0208/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Um direito cujo conteúdo e alcance a lei faz depender de futura regulamentação não é susceptível de reconhecimento judicial, em acção para reconhecimento de direito.

II- Está nessas circunstâncias o direito consagrado no artigo 89º da Lei Orgânica do Instituto de Reinserção Social, aprovada pelo DL 204/83, de 20 de Maio, que atribuiu, «nos termos que vierem a ser regulamentados», um subsídio de risco ao pessoal desse Instituto.

III- Na falta dessa regulamentação, a acção para reconhecimento de tal direito, proposta por um técnico de reinserção social desse Instituto, deve improceder.

ACORDAM NO PLENO DA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA:

1- O MINISTÉRIO DA JUSTIÇA (fls. 175 e 304) e a DIRECTORA GERAL DA DIRECÇÃO-GERAL DO INSTITUTO DE REINSERÇÃO SOCIAL (fls. 179), na qualidade de dirigente da DIRECÇÃO-GERAL DE REINSERÇÃO SOCIAL, que sucedeu ao extinto INSTITUTO DE REINSERÇÃO SOCIAL, com fundamento em oposição de julgados, recorrem para o Pleno desta Secção, do acórdão da 1ª Secção do TCA Sul de 13.12.2007 – Proc. 06732/02 (fls. 163/166) que, negando provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo Secretário de Estado da Justiça e pelo Presidente do Instituto de Reinserção Social acabou por confirmar na íntegra, “nos termos previstos no artº 713º nº 5 e 6 do CPC” a sentença do Tribunal Administrativo do Circulo (TAC) de Coimbra que, em acção para reconhecimento de direito intentada por A…, condenara os RR. a reconhecerem “à A. o direito de auferir subsídio de risco idêntico ao subsídio de risco recebido pelos funcionários oriundos da DGSP que exerçam funções idênticas às suas, desde a sua admissão e até à entrada desta acção”.

Consideram, em síntese, que essa decisão está em oposição com o acórdão do STA de 25.09.03, Rec. 042650, quanto ao reconhecimento judicial do direito consagrado no art.º 89º da Lei Orgânica do IRS, aprovada pelo DL nº 204/83, de 20 de Maio, que atribuiu um subsídio de risco ao pessoal desse Instituto, “nos termos que vierem a ser regulamentados”.

Ou seja, em ambas as acções é levantada a mesma questão, que se prende com o direito das AA. ao subsídio de risco em igualdade com outros profissionais com a mesma categoria que, desempenhando as mesmas funções a ele tem direito porque oriundos da DGSP. E, enquanto o acórdão recorrido reconheceu esse direito à A., o acórdão fundamento entendeu que a acção intentada por outros técnicos do IRS, devia ser julgada improcedente, por o direito, que a lei faz depender de futura regulamentação, não ser susceptível de reconhecimento judicial.

2- Por despacho do Relator (fls. 325), considerando que o acórdão proferido nos presentes autos consagra solução oposta à do acórdão fundamento, foi reconhecida a existência da alegada oposição de julgados e ordenada a notificação para alegações.

2. a) - Nas alegações que apresentou (fls. 335/347) a recorrente DIRECTORA-GERAL DE REINSERÇÃO SOCIAL, formulou as seguintes CONCLUSÕES:

A- Acórdão Recorrido e Acórdão Fundamento foram proferidos no domínio da mesma legislação [art.º 89.º da Lei Orgânica do Instituto de Reinserção Social, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 204/83, de 20 de Maio, que atribuiu o subsidio de risco «nos termos que vissem a ser regulamentados»] relativamente à mesma questão fundamental de direito [reconhecimento de um direito] e perfilharam soluções opostas [o Acórdão Recorrido reconhece o direito e o Acórdão Fundamento considera que o direito que a lei faz depender de futura regulamentação não é susceptível de reconhecimento judicial] aplicando os mesmos preceitos legais, de forma divergente, a idênticas situações de facto [em ambos os processos os Autores são funcionários do IRS e encontram-se na mesma situação de facto].

