0418/13 - Supremo Tribunal Administrativo

A aplicação do Dec. Lei 42/2012, de 22/2, às situações que subsistem na data da sua entrada em vigor não viola o princípio da confiança.

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1. Relatório O MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E CIÊNCIA interpôs para este Supremo Tribunal, nos termos do art. 150º do CPTA, recurso de revista do acórdão do TCA Sul de 06.12.2012 (fls. 287 e segs.), pelo qual fora negado provimento ao recurso interposto da sentença do TAC de Lisboa que julgara procedente a acção especial de intimação para a protecção de direitos liberdades e garantias, intentada contra aquele Ministério por A……………………., em que peticionava a sua admissão “ao concurso de acesso ao ensino superior no ano lectivo de 2012/2013, alegando que o regime em vigor relativo ao concurso dos alunos do ensino recorrente que frequentou no ano lectivo 2010/2011, lhe podia facultar o acesso em conjugação com o exame nacional de Português para o qual se inscreveu em 29 de Fevereiro de 2012, no Externato Académico, mas o DL 42/2012, de 22 de Fevereiro, retirou-lhe a possibilidade de concorrer quando já estavam enraizadas expectativas legítimas de utilizar a avaliação do ensino que frequentava para se candidatar ao acesso ao ensino superior.”. No acórdão sob recurso, entendeu-se que: “No caso em apreço, quando o Recorrente se inscreveu para o ano lectivo de 2011/2012 no ensino recorrente estava em vigor um regime jurídico já relativamente estabilizado (desde 2006), onde não lhe era exigida a realização de exames finais nacionais. Em 22.2.2012, foi publicado o DL 42/2012 que deu uma nova redacção ao artº 11º nº 6 do DL 74/2004 de 26.3, nos termos da qual passou a ser obrigatória a realização de exames finais nacionais para os alunos que pretendessem prosseguir estudos no ensino superior. Assim, a meio do ano lectivo de 2011/2012, passou a exigir-se aos alunos que se haviam inscrito no ensino recorrente, a realização de exames finais nacionais cuja classificação seria atendida nos concursos de acesso ao ensino superior. Ora, a não criação de um regime transitório para os alunos que já tinham iniciado o seu percurso académico ao abrigo do regime anterior e que não tinham gerido o seu tempo na perspectiva da realização dos referidos exames, viola o princípio da confiança, ínsito no de Estado de direito democrático, quando não existe qualquer interesse público que justifique a aplicação imediata da nova redacção introduzida pelo DL nº 42/2012, quando o anterior regime vigorava desde 2006 (cfr., além dos vários Acs. citados na decisão recorrida, o do TCAS de 23.11.2011 – Proc. nº 8139/11 e do STA de 13.7.2011 – Procs.nºs. 345/11 e 428/11). Nestes termos e com fundamento em inconstitucionalidade, teria a sentença recorrida que recusar a aplicação do aludido novo regime ao ora Recorrido. Refira-se, finalmente que não se vê que a sentença seja de impossível execução, como alega o Recorrente, pois a inconstitucionalidade do novo regime, com a consequente sua desaplicação, implicará a aplicação do regime que aquele revogara. (..)””. E, assim, decidiu-se: “Negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.”. No recurso desta decisão, a Entidade Recorrente – Ministério da Educação e da Ciência - formulou as seguintes conclusões: “Em síntese, deve o presente recurso ser julgado procedente e o Ministério da Educação e Ciência absolvido com os seguintes fundamentos: 172.º O Tribunal não dispõe de competência para julgar o litígio por, estando em causa as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 42/2012 relativamente às condições de acesso ao ensino superior, estar esta matéria excluída da jurisdição administrativa. 173.º De facto, o presente litígio não tem por fundamento e objeto uma atuação, material ou jurídica (concreta ou normativa) ou uma omissão do Ministério da Educação e Ciência, eventualmente lesiva de uma posição jurídica subjetiva, mas um diploma legal - o Decreto-Lei n.º 42/2012 -, a cuja autoridade formal não se sobrepõe a autoria moral do mesmo. 174.º Com efeito, a responsabilidade pelas alterações operadas pelo Decreto-Lei n.º 42/2012 é do Governo na qualidade de Legislador e não do Governo, representado pelo Ministério da Educação e Ciência, na qualidade de Administração. 175.º O que o Recorrido pretende é, pois, o controlo em via principal da constitucionalidade do Decreto-Lei n.º 42/2012, para o qual o Tribunal não está, por imperativo da separação de poderes, constitucionalmente mandatado. 176.º Acresce que não basta a evocação da lesão de um direito fundamental para fundamentar a competência jurisdicional de um tribunal administrativo. É indispensável identificar o bem jurídico supostamente ofendido assim como a causa da alegada lesão. 177.º Ora, no presente caso, não está em causa um direito, liberdade ou garantia, nem sequer a alegada lesão pode ser imputada ao Ministério da Educação e Ciência. 178.