02478/13.3BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

I- O artigo 6º do Dec. Lei 171/2012, de 1/8, instituiu um regime transitório permitindo a autorização para abertura, transferência ou manutenção de farmácias em “(…) casos devidamente fundamentados (…) de respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado”.

II- O regime legalmente previsto naquele preceito legal não afasta do seu âmbito de aplicação as situações em que o interessado tenha tido intervenção no processo judicial onde foi anulado o ato administrativo, à sombra do qual foram geradas expectativas.

III- Assim, independentemente de outros requisitos aplicáveis, pode ser autorizada a abertura, transferência ou manutenção de farmácia, em caso “de respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado.”

IV- É materialmente legislativo o ato que introduz na ordem jurídica uma opção primária e inovadora, tendo como parâmetro de validade a Constituição e não outra lei, independentemente de saber se essa materialidade se exprime com carácter geral e abstrato, com destinatários determináveis ou através de uma determinação individual e concreta.

Um ato, para ser administrativo, não lhe basta ser individual e concreto. Para assim ser qualificado tem ainda de proceder do exercício da função administrativa.

O artigo 6° do Decreto-lei n.° 171/2012, para além de constituir um ato formalmente legislativo (cfr. artigo 112°, n.° 1 da CRP), traduz também a vontade política, primária e inovadora do Governo, na medida em que procede à definição geral e abstrata de um regime especial de abertura, transferência ou manutenção de farmácia.

Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I Relatório

AA intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto Ação Administrativa Especial contra o Ministério da Saúde e INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP indicando como contrainteressado BB, tendente a obter a declaração de nulidade ou a anulação

(i) do despacho do Secretário de Estado da Saúde de 2/11/2012, que autorizou a abertura, com transferência de localização para a freguesia ..., da Farmácia ... e

(ii) da deliberação do Conselho Diretivo do Infarmed n.° ...12, de 25/10/2012 que decidiu propor à apreciação do Secretário de Estado da Saúde que autorize a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento (conforme o caso), entre outras, da Farmácia ... e que essa autorização seja dada sob condição de o local destinado à abertura, transferência ou manutenção se situar a mais de 2 km da farmácia mais próxima; e

b. a condenação dos réus a pagarem-lhe uma indemnização, em valor a liquidar em execução de sentença, pelos danos patrimoniais e não patrimoniais que sofreu na sequência da execução dos atos impugnados.

A Autora, não se conformando com o Acórdão proferido no TCA Norte em 13 de setembro de 2023, que veio negar provimento ao Recurso, confirmando a Sentença de 1ª Instância que havia julgado totalmente improcedente a Ação, veio em 27 de outubro de 2023, recorrer da mesma para esta Instância, concluindo:

“1- Estamos no âmbito de ação administrativa proposta pela ora recorrente contra o Ministério da Saúde com vista à declaração de nulidade ou anulação de Despacho do Sr. Secretário de Estado da Saúde de 02/11/2012 que autorizou, nos termos da deliberação do Conselho Diretivo do INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP, n° ...12, de 25/10/2012 ao contrainteressado BB, a abertura, com transferência de localização para a freguesia ..., da Farmácia ..., bem como a condenação dos réus ao pagamento de indemnização, a liquidar em execução de sentença.

2- Trata-se, a Farmácia ..., da farmácia que o contrainteressado pretendeu abrir e abriu, não obstante ter sido advertido pelo INFARMED, antes da emissão do alvará, logo em julho de 2003 (fls. 39 do suporte físico do processo nº 265/13.8BEPRT apenso) que se encontrava a correr recurso contencioso de anulação do ato de homologação da lista de classificação final do concurso iniciado em 15-06-2001, instaurado pela aqui recorrente [1 a 3 dos factos provados], o qual veio a ser julgado procedente e anulado o concurso de atribuição da farmácia por acórdão do STA de 13-10-2007 [facto provado 4]; farmácia que o contrainteressado manteve em funcionamento mesmo depois de, em 7-10-2009, o INFARMED o ter excluído como candidato por já ser proprietário de uma farmácia; ato de exclusão com o qual o contrainteressado se conformou e de que não recorreu contenciosamente [5 e 5A dos factos provados]; farmácia essa de que, por deliberação do INFARMED de 19-05-2011 foi decidido o encerramento e anulado o seu alvará (nos termos do documento de fls. 97 ss do processo físico apenso) e que foi coercivamente encerrada pelos funcionários do INFARMED em 20-06-2011 [8, 9 e 11 dos factos Provados]; a qual, de acordo com a sobredita Deliberação DIL/Ul/1.1.1.1 apenas foi mantida em funcionamento por razões de manutenção da cobertura farmacêutica à população, enquanto a vencedora do concurso, aqui recorrente, autorizada a proceder à instalação da sua farmácia, o fazia (vide al. u) da mesma); sendo ainda certo que, impugnada essa deliberação de encerramento, foi essa ação julgada improcedente com fundamento na inimpugnabilidade do ato de execução da deliberação - não impugnada - de exclusão do concurso [12 dos factos provados], decidindo o acórdão do TCAN que a confirmou, que «o direito que o recorrente defende ficou fatalmente lesado pela consolidação na ordem jurídica do ato que excluiu a sua candidatura ao concurso público para abertura da farmácia na freguesia .... (...) Se o Recorrente não participa no concurso, é apodítico que não pode ser-lhe atribuída a titularidade da farmácia objeto desse concurso e que devem ser anulados todos os efeitos jurídicos pontualmente produzidos na errada pressuposição do contrário.» (vide doc. 1 da PI).

3- O ato impugnado e em causa nos presentes autos foi praticado ao abrigo de uma dita norma transitória inserida no DL nº 171/2012 de 1 de agosto que procedeu à segunda alteração ao Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de agosto, que estabelece o regime jurídico das farmácias de oficina, com o seguinte teor:

«Artigo 6.º Norma transitória

Em casos devidamente fundamentados em razões de proteção da saúde pública, de garantia da manutenção da assistência farmacêutica à população de determinado local ou de respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, o membro do Governo responsável pela área da saúde pode, no prazo de 90 dias contados da data da entrada em vigor do presente diploma, mediante proposta do INFARMED, autorizar a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento de uma farmácia, desde que em local situado a mais de dois quilómetros da farmácia mais próxima e independentemente da capitação do respetivo município.»

4- Na ação intentada pela recorrente, para cuja petição inicial remetemos, são invocados vários vícios ao ato, que o acórdão recorrido, confirmando a sentença, não acolheu.

5- Sucede que o entendimento nele firmado padece, na nossa humilde opinião, de erros lógicos e jurídicos manifestos, não sendo correta, nem sequer razoável a sua fundamentação no que concerne às muitas e complexas questões jurídicas colocadas pela aplicação e até, classificação, daquilo que se apresentou como uma norma transitória, o artigo 6º do DL nº 171/2012 de 1 de agosto, como sejam a natureza do prazo da mesma constante, a tutela da confiança e violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, a ofensa do caso julgado e a violação do princípio da prevalência das decisões judiciais, entre outros, como infra explanaremos.

6- Cumpre-nos, pois, Venerandos Conselheiros, apresentarmos os motivos pelos quais requeremos se dignem admitir a presente Revista. Sabemos que, em princípio, as decisões proferidas em 2.ª instância pelos TCA's não são suscetíveis de recurso para o STA. Mas, excecionalmente, tais decisões podem ser objeto de recurso de revista em duas hipóteses: quando estiver em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, assuma uma importância fundamental; ou quando a admissão da revista for claramente necessária para uma melhor aplicação do direito («vide» o art. 150° n.º 1, do CPTA).

7- No caso, a admissão da presente revista prende-se essencialmente com a necessidade de uma melhor aplicação do direito, desde logo, pelas nulidades em que incorre, tanto nulidade de omissão de pronúncia quanto ao julgamento da conformidade constitucional material da norma - artigo 6º do DL nº 171/2012 de 1 de agosto de 2012 - que aplica com os artigos 13° 22° 111° nº 1 e 205º nº 2 da Constituição da República Portuguesa a que aludiremos, como por nulidade por contradição entre os seus fundamentos e entre estes e a decisão, como se vai começar por expor.

8- Acresce que, ao confirmar a sentença de 1ª instância ao invés de a revogar, o acórdão recorrido é merecedor de censura, tanto por erro de julgamento quanto ao quadro normativo aplicável, como pela errada análise e subsunção dos factos ao direito, nomeadamente no que ao vício do erro nos pressupostos de facto concerne.

9- Igualmente grave, ou mais grave ainda é que o acórdão recorrido aplica a norma do artigo 6º do DL nº 171/2012 de 1 de agosto de 2012, cuja inconstitucionalidade material se invocou, desde a primeira hora (como fundamento para a sua desaplicação), por violação dos princípios constitucionais da segurança jurídica, da prevalência das decisões judiciais e da separação de poderes, plasmados nos artigos 22° 111° nº 1 e 205º nº 2 da Constituição da República Portuguesa.

10- Bem assim, ao enquadrar a situação fáctica num quadro de tutela da confiança, o aresto recorrido vai totalmente ao arrepio daquela que é a jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre a relevância do princípio da proteção da confiança legítima, como se vai desenvolver infra.

11- A revista, com a superior apreciação desse Supremo Tribunal, é, portanto, necessária, de modo a garantir uma melhor aplicação do direito, pelo que se requer a sua admissão, ao abrigo do disposto no artigo 150° do CPTA.

12- No que tange às NULIDADES do acórdão, desde logo, padece o mesmo de NULIDADE POR CONTRADIÇÃO, que se invoca nos termos do disposto no artigo 615º al c) do CPC, porquanto, acerca da natureza do prazo de 90 dias previsto na norma, - artigo 6º do DL nº 171/2012 de 1 de agosto - a coberto da qual foi praticado o ato de autorização de abertura de farmácia ao contrainteressado, cremos ter incorrido o TCAN em erro grosseiro ao confirmar em 4.3 a aplicação supletiva do critério geral do artigo 72º do CPA a uma norma (fls. 45), quando logo a seguir, a fls. 47, nos ponto 5.1 e 5.2, a propósito da natureza dessa norma, confirma o julgamento da primeira instância que afirma ser «o seu prazo de vigência breve/transitório de 90 dias».

13- A contradição entre a decisão e seus fundamentos é manifesta, gritante, não podendo a mesma decisão, em coerência, dizer uma coisa e no momento seguinte, o seu contrário, estando a fundamentação da decisão quanto ao prazo em contradição com a fundamentação da decisão quanto à natureza do citado artigo 6°

14- Para além desta, incorre o aresto recorrido, ainda, em NULIDADE POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA, que se invoca nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615º al d) do CPC no que tange a todas as questões de inconstitucionalidade que a recorrente invocou no seu recurso.

15- Na verdade, pese embora tenha analisado a questão da natureza da dita "norma transitória", o acórdão recorrido não a analisou sob o prisma da inconstitucionalidade material daquela por violação do princípio da igualdade e da proporcionalidade, nos termos da qual, para além de invocarmos a ilegalidade da sua aplicação, defendemos a sua inaplicabilidade pela administração e pelos tribunais.

16- Ora, tal como se alegou e fundamentou em Parecer Jurídico, trata-se aquela de uma medida legislativa individual e concreta, que se traduz num benefício de exceção conferido a um grupo restrito de operadores do mercado farmacêutico que não encontra, nem no plano dos factos, nem no plano do Direito, qualquer justificação jurídico-constitucional; uma medida, pois, insuscetível de "salvamento" à luz do princípio da igualdade, sendo, por conseguinte, censurável com o desvalor jurídico de inconstitucionalidade material.

17- Consequentemente, os concretos atos administrativos de execução dessa medida administrativa, adotada sob a forma de lei, são necessariamente ilegais, podendo estes atos ser objeto de impugnação autónoma, pois tal como sucedia na versão originária do CPTA., o "não exercício de impugnar um ato contido em diploma legislativo ou regulamentar não obsta à impugnação dos seus atos de execução ou aplicação. (n°s 2 e 3 do artigo 52° do CPTA).»

18- Pelo que, sendo a norma materialmente inconstitucional por conferir um tratamento de exceção a 6 operadores do mercado da farmácia, em violação do direito da igualdade, o ato praticado pelo Senhor Secretário de Estado da Saúde que a aplicou é manifestamente ILEGAL.

19- O acórdão recorrido andou ainda mal ao omitir a apreciação da questão da inconstitucionalidade material daquele segmento normativo na parte do «respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado ...» também por violação dos princípios constitucionais da segurança jurídica, da prevalência das decisões judiciais e da separação de poderes, plasmados nos artigos 22° 111° nº 1 e 205º nº 2 da Constituição da República Portuguesa.

20- Tendo embora abordado a violação do caso julgado, o TCAN não levou essa análise ao nível da desconformidade da subsunção e interpretação do preceito feita no caso com os citados princípios constitucionais.

21- No entanto, tal como ab initio invocado, atentas as decisões transitadas em julgado que definiram de forma definitiva a posição subjetiva do contrainteressado, consolidando-a na Ordem Jurídica e vinculando, quer os tribunais, quer as entidades administrativas, é forçoso concluir que a norma transitória do artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 171/2012, de 1 de Agosto, na parte em que, a pretexto do "respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, permite que o membro do Governo responsável pela área da saúde possa, no prazo de 90 dias contados da data da entrada em vigor daquele diploma, autorizar a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento de uma farmácia, desde que em local situado a mais de dois quilómetros da farmácia mais próxima e independentemente da capitação do respetivo município", sofre de inconstitucionalidade material por violação dos princípios da obrigatoriedade e da prevalência das decisões judiciais, da segurança jurídica e da separação de poderes, consagrados no artigo 205º n.° 2, no artigo 2° e no artigo 111°, n°1, da Constituição. »

22- O acórdão recorrido absteve-se de apreciar essas questões, padecendo, por via disso de NULIDADE.

23- No que tange ao prazo de 90 dias previsto na norma - artigo 6° do DL n° 171/2012 de 1 de agosto - a coberto da qual foi praticado o ato de autorização de abertura de farmácia ao contrainteressado, cremos ter incorrido o TCAN em erro grosseiro ao confirmar em 4.3 a aplicação supletiva do critério geral do artigo 72° do CPA a uma norma (fls. 45), quando logo a seguir, a fls. 47, nos ponto 5.1 e 5.2, a propósito da natureza dessa norma, confirma o julgamento da primeira instância que afirma ser «o seu prazo de vigência breve/transitório de 90 dias».

24- Para além da manifesta contradição acima invocada, temos muita dificuldade em compreender que, perante um prazo constante de algo que o tribunal «a quo» entende e justifica ser uma norma (com as características da abstração e generalidade inerentes) de caracter transitório, inserida em diploma que fixa um regime jurídico das farmácias, o seu prazo de aplicação constitua um prazo procedimental, tão evidente surge para o aplicador da lei tratar-se aquele, do seu prazo de vigência específico.

25- Tanto mais quanto esse foi o entendimento vertido no Parecer de 31.10.2012 da Secretaria-Geral do Ministério da Saúde, que antecede o Despacho do Sr. Secretário de Estado de 02.11.2012, impugnado nos autos (subscrito pelo Diretor dos Serviços Jurídicos e de Contencioso daquela), conforme provado em 17) dos autos.

26- Perante isto, pasma-se com a dúvida do tribunal recorrido sobre qual a forma de contagem do prazo de vigência ou aplicação da norma transitória, e bem assim com a solução encontrada de aplicar o artigo 72º do CPA que constitui uma norma específica do procedimento administrativo, ao invés de ir para a regra geral do artigo 279º do Código Civil que rege sobre as regras de fixação do termo, por via do qual o prazo em dias se conta em dias seguintes, sendo que na contagem do mesmo (b) não se inclui o dia em que ocorre o evento a partir do qual o prazo começa e( e) que quando o prazo termine em domingo ou dia feriado, se transfere para o primeiro dia útil.

27- Destarte, considerando que a data de entrada em vigor do diploma em causa, nos termos do seu artigo 8°, foi o dia 02/08/2012, mas não se contando, em observância da al. b) do artigo 279° do Código Civil, esse dia, por ser aquele em que ocorre o evento a partir do qual o prazo começa a correr, e iniciando a contagem do mesmo no dia 03/08/2012, temos que o indicado prazo de 90 dias terminou inequivocamente em 31/10/2012. Assim não o tendo contado, o acórdão do TCAN violou o disposto no art. 279° do Código Civil.

28- Aqui chegados e visto que o ato só podia ser praticado até ao dia 31/10/2012, mas apenas foi praticado a 02/11/2012, haveria que tirar daí as devidas consequências jurídicas, que o TCAN não extraiu, pois se após o 90º dia posterior ao da entrada em vigor do DL nº 171/2012, o artigo 6º do mesmo deixava de ser aplicável, é inelutável que o ato foi praticado fora do prazo de vigência da norma de que dependia a sua validade, ou seja, é ilegal, por lhe faltar assento na lei.

29- Portanto, por ter sido praticado fora do prazo de vigência/aplicabilidade da norma em que assentou, o despacho impugnado é absolutamente nulo e não produz quaisquer efeitos jurídicos (artigo 133º e 134º do CPA), uma vez que "são nulos os atos a que falte qualquer dos elementos essenciais"; ou sempre, mesmo que assim se não entenda, o despacho é anulável por violação da lei (art. 135e do CPA), tudo normas que o acórdão violou.

30- Da falta de vigência do regime transitório em que o ato se estriba decorre, ainda, a sua ilegalidade por impossibilidade do seu objeto, isto é, por absoluta falta de substrato jurídico (cfr. R. Parada "Derecho administrativo, vol I, pag. 177 ss), pois só esta "dita" norma é que tornava possível a atribuição de uma farmácia sem concurso público. Todavia, o Despacho do Senhor Secretário de Estado da Saúde foi praticado quando o artigo 6e do DL nº 171/2012 de 01/08 já não o permitida. Sem norma legal que o admitisse.

31- Daí que, também por isso, e ao contrário do entendido no aresto recorrido, o ato esteja ferido de nulidade, que se invocou nos termos do nº 1 e nº 2 al. c) do artigo 133º do C.A.

32- Acresce que, nos termos do douto Parecer de Gomes Canotilho junto aos autos, e supra transcrito, para que expressamente remetemos, a dita "norma transitória" não se trata de uma verdadeira lei, de uma «lei-medida», mas, ao invés, de uma disposição feita "à medida", cuja possibilidade de aplicação é absolutamente restrita, cujos destinatários são identificáveis logo à partida e que não constitui um ato materialmente legislativo, mas sim uma medida legislativa individual e concreta que atenta gritantemente contra o princípio constitucionalmente garantido, da igualdade, sendo materialmente inconstitucional, com isso inquinando o ato praticado de ilegalidade.

33- No caso sub judice, não se descortina uma fundada razão que permita subsumir a medida adotada sob a forma legislativa - o "respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, o membro do Governo responsável pela área da saúde pode, no prazo de 90 dias contados da data da entrada em vigor do presente diploma, mediante proposta do INFARMED, autorizar a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento de uma farmácia ..." ) - ao conceito jurisprudencial de "ato político" ou de "ato do governo" ou, ainda, de "ato praticado no exercício da função política", nem ao conceito de "lei - medida" ou decreto-lei - medida" por, num caso e noutro, lhe falhar, desde logo, o pressuposto essencial e identificativo deste tipo de atos - precisamente a definição dos interesses ou fins primaciais da comunidade política.»

