8941/20.2T8PRT.P2 - Tribunal da Relação do Porto

I- O objetivo do 2º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto não é (nem pode ser) pura e simples repetição das audiências perante o Tribunal da Relação, mas a deteção e correção de concretos, pontuais e claramente apontados e fundamentados erros de julgamento, sem prejuízo de aquando da apreciação dos meios probatórios colocados à sua disposição formar uma convicção autónoma sobre a materialidade impugnada.

II- Como assim, os poderes para alteração da matéria de facto conferidos ao tribunal de recurso constituem apenas um remédio a utilizar nos casos em que os elementos constantes dos autos imponham inequivocamente (em termos de convicção autónoma) uma decisão diversa da que foi dada pela 1ª instância.

III- No que concerne à suficiência quantitativa dos indícios necessários para se considerar provada uma determinada afirmação de facto por recurso à prova por presunção judicial, não se torna mister a existência de uma pluralidade de indícios para a formação e consolidação dessa presunção.

IV- Para esse efeito, o que releva é que o indício (ou indícios) apurado seja de molde a permitir suportar, com a necessária razoabilidade à luz das regras da experiência, a afirmação do facto presumido.

V- Na economia do artigo 636º do Código de Processo Civil, o tribunal de recurso apenas terá de se pronunciar sobre a ampliação do âmbito do recurso (ainda que inclua impugnação da decisão sobre a matéria de facto) se, acolhendo os argumentos suscitados pelo recorrente ou de que oficiosamente puder conhecer, aquela se repercutir na modificação do resultado declarado na decisão impugnada em termos de prejudicar o recorrido.

Processo nº 8941/20.2T8PRT.P1

Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Porto – Juízo Central Cível, Juiz 5

Relator: Miguel Baldaia Morais

1ª Adjunta Desª. Maria de Fátima Andrade

2ª Adjunta Desª. Eugénia Marinho da Cunha

SUMÁRIO

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Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I- RELATÓRIO

A. .., Ldª. intentou a presente ação declarativa em processo comum contra AA, BB, CC e DD na qual concluem pedindo que seja “declarado transmitido para a autora o prédio urbano (…), sito na Praça ..., ..., (…), descrito na Conservatória do Registo Predial do Porto sob o n.º ..., (…) recebendo a 1.ª ré, em troca, (…) como bem futuro, um estabelecimento comercial, bem futuro esse que será parte componente do referido prédio urbano, o qual corresponderá ao rés-do-chão (…), sendo de € 90.000,00 o valor atribuído ao prédio urbano e igual valor (€ 90.000,00) atribuído à fração autónoma a constituir, podendo a autora, nas circunstâncias acordadas cláusula 5.ª do contrato-promessa de permuta, desonerar-se da obrigação de entrega da fração autónoma, bem futuro, e, em sua alternativa, entregar à 1.ª ré a importância de € 90.000,00 (…)”.

Para substanciar tal pretensão alega, em síntese, que, em 16 de janeiro de 2018, celebrou com EE um contrato denominado “contrato-promessa de permuta de bem presente por bem futuro”, nos termos do qual este prometeu transmitir-lhe o prédio urbano sito na Praça ..., ..., descrito na Conservatória do Registo Predial do Porto sob o nº ..., sendo que em troca prometeu entregar ao referido EE, como bem futuro, um estabelecimento comercial que será parte componente do mencionado prédio urbano e que constituirá sua fração autónoma quando o mesmo for submetido ao regime da propriedade horizontal. Nesse contrato foi inserida uma cláusula (cláusula 5ª) de acordo com a qual, em caso de falecimento de EE antes de constituída a propriedade horizontal, a ora autora poderia desonerar-se da obrigação de entrega da fração autónoma, bem futuro, mediante a entrega aos sucessores daquele da quantia de €90.000,00.

Acrescenta que, em 24 de janeiro de 2019, faleceu EE, sucedendo-lhe como herdeiros os ora réus, aos quais remeteu, em 10 de fevereiro de 2020, cartas registadas com aviso de receção, informando-os que a celebração da escritura do contrato-prometido se encontrava marcada para o dia 21 desse mesmo mês e ano, não tendo os mesmos (à exceção do réu DD) comparecido para a realização desse ato notarial.

Os réus BB e CC apresentaram contestação conjunta, advogando não ser admissível a execução específica do contrato-promessa, não se verificando qualquer incumprimento do mesmo por banda dos contestantes.