º Mas ainda que o Tribunal fosse competente e estivesse em causa uma posição jurídica com esta grandeza, também a ação de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias não seria meio idóneo, por a tutela cautelar antecipatória se revelar adequada à sua proteção. 179.º A prová-lo, está o facto de o decretamento de uma providência cautelar antecipatória, como a admissão provisória ao concurso nacional de acesso ao ensino superior, não gerar uma situação de irreversibilidade jurídica ou fáctica, capaz de comprometer o efeito útil da sentença a proferir no processo principal, i.e., capaz de consumir o objeto do processo principal. 180.º O próprio Tribunal a quo confirma a inexistência dessa inexorabilidade, embora venha em seguida considerar idóneo o meio processual da ação de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias com fundamento na necessidade de estabilidade jurídica da situação do Recorrido. 181.º Porém, ao convocar como critério de adequação do meio processual a medida da precariedade da situação jurídica de quem reclama e obtém tutela, no confronto entre tutela principal urgente e tutela cautelar, o Tribunal a quo descuida o facto de esse critério ser incompatível com a natureza excecional e subsidiária da ação de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias. 182.º É que fosse esse o critério, e a tutela cautelar, dada a sua natureza provisória cederia sempre à tutela principal urgente, que passaria então de tutela excecional a preferencial, ao arrepio do disposto na lei processual. 183.º Finalmente, as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 42/2012 não violam o princípio da proteção da confiança, porquanto o objeto da confiança do Recorrido não é um bem jurídico, muito menos dotado de dignidade constitucional, mas tão-só a possibilidade de se candidatar ao ensino superior sem ter de se submeter a avaliação externa, com isso alcançando uma vantagem competitiva relativamente aos alunos do ensino regular. 184.º Com efeito, o princípio da proteção da confiança não vale per se, mas por referência ao bem jurídico objeto da confiança; e o único bem jurídico que, neste contexto, poderia estar em causa é o "ensino", no caso, o ensino superior. 185.º Ora, o Decreto-Lei n.º 42/2012 não criou qualquer constrangimento ao acesso ao ensino superior. Pelo contrário, veio, em cumprimento da garantia constitucional (artigo 76.º, n.º 1), restabelecer a igualdade nesse acesso, ao aproximar as condições de candidatura dos alunos do ensino recorrente às condições de candidatura dos alunos do ensino regular. 186.º Não tendo este direito social sido violado, não se alcança que o outro bem jurídico possa ter sido posto em crise pelo Decreto-Lei n.º 42/2012. 187.º Como resulta da jurisprudência do Tribunal Constitucional, o princípio da proteção da confiança não acomoda toda e qualquer expectativa, não acolhendo, seguramente a expectativa de quem reclama um tratamento de exceção que implique discriminação negativa de outros sujeitos. 188.º Assim, e por ser baixa a normatividade da expectativa do Recorrido, oferece-se como manifesta a desproporcionalidade da tutela reclamada. 189.° Nesta conformidade, por todos factos e argumentos trazidos aos autos pelo Ministério da Educação e Ciência, prova-se que estão reunidas as condições para o presente recurso ser julgado procedente, devendo o Ministério da Educação e Ciência ser absolvido. (…)”. O Recorrido contra-alegou, pugnando pela não admissão do recurso e, quanto ao mérito, formulou as seguintes conclusões: “(,,,) 5. Caso o recurso seja recebido, deverá ser mantido o acórdão do TCAS. 6. Devido à omissão de um regime transitório que obviasse à aplicação do DL 42/2012 ao A., caberá ao intérprete, neste caso à Ré, ora recorrente, fazê-lo, nos termos do art. 9.° do Código Civil, sob pena de, com a aplicação do regime legal entrado em vigor no decorrer do ano lectivo 2011/2012, violar insuportavelmente os direitos do Autor. 7. O objecto da intimação é, pois, a errónea interpretação dada pela Ré, ora Recorrente, ao DL 42/2012, ao abrigo da qual retira consequências para o A., ora recorrido, que se inscreveu para realizar o Exame Nacional de Português no ano lectivo 2011/2012 do ensino recorrente. Em causa está a relação jurídico-administrativa estabelecida entre o A. e a Ré, na definição das condições de avaliação e certificação dos cursos do ensino recorrente, no cumprimento do DL 42/2012. 8. Não o fazendo por sua iniciativa, deverá o tribunal condenar a administração a fazê-lo, proibido que está, aliás, de aplicar normas julgadas inconstitucionais nos termos do art. 204.° da CRP. 9. O objecto da acção não viola, naturalmente, o princípio da separação de poderes, como parece pretender a Recorrente. A fiscalização da constitucionalidade das leis é um poder/dever dos tribunais, nos termos do art. 204.° da CRP, pelo que a obrigatoriedade de cumprimento pela administração de uma decisão jurisdicional não viola o princípio da separação de poderes. 