IRelatório
- 1.Nos presentes autos, vindos do Supremo Tribunal Administrativo, em que é recorrente A., S.A. e recorrido o Turismo de Portugal, I.P., a primeira interpôs recurso de constitucionalidade ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (LTC), do acórdão de 20 de dezembro de 2018 que, remetendo para a fundamentação do acórdão proferido pelo mesmo Tribunal em 5 de dezembro de 2018 (Processo n.º 01457/15), confirmou a decisão que julgara improcedente a impugnação da liquidação do imposto especial de jogo relativa aos meses de dezembro de 2013, janeiro e fevereiro de 2014.
- 2.A recorrente interpôs recurso de constitucionalidade desta decisão através de requerimento com o seguinte teor:
«A., S.A., devidamente identificada nos autos, notificada do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido no processo à margem identificado, vem interpor recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do nº 1 do artº 70º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo no Tribunal Constitucional, o que faz nos seguintes termos.
1º) Estabelece o nº 1 do artº 75º-A da Lei de Organização, Funcionamento e Processo no Tribunal Constitucional, que o recurso se interpõe "por meio de requerimento, no qual se indique a alínea do nº 1 do artigo 70º ao abrigo do qual o recurso é interposto" - o presente recurso é interposto nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 70º.
2º) Estatui o nº 2 do mesmo artº 75º-A, que “sendo o recurso interposto ao abrigo das alíneas b) e f) do nº 1 do artigo 70º do requerimento deve ainda constar a indicação da norma ou princípio constitucional ou legal que se considere violado, bem como a peça processual em que o recorrente suscitou a questão da inconstitucionalidade ou ilegalidade”.
3º) A ora recorrente deduziu no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra uma impugnação judicial, nos termos do artº 97º, nº 1, a), do Código de Procedimento e de Processo Tributário, contra liquidações do Imposto Especial de Jogo, referente aos meses de dezembro de 2013, janeiro e fevereiro de 2014, liquidações essas emitidas pelo Turismo de Portugal, I.P., ao abrigo do Decreto-Lei nº 422/89, de 2/12 (Lei do Jogo).
4º) Nessa impugnação, a recorrente invocou a ilegalidade das liquidações impugnadas:
- a)Por a Lei do Jogo, com base na qual foram emitidas as impugnadas liquidações, ser organicamente inconstitucional por dizer respeito a matéria da competência da Assembleia da República e a lei de autorização legislativa não estabelecer os critérios mínimos constitucionalmente exigidos para as leis de autorização;
- b)Por a Lei do Jogo, com base na qual foram emitidas as impugnadas liquidações, ser inconstitucional por violação do princípio constitucional de legalidade, na sua vertente de reserva da lei material;
- c)Por violação dos princípios constitucionais da capacidade contributiva e do rendimento real;
- d)Por violação do princípio constitucional da igualdade;
(cf. Petição Inicial da Impugnação, alegação de recurso para o STA e Acórdão recorrido – onde foram elencadas as questões objeto de recurso).
5º) Na medida em que a Lei do Jogo, na parte referente ao Imposto Especial do Jogo, estabelece a incidência e as taxas de tal imposto e tias matérias foram estatuídas em termos não previstos na lei de autorização, foi violado o princípio da legalidade estabelecido nos artªs 103º, n.º 2, 165º, nsº 1, i) e 2, da Constituição da República Portuguesa.
6º) Na medida em que a Lei do Jogo atribui à autoridade administrativa a competência para fixar, para as máquinas de jogo, o “capital em giro”, sobre o qual incide o Imposto Especial de Jogo, há uma violação do princípio constitucional da legalidade ao atribuir-se à autoridade administrativa competência para fixar um dos elementos essenciais do imposto, o que é vedado pela Constituição (artº 103º, nº 2).
7º) Na medida em que o Imposto Especial do Jogo, incide sobre o chamado “capital em giro” dos jogos, sem qualquer relação, nem com a receita bruta, nem com o lucro, os princípios constitucionais da capacidade contributiva, da tributação pelo lucro real e da proporcionalidade, que decorrem dos artigos 103º, nº 2, 104.º, da Constituição da República Portuguesa, são violados.
