundo plano, em detrimento do argumento principal – a alegação de abuso de direito – com que fundamenta a impugnação do acórdão recorrido.

E compreende-se que o tenha feito, porque é manifesto que o artigo 197.º do RJEOP dispõe para casos de força maior – em que há uma situação de facto imprevisível e alheia à vontade dos contraentes que torna absolutamente impossível o cumprimento das obrigações contratualmente assumidas - e não para casos que, não só não implicam, por si só, uma impossibilidade de cumprimento do contrato, como resultam de uma situação de facto e de direito criada por uma das partes.

É certo que o n.º 5 daquele artigo permite estender a sua aplicação a outras situações análogas, que apenas dificultem ou tornem mais onerosa a execução do contrato, mesmo que tenha sido o dono da obra a dar-lhes causa, mas não é essa situação num caso de atraso na consignação que, verdadeiramente, não interfere com as condições de execução da empreitada, limitando-se a diferir o seu início.

A decisão do dono da obra de realizar consignações parciais, podendo ter implicações financeiras para o empreiteiro, que estão, aliás, na base do pedido de indemnização formulado nos autos, não acarreta maior dificuldade ou onerosidade na execução do contrato, porque não altera as condições materiais dessa execução.

O acórdão recorrido não merece, por isso, ser censurado por ter revogado a sentença do TAC de Lisboa que julgou procedente a exceção de caducidade do direito de ação com fundamento naquela disposição legal.

9. A questão que se poderia ter colocado, por não ter havido qualquer reclamação ou reserva do empreiteiro à decisão do dono da obra de dividir a obra em três partes, e realizar consignações parciais sucessivas, é a da sua aceitação, nos termos regulados no n.º 2 do artigo 256.º do RJEOP, mas essa questão não foi oportunamente suscitada pelo R., não tendo sido objeto de decisão pelas instâncias, pelo que não cabe no âmbito da presente revista apreciá-la. Este Supremo Tribunal Administrativo já decidiu, inclusive, relativamente a uma norma análoga do regime das empreitadas de obras públicas estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de dezembro, que essa questão não é de conhecimento oficioso - v. Acórdão da 2ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo, de 16 de dezembro de 2003, proferido no Processo n.º 1574/02, disponível em www.dgsi.pt.

Não podendo conduzir à absolvição da instância, pelos motivos expostos, a falta de reclamação ou reserva não deixará, contudo, de relevar na apreciação do comportamento da A., ora Recorrida no julgamento da questão de fundo que vem suscitada no presente recurso.

Vejamos então.

10. O R., ora Recorrente, não questiona que tenha dado causa aos atrasos na consignação da obra, resultantes dos seus constrangimentos financeiros, nem, em rigor, põe em causa os prejuízos alegados pela A., tal como foram provados pelas instâncias.

O que alega é que, tendo partido da própria A. a sugestão de dividir a obra em três partes, e de realizar consignações parciais sucessivas, não pode aquela reclamar a indemnização prevista no número 2 do artigo 154.º do RJEOP pelos danos causados pelo atraso no início da execução da empreitada, por ter sido ela a colocar-se naquela situação. Ao fazê-lo, defende o R., a A. exerceu ilegitimamente aquele direito por ter excedido os limites impostos pela boa-fé, na modalidade de venire contra factum proprium.

O TCAS entendeu ser destituído falar-se a este propósito em venire contra factum proprium, por um lado, porque a sugestão feita pela A. visou ultrapassar uma situação de indisponibilidade financeira criada pelo próprio R. e, por outro, porque tal sugestão não envolve, por si só, renúncia ao direito a ser indemnizado pelos atrasos na consignação da obra.

11. É certo que a aceitação da decisão do dono da obra de dividir a obra em três partes, e realizar consignações parciais sucessivas, não envolve uma renúncia ao direito de ser indemnizado pelos danos causados pelo retardamento no início da sua execução, resultantes do maior tempo de permanência em obra, o que, aliás, também resulta do número 1 do artigo 256.º do RJEOP, quando afirma que o cumprimento ou acatamento daquela decisão não envolve a sua aceitação tácita.

Mas a renúncia não é constitutiva do abuso de direito que, pelo contrário, pressupõe o exercício ilegítimo de um direito de que se é titular.

Do mesmo modo, o facto de a sugestão ter sido feita para ultrapassar constrangimentos financeiros pelos quais apenas o R. é responsável, não desobriga a A. de agir, no âmbito da relação contratual, de acordo com os ditames da boa-fé, mesmo que se admita que não lhe é exclusivamente imputável a responsabilidade pela situação que deu causa aos prejuízos reclamados.

12. A questão que importaria ter sido apreciada pelo tribunal a quo, em face da alegação de abuso de direito por desrespeito pelos limites da boa-fé, é a de saber em que medida o dono da obra poderia ter confiado que, ao fazer aquela sugestão, e ao conformar-se com a decisão tomada em conformidade, o empreiteiro não reclamaria posteriormente uma indemnização pelo atraso na consignação da obra.