10. A proibição de retroactividade dever-se-á considerar estendida aos casos de "retroactividade inautêntica" ou retrospectividade, cominando a interpretação da Ré com a mesma inconstitucionalidade. Assim, 11. Uma tal intervenção retrospectiva do legislador será, sem qualquer dúvida, inconstitucional por violar o princípio da confiança ínsito no princípio do Estado de Direito, consagrado no art. 2.° da Constituição. 12. A aplicação da alteração legislativa ao A. implica, na relação e situação jurídica já antecedentemente constituídas, uma alteração inadmissível, intolerável, arbitrária, demasiado onerosa e inconsistente. 13. O A. constituiu uma situação jurídica irreversível ao abrigo da legislação mantida, durante vários anos, pelo Estado, comprometendo outras opções de vida, com a sua inscrição no Ensino Recorrente. 14. Face a tudo quanto fica dito, são os Tribunais em apreço os competentes para julgar o presente litígio. Por acórdão deste STA, de fls. 407 e segs., foi a revista admitida, em apreciação preliminar sumária, por aquela Formação ter entendido que “as questões que a recorrente sinaliza como fundamento do pedido de alteração podem assim enunciar-se: - falta de jurisdição dos tribunais administrativos, - impropriedade do meio utilizado e - improcedência da pretensão quanto ao mérito, em virtude de o demandante não ter um direito, mas uma expectativa débil e, no caso, contrária ao tratamento dos candidatos ao acesso ao ensino superior de forma substancialmente justa e igualitária, pelo que não merece protecção. Os dois primeiros aspectos apresentam relevante interesse geral e suscitam dúvidas e dificuldades superiores ao comum, uma vez que começa por ser questionado o critério para determinar da existência de poder jurisdicional dos tribunais administrativos, face a uma norma que afasta desde logo o particular de benefícios que a normação anterior lhe conferia. Simultaneamente, nas situações em que o particular se queixa de ter sido atingido nos seus interesses por uma norma contida em diploma legal, de tal forma que ela exclui faculdades de que anteriormente beneficiava, sem que um procedimento ou uma relação jurídica individualmente dirigida tenham sido iniciados, importa determinar a viabilidade de lançar mão de um meio jurisdicional e qual o meio adequado. Noutra perspectiva igualmente problemática importa determinar do meio idóneo para uma situação como a do demandante, em que a decisão cautelar, pela provisoriedade que cria, afecta a indispensável estabilização da situação durante um tempo que não se coaduna com os interesses em presença e com a duração das acções que é habitual na jurisdição, dado que em parte dos casos a resolução chegaria depois de terminado o curso e seria de todo desastroso para o próprio interessado, para o país e para a administração da justiça que se viesse a concluir que não devia ter sido admitido a um curso superior precisamente aquele que estivesse em vias de o concluir ou já o tivesse concluído. É também muito relevante para a tutela dos particulares saber se tal meio pode ser a intimação para a protecção de direitos liberdades e garantias, apesar de teórica e abstractamente sempre se poder sustentar com inegável lógica e brilho que uma providência cautelar e a acção podem atingir o efeito pretendido. Por último, a questão de mérito apresenta extrema importância geral, dado que estão em causa situações reguladas por norma de carácter legislativo face à qual a segurança e previsibilidade na aplicação que apenas pode advir da determinação segura da interpretação que assegura o verdadeiro conhecimento do quadro legal. Além disso a questão da protecção ou não da expectativa do demandante apresenta dificuldade superior ao comum por exigir que se formulem juízos sobre situações em que está em causa a valoração de factores jurídicos de enquadramento geral e a aplicação de princípios e opções a determinar segundo uma axiologia que ascende ao nível constitucional e convoca complexas exigências de avaliação quanto aos bens a proteger. Importa referir ainda que as questões enunciadas não foram objecto de jurisprudência deste Supremo em situações semelhantes à dos autos e no domínio de aplicação do CPTA, o que também predomina no sentido da admissão.”. Cumprido o artigo 146.º, n.º 1 do CPTA, o Exmo. Procurador-Geral-Adjunto emitiu parecer “no sentido de ser negado provimento ao recurso e confirmado o douto acórdão recorrido.”. A entidade recorrente – Ministério da Educação e Ciência - respondeu juntando um parecer do Prof. Gomes Canotilho, que protestara juntar nas alegações do recurso, concluindo: - “ainda que formalmente suportada em regimes legais, nem toda a confiança merece ou deve ser merecedora de protecção, por tal confiança não se justificar em face das circunstâncias. Quem confia na subsistência de um regime que comporta injustiças não merece protecção, tendo, consequentemente, de contar também com a possibilidade de um tribunal declarar a sua nulidade (inconstitucionalidade).” O recorrido foi notificado da junção do parecer – fls. 477 – e nada disse. Sem vistos dada a sua natureza urgente foi o processo submetido à conferência para julgamento do recurso. 