B- Os Acórdãos, Recorrido e Fundamento, divergem quanto à possibilidade do reconhecimento por via judicial, em acção de reconhecimento de direito, do direito a um subsídio de risco, conferido ao pessoal do Instituto de Reinserção Social, pelo artigo 89.º n.º 1 da Lei Orgânica do Instituto de Reinserção Social, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 204/83, de 20 de Maio «nos termos que vierem a ser regulamentados»;

C- Os Doutos Acórdãos em confronto, perante situações de facto essencialmente idênticas, proferidas no domínio do mesmo quadro normativo e relativamente à mesma questão fundamental de direito perfilharam, de forma expressa, soluções opostas, (transitadas em julgado), ou seja, aplicaram o mesmo quadro normativo de forma divergente, já que, enquanto o Acórdão Recorrido reconheceu à A. o direito “a perceber um subsídio de risco idêntico aos dos funcionários do IRS que exerçam funções idênticas às suas», o Acórdão Fundamento, entendeu que a acção, proposta por técnicos de reinserção social do Instituto de Reinserção Social, para reconhecimento do direito consagrado no artigo 89.º da Lei Orgânica do Instituto de Reinserção Social, aprovada pelo DL 204/83, de 20 de Maio, devia ser julgada improcedente;

D- Existe a identidade substancial de situações, necessária para que os Doutos Acórdãos formulados envolvam contradição, existindo antítese discursiva entre os arestos em confronto. Neste sentido podem ver-se, por todos, os Acórdãos do Pleno desta Secção do STA de 10-04-2008, in Proc. 0862/06, e in Proc. 0336/06.

Assim sendo,

Existe oposição de julgados.

E- Encontram-se preenchidos os requisitos dos recursos para uniformização de jurisprudência, uma vez que os acórdãos, Recorrido e Fundamento, resolveram, de maneira oposta, «a mesma questão fundamental de direito, o que influenciou, decisivamente, as respectivas pronúncias finais, neste sentido, Acórdão do STA, Pleno da Secção do CA, de 10-04-2008, in proc. 0578/07;

F- Deve ser revogado o douto Acórdão Recorrido, resolvendo-se o conflito, com o prevalecimento do Acórdão Fundamento e a FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA no sentido de dever ser julgada improcedente a acção, proposta por técnicos de reinserção social do Instituto de Reinserção Social, para reconhecimento do direito consagrado no artigo 89.º n.º 1 da Lei Orgânica do Instituto de Reinserção Social, aprovada pelo DL 204/83, de 20 de Maio, que atribuiu um subsídio de risco ao pessoal desse Instituto, «nos termos que vierem a ser regulamentados».

Porquanto,

G- O Acórdão Recorrido desrespeita o princípio constitucional da separação de poderes, consagrado no art. 111.º da C.R.P., na medida em que o regime e condições de atribuição do subsídio de risco estabelecido no n.º 1 do art.º 89.º do Decreto-Lei n.º 204/83, de 20 de Maio, só poderia ser fixado mediante decreto-lei, face ao disposto no Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho, e Decreto-Lei 353-A/89, de 18 de Outubro;

Pois que,

H- A concretização do direito previsto no art.º 89.º nº 1 do Decreto-Lei nº 204/83, de 20 de Maio, era da competência do Governo, primeiro, da competência administrativa do Governo, art.º 202.º alínea c) da C.R.P, e, depois, com a publicação do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho, da sua competência legislativa, art.º 201.º alínea a) da C.R.P.;

I- O Tribunal, sob pena de afrontar o princípio constitucional da separação de poderes, art.º 111.º C.R.P., não pode substituir-se à Administração ou ao próprio legislador e reconhecer o direito ao recebimento de subsídio de risco de determinado montante, igual ao dos funcionários que exercem iguais funções e oriundos da DGSP.

Por outro lado,

J- O Acórdão Recorrido confunde o direito conferido pelo n.º 1 do art. 89.º do Decreto-Lei n.º 204/83 com o direito ao subsídio de risco a que alude o nº 2 do mesmo art. 89.º, mas o direito a subsídio de risco conferido ao pessoal do Instituto pelo n.º 1 do art. 89.º do Decreto-Lei n.º 204/83 ex novo, não se confunde com o direito ao subsídio de risco a que se refere o n.º 2 do mesmo art. 89.º, que apenas mantém o direito ao abono daquele subsídio, nos termos constantes do Decreto Regulamentar n.º 38/82 de 7 de Julho.