34- Efetivamente, perguntamos: - quais os fins primaciais ou interesses gerais que o legislador aí visava definir ou programar?! Qual a opção política estratégica da mesma? Em sentido diametralmente oposto ao do regime das farmácias de oficina já anteriormente instituído pelo Decreto nº 307/2007, de 31 de agosto, alterado pela Lei nº 26/2011, de 16 de junho?!?

É manifesto que não tem qualquer fundamento, caindo por terra, o argumento do acórdão de que se trataria de uma «lei-medida».

35- Os factos que geneticamente contextualizam a adoção da medida expressa naquele segmento normativo, o poder conferido à Administração para a executar a requerimento dos interessados e que deverá (deveria) ser formulado num prazo prescritivo (...), expressam significativamente ou demonstram com suficiente clareza que o recorte da realidade que está em causa é apenas (e só) a pré-determinada e intencionada resolução de concretos e pré-identificados "casos de vida".

36- Significa isto que, no momento da elaboração do Decreto-Lei nº 171/2012 de 1 de Agosto, em especial do citado segmento normativo da «Norma transitória» do artigo 6° "os casos controvertidos" originados por "ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado", eram perfeitamente identificáveis ou determináveis, até porque o concurso e os atos administrativos nele praticados são públicos, tal como os processos judiciais a que deram origem, bem como as decisões obtidas nestes processos. Ou seja, no momento da elaboração daquela norma transitória, tudo é perfeitamente identificável, quer na sua dimensão subjetiva (sujeitos/partes envolvidas, incluindo os contrainteressados particulares e públicos), quer na sua dimensão objetiva (os processos judiciais pendentes e o seu resultado, bem como a sequência superveniente dos acontecimentos que lhes sucedeu, assim como o espaço geográfico - ou cada um dos espaços geográficos - em que a "questão controvertida" se situa).»

37- Tal como explica o insigne constitucionalista, «é bem visível que tudo isto se traduz numa pura questão formal ou numa mera "engenharia" técnica ou gramatical de elaboração de uma regra jurídica. Do ponto de vista substancial não há qualquer distinção a fazer - qualquer que fosse a redação, o segmento normativo citado, constante daquela "Norma transitória" do artigo 6º do Decreto-Lei nº 171/2012 de 1 de Agosto, sempre se traduziria num ato materialmente administrativo, e, como tal, suscetível de impugnação contenciosa.»

38- Isto fere, de forma gritante, o princípio da igualdade e da proporcionalidade, porquanto, pese embora estes concretos farmacêuticos já tenham beneficiado, durante os 10 anos em que tiveram as abertas, da exploração de farmácia que, veio-se a verificar, não tinham direito a abrir, através deste subterfugio legal, vêm a obter MAIS UMA vantagem sobre todos os demais farmacêuticos: a de abrir farmácias, sem sujeição às normas do regime jurídico de abertura de farmácias de oficina.

39- A grande diferença em relação a outros potenciais interessados em proceder à abertura de uma farmácia é precisamente a de já terem sido beneficiados uma vez, indevidamente! Se as farmácias que então abriram foram encerradas, foram-no em cumprimento da lei e de decisões judiciais transitadas em julgado, em relação às quais, todas as entidades, judiciais e administrativas, se têm de vergar e respeitar.

40- Forçoso é, portanto, concluir que a norma carece de generalidade, pois os seus destinatários são perfeitamente identificáveis, e carece de abstração, na medida em que não tem, manifestamente, uma vocação de execução permanente, pois só foi executada uma única vez, esgotando-se numa única aplicação, o que não podia ser diferente, não só atento o seu prazo de vigência extremamente curto, como atenta a irrepetibilidade da questão controvertida para a qual se desenha.

41- Na situação sub judice [estando em causa os seis farmacêuticos identificados na al. c) da Deliberação de 25/10/2012 do CD do Infarmed] impõe-se, por conseguinte, considerar que a norma do artigo 6e do DL nº 171/2012 de 1 de agosto é uma determinação com destinatários certos e que se esgota numa única aplicação, aliás delimitada temporalmente no prazo preclusivo de 90 dias dela constante.

42- Isto posto, não havendo, qualquer confiança sólida ou solidamente formada que mereça um nível tão elevado de proteção legal, não se descortinando, para além disso, outras razões jurídico-constitucionais justificativas daquele regime de privilégio, a conclusão a extrair só poderá ser a mesma: a de que se trata de uma medida legislativa individual e concreta, que se traduz num benefício de exceção conferido a um grupo restrito de operadores do mercado farmacêutico que não encontra, nem no plano dos factos, nem no plano do Direito, qualquer justificação jurídico-constitucional; uma medida, pois, insuscetível de "salvamento" à luz do princípio da igualdade, sendo, por conseguinte, censurável com o desvalor jurídico de inconstitucionalidade material.

43- Sendo, portanto, a norma materialmente inconstitucional por conferir um tratamento de exceção a 6 operadores do mercado da farmácia, em violação do direito da igualdade, o ato praticado pelo Senhor Secretário de Estado da Saúde que a aplicou é manifestamente ILEGAL.

44- O acórdão do TCAN, ao assim não interpretar e antes aplicar aquele segmento normativo do artigo 6e do DL nº 171/2012 de 1 de agosto, apesar da sua inconstitucionalidade material, violou a lei e o artigo 13e da CPR.

45- Incorre o TCAN, ainda, no acórdão recorrido, em Erro de Julgamento, no que concerne aos pressupostos de facto e de direito, tal como se intui pela simples leitura da Matéria Provada, cuja transcrição fizemos supra, na íntegra, de 1 a 12, já nos termos aditados e modificados pelo acórdão recorrido, de modo a V.as Exas. terem a perceção completa e rigorosa de quanto ocorreu naqueles onze anos com relevo para a apreciação das complexas questões colocadas nos presentes autos, nomeadamente sob o prisma da tutela da confiança e da violação do caso julgado/princípio da prevalência das decisões judiciais.

46- Lida agora na íntegra, a matéria de facto, percebe-se bem melhor o que está em causa nos presentes autos em que a recorrente peticiona a anulação ou declaração de nulidade do ato do Sr. Secretário de Estado de 2/11/2012 que, sob proposta do Infarmed, autoriza ao proprietário da Farmácia ... - que foi excluído do concurso para abertura de farmácia, por decisão consolidada na OJ de 7/10/2009 por já ser proprietário de outra farmácia [e que, como tal, não tinha direito à titularidade da farmácia objeto desse concurso] - a abertura, acompanhada de transferência de localização, para freguesia contígua.

47- Tal como o próprio INFARMED faz constar de uma Resolução Fundamentada de 23-08-2011, que se encontra junta aos autos a fls. 104 ss do processo cautelar apenso, trata-se de respeitar questões juridicamente consolidadas e decisões judiciais transitadas, cuja força de caso julgado vincula a administração - artigo 158º nº 1 do CPTA: «As decisões dos tribunais administrativos são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer autoridades administrativas.», aliás, em conformidade com o imperativo constitucional da prevalência das decisões judiciais (art. 205º nº 2 da CRP).

48- Mais aí deliberou o INFARMED que o deferimento do encerramento da "Farmácia ..." do contrainteressado seria gravemente prejudicial para o interesse público, com fundamento, entre outros, de que o contrainteressado, seu "proprietário esteve, durante mais de dez anos a usufruir da exploração de uma farmácia que se veio a verificar não lhe poderia ter sido atribuída a ele, pretendendo manter esse direito que sabia não lhe pertencer".

49- Salvo o devido respeito, só fazendo completa tábua rasa da Matéria Provada e do que se vem de elencar - como fez, infelizmente, o acórdão recorrido - é que possível defender algo diferente. Para estarmos perante uma situação necessitada da proteção decorrente da tutela da confiança, implicava que houvesse que proteger uma qualquer situação existente à data da entrada em vigor da norma provisória, aí descrita como «expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos», o que não era o caso, pois se o contrainteressado já não tinha alvará, não tinha farmácia aberta; se tinha sido excluído do concurso e, sibi imputat, conformara-se com essa decisão de exclusão e com a classificação da ora recorrente em primeiro lugar, não tendo recorrido contenciosamente de nenhum desses atos, fazendo assim precludir o seu direito a invocar vícios atinentes aos mesmos, eventualmente referentes a violação da confiança, da boa-fé ou outras ilegalidades

50- Aliás, não só não tinha expetativas, como as invocadas expectativas não se mostravam legítimas, pela singela razão de que se fundavam num ato declarado ilícito. Salvo o devido respeito, mas não interessa, nesta sede, a causa da ilicitude, apenas e tão somente releva que de um ato ilícito não podem resultar legítimas expectativas.

51- Por outro lado, e ainda, não tem cabimento o entendimento constante da deliberação e parecer do INFARMED para que remete e em que se fundamenta o ato impugnado, de que a anulação não resultou de qualquer ato ou facto imputável aos administrados, tendo os proprietários de farmácia confiado na administração.

52- O acórdão não analisou bem a matéria provada, errando na apreciação dos factos e na posterior subsunção ao direito, porquanto, ao contrário do entendido pelo TCAN, a situação fáctica não é enquadrável num quadro de tutela da confiança, padecendo o ato praticado de erro nos pressupostos de facto. Sendo certo, ainda, que esse enquadramento vai totalmente ao arrepio daquela que é a jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre a relevância do princípio da proteção da confiança legítima.

53- De facto, como lembra o Parecer, «a mesma jurisprudência, que o Tribunal Constitucional tem vindo a sufragar desde há bastante tempo, determina que o princípio do Estado de Direito postula "uma ideia de proteção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na atuação do Estado, o que implica um mínimo de certeza e de segurança no direito das pessoas e nas expectativas que a elas são juridicamente criadas", conduzindo à consideração de que "a normação que, por natureza, obvie de forma intolerável, arbitrária ou demasiado opressiva àqueles mínimos de certeza e segurança jurídica que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar, como dimensões essenciais do Estado e direito democrático, terá de ser entendida como não consentida pela lei básica"; o Tribunal Constitucional tem vindo a reafirmar sucessivamente esta jurisprudência em especial no contexto problemático da designada retroatividade inautêntica ou retrospetividade.

54- Em termos gerais, essa jurisprudência, para efeitos de tutela do princípio da segurança jurídica na vertente material da proteção da confiança, definiu a ideia de arbitrariedade ou excessiva onerosidade com base no critério da afetação de expectativas, em sentido desfavorável, que será inadmissível quando constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas não possam contar e, ainda, quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes, devendo recorrer-se, neste caso, ao princípio da proporcionalidade.

55- Numa consensual interpretação doutrinal, definem-se como pressupostos da lesão da confiança, que os poderes públicos tenham atuado no sentido de gerar nos cidadãos expectativas de continuidade, que os cidadãos tenham feito planos de vida com fundamento nessas expectativas, que tais expectativas sejam legítimas e que não haja um interesse público que tenha necessariamente de prevalecer sobre essas expectativas.

56- Verifica-se, assim, uma opção clara da jurisprudência constitucional pela afirmação do princípio da proteção da confiança nas situações em que haja lugar a uma mudança legislativa que afeta legítimas expectativas de determinadas pessoas, que há-de ser especialmente forte quando esteja em causa uma limitação de direitos, liberdades e garantias; Tal não é manifestamente o caso.

57- De forma alguma se pode concluir que estes pressupostos jurisprudenciais e doutrinais estejam presentes no caso sub judice, sendo, pois, infrutífera a tentativa do legislador em sustentar neles o "respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado...". Na verdade, os próprios factos e a sua sucessão no tempo infirmam o apelo que o legislador faz às "expectativas"

58- Olhando para a matéria provada, não vemos qualquer razão ou fundamento para as afirmações constantes das alíneas i) e j) da Deliberação do INFARMED em que se fundamentou o ato, sendo patente o erro nos pressupostos de facto do ato.

59- Desde logo, um obstáculo ao reconhecimento de quaisquer legitimas expectativas ao contrainteressado é a circunstância de que, tal como provado em 3, ele não foi autorizado a instalar a farmácia, sem que, ao mesmo tempo não tivesse sido avisado pelo INFARMED que «se encontra a correr recurso contencioso de anulação do ato de homologação da lista de classificação final». Leia-se, na íntegra, o ofício do INFARMED, a fls. 39 do processo físico do P. nº 265/13.8BEPRT apenso, pois que foi na mesma notificação ao contrainteressado em que lhe foi concedido o prazo de 360 dias para instalação da farmácia, que lhe foi dado expresso conhecimento da pendência do recurso contencioso intentado pela ora recorrente, no Tribunal Administrativo do Círculo do Porto.

60- Foi, portanto, depois disso, conhecedor dessa situação, ou seja, da não definitividade e precariedade da sua posição que, dentro do indicado prazo, tratou da instalação da farmácia e depois pediu ao Infarmed a concessão do nome e alvará para a Farmácia ..., que lho concedeu, tudo conforme 3 A e 3 B dos factos provados. Como resulta das regras da experiência comum, nesse circunstancialismo, jamais a eventual anulação do ato poderia constituir uma surpresa para o contrainteressado.

61- Veja-se até os termos da sua Oposição à providência cautelar de suspensão de eficácia do ato, intentada pela recorrente em 16-12-2002 (vide fls. 40 processo físico do P. nº 265/13.8BEPRT apenso) em que conjetura acerca de futuro êxito do recurso contencioso daquela: - é clarividente, pelos próprios termos em que o contrainteressado se opôs à suspensão de eficácia, que ele assumiu conscientemente os riscos que para si advinham da execução do ato.

62- Estando, como estava, o contrainteressado perfeitamente ciente da precariedade do benefício de que era destinatário, enquanto classificado em 1e lugar no concurso para abertura de uma farmácia, de forma alguma podia deter expectativas, e muito menos legítimas, com a prática do ato que lhe conferiu uma situação jurídica favorável (ato constitutivo de direito), que logo foi objeto de sindicância judicial e que veio a ser, efetivamente, anulado.

63- Na aferição se deve ou não ser atribuído ao contrainteressado a posição de beneficiário de um ato constitutivo de direitos com legítimas expetativas de manutenção de um "direito" a instalar farmácia, há ainda um outro elemento essencial e extremamente importante que foi completamente arredado da ponderação feita pelo autor do ato ora impugnado - e que não foi devidamente analisado, nem sequer constatado pelo acórdão recorrido - qual seja, a intervenção do próprio contrainteressado no recurso contencioso de anulação em que veio a ser decidida a anulação da deliberação de classificação final do concurso.

64- Como se retira dos pontos 3 e 4 dos factos provados e dos documentos para que remetem, para além de lhe ter sido dado conhecimento da pendência da impugnação contenciosa daquele ato, que lhe foi dado através do ofício do INFARMED [conforme ponto 3 dos factos provados], o contrainteressado INTERVEIO nessa lide, que acompanhou do início ao fim, não podendo ignorar o que na mesma estava em causa e os vícios que eram assacados ao ato, sendo totalmente irrelevante o concreto vício pelo qual o ato foi anulado.

65- Pelo que, também por via disso, entendemos se não poder afirmar ser o contrainteressado titular de legítimas expetativas decorrentes da prática de ato constitutivo de direito, uma vez que ele foi CITADO na qualidade de recorrido particular nos autos de recurso contencioso intentados pela ora recorrente e nos quais veio a ser proferido o ato de anulação do concurso, bem como nos autos de providência cautelar apensos, processos que acompanhou e em que PARTICIPOU, tendo tido intervenção ativa. Na medida em que isso ocorreu e que teve a oportunidade de intervir e acompanhar o evoluir desses autos, não se pode seriamente concluir que desconhecesse a precariedade da situação em que se encontrava, da litigiosidade da sua posição subjetiva.

66- O erro de julgamento é patente, porquanto, nesse condicionalismo quaisquer expectativas não seriam, de modo algum, merecedoras de especial proteção: - com a impugnação contenciosa dentro do curto prazo de três meses do ato que viria a ser anulado, o contrainteressado não ficou constituído como beneficiário de uma situação merecedora de tutela de confiança legítima, antes estava ADVERTIDO, primeiro pelo próprio INFARMED e depois, pelas CITAÇÕES do tribunal administrativo onde pendiam a providência cautelar e o recurso contencioso, da situação precária em cujo contexto, a manutenção dos efeitos do ato sindicado NÃO era, NEM SEGURA, NEM CERTA, donde e consequentemente, a anulação do ato - e depois a sua exclusão do concurso, em sede de reconstituição do concurso - não lhe pôde defraudar quaisquer expectativas.

67- De acordo com o critério do homem médio, a que o Julgador deve recorrer, todo o indicado circunstancialismo praticado e ocorrido após a prolação do ato que veio a ser posteriormente anulado, nomeadamente a existência do recurso contencioso de anulação, tinha necessariamente que deixar abalada a confiança ou segurança que decorreria (não fora isso) da prática de um ato que lhe era favorável. Isto porque, o "direito" que lhe foi concedido a instalar e abrir a farmácia que tinha sido posto a concurso, pura e simplesmente passou a ser um direito litigioso e, como tal, incerto.

68- Fazendo o artigo 6e do DL nº 171/2012 depender a sua aplicação da presença de legítimas expectativas criadas no beneficiário do ato que foi anulado, é evidente que a situação do contrainteressado descrita nos presentes autos, na matéria provada, não preenche o requisito ou pressuposto material previsto naquele, DONDE o ato que autorizou a abertura/transferência de farmácia ao contrainteressado padece de erro nos pressupostos de facto e, bem assim, de direito.

69- Mal andou o acórdão recorrido, porquanto o erro nos pressupostos é causa de anulação do ato, violando assim o disposto no artigo 135e do CPA.

70- Ainda acerca da tutela da confiança, veja-se como tem sido tratada doutrinal e jurisprudencialmente a questão de saber em que termos deve ser delimitada a categoria dos "beneficiários de boa-fé de atos consequentes", para se concluir que «na verdade, os contrainteressados que intervêm no processo são necessariamente conhecedores da litigiosidade sobre as suas posições subjetivas, pelo que a eventual anulação do ato (como a sua manutenção) não pode constituir para eles uma surpresa. Nestas condições, se os contrainteressados com intervenção no processo devem estar precavidos quanto à possibilidade de a decisão do mesmo ser contrária às suas pretensões, não há razão para proteger as eventuais expectativas infundadas que tenham formado relativamente a uma decisão favorável» (Cfr. Acórdão do STA de 14 de maio de 2001, Processo n.° 38674.

71- Talqualmente entendem a Doutrina e Jurisprudência, não nos parece de admitir que os beneficiários diretos do ato anulado, que no processo impugnatório figuraram como contrainteressados, possam ver protegida dos efeitos da anulação, que também a eles vincula com autoridade de caso julgado, a situação que, posteriormente, em seu benefício tenha sido constituída por um ato consequente do ato anulado, como se fossem terceiros de boa-fé em relação ao caso julgado da sentença anulatória.

