0595/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Inexistindo Plano Director Municipal em vigor à data do deferimento de pedido de licença de construção e não respeitando o projecto aprovado as limitações constantes do art. 59º do RGEU padece tal acto de vício de violação de lei, por violação daquele normativo.

Acordam na Secção do Contencioso do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

A CÂMARA MUNICIPAL DE OURÉM, não se conformando com decisão do TAC de Coimbra que, em sede de recurso contencioso interposto por B... (a quem, entretanto, por óbito sucederam A... E OUTRO), anulou a deliberação de 22 de Maio de 1995 que, deferindo a passagem de licença de construção nº 614/95, autorizou a Recorrida Particular “C...” a construir um prédio com 5 pisos sito em frente à casa dos ora Recorridos Particulares A... E OUTRO.

A Câmara Municipal de Ourém alegou formulando as seguintes conclusões:

A. - A sentença em crise é ilegal pois aplica o artigo 32º, nº 2 do DL 69/90, que é inconstitucional e já foi revogado.

B. - A mesma viola o artigo 134º, nº 3 do Código de Procedimento Administrativo.

C. - A sentença revidenda porque obriga à prática de actos inúteis para relegalização da obra em causa, viola o princípio da economia e celeridade processual, princípio geral de direito.

D. - A Recorrente litiga em manifesto abuso de direito, pelo que há violação do artigo 334º do Código Civil.

Os Recorridos A... e outro contra alegaram defendendo a sentença recorrida que, no seu entender, fez correcta interpretação e aplicação da lei.

O Exmo Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal, no seu parecer, perfilha o mesmo entendimento, sustentando a correcção da interpretação e aplicação da lei efectuada pela sentença ora em análise.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II- OS FACTOS

A sentença recorrida deu por assente a seguinte factualidade:

l. - A recorrente B... era dona e legítima proprietária de “casas térreas de habitação e quintal anexo”, sitas à Rua ..., em Ourém, com os nºs. de polícia ... e ..., inscritas na matriz urbana, sob o nº ... e registadas na Conservatória do Registo Predial de Ourém, sob o nº ..., fls. 62 do Lº B-58;

2. - Os recorrentes adquiriram, por sucessão hereditária, em comum e sem determinação de parte ou direito os prédios identificados em 1) – cfr. fls. 266 a 269.

3. - A firma "C...", iniciou, em Janeiro de 1995, um desaterro mesmo em frente da referida casa dos recorrentes;

4. - A Câmara Municipal de Ourém revogou a sua deliberação de 05-01-95, que havia deferido a pretensão da “C...” e, determinou que se ficasse a aguardar que fossem apresentadas alterações que viabilizassem tal pretensão;

5. - “C...” deu início à construção do edifício, afixando no local o aviso com o alvará de licença de construção nº .../95, emitido em 29-05-95, autorizando a construção de 5 pisos numa área de 2724 m2, quatro dos quais acima da cota soleira;

6. - No processo de licenciamento ficou consignado que a distância desde a cota da soleira até ao telhado, na fachada da Rua ..., era de 15,90 metros;

7. - A pretensão de “C...”, foi deferida pela deliberação da Câmara Municipal de Ourém de 15-05-95, cuja acta foi aprovada em 22-05-95 – cfr. doc. de fls. 17 dos autos e fls. 40 verso do processo administrativo, que se dão por reproduzidos;

8. - A distância entre a fachada do prédio a construir por “C...” e a casa dos recorrentes, bem como, outras fronteiras, na Rua ..., é de 6,13 metros em relação ao vértice poente e 6,50 metros ao vértice nascente, não sendo respeitada a cércea – relatório pericial que constitui fls. 322 e 323 e depoimentos das testemunhas ouvidas que constitui fls. 335 dos autos.

III- O DIREITO

O objecto do presente recurso jurisdicional consiste em determinar se a sentença fez uma correcta interpretação e aplicação da lei aos factos, ao considerar que a deliberação camarária de 22-05-1995 violava frontalmente o disposto no artº 59º do RGEU, ao permitir que a Recorrida “C...”, construa um prédio com 5 pisos, sendo 4 acima da cota da soleira, e com uma cércea de 15,90 metros, sendo certo que distância entre a fachada do prédio a construir e a casa fronteira da ora Recorrida, varia entre 6,13 metros e 6,50 metros.

Na sua fundamentação, a sentença revidenda considera:

“À data da deliberação ora impugnada, que licenciou a construção – Maio de 1995 - inexistia na Câmara Municipal de Ourém, Plano Director Municipal (PDM), pelo que, se impunha o respeito pelas normas constantes do RGEU, uma vez que, não se podiam aplicar normas que ainda não estavam em vigor e a data que releva é a do deferimento do licenciamento, por força do princípio tempus regit actum.

E, por outro lado o Plano de Pormenor da Zona do Centro de Saúde apenas entrou em vigor em 21-03-96, sendo que, na ausência de PDM não podia haver declaração de utilidade pública, para efeitos de expropriação, no que respeita à casa dos recorrentes, por força do disposto no artº 32º, 2, do DL nº 69/90 de 2/3.

Ora, resultando da matéria de facto provada, que a distância entre a fachada do prédio a construir por “C...” e a casa dos recorrentes, bem como, outras casas fronteiras, na Rua ..., é de 6,13 metros em relação ao vértice poente e, 6,50 metros ao vértice nascente, não sendo respeitada a cércea, forçosamente teremos de concluir que a deliberação recorrida viola frontalmente o disposto no artº 59º do RGEU.”

Apreciemos, pois, as críticas que a Recorrente dirige à sentença recorrida.

Comecemos pela questão da distância entre prédios imposta pelo artº 59º do RGEU.