Também,

K- Não há violação do princípio constitucional da igualdade, na modalidade de «para trabalho igual salário igual», previsto no art.º 59.º, n.º 1, alínea a) da CRP, aplicável por força do art.º 18.º, n.º 1 da Lei Fundamental, porque não está em causa o salário, não está em causa a remuneração base, mas um suplemento a que não é aplicável o art.º 59.º, nº 1 alínea a) da C.R. P.

TERMOS EM QUE,

Deve o presente recurso por oposição de julgados ser julgado totalmente procedente, e, em consequência, ser revogado o douto Acórdão Recorrido, e resolvido o conflito, FIXANDO-SE JURISPRUDÊNCIA NO SENTIDO CONSAGRADO NO ACORDÃO FUNDAMENTO.

2. a) – Por sua vez, nas alegações que apresentou (fls. 329/334) o recorrente MINISTÉRIO DA JUSTIÇA formulou CONCLUSÕES, onde se não afasta da posição assumida pela Directora-Geral recorrente e que acima se transcreveram na íntegra.

3- Em contra-alegações, a recorrida deduziu as seguintes CONCLUSÕES:

I- O recurso do Ministério da Justiça não pode ser apreciado porque ao não invocar a oposição de julgados não se mostra admissível, violando assim o artº 102º e sgs. da LPTA.

II- Caberia à recorrente Direcção Geral de Reinserção Social alegar e demonstrar que os acórdãos em conflito foram proferidos no domínio da mesma legislação, que respeitam à mesma questão fundamental de direito e que assentam em soluções opostas.

III- Assim como deveriam ter indicado com a necessária individualização o acórdão anterior que esteja em oposição com o recorrido bem como o lugar onde foi publicado ou registado.

IV- Nada disso foi feito, sendo o recurso nulo por falta de indicação dos fundamentos, encontrando-se violado o artº 685-A do CPC (que reproduz a redacção do anterior artº 690º do CPC, entretanto revogado).

V- Que a recorrida saiba, porque de nada foi notificada, não foram apresentadas alegações, o que resultou na deserção do recurso – artº 765º do CPC ainda aplicável.

Termos em que, deve negar-se provimento aos recursos interpostos e confirmar-se a sentença recorrida.

3. a) – O Mº Pº emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso, decidindo-se em conformidade com o acórdão fundamento.

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Cumpre decidir

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4- Antes de entrar na apreciação do mérito do recurso, interessa saber se se verifica a alegada oposição de julgados, uma vez que a decisão relativa à questão preliminar pode ser alterada no julgamento final do recurso (cf. art. 766.º/3 do C.P.C o qual continua a ser aplicável aos recursos baseados em oposição de acórdãos no âmbito do contencioso administrativo).

Dispõe o art.º 24.º/b) do ETAF, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 229/96, de 29 de Novembro, que: “Compete ao Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do STA conhecer:

(...)

b) - Dos recursos de acórdãos da Secção que, relativamente ao mesmo fundamento de direito e na ausência de alteração substancial da regulamentação jurídica, perfilhem solução oposta à de acórdão da mesma Secção ou do respectivo pleno.

b´) - Dos recursos de acórdãos da Secção de Contencioso Administrativo do TCA proferidos em último grau de jurisdição que, na hipótese prevista na alínea anterior, perfilhem solução oposta à de acórdão da mesma Secção ou da Secção de Contencioso Administrativo do STA, ou do respectivo pleno.

(...)”

Em conformidade e de acordo com jurisprudência pacífica, este Supremo Tribunal tem considerado que, para se verificar a exigida oposição é indispensável que os acórdãos em confronto – recorrido e fundamento – hajam sido proferidos no domínio do mesmo regime legal e que tenham interpretado e aplicado esse mesmo regime de forma divergente a idênticas situações de facto, surgindo, como resultado, duas decisões opostas.

Tendo o acórdão recorrido e o acórdão fundamento decidido em último grau de jurisdição cumpre pois verificar se essas condições se mostram preenchidas no caso em apreço.