72- Recorda o eminente constitucionalista Gomes Canotilho no Parecer junto aos autos que, com a prolação e trânsito em julgado de decisões judicias - as quais, no caso concreto se encontram identificadas na matéria provada, e juntos aos autos os respetivos acórdãos - «Estes acórdãos fizeram caso julgado, tornando irreversível o juízo jurisdicional de ilegalidade. O que até a este momento era incerto, seja para os réus, seja para os autores, ganhou, com o caso julgado, o dom da certeza definitiva e irreversível: para os réus, a certeza que nada têm na respetiva esfera jurídica, em virtude da declaração da ilegalidade dos atos e do efeito constitutivo da anulação; para os autores, para além da certeza de que os atos que impugnaram eram ilegais, a decisão final concedeu-lhes o direito de serem colocados na posição em que estariam se tais ilegalidades não tivessem sido cometidas, isto é, no caso, na posição que ilegalmente havia sido atribuída aos réus (contrainteressados). Se até a este estádio já era manifestamente forçado falar em "expectativas", independentemente de qual seja a posição das partes (réus, contrainteressados, autores), a partir da obtenção da certeza definitiva sobre a ilegalidade dos atos (deliberações do INFARMED) tal qualificativo tem contra si a irresistível força normativa do caso julgado.»

73- Também, e embora o legislador delimite temporalmente as "expectativas" entre a prática dos atos administrativos e a sua (definitiva) anulação judicial - "expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado" -, tem de presumir-se, atendendo ao decurso dos acontecimentos, que, no momento da feitura do Decreto-Lei n.° 171/2012, de 1 de Agosto, não lhe seria desconhecido que, na sequência das decisões e dos processos de execução de sentença, já tinham sido elaboradas, em cada um dos concursos, novas propostas de listas de classificação final dos candidatos, excluindo dos mesmos os farmacêuticos que tinham sido classificados em primeiro lugar nos concursos anulados, classificando em primeiro lugar os farmacêuticos que foram prejudicados nestes concursos. E também não lhe será alheio o facto de estas (novas) deliberações do INFARMED não terem sido objeto de qualquer impugnação judicial por parte dos farmacêuticos-concorrentes que, ilegalmente, tinham feito parte do concurso inicial.

74- Porventura também não seria alheio ao legislador, o facto de, após as decisões judiciais definitivas, o INFARMED ter permitido que as farmácias abertas com base em atos declarados ilegais se mantivessem, provisória e temporariamente, em funcionamento nos mesmos locais (freguesias), mas apenas até ao momento em que fosse autorizada a instalação e a abertura ao público das novas farmácias, de forma a ser garantida a manutenção e continuidade do acesso daquelas populações ao medicamento.

75- Dada a evidente - e, aliás, expressamente manifestada pelo INFARMED - provisoriedade e transitoriedade da situação descrita, cujo fundamento exclusivo residiu na proteção do interesse público e nunca na posição dos farmacêuticos, por não haver em relação a eles qualquer direito ou interesse legítimo a proteger, é óbvia (permita-se-nos a utilização deste advérbio) a conclusão de que nenhumas "expectativas" poderiam resultar para aqueles farmacêuticos, dada a precariedade inerente a este lapso temporal: - a sequência natural só poderia ser a da emanação de uma ordem de encerramento, tal como efetivamente sucedeu e se verifica dos Factos provados.

76- Em síntese, subsumindo a sequência dos factos descritos à jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre a relevância do princípio da proteção da confiança legítima, a ilação a extrair não poderá deixar de ser a de que, no caso, toda a sequência dos factos, assim como o regime jurídico que constituiu o seu ponto de partida apontam no sentido de que não existem "expectativas" merecedoras da proteção que o legislador lhe pretende conferir, ao referir-se ao respeito pelas "expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado". E, muito menos, as expectativas legítimas" ou a "confiança legítima" a que se refere aquela jurisprudência.

77- Bem pelo contrário. A falar-se, no caso, em "expectativas legítimas" ou em "confiança legítima" merecedoras de proteção, tais expressões só farão, outrossim, sentido quando dirigidas aos profissionais farmacêuticos que foram ilegalmente prejudicados no concurso que viria a ser anulado, com a posterior retificação dessa ilegalidade.

78- Retificação esta que, por sua vez, viria a ser neutralizada por, através de uma medida materialmente administrativa, o legislador ter vindo a permitir a prática de atos que, como o ora impugnado, são manifestamente ilegais e contrários ao interesse público.

79- Consequentemente, impõe-se reiterar a conclusão já antes firmada: a de que o segmento normativo constante da "Norma transitória" do artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 171/2012, de 1 de Agosto, segundo o qual, no "respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, o membro do Governo responsável pela área da saúde pode, no prazo de 90 dias contados da data da entrada em vigor do presente diploma, mediante proposta do INFARMED, autorizar a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento uma farmácia...", configura uma medida administrativa excecional de proteção de um restrito grupo de profissionais farmacêuticos que não encontra qualquer justificação jurídico-constitucional - nem na "confiança legítima", nem sequer no interesse público. Aliás, uma tal solução sob forma legislativa - que, à luz dos factos e do regime jurídico então aplicável, não pode deixar de ser qualificada como um benefício ou uma medida de proteção de um conjunto de farmácias (farmacêuticos) -, surge, inclusivamente, ao arrepio de um dos objetivos fundamentais do Decreto-Lei n° 307/2007, que o próprio legislador declara no respetivo Preâmbulo: salvaguardar uma "salutar concorrência entre farmácias". É manifesto que, no caso, o legislador desvirtua este interesse público.

80- O acórdão recorrido andou ainda mal, na interpretação e aplicação que faz do referido segmento normativo do artigo 6e do DL nº 171/2012 de 1 de agosto de 2012, cuja inconstitucionalidade material se invocou, desde a primeira hora, como fundamento para a sua desaplicação, também por violação dos princípios constitucionais da segurança jurídica, da prevalência das decisões judiciais e da separação de poderes, plasmados nos artigos 22° 111° nº 1 e 205º nº 2 da Constituição da República Portuguesa.

81- Isto porque, através da norma citada, o legislador como que pretende aditar ao sistema vigente mais uma espécie de causa legítima de inexecução de sentenças dos Tribunais Administrativos; para o efeito, habilita a Administração à prática dos concretos atos administrativos que há-de materializar essa - pretensa - causa legítima de inexecução, neutralizando, aniquilando e "revogando", através deles, o caso julgado judicial, como aconteceu «in casu».

82- Como é sabido, o artigo 205. da CRP estabelece o princípio constitucional da obrigatoriedade das decisões judiciais: as decisões dos Tribunais são obrigatórias para entidades públicas e privadas. Este princípio - princípio constitucional da obrigatoriedade das decisões judiciais - aponta para a ilicitude das condutas das entidades públicas desrespeitadoras das decisões judiciais, quer por ação (atos contrários ou desconformes com as decisões), quer por omissão (inexecução de decisões judiciais). E obrigatoriedade das decisões judiciais justifica a intangibilidade do caso julgado; o carácter de imutabilidade e indiscutibilidade do decidido por sentença transitada em julgado (sendo que foram várias as decisões transitadas que vinculam as partes e que definem a posição subjetiva do contrainteressado, como provado).

83- Também no artigo 158.° do CPTA revisto, com a epígrafe "Obrigatoriedade das decisões judiciais", se determina que as "decisões dos tribunais administrativos são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer autoridades administrativas", adiantando no n.° 2 que a "prevalência das decisões dos tribunais administrativos sobre as das autoridades administrativas implica a nulidade de qualquer ato administrativo que desrespeite uma decisão judicial e faz incorrer os seus autores em responsabilidade civil, criminal e disciplinar, nos termos previstos no artigo seguinte."

84- Quer os órgãos da Administração, quer o legislador devem estar cientes do alcance da garantia constitucional do caso julgado, que radica não apenas na especial força vinculativa das decisões dos Tribunais (n.° 2 do artigo 205.°), mas também no princípio da segurança jurídica inerente ao Estado de Direito (artigo 2.°), no princípio da separação de poderes (artigos 2.° e 111.°, n.° 1), bem como no n.° 3 do artigo 282.°, todos da Constituição.

85- Através do citado segmento normativo, o legislador viola diretamente ou habilita a Administração a violar, por atos individuais e concreto, o princípio constitucional da prevalência e do respeito pelo caso julgado.»

86- Efetivamente, no caso sub judice, estamos perante um ato anulado pelo STA por vício de forma que, em sede de reconstituição do concurso, ou seja, em execução da sentença anulatória é substituído por outro de exclusão do contrainteressado do concurso público, sobre o qual, de resto, ulteriores decisões judiciais se pronunciaram no sentido de que aquele ato de exclusão estava absolutamente consolidado na ordem jurídica, e por conseguinte que, «por força da exclusão do concurso, o Requerente não tinha, sequer, adquirido o direito a instalar uma farmácia em ...» (vide al. i) da sentença proferida na providência cautelar que correu termos como P. nº 1947/11.4BELSB, a fls. 117v dos autos de providência cautelar apensos); referindo-se à «decisão de exclusão do concurso, enquanto ato decorrente da repetição do procedimento concursal por força do ato juridicamente anulado» (vide al. iii) a fls. 118 dos indicados autos).

87- Aliás, o acórdão do TCAN de 18-03-2013 junto aos presentes autos com a PI como doc. Nº 1, proferido em ação intentada pelo contrainteressado contra o INFARMED, onde a ora recorrente interveio como contrainteressada é lapidar na definição da posição subjetiva do contrainteressado: «Ora, efetivamente, como se sustenta na sentença, o direito que o recorrente defende ficou fatalmente lesado pela consolidação na ordem jurídica do ato que excluiu a sua candidatura ao concurso público para abertura da farmácia na freguesia .... E o ato suspendendo não tem potencial inovatório lesivo desse direito, limitando-se a extrair as consequências lógicas do ato que excluiu a candidatura do Recorrente, ou seja, proceder às operações necessárias à respetiva execução. Que fique bem claro: Se o Recorrente não participa no concurso, é apodítico que não pode ser-lhe atribuída a titularidade da farmácia objeto desse concurso e que devem ser anulados todos

88- Não obstante, o despacho impugnado nos autos fez tábua rasa do teor de todas essas decisões e daquilo que das mesmas resultou consolidado na ordem jurídica, que era não assistir ao contrainteressado o direito a instalar a farmácia aberta pelo concurso, e vem a premiá-lo com a abertura/transferência da farmácia (que já não tinha, nem alvará, nem existência física, pois fora encerrada!), sem sujeição a concurso. O que é absolutamente inadmissível num Estado de Direito.

89- Sendo por demais evidente que, só por isso, o ato impugnado é nulo, nulidade prevista nos artigos 158° n°s 1 e 2 do CPTA e art. 133° n° s al h) do CPA que, mal, o TCAN não declarou.

90- Num Estado que, por força do princípio constitucional consagrado no artigo 295° da CRP, aceita estar subordinado às leis e ao Direito, é fundamental que as estruturas do poder desse mesmo estado aceitem estar submetidas à autoridade dos órgãos que, dentro do Estado, estão incumbidos de administrar a justiça através da aplicação da lei e do Direito.

91- Se o Supremo Tribunal Administrativo anulou o ato administrativo que concedeu ao contrainteressado o benefício de abrir a farmácia posta a concurso, e se por força da anulação deste ato em concreto, o mesmo foi excluído do concurso porque não cumpria os requisitos para ser candidato, por já ser proprietário de farmácia, e nessa sequência, em ação intentada pelo contrainteressado, ficou definida a sua posição subjetiva em face ao indicado concurso no sentido de serem anulados todos os efeitos jurídicos pontualmente produzidos pelo ato anulado, por não lhe poder ser atribuída a titularidade da farmácia objeto do concurso, é forçoso concluir que a manutenção da sua farmácia em funcionamento através de atos individuais e concretos, praticados com base no citado segmento normativo da "Norma transitória" do artigo 6. do Decreto-Lei n.° 171/2012 de 1 de Agosto, colide frontalmente com o conteúdo e o âmbito daquele julgado, tratando-se de um ato NULO.

92- Em face de quanto se vem de expor, é manifesta a incongruência da afirmação do acórdão recorrido de que o direito que o ato impugnado confere ao contrainteressado não depende do dito procedimento concursal, antes Se funda naquele preceito legal e que, por isso, não traduz a convalidação retroativa de ato anulado, nem tão-pouco, a manutenção de um candidato excluído por efeito do mesmo! Mais sendo absolutamente inaceitável a afirmação de que a observância do caso julgado anulatório não proíbe a prática de novo ato que se funde numa superveniente alteração legislativa; Não quando essa alteração legislativa é feita propositadamente para, seja diretamente, seja pela mediação administrativa, tornar legítimo o desrespeito do caso julgado!

93- Mais, como conclui o Parecer, «deve ter-se por inconstitucional qualquer lei, regulamento ou norma que pretenda, seja diretamente, seja pela mediação administrativa, tornar legítimo o desrespeito do caso julgado. Uma tal disposição deve ter-se por materialmente inconstitucional, não devendo, consequentemente, os Tribunais aplicá-la, donde mal andou o TCAN. Neste sentido, vide acórdãos do TC nºs n° 352/86, n° 250/96, n° 506/96, n°1009/96, n° 262/98, n.°677/98, n° 61/03, n° 86/04, n° 152/04, n° 192/04 e n° 64/04).

94- Pelo que, nos termos que vêm sendo expostos, a norma transitória do artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 171/2012, de 1 de Agosto, na parte em que, a pretexto do "respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, permite que o membro do Governo responsável pela área da saúde possa, no prazo de 90 dias contados da data da entrada em vigor daquele diploma, autorizar a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento de uma farmácia, desde que em local situado a mais de dois quilómetros da farmácia mais próxima e independentemente da capitação do respetivo município", sofre de inconstitucionalidade material por violação dos princípios da obrigatoriedade e da prevalência das decisões judiciais, da segurança jurídica e da separação de poderes, consagrados no artigo 205° n.° 2, no artigo 2° e no artigo 111°, n°1, da Constituição. »

95- O acórdão recorrido merece, portanto, e ainda, censura, pela aplicação desta norma, cuja inconstitucionalidade material se invocou, desde a primeira hora, por violação dos princípios constitucionais da segurança jurídica, da prevalência das decisões judiciais e da separação de poderes, plasmados nos artigos 22°, 111°, n° 1 e 205° n° 2 da Constituição da República Portuguesa.

96- Por último, o acórdão recorrido confirmou também a sentença na apreciação do vício da incompetência do autor do ato, sustentando tratar-se de uma situação de coadjuvação, a qual, curiosamente, nem o Réu sustentou na sua contestação, mas com uma argumentação que, na nossa opinião, não colhe.

97- Se o artigo 6e do diploma em causa define que o ato tem de ser praticado pelo membro do Governo responsável pela área da saúde, e não pelo membro do governo responsável pelas farmácias, então esse é S. Exa. o Ministro da Saúde, e não o Sr. Secretário de Estado, a não ser que fosse com base em concreto ato de delegação de poderes que, como vimos, inexistiu, tendo por isso sido praticado em clara violação do disposto no artigo 38e do CPA vigente.

98- O acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 38º e 135º do CPA.

99- Decorre de quanto se vem de expor que o ato impugnado é ilícito, como tal, deve o Réu ser responsabilizado por todos os prejuízos dele decorrentes sofridos pela recorrente e que, nos termos alegados na PI, até à data, se resumem aos custos da demanda, transtornos e danos morais, a liquidar em posterior execução de sentença.

100- Verificam-se, de resto, os requisitos da responsabilidade civil extracontratual previstos nos artigos 9 e ss da Lei nº 67/2007 de 31/12, pois que a ilicitude decorre dos vícios de que o ato está eivado e, em face da ilicitude, a culpa presume-se, nos termos do nº 2 do artigo 10°; sendo manifestos os danos e o nexo de causalidade entre os mesmos e o ato impugnado: - não fora a prática do ato ilegal pelo S. Secretário de Estado da Saúde e os mesmos não teriam tido lugar.

101- O aresto recorrido, porque não imputou qualquer vício ao ato, entendeu prejudicado este pedido que, em face da sua peticionada revogação, volta a ter pertinência e todo o fundamento legal.

Nos indicados termos e nos mais de direito, doutamente supridos por V. Ex.ªs, deve a presente revista ser admitida ao abrigo do disposto no n° 1 do art.° 150° CPTA pela necessidade de garantir uma melhor aplicação do direito, e consequentemente, ser concedido provimento ao recurso e, revogando o acórdão recorrido, ser declarada a nulidade do ato impugnado ou sua anulação nos termos supra, o que se impõe por via da boa aplicação do direito e da justiça.”

O Ministério da Saúde, veio em 24 de outubro de 2023 apresentar as suas contra-alegações de Recurso, tendo concluído:

“1. - Não se verificam os pressupostos para que seja admitido o presente recurso de revista pelo que se considera que o mesmo não deve ser admitido;

2. - Como decorre da lei e tem sido salientado pela jurisprudência, o recurso de revista previsto no n° 1 do art.° 150° do CPTA, que consagra, ainda que a título excecional, um duplo grau de recurso jurisdicional, pretende possibilitar a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo (STA) naquelas situações em que a questão a apreciar assume importância que o justifique, devido à sua relevância jurídica ou social ou à necessidade de intervenção do STA para uma melhor aplicação do direito;

3. - Esta matéria, atendendo à questão de direito levantada não justifica a interposição de recurso de revista extraordinário, nos termos do disposto na parte final do art.° 150°, n° 1 do CPTA;

4. - Consabido que se trata de um recurso de natureza excecional, na medida em que, das decisões proferidas pelos Tribunais Centrais Administrativos em sede de recurso, não cabe, em regra, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo, sendo certo que a intervenção deste tribunal superior só se justifica em matérias da maior relevância jurídica ou social ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

5. - Por outro lado, tratando-se de um recurso de revista, não está em causa a fixação da matéria de facto, visto que, como decorre do n° 4 do artigo 150° do CPTA "o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto de revista."

6. - - Revendo, os requisitos de admissibilidade do recurso de revista, são eles:

• Questão estritamente de direito;

• Uma situação de importância fundamental dada a sua relevância jurídica ou social, ou ainda;

• Quando o recurso seja claramente necessário para uma melhor aplicação do direito.

7. - Ora, no caso em apreço, não se verificam todos os requisitos de admissibilidade do recurso de revista.

8. - Em primeiro lugar, não estamos perante questão em que inequivocamente seja necessária uma melhor interpretação de direito;

10. - Com efeito, o Douto Acórdão, ora recorrido, não merece qualquer tipo de censura, tendo decidido bem, o tribunal a quo.

11. - O artº 6.° do Decreto-Lei n.° 171/2012, de 1 de agosto, não encerra um feixe de decisões concretas e individuais, nem tem destinatários determinados ou determináveis, até porque a previsão legal é estruturada por referência a conceitos indeterminados (“razões de proteção de saúde pública”, “garantia de manutenção da assistência farmacêutica á população de determinado local”, “respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado”) que carecem de ser integrados pela administração que deve subsumir uma determinada situação de facto aos conceitos aí mencionado. É assim dotado de generalidade.