8º) Na medida em que a Lei do Jogo fixa taxas de Imposto Especial de Jogo diferentes para as diversas concessões da atividade do jogo, há uma violação do princípio constitucional da igualdade.
9º) Tendo o Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra julgado improcedente a impugnação judicial, foi deduzido recurso para o Supremo Tribunal Administrativo, tendo nesse recurso também sido suscitadas as referidas questões de constitucionalidade.
10º) Concluindo:
- a)O presente recurso é feito ao abrigo da alínea b) do nº 1 do artº 70º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo no Tribunal Constitucional;
- b)A recorrente considera que o Imposto Especial de Jogo, tal como estabelecido na Lei do Jogo viola o princípio constitucional da legalidade, na sua vertente da incompetência do Governo para legislar sobre essas matérias;
- c)A recorrente considera que o Imposto Especial do Jogo, tal como estabelecido na Lei do Jogo, viola o princípio constitucional da legalidade, na sua vertente de reserva de lei material;
- d)A recorrente considera que o Imposto Especial do Jogo, tal como estabelecido na Lei do Jogo, viola os princípios constitucionais da capacidade contributiva, do rendimento real e da proporcionalidade;
- e)A recorrente considera que o Imposto Especial do Jogo, tal como estabelecido na Lei do Jogo, viola o princípio constitucional da igualdade;
- f)As questões de inconstitucionalidade foram suscitadas pelo recorrente na petição inicial da impugnação judicial deduzida no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra e no recurso que deu origem ao Acórdão do STA ora recorrido.
Termos em que se requer a admissão do presente recurso, com a consequente notificação para a apresentação de alegações».
3. Neste Tribunal foi proferido despacho pelo Relator a notificar a recorrente para aperfeiçoar o requerimento de interposição do recurso, especificando as normas cuja inconstitucionalidade pretendia ver apreciada, nos termos previstos nos artigos 75.º-A, n.os 5 e 6, da LTC. Em resposta, aduziu:
«A., S.A., recorrente no processo referido em epígrafe, notificado do douto despacho para “aperfeiçoar o seu recurso, indicando em elemento em falta”, isto é, “a(s) norma(s) cuja inconstitucionalidade pretende ver apreciada pelo Tribunal Constitucional”, vem, em cumprimento desse despacho, dizer o seguinte:
- a)São objeto do presente recurso as normas contidas nos artigos 84°, 85°, 86° e 87° do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro ("Lei do Jogo"), alterado pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19/1, pela Lei n.º 28/2004, de 16/7, pelo Decreto-Lei n° 40/2005, de 17/2, pela Lei n.º 64-A/2008, de 31/12, pelo Decreto-Lei n.º 114/2011, de 30/11, pelo Decreto-Lei n° 64/2015, de 29/4, pela Lei n.º 42/2016, de 28/12, pela Lei n.º 114/2017, de 29/12, pela Lei n.º 49/2018, de 14/8 e pelo Decreto-Lei n.º 98/2018, de 27/11, por violação do princípio constitucional da legalidade, na sua vertente da matéria ser da competência exclusiva da Assembleia da República, como determina os artigos 103.º, n.º 2 e 165.º, nº 1, i) da Constituição da República Portuguesa e violação do artº 165º, n.º 2, também da Constituição da República Portuguesa;
- b)São objeto do presente recurso as normas contidas no artigo 87°, n.º 1, C) b) e c) do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro, por violação do princípio constitucional da legalidade, estabelecido nos artigos 103°, n.º 2 e 165°, n.º 1, i), da Constituição da República Portuguesa;
- c)São objeto do presente recurso as normas contidas nos artigos 84°, 85°, 86° e 87° do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro, por violação do princípio constitucional da capacidade contributiva, emanação do princípio constitucional da igualdade (artigos 13° e 103°, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, e do princípio constitucional da tributação das empresas pelo lucro real (artigo 104°, n° 2, da Constituição da República Portuguesa).