Por seu turno, a ré AA contestou argumentou que o ajuizado contrato-promessa assume natureza usurária, não sendo possível a execução específica do contrato, designadamente por intransmissibilidade da promessa de permuta.

Foram admitidos como intervenientes principais passivos, FF, GG e HH.

Proferiu-se despacho saneador, fixando-se o objeto do litígio e enunciando-se os temas da prova.

Realizou-se audiência final com observância do formalismo legal, vindo a ser proferida sentença que julgou a ação improcedente, absolvendo os réus dos pedidos.

Não se conformando com o assim decidido, veio a autora interpor o presente recurso, que foi admitido como apelação, a subir nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

Com o requerimento de interposição do recurso apresentou alegações, formulando, a final, as seguintes

CONCLUSÕES:

1. A Recorrente não se pode conformar com a douta sentença que julgou improcedente a presente ação e consequentemente absolveu os apelados do pedido de execução específica do contrato de promessa, daí o presente recurso que tem por objeto a impugnação da decisão de facto e a reapreciação do Direito aplicável.

2. Impõe-se, desde logo, a alteração da matéria de facto porquanto deve ser julgado como não provados que:

(21) – Quando outorgou o documento referido no ponto 6 – factos provados -, EE atuou com incapacidade de compreender o sentido e de querer os efeitos dos dois enunciados da cláusula quinta – “Obrigação com Faculdade Alternativa”.

(22) – O réu DD não ignorava o facto descrito no ponto 21 – factos provados.

3. O tribunal decidiu julgar provado que EE atuou com incapacidade de compreender o sentido de querer os efeitos dos dois enunciados da cláusula quinta – “Obrigação com Faculdade Alternativa” - recorrendo a prova indiciária deste facto, uma vez que extrai dos factos provados – testamento referido no ponto 2 – a evidência de que se EE legou a “futura fração comercial do prédio sito na Praça ..., ..., no Porto”, então não compreendeu que este legado podia ser resolvido com a entrega da quantia de 90.000,00 €.

4. Não é possível extrair-se do facto provado referido no ponto 2 – o legado à prima da futura fração - a formulação de um juízo de verosimilhança suficiente para sustentar uma adequada confirmação da incapacidade de EE para compreender o sentido e alcance do regime consagrado na cláusula quinta – facto provado no ponto 21 – isto é, um juízo de fundada probabilidade de EE ter atuado com incapacidade de compreender o sentido e de querer os efeitos dos dois enunciados da cláusula quinta – “Obrigação com Faculdade Alternativa”.

5. As regras da experiência, ou regras de vida, como ensinamentos empíricos não nos permitem afirmar que a constituição daquele legado, por si só, significa que EE não alcançou que a prima podia receber não aquela fração, mas a quantia de 90.000,00 €, para daí se extrair a sua incapacidade de compreender o teor da clausula quinta.

6. Demonstrado que EE legou à prima AA a futura fração comercial do prédio sito na Praça ... – ponto 2 dos factos provados - resultando ainda da prova produzida, tal como também se extrai da motivação da sentença, que foi EE que descreveu ao seu advogado o acordo vertido no contrato promessa, que não houve alteração ao clausulado pretendido, com exceção da cláusula 5.2 e cláusula 7, e que o contrato foi subscrito na presença do advogado, não se impõe concluir que o EE atuou com incapacidade de compreender o sentido de querer os efeitos dos dois enunciados da cláusula quinta – “Obrigação com Faculdade Alternativa”.

7. Os factos base de presunção judicial, como todos os factos, são suscetíveis de uma certa elaboração, em que podem intervir elementos de racionalidade lógica, regras técnicas e conhecimentos radicados na experiência comum, que podem por indução revelar outros aspetos de facto desconhecidos.

8. Para se fazer uso de uma presunção judicial exige a lei, imperativamente, que a base da presunção esteja provada, que os factos dela integradores sejam conhecidos, possuindo o julgador acerca deles o grau de ciência que as provas podem proporcionar.

9. Trata-se, evidentemente, de uma exigência garantística elementar, sem a qual a atividade jurisdicional correria o risco de se volver em puro arbítrio.

10. Quando não se fundamentem em leis naturais que não admitem exceção os indícios devem ser vários.

11. Os indícios devem ser concordantes, ou seja, devem conjugar-se entre si, de maneira a produzir um todo coerente e natural, no qual cada facto indiciário tome a sua respetiva colocação quanto ao tempo, ao lugar e demais circunstâncias.