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5- O acórdão recorrido deu como demonstrada a seguinte MATÉRIA DE FACTO:

I- Em 1995/10/16 a autora foi admitida na carreira de técnica superior de reinserção social, por contrato administrativo de provimento;

II- Por despacho de 1999/05/10 foi nomeada técnico superior de 2ª classe, tendo tomado posse em 1999/05/19.

III- Os técnicos da Direcção Geral dos Serviços Prisionais auferiam subsídio de risco e subsídio de penosidade.

IV- Estes técnicos, que transitaram para o Instituto de Reinserção Social, continuam a receber esses subsídios.

V- Estes funcionários exercem funções idênticas às desempenhadas pela autora.

5. a) – Com base na referida matéria de facto, o acórdão recorrido, considerando que as conclusões da alegação do recorrente “em nada permitem contrariar” o que fora decidido na sentença da 1ª instância, acabou por “manter na íntegra a decisão recorrida, nos termos previstos no artº 713º nº 5 e 6 do CPC”.

Na sentença de 1ª instância, confirmada na íntegra pelo acórdão recorrido, acabou por ser reconhecido “à autora o direito de auferir subsídio de risco idêntico ao subsídio de risco recebido pelos funcionários oriundos da DGSP que exerçam funções idênticas às suas, desde a sua admissão e até à entrada desta acção”, considerando essencialmente o seguinte:

“Consta do processo certidão de um acórdão proferido pelo T.C.A., que deu razão a uma outra funcionária que reclamou, então, aquilo que a autora vem aqui reclamar relativamente à atribuição de subsídio de risco e penosidade.

(…)

Quanto ao subsídio de risco, decidiu-se ali – acórdão de 2000/10/12, proferido no recurso 3225/99 – que nada obsta a que se reconheça um direito sujeito a condição ou termo, ou dependente de posterior regulamentação.

Não obstante não estar regulamentado, o direito – ao subsídio de risco – estava legalmente reconhecido aos funcionários do I.R.S.

E apesar de não estar/poder ser quantificado, nem por isso o seu reconhecimento deixa de ser importante, porque deste modo se integra imediatamente na esfera jurídica do se detentor.

Além disso, este direito terá que ser reconhecido nos exactos termos em que lei o prevê, isto é, como um direito a ser determinado futuramente e nos termos que vierem a ser regulamentados, regulamentação que pertence à Administração.

Dir-se-á que agora esta é impossível, dada a entrada em vigor do D.L. Decreto-Lei n.º 204-A/2001, de 26/7, que procedeu à reestruturação do Instituto de Reinserção Social.

Mas parece-me que esta objecção não colhe, uma vez que, face à decisão proferida naquele acórdão, a Administração teria que concretizar o direito ali reconhecido.

No caso deste processo a situação, afinal, é em tudo idêntica.

O D.L. Decreto-Lei n.º 204-A/2001, de 26/7, estabeleceu acréscimos remuneratórios que visam compensar aquilo que a autora reclama a título de subsídio de risco.

Portanto, agora não é razoável esperar que surja uma regulamentação dirigida a diploma que já não está em vigor.

Mas o acórdão que tenho vindo a seguir ultrapassou esta dificuldade, determinando que até à regulamentação do subsídio de risco (à luz da lei anterior) se pagaria subsídio de risco em condições idênticas às dos trabalhadores que prestam funções idênticas às da autora daquela acção oriundos da DGSP.”

6- Por sua vez, o acórdão fundamento, deu como demonstrada a seguinte MATÉRIA DE FACTO:

A- Os AA. São técnicos de reinserção social (TRSs) do I R S.

B- Nessa qualidade nunca lhes foi processado e pago o suplemento de risco referido no art.º 89, nº 1 da Lei Orgânica do I R S.

C- Os técnicos de orientação escolar e social (TOESs) do I R S desempenham, em termos práticos, funções idênticas às desempenhadas pelos TRSs.