12. - A mera referência que a norma não possui generalidade nem abstração não constitui motivo de inconstitucionalidade imediata da mesma tal como, aliás, já foi entendido pelo Tribunal Constitucional no acórdão 91-0368, de 07-08-1991, a propósito das leis- medida, onde se pode ler: "não é pelo facto de faltarem as características normais de generalidade e abstração, usualmente atribuídas às leis, que "uma lei individual e concreta “pode ser considerada como violadora dos princípios constitucionais

13. - E não contendo também um ato concreto, há que reconhecer que o mesmo é abstrato, tendo uma vocação de execução permanente, aplicando-se de cada vez que a situação abstratamente nele prevista se verifique.

14. - Ao invés, a norma legal apenas prevê, a possibilidade de ser determinada a abertura, a transferência ou manutenção da farmácia condicionada à prática de um ato do membro do Governo responsável pela área da saúde, ato este que, por sua vez, depende de um ato prévio consistente numa proposta apresentada pelo INFARMED que deve demonstrar que a situação se insere em, pelo menos, uma das condições nele previstas. Conclui-se, portanto, que o artº 6.° do Decreto-lei n.° 171/2012, reveste a forma e a natureza de ato legislativo.

15. - O ato em crise e a norma ao abrigo do qual foi praticado (art° 6.°) não colidem com o caso julgado formado pela sentença proferida pelo TAF do Porto no processo n.° 1132/02 que anulou o concurso público aberto pelo INFARMED para instalação de uma farmácia em ...;

16. - Porquanto, o ato de abertura e de transferência da farmácia do contrainteressado foi praticado ao abrigo de um procedimento distinto e autónomo em relação ao procedimento concursal anulado e não houve renovação do ato, mas a prática de um novo ato ao abrigo de um quadro jurídico novo e por essa razão não se vislumbra qualquer ofensa ao julgado anulatório o que permite afastar a invocada ofensa ao caso julgado.

17. - O ato impugnado não padece de erro sobre os pressupostos de facto e de direito ao considerar que a transferência de localização da farmácia do contrainteressado se justifica na existência de uma situação merecedora de proteção ao abrigo do princípio da confiança - expectativa legítima.

18. - Na verdade, o objetivo da norma era a sua aplicação a situações que patenteassem a necessidade de tutelar as legítimas expectativas de determinados beneficiários de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado e, efetivamente, o ato impugnado do Secretário de Estado estribou-se na fundamentação da deliberação do INFARMED n.° ...12, de 25-10-...23 que entendeu que os proprietários de farmácia tiveram que encerrar as suas farmácias em virtude da anulação de atos administrativos constitutivos de direitos nas suas esferas jurídicas, em casos em que a referida anulação não resultou de qualquer ato ou facto imputável aos administrados, vindo a resultar na frustração das suas legítimas expectativas merecendo, assim, a sua posição ser tutelada.

19. - Foi decerto por constatar que o concorrente, aqui contrainteressado, perdera a farmácia posta a concurso devido à anulação contenciosa. que o INFARMED propôs ao secretário de Estado da Saúde a ativação da regra excecional do art.° 6.° e a posição das instâncias é unânime pois não parece fácil desligar as expectativas do contrainteressado, reconhecidas pelo INFARMED e pelo Secretário de Estado da Saúde do facto dele, por anomalia administrativa, ter ficado privado de qualquer farmácia.

20. - O prazo previsto no art° 6.° constitui um prazo procedimental porque inserido no âmbito de um processo administrativo especial que corre termos na administração pública - atividade administrativa de gestão pública dos órgãos visados pela norma, e que, por isso, obedece ao art° 72.° do CPA, ou seja, por ser inferior a 6 meses, não se contam os sábados, domingos e feriados.

21. - Com efeito, é manifesto que o art.° 72.° do CPA estabelece regras de contagem de prazos procedimentais, ou seja, "prazos para a prática de atos ou para o cumprimento de formalidades no seio do procedimento administrativo."

22. - E é também manifesto que a norma em apreço contempla uma sequência juridicamente ordenada de atos e formalidades tendentes à emanação do ato administrativo autorizativo; ato/parecer de um órgão integrado na administração pública (conselho Diretivo do INFARMED) segue-se a prática do ato administrativo final constitutivo de direitos na aceção do art° 120.° do CPA.

23. - Nesta medida, forçoso será concluir que, tendo sido o ato impugnado emanado em 02-11-2012, não foi praticado para além do prazo de 90 dias legalmente estabelecido para o efeito, uma vez que o diploma entrou em vigor no dia 02-08-2012, revelando-se, assim, valido temporalmente e tempestivamente exercida a competência pelo seu órgão decisor.

24. -- O Secretário de Estado da Saúde praticou o ato impugnado no uso de competências delegadas que emanam dos n.°s 2 e 5 do despacho de delegação de competências n.° 9209/2011, de 18 de junho de 2011, no qual o Ministro da Saúde delegou no Secretário de Estado da Saúde, autor do despacho em crise, as competências necessárias para a prática do mesmo.

25. - Por sua vez, esta delegação de poderes foi conferida ao abrigo do art.° 8.°, n.°s 1 e 4 do Decreto-Lei n.° 86-A/2011 que dispunha, respetivamente que "as ministras e os ministros têm a competência própria que a lei lhes confere e a competência que lhes seja delegada pelo Conselho de Ministros ou pelo Primeiro-Ministro" e que "os secretários de Estado e os subsecretários de Estado não têm competência própria, exceto no que se refere aos respetivos gabinetes, e exercem em cada caso a competência que lhes seja delegada pelo Primeiro-Ministro ou pelo ministro respetivo."

26. ° - Quanto ao facto de o ato em crise não mencionar o ato de delegação ao abrigo do qual é praticado, em violação do art° 38.° do CPA, tal omissão implica apenas uma irregularidade meramente formal não geradora da invalidade do ato praticado no exercício dessas competências., tal como ficou consagrado no art.° 48.°, n.° 2 do CPA de 2015.

Não ocorre, por conseguinte, o apontado vício de incompetência relativa do autor do ato impugnado.

Termos em que, não deve ser admitido o presente recurso de revista por não se verificar um dos pressupostos do n.° 1 do art.° 150.° do CPTA: não estamos perante questão em que inequivocamente seja necessária uma melhor interpretação de direito;

Se assim se não entender, pela improcedência do alegado, deve ao presente recurso jurisdicional ser negado provimento e, consequentemente, ser mantido o douto Acórdão recorrido.”

Em 29 de novembro de 2023 veio o Contrainteressado BB, apresentar Contra-alegações de Recurso tendo aí concluído:

“A. O recurso de revista interposto pela Recorrente tem por objeto o Acórdão proferido pelo TCAN, em 13/09/2023, que negou provimento ao recurso de apelação interposto pela Recorrente e manteve a sentença proferida pelo TAF do Porto em 30/12/2016 (a qual já tinha julgado os pedidos da Autora totalmente improcedentes). Tais decisões uniformes das instâncias e, em especial, o Acórdão recorrido, não merecem qualquer censura.

B. Em sede de revista, a Recorrente limita-se a reiterar o que já defendeu anteriormente, numa vã tentativa de obter deste Supremo Tribunal uma decisão que vá completamente ao arrepio da lei, dos direitos do Recorrido e da mais elementar justiça.

C. Ao longo dos presentes autos, a Recorrente teima em confundir o procedimento concursal que culminou com a instalação de uma farmácia na freguesia ..., com o procedimento administrativo tramitado ao abrigo do disposto no artigo 6.° do Decreto-Lei n.º 171/2012, que culminou com o ato impugnado (que autorizou a instalação de uma farmácia, pelo Recorrido, na freguesia ...). É deste entendimento errado da Recorrente que resultam as suas erradas teses.

D. No caso vertente, e não obstante a Recorrente apenas apelar a uma suposta melhor aplicação do direito, é manifesto que não se verifica nenhum dos pressupostos de que depende a admissão da revista, dado que não está em causa a apreciação de uma questão que se revista de importância fundamental pela sua relevância jurídica ou social, nem se afigura necessária a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo para garantir uma melhor aplicação do direito.

E. Por um lado, não estamos perante questões com relevância jurídica ou social que se revistam de importância fundamental dado que: (i) verifica-se uma ausência de qualquer complexidade jurídica, superior ao comum, de tais questões ou do respetivo enquadramento jurídico e (ii) o objeto dos presentes autos cinge-se à aplicação de um regime transitório estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 171/2012 e a um procedimento administrativo desencadeado nessa sequência, que já não é passível de ser replicado (há mais de 11 anos que se verifica esta impossibilidade).

F. Por outro lado, não estamos perante um caso em que se imponha uma melhor aplicação do direito. A decisão das instâncias é uniforme e inteiramente coerente, coincide com outras decisões judiciais concomitantes, faz uma correta aplicação do direito aos factos e tem como resultado uma solução ponderada, justa e equilibrada para a situação que visa regular e para as partes em litígio.

G. Ainda que a admissão da revista não se baste com a possibilidade abstrata de revogação do acórdão recorrido, sendo necessária a existência de uma motivação fundada numa clara melhor aplicação do direito, o certo é que os motivos que evidenciam o não preenchimento do pressuposto da "melhor aplicação do direito" são exatamente os mesmos que determinam a improcedência da revista.

H. Desde logo, não procede a alegada nulidade do Acórdão Recorrido por suposta contradição entre os seus fundamentos e entre os fundamentos e a decisão no que diz respeito à questão do modo de contagem do prazo estabelecido no artigo 6.° do Decreto-Lei n.º 171/1012 porquanto tal contradição não se verifica.

I. O Acórdão recorrido, no ponto 5.1., está exclusivamente a descrever a fundamentação expedida pelo TAF do Porto, através de uma extensa citação de quase duas páginas, que não é texto da lavra do TCAN e que, como tal, não é passível de contradição com os fundamentos mobilizados por este tribunal. Além do mais, esta citação, para além de descritiva, nem se reporta ao modo de contagem do prazo, mas tão só e apenas à natureza jurídica da norma contida no artigo 6.° do Decreto-Lei n.º 171/2012.

J. Em qualquer caso, o acórdão recorrido é absolutamente cristalino a propósito da sua posição quanto à contagem do prazo procedimental de 90 dias previsto no artigo 6.° do Decreto-Lei n.º 171/2012, ao determinar que, tratando-se de um prazo procedimental não sujeito a disciplina específica, a sua contagem rege-se pelo disposto no artigo 72.°, n.º 1, do CPA91 (cfr. fls 44 a 46 do Acórdão recorrido).

K. Não assiste, por isso, razão à Recorrente quando insiste em que o prazo estabelecido no artigo 6.° do Decreto-Lei n.º 171/2012 deve ser contado nos termos do artigo 279.° do Código Civil. Diferentemente, atendendo ao objeto da norma em apreço e considerando que a fixação deste prazo de 90 dias é dirigida à Administração, o prazo em questão assume natureza procedimental, dada a sua inserção no procedimento administrativo criado pelo regime contido no artigo 6.° do Decreto-Lei n.º 171/2012, destinado à prática de atos administrativos. Ademais, em termos formais e sistemáticos, a tese da Recorrente também não colhe, dado que o referido artigo estabelece o prazo de eventuais procedimentos de abertura, transferência e manutenção em funcionamento de farmácias, o que não se confunde com a vigência do Decreto-Lei, estabelecida no artigo 8.°.

L. Inexiste, portanto, qualquer nulidade do acórdão recorrido decorrente de contradição entre os fundamentos e entre estes e a decisão e, de todo o modo, o ato impugnado não foi praticado fora do prazo procedimental estabelecido no artigo 6.° do Decreto-Lei n.º 171/2012, dado que o ato impugnado foi praticado em 02/11/2012 e o termo do prazo para a sua prática só veio a ocorrer a 11/12/2012.Improcede, como tal, a alegada nulidade/anulabilidade do ato por falta de elemento essencial (a prática de ato dentro do prazo) e, nessa medida, de todos os demais vícios e desvalores invocados pela Recorrente no pressuposto de o ato ter sido praticado fora de prazo.

M. Quanto à alegada omissão de pronúncia acerca da análise do artigo 6.° do Decreto-Lei n.º 171/2012 à luz dos princípios da igualdade e da proporcionalidade invocada pela Recorrente, verifica-se que a mesma não ocorreu, dado que o Tribunal a quo é absolutamente claro nos supracitados pontos 7 e 7.1. do acórdão recorrido, nos quais aprecia expressamente a suposta violação dos princípios constitucionais invocados pela Recorrente, tanto pelo legislador, como pela administração (cfr. fls. 56 a 58 do Acórdão recorrido).

N. Foi igualmente demonstrado que improcede a tese da Recorrente de que o artigo 6.° do Decreto-Lei n.º 171/2012 configura um “ato administrativo “transvestido” de lei” que viola os princípios da igualdade e da proporcionalidade.

O. Por um lado, é falso que a norma contida no artigo 6.° do Decreto-Lei configure um ato materialmente administrativo, dado que se traduz na expressão da vontade política, primária e inovadora do Governo, que visa regular, de forma geral e abstrata, um conjunto indeterminado de situações e um universo geral de destinatários que podem caber no seu âmbito., e que é destinada a proteger a saúde pública, a garantir a cobertura farmacêutica e o acesso das populações ao medicamento, bem como a respeitar as expectativas criadas pela prática de atos administrativos constitutivos de direitos posteriormente anulados.

P. Por outro lado, é igualmente falso que esta norma constitua uma posição de vantagem para o Recorrido e para outros farmacêuticos nas mesmas condições, dado que os proprietários de farmácia que vieram a ser abrangidos pelo disposto no artigo 6.° do Decreto-Lei n.º 171/2012 (na sequência de um procedimento administrativo instruído pelo INFARMED), foram prejudicados por uma conduta exclusivamente imputável ao INFARMED, tendo ficado especialmente lesados pois abdicaram de um alvará de farmácia anterior para poderem abrir uma outra farmácia (abertura esta justificada pelo interesse público que levou o INFARMED a abrir o concurso) e depois ficaram sem o alvará de que inicialmente eram titulares e sem o alvará atribuído no concurso.

Q. Por esse motivo é que, ao contrário do que afirma a Recorrente, o que se pretendeu foi evitar a manutenção de situações manifestamente injustas e infundadas, em que os proprietários de farmácia, sem qualquer grau de culpa, se viram desapossados dos seus direitos. Na verdade, a manutenção desta clamorosa injustiça é que constituiria uma inequívoca violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade.

R. O artigo 6.° do Decreto-Lei n.º 171/2012 não viola os princípios da igualdade ou da proporcionalidade e, nesta medida, o acórdão do TCAN não agiu em violação da Constituição.

S. A Recorrente alega também um suposto erro na análise dos factos por parte do Tribunal a quo, quando, bem vistas as coisas, pretende apenas repisar o tema das "expectativas" do Recorrido, isto é, pretende discutir novamente se a situação do Recorrido era merecedora de proteção e, nessa medida, se poderia ser enquadrável no artigo 6.° do Decreto-Lei n.º 171/2012. Ora, por muito que a Recorrente queira insistir neste ponto, o certo é que as instâncias foram contundentes neste ponto e em negar provimento à sua pretensão, e nada há a censurar quanto ao decidido (cfr. fls. 58 a 60 do Acórdão recorrido).

T. O Recorrido participou num concurso com vista à instalação de uma farmácia, sendo que era já proprietário de uma farmácia há mais de 10 anos. Tendo obtido vencimento no concurso, foi forçado a abdicar do alvará de farmácia que já tinha, para instalar a farmácia que ganhou no concurso, visto que, àquele tempo, a propriedade das farmácias estava condicionada a um estabelecimento de farmácia por farmacêutico.

U. Sucede que, na sequência da anulação do ato, imputável ao INFARMED, e subsequente reconstituição do concurso, o Recorrido ficou também sem a farmácia que instalou no âmbito do concurso (e sem a farmácia de que era proprietário antes do concurso). Trata-se, pois, de uma situação inequivocamente enquadrável no artigo 6.° do Decreto-Lei n.º 171/2012 e merecedora de tutela.

V. É, pois, irrelevante a vários níveis que o concurso tenha sido objeto de recurso contencioso de anulação, ou o conhecimento do Recorrido sobre o decurso do recurso contencioso de anulação, ou ainda que o ato que conferiu ao Recorrido o direito de instalar uma farmácia tenha sido anulado.

W. É irrelevante, em primeiro lugar, pois, como bem salientou o Tribunal a quo, para aferir a legitimidade das expectativas do Recorrido, é necessário aferir-se o concreto fundamento da ilegalidade e a sua proveniência, sendo que, no caso concreto, o vício invalidante da lista homologatória que conferiu ao Recorrido o direito a abrir uma farmácia em ... foi um vício de forma, de falta de fundamentação, que decorreu exclusivamente da atuação do INFARMED.

X. É irrelevante, em segundo lugar, pois, no caso do artigo 6.° do Decreto-Lei n.º 171/2012, o legislador formulou um modo específico de reconhecimento de expectativas legítimas, que prevalecem apesar do reconhecimento da ilegalidade do ato constitutivo de direitos, ficando claro que o legislador previu o reconhecimento das expectativas criadas, apesar da anulação dos atos que conferiram aos farmacêuticos o direito de abrir farmácias.

Y. É irrelevante, em terceiro lugar, pois o legislador, ao aprovar o Decreto-Lei n.º 171/2012 e ao aí estabelecer que as expectativas podem decorrer de atos administrativos constitutivos de direitos posteriormente anulados, assume que algum procedimento administrativo ou processo judicial determinou a anulação e que com grande probabilidade, os vencedores dos concursos foram parte desses processos como contrainteressados.

Z. É irrelevante, em quarto lugar, pois, ao mesmo tempo que o INFARMED informou o Recorrido de que se encontrava em curso recurso contencioso de anulação, também impôs um prazo de 360 dias para o Recorrido concretizar a abertura da Farmácia, sob pena de caducidade da autorização de instalação. Ou seja, o INFARMED reforçou a legítima expectativa do Recorrido.

AA. É ainda irrelevante, em quinto lugar, pois o legislador, no artigo 6.° do Decreto-Lei n.º 171/2012, refere-se às “expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos”, deixando evidente que as expectativas relevantes para efeitos da aplicação dessa norma se constituíram e consolidaram no momento da prática do ato que conferiu o direito à instalação uma farmácia, sendo por isso irrelevantes todos os factos ocorridos supervenientemente a esse momento.

BB. Enfim, é absolutamente claro que existiram vários comportamentos da Administração geradores de confiança nos proprietários de farmácia visados pelo ato impugnado (incluindo o Recorrido); que esta confiança é legítima e motivou um investimento; e que, por fim, acabou por se revelar uma confiança frustrada com grave lesão provocada exclusivamente pela Administração, pelo que tanto o artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 171/2012, como o ato impugnado, são plenamente consentâneos com o princípio da proteção da confiança.

CC. Prosseguindo, não procede igualmente a alegada nulidade do Acórdão recorrido por omissão de pronúncia quanto à suposta inconstitucionalidade do disposto no artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 171/2012, por alegada violação da autoridade do caso julgado e dos princípios da segurança jurídica, da prevalência das decisões judiciais e da separação de poderes.