12. As inferências devem ser convergentes, ou seja, não podem conduzir a conclusões diversas.

Por igual forma deve estar afastada a existência de contra indícios pois que tal existência cria uma situação de desarmonia que faz perder a clareza e poder de convicção ao quadro global da prova indiciária.

13. No caso concreto, não existem vários indícios que permitam ao julgador, atendendo a um juízo de normalidade, concluir pela incapacidade de EE de compreender o sentido de querer os efeitos dos dois enunciados da cláusula quinta – “Obrigação com Faculdade Alternativa” -, o que por si só conduz à alteração da matéria de facto tal como pretendido.

14. A alteração do julgamento da matéria de facto também se impõe com base no depoimento das testemunhas II, JJ, KK e LL.

15. Do depoimento do advogado de EE – a testemunha LL - resulta à evidência ter sido EE a transmitir o teor da cláusula quinta, número 1, tendo o número 2 sido introduzido por iniciativa da testemunha, mas cujo teor foi explicado e aceite por EE.

16. O que é por si suficiente para que se conclua que EE compreendeu e pretendeu manifestar a sua vontade de acordo com o que ficou expresso na clausula quinta do contrato promessa, o que obriga este Tribunal a revogar a decisão proferida quanto à matéria de facto.

17. Tendo a recorrente logrado fazer prova direta de que quando EE outorgou o documento referido no ponto 6 – factos provados – atuou com capacidade para compreender o sentido e de querer os efeitos dos dois enunciados da cláusula quinta – “Obrigação com Faculdade Alternativa”, impõe-se alterar a matéria de facto, julgando como não provados os factos 21 e 22, que erradamente constam da matéria assente.

18. Mas, se se entender não ser suficiente, por si só, o depoimento da testemunha LL para alterar o julgamento de facto, há que atender, tal como resulta da motivação do presente recurso, ao depoimento da testemunha II - advogado, amigo de EE – do qual resulta, conjugado com o de LL que caso a vontade de EE não ficasse corretamente expressa na cláusula quinta, por não traduzir a sua vontade, nas sucessivas reuniões que teve com o seu advogado não teria deixado de o expressar.

19. O depoimento de JJ e de KK, conjugado com o documento a fls. 132, permite comprovar a capacidade de EE para compreender o sentido e alcance do contrato promessa celebrado, ainda que, sobre a questão objeto da presente impugnação estas testemunhas não tenham produzido depoimento direto, mas apenas indiciário.

20. Da audição do depoimento das testemunhas LL, II, JJ, KK e da conjugação de todos os demais elementos de prova juntos aos autos, resulta não poder o tribunal concluir que resultou provada a incapacidade de EE de compreender o sentido e de querer os efeitos dos dois enunciados da cláusula quinta e, consequentemente, que esse facto era do conhecimento de DD.

21. Do exposto resulta que no julgamento da questão de facto, o tribunal de primeira instância incorreu num error in iudicando por erro na valoração das provas, por nessa apreciação ter violado regras da ciência, da lógica ou da experiência, o mesmo é dizer, que a convicção do tribunal a quo sobre a realidade – ou a falta dela – dos factos não foi alcançada com o uso da prudência, i.e., da faculdade de decidir da forma correta (artº 607 nº 5 do Código de Processo Civil).

22. Traduzindo o recurso da matéria de facto o instrumento concebido para correção de erros de julgamento e de procedimentos, impõe-se alterar a matéria de facto julgando-se como não provados os factos que constam dos pontos 21 e 22.

23. No que concerne ao Direito aplicável, importa, desde logo, considerar que o contrato-promessa sub judice contém uma cláusula 2.ª a qual, sob a epígrafe Valor da Permuta, estabelece o seguinte: «Ambas as partes atribuem ao prédio urbano identificado no Considerando A) supra o valor de € 90.000 (noventa mil euros) e à fração autónoma a constituir como bem futuro o valor de € 90.000 (noventa mil euros)».

24. O uso de cláusulas com faculdade alternativa em contratos de permuta é frequente, sendo acordado no momento da celebração do contrato que o devedor pode, em alternativa à prestação devida realizar uma outra prestação estabelecida no próprio contrato.

25. Trata-se de uma obrigação que tem por objeto uma só prestação, mas em que o devedor tem a faculdade de se desonerar mediante a realização de uma outra, sem necessidade da aquiescência posterior do credor.

26. Neste tipo de obrigações o credor não pode exigir a prestação alternativa, mas terá de aceitá-la, se o devedor optar por ela, sob pena de incorrer em mora.