2. Fundamentação 2.1. Matéria de facto A matéria de facto fixada na decisão é a seguinte: 1. O A., nascido em 11.4.1991, inscreveu-se, frequentou e concluiu no Externato Académico, em 8.7.2011, o Curso Secundário Recorrente-Socioeconómicas (cfr. doc. 1 fls. 23, cujo teor se dá aqui por reproduzido); 2. Em 29.2.2012, o A. inscreveu-se para realizar o exame nacional de Português (cfr. doc. 2 fls. 24, idem); 3. Em 30.7.2012 foi emitida pela Universidade do Porto - Faculdade do Desporto, Ficha de comprovação dos Pré-Requisitos 2012, válida para a candidatura ao ensino superior em 2012, em nome do ora A. (cfr. doc. 3 fls. 25, ibidem); 4. O A. obteve no exame nacional de Português a classificação de 135 pontos (cfr. doc. 4 fls. 26 ibidem); 5. Em 22.2.2012, foi publicado no D.R., 1a Série, n° 38, o Decreto-Lei n° 42/2012, que "alter[ou] o sistema de apuramento da classificação final do ensino secundário dos cursos científico-humanísticos de ensino recorrente para efeitos de prosseguimento de estudos, procedendo à quinta alteração do referido Decreto-Lei n° 74/2004 que estabelece os princípios orientadores da organização e da gestão curricular, bem como da avaliação da aprendizagem, no nível secundário de educação"; 6. Em 30.3.2012, foi publicada no D.R., 1a Série, n° 65, a Portaria n° 91/2012 que 1ª Série, n° 38, que procedeu à "segunda alteração à Portaria n° 550-E/2004, de 21 de Maio, que cria diversos cursos do ensino recorrente de nível secundário, aprova os respectivos planos de estudos e aprova o regime de organização administrativa e pedagógica e de avaliação aplicável aos cursos científico-humanísticos, aos cursos tecnológicos e aos cursos artísticos especializados, nos domínios das partes visuais e dos audiovisuais, de ensino recorrente de nível secundário"; 7. Em 3.7.2012, via fax (enviado às 21h26m) foi instaurada a presente acção (cfr. de fls. 3 idem). 2.2. Matéria de Direito 2.2.1. Objecto do recurso É objecto do recurso o acórdão do TCA Sul que confirmou a sentença do TAC de Lisboa que julgou improcedentes as questões prévias e procedente a acção “intimando a Entidade demandada, no âmbito das suas competências legais, a desaplicar o regime legal decorrente do Dec. Lei n.º 42/2012, de 22 de Fevereiro, quer quanto a actos passados quer quanto ao futuro, no âmbito do ano lectivo de 2011/3012.”. No recurso de revista para este Supremo Tribunal, como decorre da motivação transcrita no relatório, são levantadas três questões: (i) falta de jurisdição dos tribunais administrativos; (ii) impropriedade do meio processual utilizado; (iii) improcedência da pretensão quanto ao mérito (por entender que a lesão da expectativa do recorrente não ofende o principio da confiança). Apreciaremos cada uma destas questões, sem prejuízo das inerentes relações de prejudicialidade. 2.2.2. Falta de jurisdição dos tribunais administrativos A pretensão do recorrente, conforme consta da petição inicial, era a condenação do réu, Ministério da Educação e Ciência a “… cessar qualquer acção ou omissão, por acto administrativo, regulamento ou contrato, revogando aqueles já adaptados, pela qual se aplique aos autores o regime legal do DL 42/2012, de 22 de Fevereiro, que altera o disposto no DL 74/2004, de 26 de Março, ou se diferente for o entendimento anulando-os o tribunal”. Os tribunais administrativos têm jurisdição para dirimir conflitos emergentes da constituição, modificação ou extinção de relações jurídicas administrativas – art. 212º, 3 da CRP e art. 4º do ETAF. O art. 11º, n.º 6 do Dec. Lei 74/2004, de 26 de Março, com a redacção introduzida pelo Dec. Lei 42/2012, de 22 de Fevereiro, é do seguinte teor: “Os alunos dos cursos científico-humanísticos de ensino recorrente que pretendam prosseguir estudos no ensino superior ficam igualmente sujeitos à avaliação sumativa externa, nos termos do n.º 4.” O litígio que se pretende dirimir com este processo tem a ver com a aplicação no tempo da nova redacção do citado art. 11º, n.º 6 do Dec. Lei. 74/2004, de 26 de Março. A aplicação das regras legais sobre o acesso ao ensino superior dos alunos do ensino recorrente é, sem dúvida, uma actividade administrativa a exercer através de actos administrativos, culminando com a aplicação de regras de direito administrativo a situações particulares (art. 120º do CPA). A pretensão do autor, nesta acção, é a de que, nos actos administrativos que lhe digam respeito, não seja aplicado o regime legal emergente das alterações introduzidas pelo Dec. Lei 42/2012, de 22 de Fevereiro. É, deste modo, sem qualquer dúvida, uma pretensão dirigida à Administração relativa ao exercício do poder administrativo, emergindo a lide de uma relação jurídica administrativa. Não tem pois razão o recorrente relativamente à alegada falta de jurisdição dos tribunais administrativos. Improcede, assim, a primeira objecção do recorrente. 