DD. Tais alegações decorrem de uma enorme confusão que a Recorrente vem arrastando ao longo dos autos, que é a de associar e tomar como unos dois procedimentos absolutamente distintos, a saber: (i) o procedimento concursal aberto pelo INFARMED em 2001, no qual veio a ser classificada em primeiro lugar, na sequência da anulação da lista homologatória que classificou o Recorrido em primeiro lugar, por vício de forma, e reconstituição do concurso e (ii) o procedimento administrativo desencadeado ao abrigo do artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 171/2012, que culminou com o ato impugnado.

EE. De todo o modo, não se verifica qualquer omissão de pronúncia, pois o Tribunal a quo pronunciou-se efetivamente sobre a força, extensão e autoridade do caso julgado, tendo concluído pela inexistência de qualquer ofensa à autoridade do caso julgado no plano concreto, o que, por maioria de razão, faz improceder quaisquer vícios por violação dos princípios da segurança jurídica, da prevalência das decisões judiciais e da separação de poderes ou dever de desaplicação do disposto no artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 171/2012.

FF. Nos termos do disposto no artigo 615.°, n.° 1, alínea d), do CPC, uma sentença deve ser considerada nula quando “(...) deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (…)”, o que significa que o Tribunal não está obrigado a pronunciar-se sobre todos os argumentos jurídicos da Recorrente, mas apenas sobre as questões que devesse apreciar. A nulidade invocada está diretamente relacionada com o artigo 608.°, n.° 2, do CPC, segundo o qual, “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas, cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.”

GG. Ora, embora a Recorrente tenha sustentado a nulidade do ato impugnado por abalar o caso julgado e, como tal, violar os princípios da segurança jurídica, da prevalência das decisões judiciais e da separação de poderes, o facto é que o Tribunal a quo considerou que do artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 171/2012 ou do ato impugnado não resulta abalo para a autoridade do caso julgado e, com isto, decidiu a questão que lhe foi colocada (cfr. fls. 54 e 55 do Acórdão Recorrido).

HH. A apreciação da demais fundamentação jurídica invocada pela Recorrente a este respeito (incluindo de índole constitucional) ficou consequentemente prejudicada, por inútil, a partir do momento em que o Tribunal a quo entendeu que o ato impugnado e a norma habilitante não vinham de modo algum bulir com a autoridade do caso julgado.

II. De todo o modo, nem o Decreto-Lei n.° 171/2012, nem o ato impugnado vêm, de modo algum, bulir com o caso julgado e, consequentemente, com os princípios da segurança jurídica, da prevalência das decisões judiciais e da separação de poderes, por cinco razões:

JJ. O Decreto-Lei n.° 171/2012, aprovado já na sequência da profunda reforma do setor das farmácias de 2007, não veio condicionar de modo algum o resultado dos concursos para a abertura de farmácias iniciados em 2001 ou as decisões judiciais que os tiveram por objeto. Tal evidencia igualmente a improcedência da tese da Recorrente de que o artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 171/2012 ou o ato impugnado constituem uma espécie de causa legítima de inexecução do ato que atribuiu um alvará de farmácia à Recorrente.

KK. A força e extensão do caso julgado não preclude, naturalmente, a possibilidade de o legislador, no futuro (e para procedimentos futuros, como foi o caso), alterar o quadro jurídico vigente.

LL. A força e extensão do caso julgado, na perspetiva do ato administrativo, estão condicionadas ao procedimento que culminou no ato e aos vícios determinantes da anulação desse ato, e não a outros procedimentos distintos, com objetos distintos, e atos que neles venham a ser emitidos.

MM. O procedimento concursal desencadeado ao abrigo da Lei n.° 2125, de 20 de março de 1965, da Portaria n.° 936-A/99, e do Aviso n.° ...01 e o procedimento que culminou no ato impugnado e foi aberto ao abrigo do Decreto-Lei n.° 171/2012 não têm qualquer coincidência quanto ao seu enquadramento jurídico, propósito/objeto, efeito e destinatários, o que evidencia o erro grosseiro em que incorre a Recorrente e a total improcedência da sua tese.

NN. Não há qualquer coincidência nos pedidos e causas de pedir entre o recurso contencioso de anulação que impôs a reconstituição do procedimento concursal desencadeado em 2001 (o qual culminou com a atribuição de um alvará de farmácia à Recorrente) e os presentes autos.

OO. Assim, nem o Decreto-Lei n.° 171/2012, nem o ato impugnado beliscam, de que modo for, o caso julgado pelo TAF do Porto em 13/10/2007, confirmado pelo Supremo Tribunal Administrativo, o que é bem evidenciado pelo facto de o INFARMED ter reconstituído o concurso e até de a Recorrente ter obtido vencimento nesse concurso e ter instalado a Farmácia ..., pelo que o acórdão recorrido não merece qualquer censura.

PP. Ao contrário do que alega também a Recorrente, o ato impugnado não padece de vício de incompetência por sido praticado pelo Secretário de Estado da Saúde e não pelo Ministro da Saúde já que o Secretário Estado da Saúde era competente para a prática do ato impugnado, quer dada a relação de coadjuvação existente entre o Ministro da Saúde e o Secretário de Estado da Saúde (cfr. o artigo 3.°, n.° 10, do Decreto-Lei n.° 86-A/2011, de 12 de julho e o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 23-06-2005, no processo n.° 0557/04), quer dada a existência de delegação de poderes do Ministro da Saúde no Secretário de Estado da Saúde (cfr. os n.ºs 3 e 5 do Despacho n.° 9209/2011, de 18 de julho), pelo que o Tribunal a quo tinha - como irrepreensivelmente fez - de julgar improcedente o vício de incompetência invocado pela Recorrente.

QQ. Estando em causa uma relação de coadjuvação, não faz sequer sentido trazer à colação o artigo 38.° do CPA91, dado que esta norma regula apenas a figura da delegação de competências.

RR. Acresce que, mesmo que estivesse aqui em causa a violação do artigo 38.° do CPA91, o que não se admite e apenas se equaciona por cautela de patrocínio, certo é que a falta de menção à qualidade de delegado ou subdelegado nunca poderia produzir um efeito invalidante sobre o ato impugnado, dado que, como sustentava a jurisprudência ao abrigo do CPA91, apenas poderia implicar o efeito invalidante se estiver em causa prejuízo para a impugnação do ato, o que não sucedeu no presente caso - cfr. o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, datado de 11/10/2006, proferido no âmbito do processo n.° 0465/06 (Rel. São Pedro).

SS. Por fim, tendo ficado demonstrado que o ato impugnado não padece de qualquer vício que o invalide, conclui-se também pela improcedência do pedido de indemnizatório formulado pela Recorrente, por falta de verificação de qualquer um dos pressupostos cumulativos de que depende aquela responsabilidade e, desde logo, a existência de um facto ilícito.

Termos em que deve a revista ser recusada, por falta de verificação dos pressupostos de que depende a sua admissibilidade e, caso assim não se entenda, no que não se concede, deve o recurso ser julgado totalmente improcedente e o Acórdão recorrido ser integralmente mantido, com as legais consequências.”

Em 15 de dezembro de 2023 veio o TAF do Porto a admitir o Recurso, sustentando a decisão proferida, nos seguintes termos:

“(…) 2. Apreciando - salvaguardando superior entendimento - entendemos que as apontadas nulidades não se verificam. Vejamos.

2.1. Prescreve o artigo 615º, n.º 1, al. d) que a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse conhecer.

Esta causa de nulidade da sentença encontra-se em consonância com o disposto no artigo 608º, n.º 1 do CPC, nos termos do qual “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.

Impõe-se, assim, ao tribunal conhecer e decidir todas as questões que lhe são submetidas pelas partes, concretamente todos os pedidos, todas as causas de pedir e todas as exceções, e ainda aquelas que sejam de conhecimento oficioso.

Importa, porém, não confundir as questões suscitadas pelas partes com os motivos ou argumentos por elas invocados para fazerem valer as suas pretensões. Mostra-se pertinente a este propósito relembrar os ensinamentos de Alberto dos Reis: “São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista;

O que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão” (in Código de Processo Civil anotado, Volume V, Coimbra Editora, 1981 (reimpressão), pág. 143).

Vale isto por dizer que o juiz não tem que apreciar todos os argumentos invocados pelas partes em abono das suas posições, apenas se lhe impõe que resolva as questões que por elas tenham sido postas, as quais resultam da configuração que as mesmas deram ao litígio, tomando em consideração a causa de pedir, o pedido e as exceções invocadas.

Assim, só há nulidade por omissão de pronúncia quando a sentença tenha deixado de apreciar uma questão que nela tinha de ser conhecida.

Ora, o acórdão recorrido apreciou todas as questões que se lhe impunha conhecer, as quais correspondem aos vícios que o recorrente imputou à sentença do TAF. E concretamente pronunciou-se sobre a alegada violação dos princípios da igualdade da proporcionalidade, quer sob o prisma da atuação do legislador, quer sob o prisma da atuação administrativa (cfr. pontos 7. e 7.1. do acórdão recorrido).

Concluímos, pois, que o acórdão recorrido não padece de nulidade por omissão de pronuncia.

2.2. Nos termos do disposto no artigo 615º, n.º 1, al. c) do CPC, “é nula a sentença quando (…) os fundamentos estejam em oposição com a decisão (…)”.

A nulidade por contradição entre os fundamentos e a decisão pressupõe um erro de raciocínio lógico consistente em a decisão emitida ser contrária à que seria imposta pelos fundamentos de facto ou de direito de que o juiz se serviu ao proferi-la: a contradição geradora de nulidade ocorre quando os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente não ao resultado expresso na decisão, mas a resultado oposto ou, pelo menos, de sentido diferente.

O acórdão recorrido não evidencia qualquer contradição entre os fundamentos e a decisão.

Recorde-se que a recorrente afirma existir essa contradição na medida em que no ponto 4.3. do acórdão recorrido é confirmada a aplicação supletiva do critério geral do artigo 72º do CPA e mais adiante, nos pontos 5.1. e 5.2., confirma o julgamento da 1.ª instância que afirma ser “o seu prazo de vigência breve/transitório de 90 dias”.

Desde logo, nos referidos pontos 5.1. e 5.2. o acórdão recorrido mais não faz do que, respetivamente, enunciar, transcrevendo, a fundamentação da sentença recorrida e referir, em síntese, a posição defendida pela recorrente.

Acresce que, a nulidade invocada pela recorrente resulta da circunstância de a mesma persistir numa errada interpretação do artigo 6º do Decreto-lei n.º 171/2012, confundido o ato nela previsto com a própria norma. Ora, uma coisa é a natureza desta norma, concretamente saber se a mesma configura, na verdade, um ato materialmente administrativo – como defende a recorrente – e é isso que é apreciado nos pontos 5, 5.1., 5.2. e 5.3. do acórdão recorrido; outra coisa é saber se ao ato de autorização previsto nessa norma se aplica o prazo previsto no artigo 72º do CPA, sendo essa a questão que é apreciada nos pontos 4, 4.1., 4.2. e 4.3. do acórdão recorrido.

Concluímos, assim, que o acórdão recorrido não padece de nulidade por contradição entre os fundamentos e a decisão.

Nestes termos, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte em indeferir a arguição de nulidade do acórdão recorrido e ordenar a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Administrativo.”

Este STA em Apreciação Preliminar, por Acórdão de 1 de fevereiro de 2024, decidiu admitir a Revista, tendo, no que aqui eleva, discorrido nos seguintes termos:

“A Autora intentou a presente ação contra o Ministério da Saúde e o Infarmed com vista à declaração de nulidade ou anulação do Despacho do Secretário de Estado da Saúde de 02.11.2012 que autorizou, nos termos da deliberação do Conselho Diretivo do Infarmed, n° ...12, de 25.10.2012 ao contrainteressado, a abertura com transferência de localização para a freguesia ..., da Farmácia ..., como a condenação dos réus ao pagamento de uma indemnização.

Está em causa nos autos terem a Autora e o Contrainteressado participado num concurso com vista à instalação de uma farmácia, sendo que este já era proprietário de uma farmácia há mais de 10 anos. Tendo obtido vencimento no concurso, foi forçado a abdicar do alvará da farmácia que já tinha, para instalar a farmácia que ganhou através do concurso, por, ao tempo, a propriedade das farmácias estar condicionada a um estabelecimento de farmácia por farmacêutico.

Porém, o alvará da farmácia veio a ser anulado, sendo ordenado o encerramento daquela na subsequente reconstituição do concurso, ficando o Recorrido também sem direito à farmácia que instalou no âmbito do concurso, tornando-se a A. a vencedora do concurso (do qual o Recorrido foi excluído). Surgiu, entretanto, o DL n° 171/2012, de 1/8, que na norma transitória do art. 6º contemplou situações como a do Recorrido, permitindo que o membro do Governo responsável pela área da saúde, mediante proposta do Infarmed, autorizasse «a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento de uma farmácia», desde que respeitados os condicionalismos estabelecidos no referido preceito, vindo a ser proferido o ato administrativo impugnado nos autos.

É aquele ato e ao próprio art. 6º do DL n° 171/2012 que a Autora imputa diversas ilegalidades.

O TAF do Porto por sentença de 30.12.2016 julgou totalmente improcedente a ação administrativa intentada pela Autora.

O TCA Norte, para o qual a Autora apelou, pelo acórdão recorrido entendeu que a sentença devia manter-se.

A A./Recorrente, não se conforma com esta decisão, imputando-lhe as nulidades previstas no n° 1, alíneas c) e d) do art. 615° CPC - a segunda por omissão de pronúncia por não ter sido apreciada pelo acórdão a conformidade constitucional material do art, 6º do DL n° 171/2012 - com os arts. 13°, 22°, 111°, n°1 e 205°, n° 2 da CRP (propugnando pela sua desaplicação). Imputa ainda erros de julgamento ao acórdão, em síntese: i) na contagem do prazo de 90 dias previsto na norma (ao qual o acórdão entendeu ser aplicável o disposto no art. 72° do CPA), defendendo ter o ato sido praticado fora do prazo de vigência da norma de que dependia a sua validade, sendo, portanto, nulo; ii) bem como na própria qualificação jurídica do referido preceito que, conforme alega, seria um ato materialmente administrativo (e não uma norma jurídica); iii) erro no que se refere aos pressupostos de facto e de direito, não estando em causa situação necessitada da proteção decorrente da tutela da confiança, nem se verificando quaisquer «legítimas expectativas» criadas ao contrainteressado beneficiário do ato posteriormente anulado; iv) desrespeito pelo caso julgado, sendo o ato impugnado nulo, nos termos dos arts. 158°, n°s 1 e 2 do CPTA e 133°, n° 2, al. h) do CPA.

As instâncias decidiram as questões de forma consonante, mas controversa.

Ora, as questões suscitadas na revista têm inegável relevância jurídica, colocando dúvidas pertinentes, desde logo quanto à invocada nulidade por omissão de pronúncia do acórdão, bem como igualmente quanto à interpretação e aplicação do art. 6º do DL n° 171/2012.

Assim, colocando-se questões com relevância jurídica, tal reclama uma reapreciação deste Supremo Tribunal, para uma melhor dilucidação das mesmas, sendo de admitir a revista.”

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 21 de fevereiro de 2024, veio a emitir Parecer em 8 de março de 2024, no qual, a final, se pronuncia no sentido procedência do Recurso, tendo discorrido nos seguintes termos:

“(…) entendo que o recurso merece provimento, impondo-se a revogação do Acórdão recorrido, que manteve a improcedência da Ação.

Em breve aconchego à bem fundada argumentação da ora Recorrente, que, no essencial, subscrevo, com sustentado e respeitável suporte no Parecer do Ilustre Professor Doutor Gomes Canotilho, as singulares circunstâncias que envolveram o "compulsivo" - porque judicialmente imposto - encerramento, além de outras cinco, da Farmácia do contrainteressado, por deliberação do INFARMED, IP, de 20 de Junho de 2011, em execução de julgado anulatório confirmado por Acórdãos deste Supremo Tribunal - não têm a potencialidade que delas se pretende extrair, pois não consubstanciam as legítimas expectativas (criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos, posteriormente anulado) às quais se reporta a norma do referido artigo 6° do Decreto-Lei n° 171/2012, de 1 de Agosto e nas quais assentou a decisão objeto da presente Ação.

Por outro lado, a valoração de tais circunstâncias assume-se como reforço da tese no sentido da natureza de ato administrativo que a norma em causa reveste, enquanto - e desde logo - dirigida a um universo finito, prévia e perfeitamente identificado de casos concretos, entre os quais o do ora contrainteressado BB.

Demonstrado que fosse o preenchimento de todos os pressupostos, a situação do contrainteressado colheria eventualmente proteção em sede de responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito causador dos danos suscetíveis de reparação, nos termos da Lei n° 62/2007, de 31 de Dezembro. Na verdade, ela não encontra proteção na prática de um ato que lhe atribua um direito judicialmente declarado como tendo sido obtido de modo ilícito.”

Autor e Contrainteressado vieram a pronunciar-se relativamente ao Parecer do Ministério Público, tendo-se limitado a reiterar as suas posições.

Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Conselheiros Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II- Questões a apreciar

Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, mormente quando imputa ao Acórdão Recorrido as nulidades previstas no n° 1, alíneas c) e d) do art. 615° CPC - a segunda por omissão de pronúncia por não ter sido apreciada pelo acórdão a conformidade constitucional material do art, 6º do DL n° 171/2012 - com os arts. 13°, 22°, 111°, n°1 e 205°, n° 2 da CRP, requerendo a sua desaplicação, mais imputando erros de julgamento ao acórdão, na contagem do prazo de 90 dias previsto na norma, que o acórdão recorrido entendeu ser aplicável o disposto no art. 72° do CPA, defendendo ter o ato sido praticado fora do prazo de vigência da norma de que dependia a sua validade, sendo, portanto, nulo, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC.

III- Fundamentação de Facto

O Tribunal a quo considerou a seguinte factualidade:

“A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

1) Em 15 de junho de 2001, o INFARMED, I.P., abriu concurso público para instalação de uma farmácia no lugar de ..., freguesia ..., concelho ... (aviso n.° ...01, ... Série, a fls. 37 e 37 verso do suporte físico do processo n.° 265/13.8BEPRT apenso).

2) No âmbito desse concurso, o contrainteressado BB foi graduado em primeiro lugar e a autora em terceiro lugar (fls. 38 do suporte físico do processo n.° 265/13.8BEPRT apenso).

3) O INFARMED, I.P., autorizou o contrainteressado BB a instalar a farmácia na Rua ..., ..., freguesia ... e informou-o “que se encontra a correr recurso contencioso de anulação do ato de homologação da lista de classificação final” (ofício com a referência …/CR a fl. 39 do suporte físico do processo n.° 265/13.8BEPRT apenso).

4) Em 13 de outubro de 2007, no âmbito do recurso contencioso n.° 1132/02 intentado pela ora A., o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, decidiu anular o concurso em 1), tendo esta sentença sido confirmada pelo Supremo Tribunal Administrativo (fls. 51 a 76 e 78 a 87 do suporte físico do processo n.° 265/13.8BEPRT apenso).