27. No caso em apreço as partes estabeleceram na cláusula 5.ª do contrato-promessa uma obrigação com faculdade alternativa na qual as partes acordaram que «No caso do Primeiro Contraente falecer antes de constituída a propriedade horizontal, a Segunda Contraente reserva-se o direito de se desonerar da obrigação de entrega da fração autónoma, bem futuro prometido transmitir, e, em sua alternativa, entregar aos sucessor do Primeiro Contraente a importância de e 90.000,00 (…), sem necessidade de aquiescência posterior por parte dos sucessores do Primeiro Contraente».

28. A locução acordada na cláusula 5.ª segundo a qual a Recorrente fica desonerada «da obrigação de entrega da fração autónoma, bem futuro prometido transmitir», significa que a propriedade do bem futuro prometido transmitir não será transmitida se a Recorrente, verificada a condição prevista [a morte do promitente EE], optar por exercer a faculdade alternativa, assim se desonerando da obrigação da entrega da fração autónoma futura.

29. Com o exercício deste direito potestativo por parte da Recorrente cessaria o efeito translativo do direito de propriedade sobre o bem futuro bem como a obrigação da sua entrega e nasceria uma obrigação pecuniária.

30. O Tribunal “a quo” fundamenta a nulidade da cláusula 5.ª do contrato-promessa de permuta por entender que a mesma viola da “ordem pública contratual”.

31. Porém não concretizou que norma imperativa (de interesse e ordem pública) ou princípio integrante da ordem pública de proteção ou da ordem pública de direção aquela cláusula 5.ª do contrato-promessa ofende.

32. In casu, a obrigação com faculdade alternativa constante da cláusula 5.ª funda-se na liberdade contratual, pois de acordo com o preceituado no art. 405.º do Cód. Civil, dentro dos limites da lei, as partes são livres de celebrar ou não o contrato e de atribuir a este o conteúdo que lhes aprouver, fazendo figurar nele as cláusulas do seu agrado.

33. Na determinação do conteúdo podem inclusivamente as partes afastar-se dos modelos expressamente previstos na lei, adotando fórmulas da sua inventiva ou apenas consagradas pelos usos e pela prática.

34. Contrariamente ao afirmado na sentença recorrida, a nenhum título pode a cláusula 5.ª do contrato-promessa sub judice ser qualificada como violadora da ordem pública contratual, pois o exercício da faculdade alternativa não atenta contra qualquer das manifestações de ordem pública contratual.

35. Aliás, nada impede que após a celebração de um contrato de permuta que tem como base a troca por troca, as partes acordem em que uma delas preste coisa diversa da que era devida.

Estamos no âmbito da dação em cumprimento, em que, com o acordo das partes no uso da sua liberdade contratual, o devedor se exonera da sua obrigação inicial efetuando uma prestação diversa daquela que era devida – cfr. art. 837.º do Cód. Civil.

36. Por essa razão, podem as partes, após a celebração de um contrato de permuta, acordar que um dos contraentes dê uma soma em dinheiro em vez do bem inicialmente estipulado, operando-se nesse caso uma datio in solutum, ocorrendo uma conversão do contrato de permuta em compra e venda.

37. Esta conversão em diferente tipo contratual decorre da liberdade contratual, concretamente da liberdade de modelação do conteúdo negocial que assiste às partes, sendo que tal posterior acordo - dação em cumprimento - não briga com a ordem pública contratual.

38. Por ser assim, e por maioria de razão, a obrigação com faculdade alternativa constante da cláusula 5.ª do contrato-promessa, sendo contemporânea da formação do contrato e decorrendo igualmente da liberdade contratual também não viola a ordem pública contratual, designadamente a ordem pública de proteção ou a ordem pública de direção.

39. Vale isto por dizer que uma cláusula que permita à Recorrente alterar a sua atribuição económica de transmissão de um bem futuro para uma quantia pecuniária não coenvolve qualquer paradoxo económico e jurídico e muito menos configura uma violação da ordem pública, em qualquer das suas dimensões ou qualquer “fraude à Lei”.

40. Destarte, e contrariamente ao decidido pelo Tribunal “a quo”, a obrigação com faculdade alternativa constante da cláusula 5.ª do contrato-promessa não é nula por não violar a ordem pública contratual – cfr. art. 280.º do Cód. Civil – nem quaisquer limites legalmente estabelecidos, sendo juridicamente eficaz no âmbito da liberdade contratual de que as partes dispõem para autodeterminarem os seus interesses – cfr. art. 405.º do Cód. Civil.