6. a) – Com base na aludida matéria de facto, considerou-se no acórdão fundamento que o direito ao subsídio de risco, que o art.º 89º da Lei Orgânica do Instituto de Reinserção Social, aprovada pelo DL 204/83, de 20 de Maio, atribuiu aos técnicos de reinserção social do IRS, «nos termos que vierem a ser regulamentados» ficou, por isso, dependente de futura regulamentação. E, na falta dessa regulamentação, não é susceptível de reconhecimento judicial e por isso a acção para reconhecimento de direito devia ser julgada improcedente.

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7- Do antecedente relato e fundamentalmente das decisões aqui em confronto resulta inequivocamente que, em ambos os casos, estamos perante acções para reconhecimento de um direito, propostas por “Técnicos de Reinserção Social” onde, com fundamento no estabelecido no artº 89º nº 1 da Lei Orgânica do Instituto de Reinserção Social, aprovada pelo DL 204/83, de 20 de Maio, era pedida a condenação dos RR. a reconhecerem o seu direito a receber o subsídio de risco, em igual montante e em termos de igualdade de tratamento, ao dos Técnicos oriundos da Direcção Geral dos Serviços Prisionais, igualmente funcionários do IRS e que exercem iguais funções.

Sendo assim temos de concluir que, ambos os acórdãos em confronto, proferidos em último grau de jurisdição, com base em circunstancialismo de facto em tudo idêntico, apreciado ao abrigo do mesmo regime legal, no tocante à mesma questão fundamental de direito, adoptaram decisões opostas.

Enquanto no acórdão recorrido se concluiu no sentido do reconhecimento do direito, no acórdão fundamento enveredou-se por solução oposta, no sentido de que o direito, tendo em consideração o estabelecido no dispositivo legal aplicável, não podia ser reconhecido julgando por isso improcedente a acção.

Mostra-se assim verificada a alegada oposição de julgados.

Aliás, a oposição de julgados é reconhecida no próprio acórdão recorrido que, ao ser confrontado com a tese sustentada no acórdão do STA de 25.02.2003 (ac. fundamento), considerou ser a tese do TCA, citado na sentença recorrida, “o mais consentâneo quer com o princípio da igualdade quer com o princípio da boa-fé que devem nortear a conduta quer do Estado Legislador quer do Estado Administração”.

Diga-se, por fim que, face ao que anteriormente se referiu, não assiste razão ao recorrido nas conclusões que formulou em sede de contra-alegações (cf. anterior ponto 3), já que os recorrentes, além de terem invocado a existência de oposição de acórdãos e identificado o acórdão fundamento, apresentaram alegações onde terminaram por formular conclusões.

E, ainda que se entenda que um dos recorrentes omitiu algum formalismo legal (cf. conclusão I) da alegação do recorrido), essa omissão seria totalmente irrelevante já que, na situação, o recurso interposto por uma das partes sempre aproveitaria ao seu comparte (cf. art.º 683º nº 1 do CPC).

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8- Verificada a alegada oposição de julgados, cumpre agora entrar na apreciação do mérito do recurso e verificar qual dos dois arestos é o mais conforme ao direito ou aos princípios jurídicos aplicáveis: se o que decidiu no sentido do reconhecimento do pretendido direito, se aquele que decidiu pelo não reconhecimento do mesmo direito.

Pretendia essencialmente a A. na presente acção, que lhe fosse reconhecido o direito a auferir subsídio de risco idêntico ao subsídio de risco recebido pelos funcionários do IRS oriundos da DGSP que exercem funções idênticas às suas, desde a sua admissão, até à entrada da acção. Direito esse que acabou por ser reconhecido pelo acórdão recorrido nos termos já referidos.

Entrando na apreciação do mérito do recurso, importa antes de mais salientar que, como se entendeu no ac. deste STA de 31.05.2005, Proc. 78/04 “o pedido de reconhecimento de um direito pressupõe sempre a existência de uma anterior norma legal onde radica esse direito a reconhecer, ou seja de uma norma que, desde que verificados determinados pressupostos ou requisitos, projecta directamente na esfera jurídica do destinatário o direito que pretende seja reconhecido. Temos assim a existência de um direito já subjectivado na esfera jurídica do interessado, que decorre directamente de uma determinada norma legal e que apenas falta ser reconhecido.”.