A Recorrente, em síntese, sustenta que o que está em causa no caso dos autos é o ponto a partir do qual deve ser medida a distância que o artigo 59º do RGEU impõe. Na sua perspectiva, a distância a que respeita aquele artigo tinha de ser achada entre a fachada do prédio novo licenciado “até ao local onde está implantada a rua, aprovada pelo Plano de Pormenor do Centro de Saúde de Ourém, ratificado pela Portaria 190/97, do Secretário de Estado da Administração Local”.

Ora, os planos de urbanização, bem como os planos de pormenor, só são juridicamente eficazes após a respectiva publicação oficial.

Assim, nunca os serviços camarários poderiam, no exercício das suas actividades, tomar em consideração planos de pormenor que ainda se não encontravam em vigor.

A isto acresce que o artigo 59º do RGEU é claro na sua formulação. O alinhamento é com a edificação fronteira, que, no caso dos autos, é constituída pela única casa existente, propriedade dos Recorridos.

Ao proceder, pois, ao licenciamento sem ter em conta a realidade existente, mas um plano juridicamente ineficaz, e sem consumar a expropriação da casa dos Recorridos, a Câmara Municipal de Ourém violou, efectivamente, o citado artigo do RGEU, como bem decidiu a sentença ora em análise.

De resto, é a própria Recorrente que, no ponto 7º das suas alegações, sintomaticamente, reconhece que a deliberação Camarária “sub judice”, em 1995, terá sido, “abusiva”.

Quanto ao facto de, no entender da Câmara recorrente, a deliberação “antecipar” o que estava já previsto, não releva juridicamente, uma vez que os actos administrativos não “antecipam” o ordenamento jurídico em que se inserem e que os deve enformar.

Ainda que assim se não entendesse, o que frontalmente se rejeita, o processo de licenciamento, se apreciado hoje, como referem os Recorridos, levaria inelutavelmente ao indeferimento, uma vez que, por um lado, a casa dos Recorridos continuaria a ser a edificação fronteira em relação à qual se mediria a distância imposta no artigo 59º do RGEU, e, por outro a Câmara ainda não teria expropriado o imóvel em questão, pelo que se manteria intacto na esfera jurídica dos seus proprietários o direito de propriedade garantido no artigo 62º da Constituição.

Quanto à tese defendida pela Recorrente, da convalidação de actos nulos, mais uma vez nos acorre o reconhecimento, que ela própria faz, de que o nosso ordenamento jurídico não contempla tal solução.

A jurisprudência deste Tribunal assim o tem entendido, e não se vislumbram razões para alterar tal entendimento (cfr. entre outros o Ac. 43093, de 10/02/2000).

A solução que perpassa pelo alegado “in totum” pela Recorrente, como salienta o Ministério Público no seu Parecer, é a defesa da vitória do “facto consumado”, tentativa que culmina no ponto 29º das suas alegações, quando invoca a inutilidade da declaração de nulidade, “pois que a obra é legalizável, vai ser legalizada...”

Ora, esta postura, como se deixa referido, não é juridicamente sustentável.

A alegada possibilidade da legalização “a posteriori” do licenciamento em nada contende, nem interfere com a nulidade, que se mantém, do licenciamento efectuado irregularmente pela Recorrente em 1995.

Quanto aos efeitos jurídicos produzidos pelo acto nulo, a que alude o nº 3 do artº 134º do CPA, como escrevem Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in “Código do Procedimento Administrativo” Comentado, 2ª ed., em anotação, “Os efeitos putativos considerados no preceito legal são apenas os derivados do decurso do tempo, ou seja, os que resultam da efectivação prática dos efeitos do acto nulo por um período prolongado de tempo...”.

Temos, assim, que os efeitos consagrados referem-se a direitos originários à sombra do instituto da usucapião, o que não se configura, claramente, como susceptível de enquadrar a situação em causa nos autos.

Quanto ao alegado abuso de direito, há que referir o seguinte:

De acordo com a sua natureza específica o recurso contencioso é de mera legalidade visando a declaração de invalidade ou anulação (artº 6º do ETAF). Está em causa o direito de recorrer contenciosamente ou o direito à anulação dos actos inválidos, através da verificação dos vícios que são imputados ao acto recorrido.

Assim, o instituto do abuso de direito não se apresenta nesta sede, em termos idênticos ao que sucede no âmbito do direito civil. No recurso contencioso, o abuso de direito confunde-se com a legitimidade para recorrer, ou seja, se o recorrente tem um interesse directo, pessoal e legítimo para o fazer.

Deste modo, no domínio do recurso contencioso, o abuso de direito releva fundamentalmente no plano da legitimidade, questão que a nosso ver não se coloca no presente caso, face ao manifesto interesse directo, pessoal e legítimo, da recorrente na anulação do acto impugnado, o qual permitiu a construção de um edifício, violando disposições legais quanto à cércea junto à casa de que" é proprietária. Não se vislumbra, pois, nada de particularmente reprovável quanto ao pedido de anulação do acto.

O que a ora Recorrente parece ter em mente, quanto ao invocado abuso de direito, é as eventuais consequências da anulação do acto, fazendo apelo, por isso, à acção cível intentada pela recorrente contenciosa em que esta pedia a demolição do edifício em causa.

Ora, da anulação do acto recorrido nos presentes autos não resulta necessariamente a referida demolição, pelo que tal questão só poderá ser ponderada em sede de execução de sentença.

Por todo o exposto, improcedendo todas as conclusões da alegação da recorrente, acordam em negar provimento ao recurso confirmando a sentença recorrida.

Sem custas.

Lisboa, 2 de Outubro de 2002

Abel Atanásio – Relator – Angelina Domingues – Madeira dos Santos