2.2.3. Violação do princípio da confiança Impõe-se apreciar, antes de mais, a questão da inexistente violação da confiança, suscitada no recurso de revista, uma vez que da sua procedência ficará prejudicada a questão da “impropriedade do meio processual”. Resulta, com efeito, do disposto no art. 288º, 3 do C. P. Civil que não haverá absolvição da instância, mesmo que se verifique a existência de uma excepção dilatória, quando, nenhum outro motivo obste ao conhecimento do mérito e a decisão seja favorável à parte, cujo interesse esteja protegido pelas normas que prevêem a excepção. Quer isto dizer que se o réu, através da apreciação do mérito, obtiver uma decisão favorável, deve ser absolvido do pedido, não havendo lugar à averiguação da propriedade meio processual, pois a absolvição do mérito satisfaz de modo pleno a sua pretensão. Vejamos, então, se a aplicação da lei nova aos alunos inscritos no ensino recorrente no ano lectivo de 2011/2012 viola o princípio da confiança. O acórdão recorrido considerou que “no caso em apreço, quando o recorrente se inscreveu para o ano lectivo de 2011/2012 no ensino recorrente estava em vigor um regime jurídico já relativamente estabilizado (desde 2006), onde não lhe era exigida a realização de exames nacionais. Em 22-2-2012, foi publicado o DL 42/2012 que deu uma nova redacção ao art. 11º, n.º 6 do DL 74/2004 de 26/3, nos termos da qual passou a ser obrigatória a realização de exames finais nacionais para os alunos que pretendessem prosseguir estudos no ensino superior. Assim, a meio do ano lectivo de 2011/2012, passou a exigir-se aos alunos que se haviam inscrito no ensino recorrente, a realização de exames finais cuja classificação seria atendida no concurso de acesso ao ensino superior. Ora a não criação de um regime transitório para os alunos que já tinham iniciado o seu percurso académico ao abrigo do regime anterior e que não tinham gerido o seu tempo na perspectiva da realização dos referidos exames, viola o principio da confiança, ínsito no de Estado de direito democrático, quando não existe qualquer interesse público que justifique a aplicação imediata da nova redacção introduzida pelo DL 42/2012, quando o anterior vigorava desde 2006 (cfr. além dos vários acórdãos citados na decisão recorrida, o do TCAS – proc. 8139/11 e do STA de 13-7-2011 – proc. 345/11 e 428/11). Nestes termos e com fundamento na inconstitucionalidade, teria a sentença que recusar a aplicação do aludido novo regime ao ora recorrido. (…)” Os dados de facto relevantes para o julgamento estão sintetizados na parte transcrita do acórdão recorrido, para onde se remete. As normas legais em causa sofreram a seguinte modificação. A redacção original do art. 11º do Dec. Lei 74/2004, de 26/3 era a seguinte: “ (..) 4 — Sem prejuízo do disposto no número seguinte, a avaliação sumativa externa realiza-se no ano terminal da respectiva disciplina e aplica-se aos alunos de todos os cursos do nível secundário de educação previstos no presente diploma, nos termos seguintes: a) Em todos os cursos, na disciplina de Português; b) Em todos os cursos, com excepção dos cursos profissionais, na disciplina de Filosofia, da componente de formação geral; c) Nos cursos científico-humanísticos, incluindo de ensino recorrente, na disciplina trienal e numa das disciplinas bienais estruturantes da componente de formação específica; d) Nos cursos tecnológicos, incluindo de ensino recorrente, na disciplina trienal da componente de formação científica; e) Nos cursos artísticos especializados, incluindo de ensino recorrente, numa das disciplinas da componente de formação científica; f) Nos cursos profissionais, em duas disciplinas da componente de formação científica. 5 — A modalidade de avaliação referida no número anterior não se aplica aos alunos dos cursos de ensino recorrente e profissional que não pretendam prosseguir estudos no ensino superior. (…)” Tal preceito foi alterado, em 6 de Fevereiro de 2006, pelo Dec. Lei 24/2006, nos termos seguintes: “Artigo 11.o [. . .] 4—A avaliação sumativa externa realiza-se no ano terminal da respectiva disciplina e aplica-se aos alunos dos cursos científico-humanísticos, excluindo os do ensino recorrente, nos termos seguintes: a) Na disciplina de Português da componente de formação geral; b) Na disciplina trienal e nas duas disciplinas bienais da componente de formação específica. 5—(Revogado.) (…)” Em 22/2/20012 foi alterada a redacção do art. 11º, n.º 6 do DL 74/2004, de 26/3, pelo DL 42/2012, que passou a ter a seguinte redacção: “ «Artigo 11.º (…) 4 — A avaliação sumativa externa realiza-se no ano terminal da respetiva disciplina e aplica -se aos alunos dos cursos científico-humanísticos, excluindo os de ensino recorrente, nos termos seguintes: a) Na disciplina de Português da componente de formação geral; b) Na disciplina trienal da componente de formação específica; c) Em duas disciplinas bienais da componente de formação específica, ou numa das disciplinas bienais da componente de formação específica e na disciplina de Filosofia da componente de formação geral, de acordo com a opção do aluno. 