Na verdade, o respeito pelo princípio da boa-fé no âmbito das relações jurídico-administrativos deve ser aferido à luz do quadro normativo próprio do direito administrativo, sem necessidade recurso ao Código Civil e aos seus desenvolvimentos doutrinários e jurisprudenciais – neste sentido, v. Pedro Moniz Lopes, Contratos administrativos e boa-fé, AAFDL, Lisboa, 2019, em especial pp. 41 ss

O princípio da boa-fé é, hoje, um princípio retor da atividade administrativa, nos termos consagrados no número 2 do artigo 266.º da CRP, encontrando-se concretizado, no plano infraconstitucional, no artigo 10.º do CPA 2015 (artigo 6.º-A do CPA 1991, na sua revisão de 1996).

Nos termos do número 1 do citado artigo 6º-A do CPA 1991, aplicável ao caso dos autos, por força das regras de aplicação da lei no tempo, «a Administração Pública e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa-fé», sendo, por isso, inequívoca a sujeição do empreiteiro aos ditames da boa-fé nas relações contratuais com o dono da obra, no âmbito da execução de um contrato administrativo de empreitada de obras públicas.

Assim, para avaliar se, neste caso, a atuação da A. excedeu ou não os limites impostos pela boa-fé, em termos que configurem um abuso de direito, é necessário ponderar se a mesma respeitou os valores fundamentais do direito relevantes naquelas circunstâncias, em especial, ponderar se aquela atuação frustrou «a confiança suscitada na contraparte» de que não seria reclamada uma indemnização, nos termos da alínea a) do número 2 do mesmo artigo.

13. É neste quadro que não se pode desconsiderar o facto de o dono da obra ter decidido dividir a obra em três partes, e realizar consignações parciais sucessivas, por sugestão do empreiteiro. Sobretudo porque o empreiteiro, não só não sinalizou previamente a sua intenção de não renunciar ao direito a uma indemnização pelos prejuízos que o atraso na consignação da obra lhe poderiam causar, como, inclusive, esperou pela terceira e última consignação parcial para a reclamar.

Com efeito, está provado nos autos que a terceira e última consignação parcial ocorreu no dia 15 de fevereiro de 2005, tendo a indemnização sido reclamada apenas em 30 de março do mesmo ano, ou seja, passado um mês e meio daquela consignação. Estando igualmente alegado e provado que o empreiteiro permaneceu em obra por mais quatro meses e meio do que o contratualmente previsto, é manifesto que o mesmo já se encontrava em condições de avaliar a existência de prejuízos e reclamar uma indemnização em momento anterior, só não o tendo feito para assegurar que tal reclamação não inviabilizaria as consignações parciais subsequentes.

Tendo presente o regime estabelecido no artigo 256.º do RJEOP, o facto de não ter havido, no prazo ali estipulado, qualquer reclamação ou reserva do empreiteiro à decisão de dividir a obra em três partes, e realizar consignações parciais sucessivas, levou o dono da obra a confiar que aquele se havia conformado com as consequências daquela decisão, tanto mais que a mesma havia sido tomada com base numa sugestão sua.

Se o dono da obra não tivesse procedido às consignações parciais sucessivas, o empreiteiro teria o direito de resolver o contrato, nos termos do número 1 do artigo 154.º do RJEOP, o que, manifestamente, não era do seu interesse, razão pela qual apesentou as sugestões alternativas que formulou, como se encontra provado nos autos.

É certo que não era legalmente exigível que o empreiteiro tivesse sinalizado previamente a sua intenção de reclamar os prejuízos que viesse a sofrer com os atrasos na consignação da obra, mas era exigível que o fizesse subsequentemente, ou no prazo de oito dias contados daquela decisão, nos termos do número 2 do artigo 256.º ou, em qualquer caso, num prazo razoável, contado do momento em fosse verificável a existência desses prejuízos. E é evidente que o dono da obra não teria feito as consignações parciais subsequentes se o empreiteiro tivesse reclamado ou reservado o seu direito de indemnização naqueles prazos.

Ao esperar a terceira e última consignação parcial da obra para reclamar a indemnização dos prejuízos causados pelo seu retardamento, não obstante esses prejuízos já se verificarem muito antes dessa data, é manifesto que a A., ora Recorrida, pretendeu obter o melhor de dois mundos – garantindo a execução integral da empreitada e, simultaneamente, obtendo uma indemnização pelo maior tempo de permanência em obra - excedendo claramente os limites impostos pela boa-fé, colocando-se, assim, numa situação de exercício abusivo do direito que lhe confere o número 2 do artigo 154.º do RJEOP.

14. Nessa parte, portanto, o acórdão recorrido merece a nossa censura, por ter incorrido em erro de julgamento, por violação dos artigos 334.º do CC e 6.º-A do CPA 1991, devendo o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, o R., ora recorrente, ser absolvido do pedido.

Fica, assim, prejudicado o conhecimento das demais questões subsidiariamente alegadas pelo Recorrente.

IV. Decisão

Em face do exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, reunidos em conferência, em conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogar o Acórdão do TCAS e absolver o R., ora Recorrente, do pedido.

Custas pela Recorrida, neste Supremo Tribunal Administrativo e no Tribunal Central Administrativo do Sul. Notifique-se.

O relator consigna e atesta que, nos termos do disposto no artigo 15.º-A do DL n.º 10-A/2020, de 13 de março, aditado pelo artigo 3.º do DL n.º 20/2020, de 1 de maio, tem voto de conformidade com o presente Acórdão dos Senhores Juízes Conselheiros Jorge Madeira dos Santos e Carlos Carvalho.

Lisboa, 18 de fevereiro de 2021

Cláudio Ramos Monteiro