Ou seja, não se pode reconhecer um direito se o mesmo ou os requisitos de que depende a sua atribuição, não estão previstos ou contemplados na lei.

O direito que se pretende ver reconhecido na presente acção, foi pela ora recorrida alicerçado no art.º 89º da Lei Orgânica do IRS, aprovada pelo DL 204/83, de 20.5 que, sobre a epígrafe “subsídios”, estabelece o seguinte:

“1- O pessoal do Instituto tem direito, nos termos que vierem a ser regulamentados, a subsídio de risco, prémio de produtividade e outros incentivos, designadamente os previstos no Decreto-Lei nº 164/82, de 10 de Maio.

2- Até à entrada em vigor da regulamentação do subsídio de risco, os técnicos da DGSP integrados no quadro do Instituto manterão o direito ao abono daquele subsídio, nos termos constantes do decreto Regulamentar nº 38/82, de 7 de Julho.

3- (…).”

Por sua vez, o art.º 94º do mesmo diploma, sob a epígrafe “competência regulamentar”, determina o seguinte:

“Compete ao Ministro da Justiça e aos Ministros das Finanças e do Plano e da Reforma Administrativa, quando for caso disso, aprovar os regulamentos julgados indispensáveis à boa execução do presente diploma”.

Face ao estabelecido no citado artº 89º, resulta desde logo que, como se entendeu no acórdão fundamento, “o subsídio de risco previsto no nº 1 do preceito em análise é atribuído a todo pessoal do Instituto, sem distinção de proveniência, de carreira de integração ou de qualquer outra”, incluindo por isso os técnicos da DGSP integrados no quadro do Instituto, nos termos do estabelecido no art.º 96º do mesmo diploma, como sejam os “técnicos de serviço social do quadro da DGSP… afectos ao serviço de apoio social junto dos tribunais de família e menores” (al. a), bem como “os técnicos de orientação escolar e social afectos à Divisão de Serviço Social da DGSP e os orientadores do mesmo quadro” (al. c)).

A ressalva contida no art.º 89º nº 2 relativamente aos técnicos da DGSP integrados no quadro do IRS pelo art.º 96º da Lei Orgânica do IRS (LOIRS) deve-se ao facto desses técnicos, pelo menos desde 01.07.83 (cf. art.º 6º do DR nº 38/82) e enquanto funcionários da DGS, já serem beneficiários de um subsídio de risco instituído pelo Decreto Regulamentar nº 38/82, de 7 de Julho, “destinado a compensar as condições de risco específicas das actividades relacionadas com os estabelecimentos prisionais” (cf. art.º 1º).

Isto é, quando transitaram e foram integrados no quadro do IRS, esses técnicos oriundos da DGSP já beneficiavam do subsídio de risco que lhes fora atribuído ao abrigo de legislação que especificamente teve em atenção as condições de risco da actividade dos funcionários da DGSP relacionada com os estabelecimentos prisionais.

E, sendo assim, o art.º 89º nº 2 da LOIRS, limitou-se a manter esse subsídio nas condições existentes e constantes do aludido Decreto Regulamentar, aos Técnicos da DGSP que transitaram para os quadros do IRS, sem criar ou prever para esses funcionários um subsídio diferente ou seja, sem os diferenciar ou afastar do subsídio de risco previsto no nº 1 do art.º 89º. Procurou-se, em suma, e enquanto não fosse regulamentado o subsídio previsto no art.º 89º nº 1, salvaguardar um direito adquirido por esses funcionários.

Daí que, enquanto o subsídio previsto no art.º 89º nº 1 não fosse regulamentado nos termos do estabelecido nessa disposição, esses funcionários oriundos da DGSP, para não sofrerem uma diminuição na sua remuneração, foi-lhes mantido o direito ao subsídio de risco nos precisos termos que dele já vinham beneficiando passando, após a regulamentação do subsídio previsto no art.º 92º nº 1, a auferir aquele subsídio em igualdade de circunstâncias das regulamentadas para os restantes técnicos do quadro do IRS.

Todavia, o direito ao subsídio de risco previsto no art.º 89º nº 1 para os funcionários do IRS, foi atribuído, como refere expressamente a lei, “nos termos que vierem a ser regulamentados”, sem o legislador ter estabelecido qualquer prazo para essa regulamentação.