41. Considera ainda o Tribunal “a quo” que caso se venha considerar que a obrigação com faculdade alternativa constante da cláusula 5.ª do contrato-promessa acolha a forma de uma “alienação a retro” representaria, jurídica e economicamente, um esquema fraudulento, brigando com as normas vertidas nos arts. 928.º e 939.º do Cód. Civil.

42. Diga-se que também a Recorrente entende não estarmos em face de uma “alienação a retro”, pois que nem de perto nem de longe esteve no espírito das partes pactuar qualquer alienação a retro, maxime, uma permuta a retro.

43. Aliás, não se alcança como uma permuta de bem presentes por bens futuros pode, quanto a estes, configurar uma alienação a retro, pois o direito de propriedade sobre o bem futuro só se constituirá na esfera da Recorrente após a constituição da propriedade horizontal. O que significa que o exercício da faculdade resolutiva a retro seria in casu impossível de ser exercida, pois não se pode reverter a transmissão de um direito de propriedade que ainda não se constituiu e, naturalmente, ainda não foi transmitido.

44. Inexiste qualquer violação da regra da proibição dos pactos sucessórios (cf. art. 2028.º, n.º 2, do CC), esta destina-se a garantir a faculdade individual de decisão do de cujus quanto à disposição por morte dos seus bens e do sucessível quanto ao direito de suceder.

45. Impõe-se salientar, antes de mais, que não se está perante pacto sucessório, por inexistir um requisito fundamental. Ainda que se entenda, o que não se aceita, que EE dispõe para depois da morte dos seus bens, para que esta disposição possa ser entendida como contrato sucessório impunha-se a intervenção do sucessível com vista à manifestação da sua vontade de aceitação.

46. É a intervenção destas vontades convergentes que obstaculiza à preservação da liberdade de disposição e é o fundamento da nulidade dos pactos sucessórios, acolhida no artigo 2028.º, n.º 2, do Código Civil.

47. Por testamento EE “lega à sua prima AA” (…) b) A futura fração comercial do prédio sito na Praça ..., ..., no Porto, objeto de contrato entre o testador e a sociedade A....”

48. Como já referido, o direito de propriedade sobre a fração não se chegou a constituir na esfera jurídica de EE que, entretanto, faleceu antes da constituição da propriedade horizontal.

49. À data do testamento, EE não era o proprietário da coisa legada, o que significa que se está perante um legado sob condição, isto é, a prima AA só receberá o legado se à data da morte de EE este bem futuro existir na esfera jurídica do testador.

50. A cláusula quinta do contrato promessa não limita a capacidade de dispor de EE para depois da morte, nem tão pouco se destina a dispor de um determinado ativo – bem futuro – para depois da morte.

51. À data da estipulação contratual EE apenas era titular de um direito de natureza obrigacional e não de um direito de propriedade.

52. AA não chega a ser investida na posição sucessória de legatária daquele “bem futuro” porque à data da morte a coisa legada não pertencia a EE.

53. No caso dos autos, contrariamente ao que resulta da douta sentença, a recorrente ao invocar a faculdade alternativa não está a alterar a vocação sucessória testamentária.

54. Como vai supra demonstrado, o promitente EE não padecia, no momento em que celebrou o contrato-promessa, de qualquer deficiência de discernimento que afetasse a sua capacidade de compreender o sentido e alcance da cláusula 5.ª do contrato-promessa.

55. No caso em apreço não estava o promitente EE, no momento em que o contrato-promessa foi celebrado, num estado de incapacidade de “entender ou de querer” que afetasse o seu discernimento para entender o significado da cláusula 5.ª do contrato-promessa, nem poderia a Recorrente conhecer, ou sequer aperceber-se, da existência de uma deficiência de discernimento inexistente.

56. Do que resulta que não poderiam os Recorridos (em especial a Recorrida AA) arguir a anulabilidade do contrato-promessa sob análise por não se verificarem no caso sub judice os pressupostos da incapacidade acidental previstos no art. 257.º do Cód. Civil.

57. Preceitua o n.º 1 do art. 830.º do Cód. Civil que «se alguém se tiver obrigado a celebrar certo contrato e não cumprir a promessa, pode a outra parte, na falta de convenção em contrário, obter sentença que produza os efeitos da declaração negocial do faltoso, sempre que a isso não se oponha a natureza da obrigação assumida».

58. No caso sub judice estão verificados os pressupostos da execução específica, pois o acto de não comparência na escritura pública não pode deixar de ser imputável aos 1.ª, 2.ª e 3.ª Recorridos, pelo que deve ser decretada a execução específica do contrato-promessa de permuta nos termos peticionados.