5 — (Revogado.) 6 — Os alunos dos cursos científico-humanísticos de ensino recorrente que pretendam prosseguir estudos no ensino superior ficam igualmente sujeitos à avaliação sumativa externa, nos termos do n.º 4.” (…)”. O acórdão recorrido – e o autor – não põem em causa a aplicabilidade da lei nova. Aceitam que a lei nova, dispondo sobre o conteúdo de relações, abstraindo do facto que lhe dá origem se aplica a todas as situações que subsistem (art. 12º, 2ª parte do C civil). Nada dizendo o legislador, a lei nova é, sem dúvida, aplicável aos alunos do ensino recorrente inscritos no ano lectivo de 2011/2012, na medida em que dispõe sobre o conteúdo de relações jurídicas abstraindo do facto que lhes deu origem – cfr. neste sentido o acórdão deste STA de 13-7-2011, proferido no processo 0345/11, também sobre uma questão de alteração da lei sobre o acesso ao ensino superior. A questão é, portanto, a de saber se a modificação da lei e a sua aplicação aos alunos do ensino recorrente que aí se encontravam matriculados viola ou não o princípio da confiança – e foi nestes termos que foi apreciada no TAC e no TCAS. Vejamos. O problema radica em saber como dirimir um conflito entre a estabilidade das concretizações legislativas já alcançados e o poder jurídico-constitucional do legislador de conformar a Ordem Jurídica. O Tribunal Constitucional, no acórdão 287/90, sobre a violação da confiança pelo legislador ponderou o seguinte: “(..) Nesta matéria, a jurisprudência constante deste Tribunal tem-se pronunciado no sentido de que «apenas uma retroactividade intolerável, que afecte de forma inadmissível e arbitrária os direitos e expectativas legitimamente fundados dos cidadãos, viola o princípio de protecção da confiança, ínsito na ideia do Estado de direito democrático» (cfr. o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 11/83, de 12 de Outubro de 1982, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 1.º Vol., pp. 11 e segs.; no mesmo sentido se havia já pronunciado a Comissão Constitucional, no Acórdão n.º 463, de 13 de Janeiro de 1983, publicado no Apêndice ao Diário da República de 23 de Agosto de 1983, p. 133 e no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 314, p. 141, e se continuou a pronunciar o Tribunal Constitucional, designadamente através dos Acórdãos n.os 17/84 e 86/84, publicados nos 2.º e 4.º Vols. dos Acórdãos do Tribunal Constitucional, a pp. 375 e segs. e 81 e segs., respectivamente). 28 — Sendo certo que o artigo 106.º da Lei n.º 38/87 afecta «expectativas legitimamente fundadas» dos cidadãos, o que resta averiguar é se tal afectação é inadmissível, arbitrária ou demasiadamente onerosa. Em que se traduz esta «inadmissibilidade, arbitrariedade ou onerosidade excessiva»- A ideia geral de inadmissibilidade poderá ser aferida, nomeadamente, pelos dois seguintes critérios: a) afectação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível, quando constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dela constantes não possam contar; e ainda b) quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (deve recorrer-se, aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, desde a 1.ª revisão). Pelo primeiro critério, a afectação de expectativas será extraordinariamente onerosa. Pelo segundo, que deve acrescer ao primeiro, essa onerosidade torna-se excessiva, inadmissível ou intolerável, porque injustificada ou arbitrária. Os dois critérios completam-se, como é, de resto, sugerido pelo regime dos n.os 2 e 3 do artigo 18.º da Constituição. Para julgar da existência de excesso na «onerosidade», isto é, na frustração forçada de expectativas, é necessário averiguar se o interesse geral que presidia à mudança do regime legal deve prevalecer sobre o interesse individual sacrificado, na hipótese reforçado pelo interesse na previsibilidade de vida jurídica, também necessariamente sacrificado pela mudança. Na falta de tal interesse do legislador ou da sua suficiente relevância segundo a Constituição, deve considerar-se arbitrário o sacrifício e excessiva a frustração de expectativas. Não há, com efeito, um direito à não-frustração de expectativas jurídicas ou a manutenção do regime legal em relações jurídicas duradoiras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados. Ao legislador não está vedado alterar o regime do casamento, do arrendamento, do funcionalismo público ou das pensões, por exemplo, ou a lei por que se regem processos pendentes. Cabe saber se se justifica ou não na hipótese da parte dos sujeitos de direito ou dos agentes, um «investimento na confiança» na manutenção do regime legal — para usar uma expressão da jurisprudência constitucional alemã atrás referida. Valem aqui, por maioria de razão, as considerações que a jurisprudência deste