Na situação, face ao pedido formulado pela A. da acção, não está rigorosamente em questão o reconhecimento do direito ao subsídio de risco, já que esse direito está previsto no art.º 89º nº 1, mas o direito ao reconhecimento do subsídio de risco em toda a sua extensão e ao qual a autora pretende se faça corresponder um determinado montante, idêntico ao auferido pelos Técnicos do IRS oriundos da DGSI.

Só que aquela regulamentação, ou seja, a concreta definição dos termos em que o subsídio de risco deve ser atribuído aos técnicos do IRS, nomeadamente as circunstâncias ou condições da sua atribuição, momento a partir do qual o subsídio deve efectivamente ser atribuído ou pago e fundamentalmente o montante correspondente ao subsídio de risco, ou seja a sua concreta configuração, são aspectos que nunca chegaram a ser regulamentados estando por isso dependente de uma nova intervenção legislativa.

Em suma por o subsídio de risco ainda não ter sido devidamente concretizado ou definido pelo legislador, o reconhecimento do direito nos precisos termos do pretendido pela A. da acção, nomeadamente o reconhecimento do direito a um determinado montante, sem uma nova intervenção do poder legislativo, não pode ainda ser admitido pelo Tribunal em acção de reconhecimento de um direito.

E, sendo assim, como defendem os recorrentes, não tendo o legislador operado a concreta configuração do direito, não pode o tribunal substituir-se ao legislador na concretização do subsídio de risco reconhecendo à A. da acção, o direito a auferir o mesmo montante, em identidade de situação, com outros funcionários nomeadamente o montante auferido pelos funcionários da DGSP, já que esse montante apenas pode ser quantificado por via regulamentar, nos termos do art.º 89º nº 1 supra transcrito. Caso contrário, equivaleria a uma violação do princípio da separação de poderes, invasão do poder judicial na esfera de competências regulamentares do poder executivo, definindo ou concretizando os termos em que deve ser atribuído um determinado subsídio o que, nos termos da lei, apenas pode ser feito por via regulamentar.

Aderimos assim e no essencial à posição assumida no acórdão fundamento.

Diga-se por fim, que a posição assumida não colide com o princípio da igualdade, consagrado nomeadamente no art.º 59º da CRP já que, face ao que anteriormente se referiu, o legislador, nos termos do art.º 89º nº 2 da LOIRS, limitou-se a manter o subsídio de risco apenas em relação a funcionários oriundos da DGSP que passaram a integrar o quadro do IRS e que dele já vinham beneficiando, o que não acontecia relativamente aos restantes funcionários do IRS, o que traduz situações de facto diferenciadas.

E, como é sabido, o princípio da igualdade não impõe que se dê tratamento igual a todas as situações, implicando, antes, que sejam tratados igualmente os que se encontram em situações iguais e tratados desigualmente os que se encontram em situações desiguais, de maneira a não serem criadas discriminações arbitrárias e irrazoáveis, porque carecidas de fundamento material bastante (cf. entre outros ac. TC de 6.12.05 (DR. II série de 2.2.2006) e ac. STA de 24.04.2008, rec. 243/08).

Em suma, o princípio da igualdade não proíbe se estabeleçam distinções, mas sim, distinções desprovidas de justificação objectiva e racional, o que, face ao que acima se disse, não é o caso.

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9- Termos em que, ACORDAM:

a) – Conceder provimento ao recurso e revogar a decisão recorrida.

b) – Julgar improcedente a acção e, em conformidade, absolver os RR. do pedido.

c) – Custas pela A. da acção, fixando a taxa de justiça e procuradoria, respectivamente em:

-No TAC de Coimbra 100,00 e 50,00 Euros.

- No TCA Sul - 200,00 e 100,00 Euros.

- No STA – 400,00 e 200,00 Euros.

Lisboa, 27 de Novembro de 2008. – Edmundo António Vasco Moscoso (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Rosendo Dias José – Maria Angelina Domingues – Luís Pais Borges – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Jorge Artur Madeira dos Santos – Adérito da Conceição Salvador dos Santos.