59. Na hipótese de assim se não entender – o que apenas em tese se admite - deve, ainda assim, ser decretada a execução específica do contrato-promessa de permuta expurgada da cláusula 5.ª do contrato-promessa.

60. Como refere a sentença recorrida «resulta claro dos factos provados os réus AA, BB e CC são devedores da emissão da prometida declaração de alienação do bem presente (permuta)», não tendo, porém, o Tribunal “a quo” retirado todas as consequências jurídicas desta conclusão.

61. Pois, tendo o Tribunal “a quo” operado a redução do contrato-promessa de permuta em consequência da decretada invalidade da cláusula 5.ª, nenhum óbice existia (ou existe) a que seja já decretada a execução específica do contrato-promessa, expurgado daquela clausula 5.ª.

62. A própria postura adotada pelos Recorridos nas suas cartas [vide item 11 e 12 dos factos provados] bem como o conteúdo das suas contestações e requerimentos revela, sem quaisquer dúvidas, um comportamento inequívoco demonstrativo da vontade de não cumprir o contrato-promessa de permuta.

63. Pelo que no caso de este douto Tribunal confirmar a orientação adotada pelo Tribunal “a quo” deve, então, decretar já a execução específica do contrato-promessa de permuta expurgado da cláusula 5.ª.

64. Em conclusão, ao decidir de forma diversa, não fez o Tribunal “a quo” a melhor interpretação e aplicação das normas constantes do n.º 2 do art. 280.º, 927.º, 928.º, 257.º e 830.º, todos do Cód. Civil, pelo que deve ser revogada a sentença recorrida.

Notificados os réus apresentaram contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso. Requereram ainda, ao abrigo do disposto no art. 636º do Cód. Processo Civil, a ampliação do âmbito do recurso, formulando as seguintes

CONCLUSÕES:

A- Impugnação da matéria de facto:

1. Os factos alegados nos art.ºs 12.º, 13.º, 14.º, 16.º 17.º, 18.º, 19.º, 20.º, 21.º, 28.º, 85.º e 87.º, todos da contestação da Recorrida AA, não foram impugnados pela Recorrente, devendo, por isso, considerar-se admitidos por acordo, para além de que os mencionados nos art.ºs 20.º, 21.º, 85.º e 87.º se mostram também provados pelos Doc.s 3, 7 e 8 juntos com o mesmo articulado, igualmente não contraditados;

2. Porque essenciais, nuns casos, e instrumentais, noutros casos, integram os fundamentos das questões excepcionadas pela Recorrida, nomeadamente, a da natureza usurária da promessa de permuta, e são, por isso, relevantes para a boa decisão da causa;

3. Desse conjunto de factos, o Tribunal a quo apenas levou à matéria assente os que constam dos Pontos 1, 16 e 32, pese embora de forma incompleta, sendo que os restantes foram omitidos, pelo que devem ser incluídos aditados os seguintes outros 9 (nove) factos, com a redacção que se propõe:

…º - De sua mãe, AA, o Dr. EE recebeu por herança 17/48 avos do imóvel. (complemento do Ponto 1, 16 e 32)

…º - Os restantes 31/48 avos achavam-se, ultimamente, distribuídos pelos seus inúmeros primos em 3.º e 4.º graus, filhos e netos de seus tios, irmãos de sua mãe, AA. (complemento do Ponto 1, 16 e 32)

…º - Extraordinariamente cioso dos bens de família, o Dr. EE perseguiu durante vários anos o desejo de adquirir a totalidade do imóvel. (complemento do Ponto 1, 16 e 32)

…º - O que, por fim, conseguiu fazer — levava já 80,5 anos de idade! (complemento do Ponto 1, 16 e 32)

…º – É composto de casa de habitação, de cinco pisos, e logradouro de 124,45 m2. (complemento do Ponto 1, 16 e 32)

…º - Está localizado uma das zonas mais nobres do centro histórico da cidade do Porto e, como tal, à semelhança do que genericamente aconteceu com imóveis de igual natureza e localização, sofreu nos últimos anos uma valorização exponencial, até porque corresponde ao tipo de imóvel muito procurado por grandes investidores imobiliários e agentes turísticos para o exercício das actividades de alojamento local, hostel, arrendamento e outras. (complemento do Ponto 1, 16 e 32)

…º - Cerca de 15 anos antes da sua morte (24/01/2019), conheceu o 4.º Réu, DD, uns 38 anos mais novo, e entre eles, ao longo dos tempos, foi-se criando uma relação de amizade, proximidade e confiança.