Tribunal, atrás referida, tem feito ao negar uma proibição genérica de retroactividade. Tal é particularmente claro quando o sacrifício das expectativas anteriores resulta de uma imprevisível alteração das circunstâncias: como na doutrina privatística da base negocial, não há então lugar à manutenção das expectativas. Assim, por exemplo, medidas legislativas de política económica conjuntural poderão ser alteradas, com frustração de expectativas, se a conjuntura económica mudar ou se, mesmo sem essa mudança, mudar a orientação geral da política económica em consequência de mudança de governo, constitucionalmente previsível. Nada dispensa a ponderação na hipótese do interesse público na alteração da lei em confronto com as expectativas sacrificadas.” O mesmo Tribunal Constitucional, no acórdão 188/2009 entendeu que cabe ao legislador, no seu poder de conformação da ordem jurídica, o direito de alterar as condições e requisitos de fruição e cálculo das prestações em sentido mais exigente. Ou seja, conclui o GOMES CANOTILHO (em parecer junto) “o legislador não está impedido de alterar o sistema legal afectando relações jurídicas já constituídas e que ainda subsistem no momento em que é emitida a nova regulamentação” (pág. 463 dos autos). Concordamos com este entendimento, pois a ser de outro modo era o próprio art. 12º, n.º 2 do C. Civil que era necessariamente inconstitucional, na medida em que prevê a aplicação da lei nova a situações que subsistem na data da sua entrada em vigor – o que não teria qualquer razão de ser, quando – como é sabido - nem sequer está proibida, em termos gerais, a retroactividade da lei. O acórdão 287/90 – que tinha por objecto uma precisamente uma situação de “retrospectividade” (alteração da alçada para efeitos de recurso, em processos pendentes) como a que está em causa neste processo, entendeu, como decorre da parte transcrita, que só uma opção arbitrária ou que fosse excessivamente onerosa poderia justificar a lesão da confiança. Isto porque, como ali se referiu: “(…) Não há, com efeito, um direito à não-frustração de expectativas jurídicas ou a manutenção do regime legal em relações jurídicas duradoiras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados. Ao legislador não está vedado alterar o regime do casamento, do arrendamento, do funcionalismo público ou das pensões, por exemplo, ou a lei por que se regem processos pendentes. (…)”. Também entendemos, no seguimento da aludida jurisprudência do Tribunal constitucional, que a aplicação da lei nova nos termos do art. 12º, 2, 2ª parte (situações que subsistem na data de entrada em vigor da lei nova) só será lesiva da confiança quando for arbitrária, isto é, os seus destinatários não pudessem razoavelmente contar com essa possibilidade, quando seja excessivamente onerosa ou se repercuta sobre situações irreversíveis e não seja justificada para prosseguir outros interesses prevalecentes A análise deste recurso implica, assim, averiguar se a aplicação imediata da nova lei – sem prever um período transitário ressalvando os alunos inscritos no ano lectivo da sua entrada em vigor - é arbitrária ou excessivamente onerosa para os interessados e não encontra a sua justificação em outros interesses constitucionalmente prevalecentes. Começando por este último requisito, julgamos que a necessidade de realizar exames nacionais e da respectiva classificação ser tomada em conta no concurso de acesso ao ensino superior tem como justificação material a criação de condições de igualdade no acesso ao ensino superior entre os alunos do ensino recorrente e os alunos do ensino regular e evitar que um regime especial de educação (ensino recorrente) pudesse ser aproveitado para outros fins. Este desígnio consta expressamente do preâmbulo do diploma: “Esta alteração visa restaurar a matriz enformadora dos cursos científico - humanísticos de ensino recorrente, distinguindo-se, claramente, a situação daqueles alunos que pretendem obter uma mera certificação do ensino secundário, dos que visam o prosseguimento de estudos, prevenindo-se, desta forma, o aproveitamento deste modelo de ensino para fim distinto do que motivou a sua criação.” O interesse prosseguido pelo legislador ao criar condições de igualdade no acesso ao ensino superior, traduz ainda a aplicação de um dos princípios essências no acesso ao ensino superior público, ou seja, a garantia de iguais oportunidades – cfr. art. 76º, 1, da CRP, segundo o qual “o regime de acesso á Universidade e às demais instituições do ensino superior garante a igualdade de oportunidades (…)”. A necessidade de realizar exames – anunciada em Fevereiro do ano lectivo em curso – não se projecta de sobre situações de facto já passadas e, nessa medida, irreversíveis. No acórdão do TC 176/2012 – (confirmando o juízo sobre a inconstitucionalidade do acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 13-7-2011, proferido no processo 0345/11, e reiterado nos acórdãos 275/012 e 277/012) relativamente ao