- d)São objeto do presente recurso as normas contidas nos artigos 85°, 86° e 87° do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro, por violação do princípio constitucional da igualdade (artigo 13 ° da Constituição da República Portuguesa).»
- 4.As partes foram notificadas para produzir alegações, nos termos previstos no artigo 79.º da LTC, «com a indicação de que apenas as normas contidas nos artigos 84.º, 85.º, 86.º e 87.º do DL 422/89, de 2/12, com as sucessivas alterações, efetivamente aplicadas pela decisão recorrida serão objeto de conhecimento.»
- 5.A recorrente apresentou alegações, que concluiu nos seguintes termos:
«VI - Conclusões
1ª) A recorrente tem por objeto social e efetiva atividade a exploração de jogos de fortuna ou azar na zona permanente do Estoril;
2ª) A atividade dos jogos de fortuna ou azar é disciplinada pelo Decreto-Lei n.º 422/89, de 2/12, diploma esse que, no Capítulo VII, estabelece o regime fiscal aplicável a essa atividade e às empresas que se dediquem a tal atividade;
3ª) O referido Decreto-Lei n.º 422/89 estabeleceu a sujeição das empresas que se dediquem a essa atividade a um “imposto especial pelo exercício da atividade do jogo” - Imposto do Jogo (art° 84°, n.º 1);
4ª) Liquidações desse imposto do jogo, por razões de natureza constitucional, foram impugnadas judicialmente no TAF de Sintra e, depois, em face da improcedência de tal impugnação, houve lugar a um recurso para a Secção do Contencioso Tributário do STA e, em face da improcedência de tal recurso, foi deduzido o presente recurso para o Tribunal Constitucional;
5ª) À semelhança do que foi feito pela recorrente do e no Processo que correu os seus termos no Tribunal Constitucional (2ª Secção, Processo n° 141/16), a aqui recorrente enunciou as normas objeto do recurso (artigos 84°, 85°, 86° e 87° do Decreto-Lei n° 422/89) e os princípios constitucionais violados por tais normas;
6ª) O regime fiscal da atividade do jogo, constante dos artºs 84º e ss do Decreto-Lei n.º 422/89, foi emitido ao abrigo da autorização legislativa concedida pela Assembleia da República através da Lei n.º 14/89, de 30/6;
7ª) Quer à época da publicação da referida Lei n.º 14/89, quer agora, a Constituição impõe que a lei de autorização legislativa tem de definir “o objeto o sentido, a extensão e a duração” dessa autorização (à época, artº 168º, n,º 1, i); hoje artº 165º, nº 1, i);
8ª) É indiscutível que os artigos os artigos 84°, 85°, 86° e 87° do Decreto-Lei n.º 422/89, regulam “a incidência, a taxa, os benefícios fiscais e as garantias dos contribuintes”, matérias essas que, nos termos dos art°s 103°, n.º 2 e 165°, n.º 1, i), da Constituição, são da competência relativa da Assembleia da República;
9ª) Como é recordado no parecer do Prof. Sérgio Vasques, junto aos autos, a autorização legislativa constante da Lei n.º 14/89, não contem “nenhum critério orientador do uso dos poderes delegados”, como é a exigência da Constituição, conforme decisões do Tribunal Constitucional (entre outros, acórdão n.º 358/92);
10ª) Na verdade, autorizar o Governo a definir “o sistema fiscal aplicável ao exercício da atividade do jogo”, não cumpre, minimamente, a exigência constitucional quanto às autorizações legislativas;
11ª) É que a lei de autorização não indica, por forma mínima que seja, a incidência e as taxas do imposto de jogo;
12ª) E se é certo que o Decreto-Lei n.º 422/89 reproduziu, em larga medida, o Decreto-Lei n.º 48.912, que o antecedeu, a verdade é que, em pontos essenciais e que dizem respeito a matérias da competência parlamentar, não houve tal reprodução, como são os casos da incidência do imposto e da alteração das taxas;