...º - Quem apresentou no Serviço de Finanças a relação de bens da herança do Dr. EE foi o 4.º Réu, DD, sem que tenha relacionado o contrato-promessa de permuta, conforme documento junto a fls. … (Doc. 7 da contestação da Ré AA), cujo teor aqui se dá por transcrito.

…º - O Imposto de Selo liquidado sobre tal imóvel foi de € 16.162,84 (€ 161.628,44/VPT x 10%), do qual, deduzido o desconto de pronto pagamento (13,45%), a Ré pagou € 4.660,29, conforme documento junto a fls. … (Doc. 8 da contestação da Ré AA), cujo teor aqui se dá por transcrito.

4. Porque alegado no art.º 39.º da contestação e provado pela certidão permanente da Recorrente junta aos autos, o Ponto 29 dos Factos Provados está incompleto, sendo o elemento em falta relevante para a apreciação das excepções invocadas pela Recorrida AA, pelo que deve o seu enunciado ser completado nos termos seguintes:

…º – O réu DD é sócio e gerente da sociedade autora, em cujo capital social detém uma quota de € 180.000,00, representativa de 64,3%.

5. A Recorrida alegou no art.º 66.º da contestação, como indício da natureza pessoal da promessa de permuta assumida pelo promitente EE, “a promessa de fiança prestada pelo 4.º Réu, DD na Cl.

7. ª, sem que a outra sócia e gerente da AUTORA o fizesse também”, facto este que, além de se extrair do teor do próprio contrato-promessa, está admitido por acordo.

6. Relacionado com o facto anterior, embora não expressamente articulado, resulta da certidão permanente da Recorrente junta aos autos (cf. Doc. 5), que a sociedade-Autora tem apenas dois sócios e gerentes, o 4.º Réu, DD, e a sua mãe, MM, titular de uma quota de € 100.000,00.

7. Estes dois factos reforçam a ilação do carácter pessoal da obrigação de permutar do De Cuius, motivo pelo qual devem ser aditados à factualidade provada, dois novos números do seguinte teor:

…º – A sociedade Autora tem apenas dois sócios e gerentes, o 4.º Réu, DD, e a sua mãe, MM, esta titular de uma quota de € 100.000,00.

…º – A outra sócia e gerente da Autora não prometeu prestar a fiança que o 4.ª Réu DD prometeu;

8. Um argumento que é comum às excepções da “natureza usurária do contrato-promessa de permuta” e da “intransmissibilidade da promessa de permuta fundada na natureza pessoal da obrigação de permutar do De Cujus e Promitente Permutante, EE, é o valor de mercado (comercial) que o imóvel tinha na data da assinatura do contrato-promessa de permuta;

9. O Tribunal a quo recusou aos Recorridos a realização de prova pericial de avaliação do imóvel, impedindo-os de cumprir o ónus de prova sobre a enorme discrepância de valores das contraprestações em confronto no contrato-promessa e no contrato prometido de permuta, com o que violou o disposto no art.º 411.º do CPC;

10. A apreciação que o Senhor Juiz faz do “Relatório de Avaliação Imobiliária” assenta num enorme equívoco: é que o dito relatório teve apenas por objecto a avaliação do imóvel, tal como existe e no estado em que se encontra, para além de que o respectivo avaliador-subscritor desconhecia a questão da “futura fracção” e não teve conhecimento do caderno de encargos anexo ao contrato-promessa;

11. Existe incongruência insanável do Tribunal a quo nos Pontos 18 e 19 dos Factos Provados porque para o imóvel, atendeu ao valor de € 764.000,00 indicado no “Relatório de Avaliação imobiliária”, apesar de lhe ter detectado algumas inconsistências, quando a testemunha Eng.º NN lhe atribuíra, no ano de 2018, um valor entre € 1.100.00,00 e € 1.200.000,00; já para a futura fracção, atendeu ao máximo do intervalo de valores indicados pela mesma testemunha (€ 400.00,00 / € 500.00,00), e, de modo mais grave, considerou esse máximo como o valor da fracção no ano de 2018, quando a testemunha o mencionou com referência ao ano de 2022;

12. Por conseguinte, os Pontos 18 e 19 dos Factos Provados configuram erro grosseiro de julgamento, pelo que um e outro devem ser eliminados da factualidade assente;