5) Em 7 de outubro de 2009, em sede de reconstituição do concurso público, o INFARMED, I.P., decidiu excluir a candidatura do contrainteressado BB (cfr. aviso n.° ...09 a fl. 91 do suporte físico do processo n.° 265/13.8BEPRT apenso).

6) Em 22 de maio de 2010, a autora foi classificada em primeiro lugar do concurso reconstituído (cfr. lista de classificação final - Aviso n.° ...10, a fl. 92 do suporte físico do processo n.° 265/13.8BEPRT apenso).

7) Em 3 de maio de 2011, o INFARMED, I.P., emitiu o alvará n.º ...02 respeitante à “Farmácia ...”, propriedade da autora (ofício .... de fls. 93 e 94 do suporte físico do processo n.° 265/13.8BEPRT apenso).

8) Em 19 de maio de 2011 o Conselho Diretivo do INFARMED, I.P., deliberou encerrar a “Farmácia ...”, pertencente ao contrainteressado BB (fls. 97 a 100 do suporte físico do processo n.° 265/13.8BEPRT apenso).

9) O contrainteressado BB foi notificado da decisão de encerramento da sua farmácia e da anulação do respetivo alvará, com efeitos reportados a 13 de junho de 2011 (ofício n.° .... de fls. 97 a 100 do suporte físico do processo n.° 265/13.8BEPRT apenso).

10) Em 13 de junho de 2011 a autora abriu a “Farmácia ...” (facto não controvertido).

11) Em 20 de junho de 2011, os Serviços de Inspeção do IINFARMED, I.P., encerraram coercivamente a farmácia do contrainteressado (facto não controvertido; fls. 101 e 102 do suporte físico do processo n.° 265/13.8BEPRT apenso).

12) O contrainteressado BB impugnou a deliberação em 8), em processo que correu termos sob o n.° 2656/11.... no âmbito do qual foi julgada procedente a exceção de inimpugnabilidade do ato e os RR. absolvidos da instância (fls. 43 a 54 verso do suporte físico deste processo).

13) Em 12 de setembro de 2012, o contrainteressado BB pediu ao INFARMED, I.P., a “transferência de farmácia e/ou abertura de farmácia, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 171/2012, de 1 de Agosto” (fls. 521 a 540 do suporte físico do processo n.° 265/13.8BEPRT apenso).

14) Em 4 de outubro de 2012, a A. pediu ao Presidente do Conselho Diretivo do INFARMED, I.P., que a informasse se “o Infarmed recebeu algum farmacêutico, ou fez ao Ministro da Saúde alguma proposta de abertura, transferência ou manutenção em funcionamento de alguma farmácia ao abrigo disposto no art. 6° do DL 171/2012, de 1/8” e em caso afirmativo, pediu que fosse identificado o respetivo requerimento e a identificação do procedimento bem como “qual o despacho e/ou parecer que mereceu essa(s) proposta(s)” (fls. 198 a 202 verso do suporte físico do processo n.° 265/13.8BEPRT apenso).

15) Em 10 de outubro de 2012 a A (entre outras) enviou uma exposição ao Ministro da Saúde, evidenciando o seu entendimento de acordo com o qual “a norma transitória do art. 6° do DL 171/2012, de 1/8, é ilegal e inconstitucional” (fls. 186 a 189 verso do suporte físico do processo n.° 265/13.8BEPRT apenso).

16) Em 25 de outubro de 2012, o Conselho Diretivo do INFARMED, I.P., proferiu a deliberação n.° ...12, que apresenta o seguinte teor:

a) O Decreto-Lei n.° 171/2012, de 1 de agosto, que procedeu à segunda alteração ao Decreto-Lei n.° 307/2007, de 31 de agosto, que estabelece o regime jurídico das farmácias de oficina, veio consagrar, no seu artigo 6.° sob a epígrafe “Norma transitória”, que:

(...)

b) Tal como resulta do teor da sobredita norma, uma das situações pretendidas acautelar a coberto do regime transitório nela previsto foi aquela em que ocorreu a superveniente anulação de ato administrativo anteriormente gerador de expectativas/constitutivo de direitos na esfera jurídica dos particulares, cujos interesses, nessa medida, merecem ser tutelados;

c) Em concreto, e após levantamento efetuado nesse sentido, foram 6 (seis) as situações apuradas e subsumíveis àquele fundamento - respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, e que, sendo assim, poderão beneficiar do regime em causa, a saber;

i) Farmácia ..., (...), com o alvará n.º ...66, concedido em 18 de dezembro de 2003 a favor do farmacêutico Dr. BB, no âmbito do concurso público para instalação de nova farmácia (...)

ii) Farmácia ... (...) concedido em 24 de novembro de 2003 a favor do farmacêutico Dr. ..., no âmbito do concurso público para instalação de nova farmácia (...)

iii) Farmácia ... (...) com o alvará n.º ...97, concedido em 5 de fevereiro de 2004 a favor da farmacêutica Dra. CC, no âmbito do concurso público para instalação de nova farmácia (...)

iv) Farmácia ... (...), com o alvará n.º ...37, concedido em 07 de junho de 2004 a favor da farmacêutica Dra. DD EE, no âmbito do Concurso Público para instalação de nova farmácia (...)

v) Farmácia ... (...), com o alvará n.º ...65, concedido em 04 de setembro de 2002 a favor da farmacêutica Dra. FF, no âmbito do concurso público para instalação de nova farmácia aberto (...)

vi) Farmácia ... (...), com o alvará n.º ...84, concedido em 15 de janeiro de 2004 a favor da farmacêutica Dra. GG, no âmbito do Concurso Público para instalação de nova farmácia (...)

d) As farmácias identificadas nos pontos i), ii), iv), v) e vi) da supra alínea c), encontram-se, neste momento, encerradas ao público; A farmácia identificada no ponto iii) da mesma alínea) encontra-se ainda em funcionamento;

e) Tratam-se, em síntese, todas as referidas situações, de casos em que os farmacêuticos nelas identificados concorreram aos respetivos concursos públicos para instalação de nova farmácia, no âmbito dos quais, a final, e observadas que foram as formalidades aplicáveis, consumaram essa instalação, mas em que, em virtude da impugnação do ato administrativo no qual veio a radicar e seu direito instalação da farmácia, viram, em consequência, e em sede de execução de sentença judicial, ser afetado esse mesmo direito;

f) O fundamento da anulação dos atos administrativos (deliberações do Conselho de Administração do INFARMED, I.P.., todas de 27 de setembro de 2002, que homologaram as listas de classificação final dos candidatos admitidos aos respetivos concursos), em cuja sede de execução de sentença foi determinado o encerramento das farmácias identificadas nos pontos i), ii), iii) e iv) da alínea c), com a consequente anulação dos respetivos alvarás de funcionamento, foi o da violação do princípio da hierarquia das fontes normativas, conforme velo a ser decidido pelo Supremo Tribunal Administrativo (STA), nos acórdãos proferidos em 02 de maio de 2006, 24 de outubro de 2006 e 17 de Janeiro de 2007;

Em suma, considerou o Supremo Tribunal ter andado mal a Administração (INFARMED) ao ter interpretado a norma constante da alínea a) do n.° 1 do artigo 7.° da Portaria n.° 9315-A/99, de 22 de outubro, que ao tempo regulava o regime legal de Instalação de farmácias e que dispunha que “Sem prejuízo de outros casos previstos na lei, não poderão concorrer os candidatos em nome individual que tenham obtido alvará há menos de 10 anos (...), no sentido de que, então, a contrario sensu, poderiam concorrer aqueles que tivessem obtido alvará há mais de 10 anos (...), que, assim sendo, os admitiu a concurso;

Nessa medida, concluiu o STA, ao ter interpretado aquela norma nos moldes em que o fez, a Administração violou o n.° 3 da Base II da Lei n.° 2125, de 20 de março de 1965, na medida em que, tratando-se de fonte normativa hierarquicamente superior à Portaria e nela se dispondo, apenas, que “A nenhum farmacêutico ou Sociedade poderá ser concedido mais de um alvará, ou seja, nela não se estabelecendo, como se vê, qualquer distinção ou limitação temporal em termos de antiguidade da titularidade do alvará enquanto requisito negativo de admissão a concurso. Também aqueles que tivessem obtido alvará há mais de 10 anos - caso dos identificados farmacêuticos - não poderiam ter concorrido aos concursos públicos em questão, contrariamente ao que aconteceu;

Assim, mais considerou aquele tribunal, a única interpretação ou dimensão normativa útil da norma constante da alínea a) do n.° 1 do artigo 7.° da referida Portaria conforme com o princípio da hierarquia das fontes normativas e que à Administração teria sido legitimo efetuar teria sido, quanto muito, no sentido de que o normativo em questão apenas visava “reforçar” o Impedimento de candidatura de todos os farmacêuticos proprietários de farmácia há menos de 10 anos, independentemente de na data do concurso já não serem proprietários;

g) (…)

h) (…)

i) Resulta, assim, evidenciado, que a anulação dos atos administrativos nos quais vieram a radicar, consequentemente, os direitos de instalação de cada uma das referidas farmácias, não resultou de qualquer ato ou facto imputável aos identificados farmacêuticos, os quais, no âmbito dos respetivos procedimentos concursais e de instalação, agiram de boa-fé e confiaram na atuação da Administração;

j) Por tal motivo, uma vez que aquela anulação veio a resultar na frustração das legítimas expectativas criadas pela prática de atos administrativos constitutivos de direitos na esfera jurídica daqueles particulares, que, neles legitimados e sustentados, consumaram a instalação das farmácias, a sua posição merece ser tutelada, sendo precisamente esse um dos objetivos pela norma legal em questão ao permitir que, a título transitório, em casos devidamente fundamentados em razões de respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, possa ser autorizada a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento das respetivas farmácias;

k) Ao abrigo do disposto no artigo 6, do Decreto-Lei n.° 171/2012, de 1 de agosto, o membro do Governo responsável pela área da saúde pode, no prazo de 90 dias contadas da data da entrada em vigor do diploma, mediante proposta do INFARMED, I.P., autorizar a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento de uma farmácia, desde que em local situado a mais de dois quilómetros da farmácia mais próxima e independentemente da capitação do respetivo município;

l) Os proprietários das farmácias em apreço e melhor identificadas nos pontos i) a v) da supra alínea c), vieram manifestar o seu propósito em beneficiar do regime transitório em causa, requerendo a abertura ou manutenção em funcionamento da farmácia, acompanhadas, nos casos aplicáveis, da respetiva transferência de localização por forma a dar cumprimento à condição expressamente imposta pela norma de verificação da distância mínima de dois quilómetros em relação à farmácia mais próxima, indicando, desde logo, o local (loja) concretamente pretendido para o efeito, ou, nos casos em que tal não foi possível desde já designar, pelo menos, o concreto e delimitado âmbito de circunscrição geográfica por referência ao qual será feita a ulterior indicação do local (loja), o que fizeram nos termos a seguir indicados:

i) Farmácia ...: abertura, acompanhada de transferência de localização para a Rua ..., ..., ..., freguesia ..., concelho ..., distrito do Porto (junta documento comprovativo da distância mínima exigida);

II) Farmácia ...: Abertura, acompanhada de transferência de localização, para a Rua ..., freguesia ..., concelho ..., distrito de Aveiro (junta documento comprovativo da distância mínima exigida);

iii) Farmácia ...: Manutenção em funcionamento, acompanhada de transferência de localização, para local situado em zona que abrange parte das freguesias de ... e ... (...)

iv) Farmácia ...: Abertura, acompanhada de transferência de localização, para a Rua ..., ..., freguesia ..., concelho ..., distrito de Braga (junta documento comprovativo da distância mínima exigida);

v) Farmácia ...: Abertura em local situado na freguesia ..., concelho ..., distrito de Aveiro, não sendo possível à interessada indicar desde já uma loja em concreto, muito embora declare que esta se localizará a mais de dois quilómetros da farmácia mais próxima;

m) A proprietária da farmácia identificada no ponto vi) da alínea c) não manifestou o seu propósito em beneficiar da norma transitória em apreço.

Delibera propor à apreciação de Sua Excelência o Secretário de Estado da Saúde que:

1. Em caso de concordância, e com fundamento no respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, autorize, no prazo de 90 dias contados da data da entrada em vigor do diploma, a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento (conforme o caso) das supra identificadas farmácias ..., ..., do ..., ... e ..., nos termos e para as localizações desde já indicadas pelos Interessados, e melhor constantes da alínea l).

2. Que a autorização referida no número anterior seja concedida sob expressa condição de o local destinado à concretização da abertura, transferência ou manutenção em funcionamento das farmácias respeitar, efetivamente, a condição expressamente imposta pela norma, ou seja, situar-se a mais de dois quilómetros da Farmácia mais próxima e independentemente da capitação do respetivo município” (fls. 11 a 17 do PA apenso ao processo n.° 265/13.8BEPRT apenso).

17) Em 31 de outubro de 2012, os serviços jurídicos e de contencioso do Ministério da Saúde apresentaram um parecer, concluindo o seguinte:

6. Por conseguinte, consideramos que a Deliberação do Conselho Diretivo do INFARMED, I.P., n.° ...12, de 25.10.2012, se encontra devidamente fundamentada de facto e de direito, nos termos do disposto no art. 6° do Dec.-Lei n.° 171/2012, ao abrigo do qual, caso assim superiormente seja entendido por S. Excelência o Secretário de Estado da Saúde, poderá ser autorizada a referida Deliberação/Proposta em apreço, antes do decurso do prazo de vigência da referida norma, que é 90 dias, contados a partir de 2 de Agosto, data da entrada em vigor do acima citado diploma legal, sendo que, o termo da vigência e possibilidade de aplicação do presente regime transitório ocorrerá assim em 2 de Novembro.”(fls. 19 a 21 do p.a. apenso ao processo n.° 265/13.8BEPRT apenso).

18) Em 2 de novembro de 2012, o Secretário de Estado da Saúde decidiu “autorizar com os fundamentos e nos termos dos pontos 1 e 2 da deliberação do CD do Infarmed”, transcrita em 16)

(fls. 19 do p.a. apenso ao processo n.° 265/13.8BEPRT apenso).

19) A “Farmácia ...”, pertencente à autora, dista 2.170 metros em relação à farmácia do contrainteressado (confissão - art.° 39° da petição inicial).

Na sequência da procedência do erro de julgamento da matéria de facto (cfr. pontos 3.1., 3.3. e 3.8. infra):

(i) Aditam-se ao probatório os seguintes factos:

3A - O contrainteressado, após a notificação do INFARMED referida em 3) supra, pediu àquele a concessão de nome e alvará para a Farmácia

3B - Por deliberação do INFARMED de 18/12/2003 foi atribuído ao contrainteressado Dr. BB, o alvará n.º ...66 para funcionamento da Farmácia ..., sita na Rua ..., ..., freguesia ..., concelho ..., distrito do Porto.

3C - O contrainteressado opôs-se à suspensão de eficácia da deliberação que homologou a lista final de classificação final do concurso público referido no ponto 1) supra.

5A - O ato de exclusão do concurso do contrainteressado não foi objeto de impugnação contenciosa pelo mesmo.

(ii) Alteram-se os factos vertidos em 5) e 12), os quais passam a ter a seguinte redação:

5- Em 7 de Outubro de 2009, em sede de reconstituição do concurso público, o INFARMED, IP decidiu excluir a candidatura do contrainteressado BB, por já ser titular de alvará de farmácia;

12- O contrainteressado BB impugnou a deliberação em 8) em processo que correu termos sob o n.° 2656/11.8BEPRT, no âmbito do qual foi julgada procedente a exceção de inimpugnabilidade do ato e os RR. absolvidos da instância, por decisão do TAC do Porto de 29/03/2012, confirmada pelo acórdão TCA Norte de 14/03/2013.

IV- Do Direito

Decidiu-se no TCAN, negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida, a qual havia julgado improcedente a Ação.

Enquadrando jurisprudencialmente a controvertida questão, sumariou-se no Acórdão deste STA nº 0766/13.8BEBRG de 06-06-2024, relativamente a questão análoga, o seguinte:

“I- O artigo 6º do Dec. Lei 171/2012, de 1/8, instituiu um regime transitório permitindo a autorização para abertura, transferência ou manutenção de farmácias em “(…) casos devidamente fundamentados (…) de respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado”.

II- O regime legalmente previsto naquele preceito legal não afasta do seu âmbito de aplicação as situações em que o interessado tenha tido intervenção no processo judicial onde foi anulado o acto administrativo, à sombra do qual foram geradas expectativas.”

De resto, prevê-se no citado art. 6º do Dec. Lei 171/2012, de 1/8, o seguinte:

“Artigo 6.º

Norma transitória

Em casos devidamente fundamentados em razões de protecção da saúde pública, de garantia da manutenção da assistência farmacêutica à população de determinado local ou de respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, o membro do Governo responsável pela área da saúde pode, no prazo de 90 dias contados da data da entrada em vigor do presente diploma, mediante proposta do INFARMED, autorizar a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento de uma farmácia, desde que em local situado a mais de dois quilómetros da farmácia mais próxima e independentemente da capitação do respetivo município”.

Decorre do transcrito normativo que, independentemente de outros requisitos, que aqui e agora não relevam, que pode ser autorizada a abertura, transferência ou manutenção de farmácia, em caso “de respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato admirativo constituo de direitos posteriormente anulado.”

É, portanto, a lei que elege como fundamento de facto e de direito (provisório, pois vale apenas por 90 dias) de abertura, transferência ou manutenção de uma farmácia, as expectativas criadas pela prática de ato anulado.

As expectativas criadas pelo ato anulado, como é óbvio, são as expectativas na validade desse ato. Quem tem expectativas criadas pela validade de um ato anulado, também tem interesse na manutenção da sua validade quando impugnado judicialmente e, portanto, tem necessariamente a qualidade ou o estatuto processual de contrainteressado (cfr. art. 57º do CPTA).

Vejamos então em concreto os vícios recursivamente suscitados.

Da nulidade do Acórdão recorrido por contradição entre os seus fundamentos e entre os fundamentos e a decisão e da nulidade por omissão de pronúncia

Entende a Recorrente que o Acórdão recorrido padece “tanto nulidade de omissão de pronúncia, quanto ao julgamento da conformidade constitucional material da norma - artigo 6° do DL n° 171/2012 de 1 de agosto de 2012 (...), como por nulidade por contradição entre os seus fundamentos e entre estes e a decisão (...)”

Assim:

Da contradição entre os fundamentos e a decisão

Invoca a Recorrente que a fundamentação da decisão do TCAN quanto ao prazo previsto no artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 171/2012 está em contradição com a fundamentação da decisão quanto à natureza desse normativo.

Mais entende a Recorrente que o Acórdão recorrido é em si contraditório em decorrência da circunstância de no seu ponto 5.1. constar que «o seu prazo de vigência breve/transitório de 90 dias», sendo que no ponto 4.3., o TCAN concluiu quanto à contagem do prazo procedimental previsto no artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 171/2012 que se aplica o artigo 72.° do Código do Procedimento Administrativo/91.