13ª) Quer dizer: foi ao abrigo de uma autorização legislativa amplamente genérica que o Decreto-Lei n.º 422/89 veio disciplinar o imposto de jogo, modificar as suas taxas, incorrendo, assim, os artigos 84°, 85°, 86° e 87° no vício de inconstitucionalidade orgânica;
14ª) O art° 87°, n° 1, C), b) e c), do Decreto-Lei n.º 422/89 são inconstitucionais por violação do princípio constitucional de legalidade, em razão da deslegalização de alguns elementos essenciais do imposto do jogo;
15ª) Na verdade, o referido art° 87°, n° 1, C) estabelece que compete à autoridade administrativa, quanto aos chamados “jogos bancados” fixar a incidência, “de harmonia com as ( ... ) características [das máquinas] e as circunstâncias que se verifiquem nas explorações”;
16ª) O Decreto-Lei n.º 422/89 não indica qualquer critério ou qualquer limite ou qualquer diretriz a que a autoridade administrativa deve obedecer na fixação da base de incidência;
17ª) Ora, a matéria da incidência, prevista expressamente no n.º 2 do art° 103° da Constituição, está sujeita ao princípio da legalidade e este princípio não se compadece com uma delegação completa e, principalmente, incondicional da fixação da base de incidência do imposto em ato administrativo;
18ª) A matéria de incidência, estando sujeita ao princípio da legalidade, impõe que a lei, e apenas a lei, defina com rigor e precisão tal incidência;
19ª) A atribuição à autoridade administrativa da competência para fixar a base de incidência, implica que o art° 87°, n° 1, C) e respetivas subalíneas do Decreto-Lei n.º 422/89, viole os art°s 103°, n.º 2 e 165°, n.º 1, i), da Constituição;
20ª) O imposto do jogo, concretamente os artigos 84°, 85°, 86° e 87° do Decreto-Lei n.º 422/89, é materialmente inconstitucional por violação do princípio da capacidade contributiva, subprincípio em que se concretiza, no campo dos impostos, o princípio constitucional da igualdade (art° 13° da Constituição);
21ª) Na verdade, quanto aos jogos bancados, o imposto incide sobre a receita bruta, sendo esta definida como uma percentagem do capital em giro inicial, o que quer dizer que o legislador estabeleceu uma espécie de presunção quanto à tributação, presunção essa grosseira e inilidível;
22ª) E, quanto aos jogos não bancados, o imposto é calculado pela aplicação de uma percentagem à receita cobrada;
23ª) Estamos, assim, perante uma frontal violação do princípio da capacidade contributiva por o imposto ser determinado através de uma aproximação indireta ou presumida aos lucros, aproximação ou presunção fantasiosa, puramente conjetural do rendimento real, conduzindo a resultados arbitrários;
24ª) E, igualmente, há uma violação do princípio constitucional da tributação das empresas pelo rendimento real (art° 104°, n.º 2, da Constituição), precisamente porque tal tributação é feita com base em presunções;
25ª) Os artigos 85°, 86° e 87° do Decreto-Lei n.º 422/89, violam o princípio constitucional da igualdade;
26ª) Na verdade, essas disposições legais estabelecem "percentagens", que são autênticas taxas de imposto, diferentes conforme a localização geográfica onde se exerce a atividade de exploração de jogos;
27ª) O princípio constitucional da igualdade, consagrado no art° 13° da Constituição, só permite um tratamento discriminatório se houver uma justificação, clara e desenvolvida, para tais discriminações;
28ª) Ora, na medida em que, não obstante a gravidade dessa discriminação, não há fundamento para ela, foi violado o princípio constitucional da igualdade.
(…)
Termos em que, pelas razões invocadas, deve ser julgado procedente o presente recurso, com todas as consequências legais».
- 6.O recorrido apresentou contra-alegações fora do prazo legalmente prescrito para esse efeito, não tendo procedido ao pagamento da multa devida nos termos dos n.os 5 e 6 do artigo 139.º do Código Civil (aplicável ex vi do artigo 69.º da LTC).