ingresso no ensino superior de atletas de alta competição, foi determinante para considerar lesada a confiança, a existência de situações já passadas e irreversíveis, ou seja, uma situação de facto, em que, parte das provas de ingresso já tinham sido realizadas no ano lectivo anterior ao da alteração da lei. “(…) Forçoso é, por isso, concluir que estamos perante uma alteração legislativa com que, razoavelmente, os destinatários da norma não podiam contar, na medida em que essa alteração implica ter em consideração factos já parcialmente realizados (classificações obtidas em provas realizadas antes da entrada em vigor da referida lei). E não se diga, em contrário, que aos estudantes colocados nesta situação sempre teria sido possível efetuar novos exames para melhoria da nota. Ainda que assim fosse, mantém-se a razão, determinante, de tais estudantes não contarem, justificadamente, com uma posterior modificação do valor de tais provas no âmbito do seu regime especial de acesso ao ensino superior. Essa modificação é sempre causa de uma prejudicial afetação de expectativas, pois o eventual exercício do direito de repetir as provas do 11.º ano representaria sempre uma notória sobrecarga de esforço, com riscos para o rendimento escolar nas disciplinas do ano letivo em curso (…)” – Acórdão do Tribunal Constitucional 176/2012. No caso dos autos, a realização dos exames nacionais anunciada em Fevereiro, ainda é possível e, portanto, não há a atribuição de efeitos jurídicos a situações já ocorridas e numa altura em que os alunos não sabiam da sua relevância. Daí a marcante diferença entre o caso dos autos e que foi apreciado no citado acórdão. Também não existe uma excessiva onerosidade na preparação dos exames finais, quando os alunos ficam a saber dessa obrigatoriedade em Fevereiro, portanto meses antes da sua realização. Por outro lado, se os valores prosseguidos com a alteração da lei (promoção da igualdade nas condições de acesso ao ensino superior) se justificam constitucionalmente (art. 76º, 1 do CRP), a “confiança” que o autor pretende ver salvaguardada é, bem vistas as coisas, a confiança num regime desigual pois consagrava, para os alunos do ensino recorrente, condições menos penosas no acesso ao ensino superior público sem justificação material adequada aos fins próprios desse regime especial. Com efeito nos termos do art.4º, n.º 2 do Dec. Lei 74/2004, de 26 de Março “O ensino secundário recorrente visa dar cumprimento aos objectivos enunciados no artigo anterior, proporcionando uma segunda oportunidade de formação que permita conciliar a frequência de estudos com uma actividade profissional, e compreende (…)”. Ora, para atingir tal objectivo há, sem dúvida, que conciliar a possibilidade de frequentar os estudos com a actividade profissional, mas sem pôr em causa o rigor, a qualidade de ensino, e as condições de igualdade no acesso ao ensino superior. O regime desigual, que emergiu da alteração introduzida pelo Dec. Lei 24/2006, de 6 de Fevereiro, foi considerado pelo próprio legislador apto a gerar iniquidades e contrário às finalidades que o instituíram, mormente, por permitir que o ensino recorrente fosse utilizado por alunos que tinham completado o ensino secundário e o utilizavam para melhoria da sua classificação: “(…) Constituindo o ensino recorrente de nível secundário uma vertente da educação de adultos, em contexto escolar, de acordo com um plano de estudos organizado, que foi criado para dar resposta adequada de formação aos que dela não usufruíram em idade própria ou que não a completaram, a utilização desta via para melhoria de classificação por alunos que já concluíram um curso do ensino secundário, não só perverte a sua finalidade, como favorece iniquidades no acesso ao ensino superior. (…)” – Preâmbulo do Dec. Lei 42/2012. Deste modo, entendemos não existir qualquer obstáculo constitucional à aplicação do novo regime às situações que subsistiam no momento da sua entrada em vigor: (i) porque o regime previsto na lei velha criava uma situação de desigualdade no acesso ao ensino superior (entre alunos do ensino regular e do ensino recorrente), sem justificação material adequada; (ii) porque o regime da lei nova não é arbitrário e prossegue uma finalidade constitucionalmente prevista no acesso ao ensino superior (promover a igualdade nas condições de acesso); (iii) porque a alteração da lei não se projecta sobre situações irreversíveis; (iv) e, finalmente, porque o novo regime não é excessivamente oneroso para os seus destinatários. Impõe-se, portanto, revogar o acórdão recorrido e julgar a intimação improcedente e absolver o réu do pedido, ficando prejudicada a questão da propriedade do meio processual. 3. Decisão Face ao exposto, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo acordam: a) Revogar o acórdão recorrido. b) Absolver o réu do pedido. Sem custas. Lisboa, 20 de Junho de 2013. – António Bento São Pedro (relator) – Luís Pais Borges – Jorge Artur Madeira dos Santos.