Refira-se, desde logo, que se não reconhece a referida nulidade, por se não reconhecer que o prazo conferido à Administração para desencadear possíveis procedimentos administrativos destinados a autorizar a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento de uma farmácia ao abrigo do artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 171/2012 deverá ser contado nos termos do disposto no artigo 279.° do Código Civil e não nos termos do disposto no artigo 72.° do CPA91.

Com efeito, entende-se que não se verifica a invocada nulidade, por diversas ordens de razão:

Desde logo, o Acórdão Recorrido no ponto assinalado pela Recorrente (5.1) está exclusivamente a descrever a extensa fundamentação adotada pelo TAF do Porto, o que, por natureza, não constitui discurso fundamentador do TCAN, em face do que não poderia o TCAN estar-se a contradizer, pois que um dos segmentos assinalados, nem sequer é seu.

Por outro lado, o Acórdão do TCAN é claro, no que respeita à sua posição quanto à contagem do prazo procedimental de 90 dias previsto no artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 171/2012, quando afirma:

“4.2. A recorrente diz estar errado este julgamento porque ao prazo previsto no artigo 6° do Decreto- lei n.° 171/2012 não se aplica o disposto no artigo 72° do CPC[CPA].

Ademais, diz a recorrente, que “estamos perante uma norma e não perante um ato administrativo «mascarado» de norma», sendo que “haveria que ser coerente e aplicar, (...), as regras da contagem da vigência das normas ao indicado - prazo de 90 dias contados da data da entrada em vigor deste diploma”.

4.3. Não tem razão, sendo manifesto que a recorrente confunde a norma vertida no artigo 6° do Decreto-lei n° 171/2012 com o ato aí previsto, que consiste na autorização de “abertura, transferência ou manutenção em funcionamento de uma farmácia", o qual é da competência do “membro do Governo responsável pela área da saúde”, mediante proposta do Infarmed.

Dispõe o referido preceito que “Em casos devidamente fundamentados em razões de proteção da saúde pública, de garantia da manutenção da assistência farmacêutica à população de determinado local ou de respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, o membro do Governo responsável pela área da saúde pode, no prazo de 90 dias contados da data da entrada em vigor do presente diploma, mediante proposta do INFARMED, autorizar a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento de uma farmácia, desde que em local situado a mais de dois quilómetros da farmácia mais próxima e independentemente da capitação do respetivo município”

Aqui chegados, é incontornável que a decisão recorrida entende que a controvertida norma reveste a forma e a natureza de ato legislativo, sendo que o mesmo se não aplica ao emergente ato de autorização nela previsto.

Assim, o prazo de 90 dias aí previsto visa regular o procedimento administrativo tendente à formação e manifestação da vontade da Administração (cfr. artigo 1° CPA), tendente à prolação, pelo membro do Governo responsável pela área da saúde, sob proposta do Infarmed, do ato de autorização de “abertura, transferência ou manutenção em funcionamento de uma farmácia”.

Deste modo, o ato de autorização de “abertura, transferência ou manutenção em funcionamento de uma farmácia” ao abrigo do regime estabelecido no artigo 6° do Decreto-lei n.° 171/2012 resulta do desempenho de atividade administrativa, pelo que o correspondente prazo é meramente procedimental.

Decorre do vindo de discorrer que sendo o Decreto-lei n.° 171/2012 omisso quanto ao modo como se deve processar a contagem do prazo de 90 dias fixado no seu artigo 6°, aplicar-se-á o critério constante do artigo 72° do CPA.

Consta do referido artigo 72°, n.° 1 do CPA:

“1- À contagem dos prazos são aplicáveis as seguintes regras:

a) Não se inclui na contagem o dia em que ocorrer o evento a partir do qual o prazo começa a correr;

b) O prazo começa a correr independentemente de quaisquer formalidades e suspende-se nos sábados, domingos e feriados;

c) O termo do prazo que caia em dia em que o serviço perante o qual deva ser praticado o ato não esteja aberto ao público, ou não funcione durante o período normal, transfere-se para o primeiro dia útil seguinte”.

Correspondentemente, tendo o Decreto-lei n.° 171/2012 entrado em vigor “no dia seguinte ao da sua publicação” (cfr. artigo 8°) - 02/08/2012 - resulta que o prazo de 90 dias previsto no artigo 6° desse diploma, ainda não havia terminado quando foi proferido o ato objeto de impugnação (02/11/2012).

Assim, não merece censura a decisão recorrida, ao ter entendido que a impugnação se mostrava tempestiva, improcedendo o invocado erro de julgamento.

O controvertido prazo de 90 dias assume natureza procedimental, até pela sua inserção no procedimento administrativo criado pelo regime de direito transitório contido no artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 171/2012, destinado à prática de atos administrativos.

Efetivamente, atendendo à ausência de uma disciplina procedimental específica no Decreto-Lei n.° 171/2012 quanto à contagem do prazo previsto no artigo 6.° daquele mesmo diploma, é de aplicar ao referido prazo o disposto no artigo 72.°, n.° 1, do CPA91, devendo a sua contagem ser realizada em dias úteis.

Concluindo o aspeto vindo de analisar, o prazo estabelecido no artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 171/2012 é um prazo procedimental, previsto num procedimento administrativo especial que não prevê regras próprias relativas à contagem de prazos.

Decorre, pois, do afirmado que inexiste qualquer nulidade do Acórdão recorrido decorrente de contradição entre os seus fundamentos e entre estes e a decisão, sendo que o ato objeto de impugnação não foi praticado fora do prazo procedimental estabelecido no artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 171/2012, pois que o ato foi proferido em 02/11/2012, sendo que o termo do prazo ocorreria apenas em 11/12/2012,

Aqui chegados, improcedem igualmente os demais vícios e desvalores invocados pela Recorrente no pressuposto de o ato ter sido praticado fora de prazo, nomeadamente; impossibilidade do objeto e prática de ato fora das competências e atribuições do Secretário de Estado.

Da omissão de pronúncia relativa à análise da constitucionalidade do artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 171/2012

Suscita ainda a Recorrente a nulidade por omissão de pronúncia do Tribunal a quo relativamente à suscitada inconstitucionalidade do artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 171/2012.

A Recorrente alega que o artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 171/2012 é um “ato administrativo “transvestido” de lei”, por ser uma “disposição feita à “medida”, que “não constitui um ato materialmente legislativo” e que atenta contra o princípio da igualdade.

Mais uma vez, não se reconhece que assim seja.

Aliás, referiu o TCAN na decisão Recorrida o seguinte:

“5.3. A norma em causa insere-se no Decreto-lei n° 171/2012, de 1/08, o qual foi emitido pelo Governo nos termos da alínea b) do n.° 1 do artigo 198° da CRP, ou seja, no âmbito da competência que lhe cabe no exercício de funções legislativas em matéria relativa da Assembleia da República, mediante autorização desta.

Dúvidas não restam, pois, que estamos perante um ato legislativo do ponto de vista formal (cfr. artigo 112°, n.° 1 da CRP).

Mas será que o mesmo sucede do ponto de vista material, como decidiu o TAF, ou estamos antes perante um verdadeiro ato administrativo, como defende a recorrente?”

Vejamos:

O Decreto-lei n.° 171/2012 procedeu à segunda alteração ao Decreto-Lei n.° 307/2007, de 31/08, que estabeleceu o regime jurídico das farmácias de oficina.

Nesse sentido, e como resulta do respetivo preambulo, “clarifica-se o critério de licenciamento de novas farmácias, prevendo um procedimento concursal que permita a pré-seleção dos candidatos que preencham os requisitos legais e determina a instalação da farmácia de acordo com um sorteio, nos casos em que o número de candidatos pré-selecionados exceda o número de farmácias a instalar, afastando assim as dúvidas quanto ao respeito pelo princípio da igualdade suscitadas pelo critério de graduação estabelecido na legislação atualmente em vigor”.

Nos termos do disposto no artigo 25° desse regime jurídico, o licenciamento de novas farmácias é precedido de um procedimento concursal, sendo que o artigo 2° do mesmo diploma estabelece as regras a que deve obedecer a transferência das farmácias.

Em qualquer caso, é incontornável a existência do Artº 6º , enquanto norma transitória, o qual, em casos devidamente fundamentados em razão da proteção da saúde pública, de garantia da manutenção da assistência farmacêutica à população de determinado local ou de respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, o membro do Governo responsável pela área da saúde pode, no prazo de 90 dias contados da data da entrada em vigor do presente diploma, mediante proposta do INFARMED, autorizar a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento de uma farmácia, desde que em local situado a mais de dois quilómetros da farmácia mais próxima e independentemente da capitação do respetivo município, normativo que constitui um ato materialmente legislativo.

Como se discorreu no acórdão deste STA de 5/06/2014, proc. 01031/13, é materialmente legislativo o ato que introduz na ordem jurídica uma opção primária e inovadora, tendo como parâmetro de validade a Constituição e não outra lei, independentemente de saber se essa materialidade se exprime com carácter geral e abstrato, com destinatários determináveis ou através de uma determinação individual e concreta.

Um ato, para ser administrativo, não lhe basta ser individual e concreto. Para assim ser qualificado tem ainda de proceder do exercício da função administrativa (cfr. acórdão do STA de 4/072013, proc. n.° 0469/13).

É patente que o artigo 6° do Decreto-lei n.° 171/2012, para além de constituir um ato formalmente legislativo (cfr. artigo 112°, n.° 1 da CRP), traduz também a vontade política, primária e inovadora do Governo, na medida em que procede à definição geral e abstrata de um regime especial de abertura, transferência ou manutenção de farmácia.

Em qualquer caso, para que a abertura excecional de farmácia ocorra é necessário que seja praticado um ato autorizativo por parte do membro do Governo responsável pela área da saúde, o qual constitui um ato administrativo.

Como acertadamente discorreu o TCAN, na decisão aqui Recorrida, o controvertido normativo “tão só prevê a possibilidade de, verificadas determinadas condições, ser autorizada a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento de uma farmácia. Contudo, para que tal suceda necessário é que seja praticado um ato autorizativo por parte do membro do Governo responsável pela área da saúde. Esse sim, traduz a prática de um ato administrativo.”

Aqui chegados, ao contrário do preconizado pela Recorrente, o Artº 6º do Decreto-Lei n.° 171/2012 tem as características materiais dos atos legislativos e não tem as características dos atos administrativos.

Mas recentrando a questão na constitucionalidade do referido normativo, entende a Recorrente ter havido uma omissão de pronúncia do TCAN quanto à violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, "sob o prisma constitucional".

Igualmente aqui se não reconhece que assim seja, pois que se não vislumbra a verificação de tal omissão.

Com efeito, o Tribunal a quo não deixou de tratar da alegada violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, enquanto princípios constitucionais alegadamente violados.

Efetiva e incontornavelmente, nos pontos 7 e 7.1. do Acórdão recorrido a questão é tratada, apreciada e decidida, aí se referindo:

“7. Considera ainda a recorrente que a sentença recorrida errou ao concluir que o ato impugnado não viola os princípios da igualdade, da proteção da confiança e da proporcionalidade.

Reitera que o preceito em causa consubstancia “uma medida legislativa individual e concreta, que se traduz num benefício de exceção conferido a um grupo restrito de operadores do mercado farmacêutico que não encontra, nem no plano dos factos, nem no plano do Direito, qualquer justificação jurídico-constitucional; uma medida, pois, insuscetível de “salvamento” à luz do princípio da igualdade, sendo, por conseguinte, censurável com o desvalor jurídico de inconstitucionalidade material”.

Considera, por isso, que o ato impugnado é nulo “por violação do núcleo essencial do direito de igualdade (art. 133° n.° 2 al. d) do CPA na redação à data vigente), na medida em que nada justifica este regime de exceção para estes seis concretos destinatários da “norma transitória” e ainda “por violação do Princípio da Proporcionalidade, por inexistência de quaisquer expectativas criadas que impusessem a proteção da confiança, pois, apesar de, como o legislador, o ato impugnado pretender ancorar-se na Proteção da confiança (veja-se o fundamento constante do ponto 1 da deliberação do CD do Infarmed) não colhe essa justificação”.

Defende ainda que “mal andou, (...), a sentença ao considerar que haveria expectativas - e ainda para mais, legítimas - a acautelar, havendo razões materiais a imporem a proteção da confiança do contrainteressado”.

7.1. Também neste ponto e nomeadamente no que concerne à violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, a recorrente carece de razão.

Como é sabido, “o princípio constitucional da igualdade do cidadão perante a lei é um princípio estruturante do Estado de Direito Democrático e do sistema constitucional global.

Trata-se, aqui, de um princípio de conteúdo pluridimensional, que postula várias exigências, designadamente, a de obrigar a um tratamento igual de situações de facto iguais e a um tratamento desigual de situações de facto desiguais, não autorizando o tratamento desigual de situações iguais e o tratamento igual de situações desiguais.

Este princípio, na sua dimensão material ou substancial vincula, desde logo, o legislador ordinário. Importa, porém, reter que tal princípio não pode ser entendido de forma absoluta, vendo nele um obstáculo ao estabelecimento pelo legislador de disciplinas diferentes quando diversas forem as situações que as normas pretendam regular.

O princípio da igualdade, enquanto limite objetivo da discricionariedade legislativa não impede, por isso, o legislador de proceder a distinções.

De facto, o que está vedado é a adoção de medidas que se traduzam em distinções discriminatórias, sem qualquer fundamento razoável.

No fundo, o que se pretende evitar é o arbítrio legislativo, mediante uma diferenciação de tratamento irrazoável, a que falte inequivocamente apoio material e constitucional objetivo, servindo o princípio da igualdade como princípio negativo de controlo ao limite externo de conformação da iniciativa do legislador.

Vê-se, assim, que o princípio da igualdade não impõe a absoluta uniformidade de regimes jurídicos para todos os cidadãos, independentemente da situação em que se encontrem, desde que se trate de tutelar situações não coincidentes.

Não violará tal princípio uma diferenciação de tratamento, por via legal, que se baseie numa distinção objetiva das situações” (cfr. acórdão do STA de 23/05/2002, proc. n.° 0716/02).

Por força do princípio da proporcionalidade “a Administração deverá escolher dentro dos diversos meios ou medidas idóneas e congruentes do que disponha aqueles que sejam menos gravosos ou que causem menos danos. Estamos aqui no domínio do princípio da intervenção mínima por forma a que se consiga compatibilizar o interesse publico e os direitos dos particulares, de modo a que o princípio da proporcionalidade jogue como um fator de equilíbrio garantia e controlo dos meios e medidas” (cfr. acórdão do STA de 18/06/2003, proc. n.° 01188/02).

Isto posto, e tendo presente os contornos do caso, entendemos que bem andou a sentença recorrida ao concluir pela não violação dos referidos princípios.

O ato impugnado deferiu o pedido formulado pelo contrainteressado e autorizou a abertura, com transferência de localização para a freguesia ..., da Farmácia ..., ao abrigo do artigo 6° do Decreto-lei n.° 171/2012.

Como referimos atrás, nos termos desse preceito, em casos devidamente fundamentados em razões de proteção da saúde pública, de garantia da manutenção da assistência farmacêutica à população de determinado local ou de respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, o membro do Governo responsável pela área da saúde pode, mediante proposta do INFARMED, autorizar a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento de uma farmácia, desde que em local situado a mais de dois quilómetros da farmácia mais próxima e independentemente da capitação do respetivo município.

Ora, o deferimento do pedido do contrainteressado e o ato de autorização em causa resultou da consideração pelo Infarmed de que “a anulação dos atos administrativos nos quais vieram a radicar, consequentemente, os direitos de instalação de cada uma das referidas farmácias, não resultou de qualquer ato ou facto imputável aos identificados farmacêuticos, os quais, no âmbito dos respetivos procedimentos concursais e de instalação, agiram de boa-fé e confiaram na atuação da Administração”, considerando, por isso, “que aquela anulação veio a resultar na frustração das legítimas expectativas criadas pela prática de atos administrativos constitutivos de direitos na esfera jurídica daqueles particulares, que, neles legitimados e sustentados, consumaram a instalação das farmácias, a sua posição merece ser tutelada, sendo precisamente esse um dos objetivos pela norma legal em questão ao permitir que, a título transitório, em casos devidamente fundamentados em razões de respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, possa ser autorizada a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento das respetivas farmácias”.

Constata-se, assim, que a situação em que se encontrava o contrainteressado era uma situação específica e diferente da dos demais potenciais interessados em proceder à abertura de uma farmácia, na medida em que havia já concorrido a um procedimento concursal em que foi classificado em 1° lugar e na sequência do qual veio a instalar uma farmácia. Ademais, o ato homologatório da lista de classificação final veio a ser anulado judicialmente por facto que não lhe é imputável, concretamente por vício de falta de fundamentação, tendo, por isso, visto a farmácia ser encerrada.

Perante estes contornos fácticos do caso sub judice, consideramos que nenhum dos referidos princípios foram violados. Por facto exclusivamente imputável ao Infarmed, o ato de homologação da lista de classificação final no âmbito do concurso por ele aberto foi judicialmente anulado; com efeito, essa anulação foi determinada pelo vício de falta de fundamentação. E porque assim sucedeu, o contrainteressado viu coartado o direito à instalação da farmácia que para si resultou do facto de estar graduado em 1° lugar.

Assim sendo, constatamos que a situação do contrainteressado era diferente da dos demais cidadãos interessados na abertura de uma farmácia e reclamava uma disciplina específica. Por outro lado, a “reparação” do erro em que o Infarmed havia incorrido no procedimento concursal, dadas as repercussões que assumiu para os interesses do contrainteressado, impunha que lhe fosse permitido proceder à abertura de uma farmácia, tal como ele peticionou.

Improcede, assim, o erro de julgamento em apreço.”

É, assim, manifesto que o TCAN não deixou de enunciar os fundamentos que determinaram a sua decisão no sentido de determinar a ausência de violação dos princípios constitucionais suscitados pela Recorrente.

Efetivamente, o Tribunal a quo apreciou a invocada violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, ao nível da atuação do legislador, bem como na perspetiva da administração, em face do que se não reconhece a verificação da suscitada omissão de pronúncia.

Além disso, resulta já também do que acabou de se expor que a Recorrente também não tem qualquer razão quanto à suposta violação dos referidos princípios.

Vejamos:

Da violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade

Mais alega a Recorrente que o legislador concedeu “uma vantagem competitiva” que “fere, de forma gritante, o princípio da igualdade e da proporcionalidade”, mais referindo que os demais farmacêuticos beneficiaram durante 10 anos de farmácias “que não tinham direito a abrir”.

Em bom rigor, o artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 171/2012, ao incluir na sua previsão, “casos devidamente fundamentados em razões de proteção da saúde pública, de garantia da manutenção da assistência farmacêutica à população de determinado local ou de respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado”, garantindo que as farmácias a abrir, transferir, ou manter em funcionamento ficariam “em local situado a mais de dois quilómetros da farmácia mais próxima”, visou predominantemente, e antes de mais:

(i) Proteger a saúde pública; e/ou

(ii) Garantir a cobertura farmacêutica e o acesso das populações aos medicamentos; e/ou

(iii) Respeitar as expectativas criadas pela prática de atos administrativos constitutivos de direitos posteriormente anulados.