- 7.Em face das alegações produzidas, a recorrente foi notificada para se pronunciar sobre a possibilidade de o objeto do presente recurso não ser conhecido em virtude de
- i)não ter sido enunciada qualquer norma ou interpretação normativa;
- ii)cuja inconstitucionalidade haja sido prévia e adequadamente suscitada;
- iii)que coincida com a ratio decidendi da decisão recorrida. Em resposta, veio a recorrente acrescentar o seguinte:
«A., S.A., notificado do douto despacho de V. Exa., a fls 650, vem dizer o seguinte:
1º) Nos termos do artº 97º, nº 1, a), do Código do Procedimento e do Processo Tributário, a recorrente impugnou liquidações do Imposto do Jogo emitidas pelo Turismo de Portugal, IP:
- a)Por considerar que essas liquidações do Imposto do Jogo foram emitidas com base nas seguintes normas: artigos 84º, 85º, 86º e 87º do Decreto-Lei nº 422/89, de 2 de dezembro, normas essas que definem a incidência e as taxas do imposto do jogo, sendo que a incidência e a taxa dos impostos é matéria da competência exclusiva da Assembleia da República (artºs 103º, nº 2 e 165º, nº 1, i), da Constituição da República Portuguesa) e a lei da Assembleia da República, lei de autorização legislativa (Lei nº 14/89, de 30 de junho) não definiu, como o impõe o artº 165º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa) "o objeto, o sentido, a extensão da autorização...".
- b)Por considerar que essas liquidações do Imposto do Jogo foram emitidas com base nas seguintes normas: artigo 87º, nº 1, alínea C), subalíneas b) e c) do Decreto-Lei nº 422/89, normas essas que regulam a incidência do Imposto do Jogo sobre as máquinas automáticas, normas essas que violam o princípio constitucional da legalidade estabelecido nos artºs 103º, nº 2 e 165º, nº 1, i), da Constituição da República Portuguesa;
- c)Por considerar que essas liquidações do Imposto do Jogo foram emitidas com base nas seguintes normas: artigos 84º, 85º, 86° e 87º do Decreto-Lei nº 422/89, normas essas que violam o princípio constitucional da capacidade contributiva, emanação do princípio constitucional da igualdade (artºs 13º e 103º da Constituição da República Portuguesa) e do princípio da tributação das empresas pelo lucro real (artº 104º, nº' 2 da Constituição da República Portuguesa);
- d)Por considerar que essas liquidações do Imposto do Jogo foram emitidas com base nas seguintes normas: artigos 85º, 86º e 87º do Decreto-Lei nº 422/89, normas essas que violam o princípio da igualdade (artigo 13º da Constituição da República Portuguesa).
2º) A recorrente, nas alegações para o douto Tribunal Constitucional, chamou à colação o Processo nº 141/16, da 2ª Secção, Acórdão nº 7/2019, em que se enunciaram as normas objeto de recurso e os princípios violados, em termos semelhantes àqueles formulados no presente recurso e que foram aceites pelo Tribunal.
3º) Na verdade, no referido Processo nº 141/16, enunciaram-se desta forma as normas objeto do recurso e os princípios violados:
“1-As normas objeto do presente recurso são os artigos 2º, 3º, 4º, 11º, e 12º do regime jurídico da "Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético" (...), 2 - As normas referidas violam os princípios constitucionais da capacidade contributiva, da equivalência, emanações do princípio da igualdade (...), da tributação pelo lucro real”.
4º) Entende, assim, a recorrente, que i) enunciou as normas que considera inconstitucionais, ii) que essas inconstitucionalidades foram prévia e adequadamente suscitadas, v.g., junto do Supremo Tribunal Administrativo, que as analisou e iii) que tal coincide com a ratio decidendi da decisão recorrida, que é o referido Acórdão do STA.
Termos em que deve o objeto do presente recurso ser conhecido.»
Cumpre apreciar e decidir.