Quanto a este último pressuposto, não é exato que os titulares de farmácia se encontrassem em igualdade de circunstâncias com os demais proprietários de farmácia à luz do artigo 6.°, pois que foi em decorrência do entendimento do INFARMED, que estes proprietários de farmácia ficaram acrescidamente lesados pois que abdicaram de um alvará de farmácia anterior para poder abrir uma outra farmácia, sendo que, em momento ulterior, ficaram sem o alvará de que eram originariamente titulares e sem o alvará atribuído no âmbito do concurso.

Assim, os farmacêuticos que se viram desapossados de farmácia que já dispunham, tendo visto fechar-se a possibilidade de obter por via concursal nova farmácia, por responsabilidade imputável à administração, não estavam numa situação igual à de todos os demais interessados que, pela primeira vez, pretendiam aceder à abertura de uma farmácia.

Deste modo, o artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 171/2012 não viola os princípios da igualdade ou da proporcionalidade e, nesta medida, o Acórdão do TCAN não agiu em violação do regime Constitucional vigente.

Do erro na análise dos factos - legitimidade das expectativas do Recorrido

A Recorrente veio retomar nesta instância o entendimento que já havia esgrimido nas instâncias, de acordo com o qual o Tribunal incorreu em erro de julgamento por se ter equivocado na análise dos factos provados.

Sublinha-se que o artigo 150.° do CPTA limita os poderes de apreciação deste Supremo Tribunal a questões jurídicas, ainda que em função da matéria de facto apurada.

No que aqui releva, o Tribunal a quo refere a este respeito o seguinte:

“(...) Por facto exclusivamente imputável ao Infarmed, o ato de homologação da lista de classificação final no âmbito do concurso por ele aberto foi judicialmente anulado; com efeito, essa anulação foi determinada pelo vício de falta de fundamentação. E porque assim sucedeu, o contra-interessado viu coarctado o direito à instalação da farmácia que para si resultou do facto de estar graduado em 1° lugar.

Assim sendo, constatamos que a situação do contrainteressado era diferente da dos demais cidadãos interessados na abertura de uma farmácia e reclamava uma disciplina específica. Por outro lado, a “reparação” do erro em que o Infarmed havia incorrido no procedimento concursal, dadas as repercussões que assumiu para os interesses do contrainteressado, impunha que lhe fosse permitido proceder à abertura de uma farmácia, tal como ele peticionou. (...)”

8. Por fim, considera a recorrente que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito ao concluir que o acto impugnado não padece de erro sobre os pressupostos de facto, sendo certo que esta questão entronca com a alegada violação da protecção da confiança. Pretende a recorrente que não se verificam os pressupostos previstos no artigo 6° do Decreto-lei n.° 171/2012 para a sua aplicação, pois que inexistem expectativas do contra-interessado merecedoras de protecção, já que o mesmo bem sabia que o acto de homologação da lista de classificação final proferido no procedimento concursal no qual foi classificado em primeiro lugar foi objecto de impugnação judicial, sendo ainda certo que acabou por se conformar com a sua exclusão do concurso.

8.1. Entendeu a este respeito a sentença recorrida que “a anulação dos actos administrativos nos quais vieram a radicar (...) os direitos à efectiva instalação de cada uma das farmácias, não resultou de qualquer acto ou facto imputável aos identificados farmacêuticos, os quais, no âmbito dos respectivos procedimentos concursais e de instalação, agiram de boa-fé e confiaram na actuação da Administração, frustrando assim a expectativa criada com a prática desse acto”.

8.2. Entendemos estar correcto este julgamento.

Recuperemos o teor do preceito em causa:

“Em casos devidamente fundamentados em razões de protecção da saúde pública, de garantia da manutenção da assistência farmacêutica à população de determinado local ou de respeito pelas expectativas criadas pela prática de acto administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, o membro do Governo responsável pela área da saúde pode, no prazo de 90 dias contados da data da entrada em vigor do presente diploma, mediante proposta do INFARMED, autorizar a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento de uma farmácia, desde que em local situado a mais de dois quilómetros da farmácia mais próxima e independentemente da capitação do respectivo município”

Como vimos, o ato impugnado considerou que no caso se impunha o “respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado”, concretamente o acto de homologação da lista de graduação final proferido no procedimento concursal aberto pelo Infarmed e no qual o contra-interessado ficou graduado em 1° lugar. E bem.

O respeito pelas expectativas criadas pela prática de acto administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado entronca naturalmente com a problemática da protecção da confiança dos particulares na actuação da Administração.

Como é sabido, o princípio da protecção da confiança legítima é um dos corolários do princípio da boa-fé, sendo, ademais, uma decorrência do princípio da segurança jurídica, imanente ao princípio do Estado de Direito.

A aplicação do princípio da protecção da confiança está dependente de vários pressupostos, desde logo, o que se prende com a necessidade de se ter de estar em face de uma confiança “legítima” o que passa, em especial, pela sua adequação ao Direito; assim é que, não pode invocar-se a violação do princípio da confiança quando este radique num acto anterior claramente ilegal, sendo tal ilegalidade perceptível por aquele que pretenda invocar em seu favor o referido princípio.

E é neste ponto em especial que se estriba a argumentação da recorrente, pois que a mesma considera que as expectativas do contra-interessado não são merecedoras de tutela na medida em que o mesmo bem sabia que o acto de homologação da lista de classificação final havia sido contenciosamente impugnado. Mas não é de acolher tal argumentação.

Não podemos deixar de ter presente e de valorar o facto de o contra-interessado ter ficado graduado em 1° lugar no procedimento concursal aberto pelo Infarmed e de nessa sequência ter sido por ela autorizado a instalar a farmácia. Por outro lado, é também assaz relevante a circunstância de esse acto ter sido anulado judicialmente por verificação de um vício meramente formal, o vício de falta de fundamentação. Reconstituído que foi o concurso, a autora ficou graduada em 1° lugar e o contra-interessado viu a sua farmácia ser encerrada.

Ou seja, por facto exclusivamente imputável ao Infarmed e por um vício puramente formal, o contra-interessado viu anulado o acto que o graduou em 1° lugar e do qual resultou o direito à instalação de uma farmácia, da qual acabou por ser privado.

Aquele ato criou-lhe, sem sombra de dúvidas, expectativas e mais do que isso, conferiu-lhe um direito que ele exerceu, procedendo à instalação de uma farmácia na freguesia .... E essas expectativas não deixam de ser legítimas pelo facto de o contrainteressado ter tido conhecimento da impugnação contenciosa daquele acto, tanto mais que o mesmo veio a ser anulado por um vício meramente formal.

Como se refere no Acórdão do STA de 14/01/2021, processo n.° 0766/13.8BEBRG, cujos contornos fácticos são em tudo idênticos ao presente, “não parece fácil desligar as "'expectativas” dessa recorrente, reconhecidas pelo INFARMED e pelo Secretário de Estado, do pormenor dela, por instigação e anomalia administrativas, ter ficado privada de qualquer farmácia” (admitindo, por isso, a revista interposta do Acórdão do TCAN que confirmou a sentença do TAF de Braga que anulou, por erro nos pressupostos, o despacho de 2/11/2012 do Secretário de Estado da Saúde que autorizou a recorrente a abrir e deslocalizar uma farmácia, nos termos do artigo 6° do Decreto-lei n.° 171/2012).

Bem andou, pois, a sentença recorrida, ao concluir pela não verificação do vício em causa.”

É incontornável que o Contrainteressado, aqui Recorrido, participou num concurso com vista à instalação de uma farmácia, sendo que era já proprietário de uma farmácia há mais de 10 anos. Tendo obtido vencimento no concurso, foi forçado a abdicar do alvará de farmácia que já tinha, para instalar a farmácia que ganhou no concurso, visto que, àquele tempo, a propriedade das farmácias estava condicionada a um estabelecimento de farmácia por farmacêutico.

Não obstante o referido, no seguimento da anulação do concurso, por facto imputável ao INFARMED, o Contrainteressado ficou também sem a farmácia que instalou no âmbito do concurso, o que o colocou numa situação particularmente danosa.

Ainda que a Recorrente insista que a expectativa do Recorrido não seria legítima por a jurisprudência do Tribunal Constitucional afastar a legitimidade das expectativas quando assentes num ato ilícito, esse raciocínio não procede na situação em apreciação em concreto.

Com efeito, é aqui incontornável que a invalidade da lista homologatória que conferiu ao Recorrido o direito a abrir uma farmácia em ... foi um vício de forma, de falta de fundamentação, reportadamente aos critérios constantes da Portaria n.° 936-A/99, sendo que o próprio INFARMED veio alterar a sua interpretação relativamente à indicada Portaria, tendo passado a entender que os candidatos não poderiam ser proprietários de farmácia à data da candidatura, já não se bastando com a mera renuncia ao anterior alvará, reportadamente à data da instalação da farmácia concursada.

Assim, como se afirmou já, o contrainteressado ficou sem a farmácia que detinha e sem a concursada.

Deste modo, é manifesto que se constituíram expetativas na esfera jurídica do contrainteressado, as quais se mostram legítimas e determinantes de um investimento robusto, que veio a redundar, por razões que lhe eram alheias, na frustração das mesmas, pelo que tanto o artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 171/2012, como correspondentemente o ato objeto de impugnação se mostram consentâneos com o princípio da proteção da confiança.

Da nulidade por violação do caso julgado e da prevalência das decisões judiciais

Invoca ainda a Recorrente que o Acórdão recorrido interpretou inadequadamente o artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 171/2012, pois que se mostrará violada a autoridade do caso julgado e os princípios da segurança jurídica, da prevalência das decisões judiciais e da separação de poderes, mais aduzindo uma novel omissão de pronúncia por parte do Tribunal a quo.

Mais uma vez, não se reconhece que o referido mereça acolhimento.

Efetivamente, estamos perante duas situações procedimentais diversas, ainda que sucessivas, mas que não podem, nem devem, ser confundidas, a saber:

(i) O procedimento concursal aberto pelo INFARMED em 2001, no qual a Recorrente veio a ser classificada em primeiro lugar, na sequência da anulação da lista homologatória que classificou o Recorrido em primeiro lugar, por vício de forma, e reconstituição do concurso; e

(ii) O procedimento administrativo desencadeado ao abrigo do artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 171/2012, que culminou com o ato objeto de impugnação.

Assim, e tendo presente o vindo de assinalar, o ato aqui objeto de impugnação não ofende o caso julgado formado pela sentença proferida pelo TAC do Porto no processo n.° 1132/02, confirmada por acórdão do STA, que anulou o concurso público aberto pelo INFARMED para instalação de uma farmácia em ..., ..., pois que assenta em factos, circunstâncias e normativo diverso e excecional.

No domínio do antigo contencioso administrativo – LPTA -, a jurisprudência do STA era pacífica no sentido de que a eficácia do julgado anulatório circunscrevia-se aos vícios que ditaram a anulação contenciosa do acto, nada obstando a que a Administração emitisse um novo acto com idêntico núcleo decisório desde que este fosse liberto desses vícios (cfr. entre outros, Acórdão do STA/Pleno de 29/01/1997, proc. n.° 27.517).

Aliás, o ato aqui objeto de impugnação não foi praticado no âmbito do procedimento concursal aberto pelo Infarmed, cujo ato final de homologação da lista de classificação final foi anulado, mas antes em decorrência de um pedido que lhe foi dirigido pelo contrainteressado em 12/09/2012 de “transferência de farmácia e/ou abertura de farmácia, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 171/2012, de 1 de Agosto”.

Em conclusão, o controvertido ato de abertura e de transferência da farmácia do contra-interessado foi praticado ao abrigo de um procedimento distinto e autónomo em relação ao procedimento concursal anulado, em face do que não ocorreu a invocada violação da autoridade do caso julgado.

Da omissão de pronúncia

Já quanto à omissão de pronuncia acrescidamente aqui retomada, refira-se, o seguinte:

Entende a Recorrente que o Tribunal a quo se não terá pronunciado sobre as questões relativas ao “caso julgado”, o que aqui se não reconhece, mormente em face de ter esclarecido de modo expresso que “o ato ora impugnado não foi praticado no âmbito do procedimento concursal aberto pelo Infarmed cujo acto final de homologação da lista de classificação final foi anulado. Foi, isso sim, praticado na sequência de um pedido que lhe foi dirigido pelo contra-interessado em 12/09/2012 de - transferência de farmácia e/ou abertura de farmácia, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 171/2012, de 1 de Agosto”. E ainda que “Como referimos, a observância do caso julgado anulatório impunha a proibição da prática de um novo acto com conteúdo material idêntico, com reincidência dos vícios que determinaram a anulação. Mas já não proíbe a prática de novo acto que se funde numa superveniente alteração legislativa. como é o caso.”

Nos termos do disposto no artigo 615.°, n.° 1, alínea d), do CPC, uma sentença deve ser considerada nula quando “(...) deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (...)”, o que não foi manifestamente o caso, sendo que o tribunal não está obrigado a pronunciar-se sobre todos os argumentos aventados, mas apenas sobre as questões pertinentes que devesse apreciar.

Importa aludir ao que deve entender-se por «questões» cujo conhecimento ou não conhecimento integra nulidade por excesso ou falta de pronúncia.

Como tem sido entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência, apenas as questões em sentido técnico, ou seja, os assuntos que integram o “thema decidendum”, ou que dele se afastam, constituem verdadeiras «questões» de que o tribunal tem o dever de conhecer para decisão da causa ou o dever de não conhecer, sob pena de incorrer na nulidade prevista no art. 615º/1/d) do CPC.

Acresce que a questão suscitada está relacionada com o artigo 608.°, n.° 2, do CPC, segundo o qual, “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas, cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.”

Como resulta do vindo de discorrer, apenas fica ferida de nulidade a decisão que deixe de apreciar questões que devesse apreciar, e não aquela que não aprecie, ou que não aprecie com todo o detalhe, qualquer fundamentação jurídica invocada pela Recorrente, ou cuja apreciação se mostre prejudicada pela solução dada a outras.

Não se reconhece, pois, a suscitada e vinda de analisar, omissão de pronuncia.

Da nulidade por violação dos princípios da segurança jurídica, da prevalência das decisões judiciais e da separação de poderes

Entende ainda a Recorrente que a aplicação do Decreto-Lei n.° 171/2012, e o ato objeto de impugnação, contrariam o caso julgado e os princípios da segurança jurídica, da prevalência das decisões judiciais e da separação de poderes.

Mais uma vez, não se reconhece que assim seja, desde logo, porque o Decreto-Lei n.° 171/2012, não veio condicionar o resultado dos concursos para a abertura de farmácias iniciados em 2001 ou as decisões judiciais que os tiveram por objeto, criando, no que aqui releva, um regime de exceção para situações excecionais.

De resto, o caso julgado não preclude a possibilidade de o legislador, sendo caso disso, de alterar o quadro jurídico vigente.

Reafirma-se que o procedimento concursal que culminou com a atribuição de um alvará de farmácia à Recorrente e o procedimento desencadeado ao abrigo do disposto no artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 171/2012 são distintos e não se confundem.

Incontornavelmente, o procedimento concursal desencadeado ao abrigo da Lei n.° 2125, de 20 de março de 1965, da Portaria n.° 936-A/99, e do Aviso n.° ...01 e o procedimento que culminou no ato objeto de impugnação que foi aberto ao abrigo do Decreto-Lei n.° 171/2012 não têm qualquer coincidência quanto ao seu enquadramento jurídico, objeto e objetivo.

Da incompetência

Alega ainda a Recorrente que o Tribunal a quo andou mal ao ter julgado improcedente o vício de incompetência para a prática do ato com base na relação de coadjuvação existente entre o Ministro da Saúde e o Secretário de Estado da Saúde.

Acompanha-se neste aspeto o entendimento do Ministério Recorrido, quando afirma que inexiste vício de incompetência do ato impugnado por este ser praticado pelo Secretário de Estado da Saúde já que a relação entre Ministro da Saúde e o Secretário de Estado da Saúde é uma relação de coadjuvação que se caracteriza por se estabelecer entre dois órgãos a que a lei atribui competências iguais, que podem ser exercidas indiferentemente por qualquer delas, designadamente para proferir o ato de autorização previsto no art.° 6.° do Decreto-Lei n.° 171/2012, de 1 de agosto, ao que acresce a existência de delegação de poderes do Ministro da Saúde no Secretário de Estado da Saúde para a prática do despacho impugnado (n.°s 3 e 5 do despacho n.° 9209/2011, de 18 de julho).

Como referido no Acórdão deste STA de 11/10/2006, proferido no âmbito do processo n.° 0465/06:

“O art. 38° do Código de Procedimento Administrativo, com a epígrafe, “Menção da qualidade de delegado ou subdelegado” dispõe que “o órgão delegado ou subdelegado deve mencionar essa qualidade no uso da delegação ou subdelegação”'. Por seu turno o art. 68°, 1, al. b) do mesmo Código ao referir-se ao conteúdo da notificação diz-nos que a mesma deve conter (além do mais) “a identificação do autor do acto”.

Em qualquer caso, a falta de menção da delegação ou subdelegação no ato não implica necessariamente a invalidade desse ato. Entende-se, em geral, que se tratará de uma irregularidade formal sanável, desde que não tenha havido prejuízo de impugnação por parte do recorrente — cfr. ESTEVES DE OLIVEIRA, e outros, Código de Procedimento Administrativo, Coimbra, 1997, pág. 226 e Acórdãos do STA aí citados (de 3-9-93, recurso 26311) e de 18-1-96 (AD, 412/449).

Este entendimento veio a merecer acolhimento em diversos acórdãos deste Supremo Tribunal, admitindo a degradação da referida irregularidade, desde que tenha havido oportuna impugnação do ato - cfr. acórdãos de 27-3-2003, proferido no recurso 979/02; 06-11-2002 (2ª Secção), proferido no recurso 21959 e 21-11-2001, proferido no recurso 39969.”

Assim, a falta de menção à qualidade de delegado ou subdelegado apenas poderá implicar o efeito invalidante se estiver em causa prejuízo para a impugnação do ato, sendo que nos presentes autos é manifesto que tal não ocorreu.

Deste modo, o Acórdão recorrido, também neste aspeto, não merece qualquer censura.

O pedido indemnizatório

Finalmente, entendido que foi que o ato objeto de impugnação não padece de qualquer dos vícios que lhe foram imputados, ou quaisquer outros, importa concluir que o pedido indemnizatório formulado, fundado em responsabilidade civil extracontratual, carece de objeto.

Com efeito, assentando a responsabilidade civil extracontratual do estado e pessoas coletivas de direito público, prevista na Lei n.° 67/2007, de 31 de dezembro, na verificação cumulativa de (i) facto ilícito; (ii) culpa; (iii) dano; (iv) nexo de causalidade entre o facto e o dano, e não se verificando, desde logo, o primeiro desses pressupostos - a existência de facto ilícito – mostra-se manifesta a improcedência do pedido indemnizatório formulado pela Recorrente.

* * *

Em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, negar provimento ao Recurso, confirmando-se o Acórdão Recorrido.

Custas pela Recorrente

Lisboa, 7 de maio de 2025. - Frederico Macedo Branco (relator) - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva - Claúdio Ramos Monteiro.