13. Para sustentar e comprovar a alegação da enorme desproporção dos valores das contraprestações na promessa de permuta e no contrato prometido, os Recorridos juntaram aos autos (cf. Requerimento de 26/05/2022 – Ref.ª 42379275) a escritura pública de “Permuta de Bem Presente por Bem Futuro e Fiança” identificada no Ponto 40 dos Factos Provados, e ainda uma outra escritura pública, agora de “Compra e Venda”, celebrada em 14/05/2021, i.e., um ano e meio após a anterior, pela qual a Recorrente vendeu a terceiros o mesmo imóvel no estado de ruína, sem ter executado a reabilitação a que se obrigara a reabilitar, pelo preço de € 625.000,00, correspondente a dez vezes e meia do valor da permuta;

14. Tribunal a quo apenas levou à factualidade provada a escritura de permuta de 08/11/2018, referindo-a no Ponto 40 dos Factos Provados, e ignorou a escritura de compra e venda do mesmo imóvel;

15. Pelo paralelismo com a situação da promessa de permuta dos autos, essa escritura constitui um facto essencial para a decisão sobre as excepções invocadas pelos Recorridos, devendo, por isso, constar da matéria provada, mediante aditamento de um novo ponto que reproduza as declarações das partes nela contidas, nos mesmos moldes em que o Ponto 40 descreve a escritura de permuta;

16. Os factos julgados não provados que constam dos Pontos 48, 49 e 50, devem ser transferidos para a matéria assente, porquanto o primeiro está amplamente justificado e sai reforçado até pelas duas escrituras mencionadas na conclusão 13, e os factos dos Pontos 49 e 50 são corolários da matéria provada nos Pontos 20, 21, 22, 26, 27 e 28;

B- Do direito:

B. 1. Natureza usurária da promessa de permuta:

17. Ao afirmar a convicção de um facto, a Recorrida está a afirmar a sua certeza, a sua opinião firme, a sua crença (não crendice) quanto à realidade do facto que alega, já que convicção e suposição não são sinónimos;

18. Se o Tribunal considerou que a matéria de facto alegada sobre a usura era imprecisa ou insuficiente, competia ao Tribunal ter convidado a Recorrida a corrigir essas deficiências ou a proceder ao suprimento de insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada;

19. Não o tendo feito, violou o Tribunal a quo o disposto nos n.ºs 2, al. b), 3 e 4, do art.º o art.º 590.º do CPC.

20. O Dr. EE na hora de assinar a promessa de permuta com tão profundo desequilíbrio interno, altamente lesivo dos seus interesses, actuou com manifesta inferioridade, em condição de insuficiente liberdade e capacidade de discernimento da sua vontade negocial, que não lhe permitiu avaliar e compreender a prejudicialidade do negócio que celebrou, sem o que seguramente não o teria celebrado.

21. O Dr. EE não teve consciência dos benefícios excessivos e injustificados que conferia à Autora, absolutamente contrários aos “padrões de valor” de qualquer contrato ou promessa de contrato de permuta.

22. Existe uma clara, inequívoca, objetiva e excessiva desproporção entre as atribuições patrimoniais das partes, que não parece justificada por nenhuma razão bastante.

23. Nas referidas circunstâncias e condições em que foi celebrado, a promessa de permuta configura um negócio jurídico usurário, nos termos do art.º 280.º, n.º 2 do CC., pelo que é anulável e assim deve ser declarado

B. 2. Intransmissibilidade da promessa de permuta e a natureza pessoal das obrigações:

24. A questão da intransmissibilidade dos direitos e obrigações pessoais emergentes de contrato-promessa coloca-se em relação às duas partes do contrato, independente de quem faleça, seja aquela que assume a obrigação pessoal seja a que beneficia dessa obrigação.

25. Por isso é que o art.º 412.º do CC se refere aos direitos e obrigações (pessoais) resultantes de contrato-promessa para as partes, e não aos direitos e obrigações (pessoais) que resultam para a parte que faleça, ou apenas às obrigações que beneficiam a parte que faleça.

26. Na promessa de permuta dos autos ressaltam como elementos claramente indiciadores da natureza pessoal, do carácter intuitu personae que marca indelevelmente tal contrato, entre outros aspectos, (i) o brutal desequilíbrio das contraprestações fixadas na Cl. 1.ª, (ii) a gratuitidade da obrigação de permutar assumida pelo Dr. EE, (iii) a “Obrigação com Faculdade Alternativa” a favor da AUTORA estipulada na Cl. 5.ª, e (iv) a promessa de fiança prestada pelo Arq.º DD na Cl. 7.ª, sem que a sua mãe, outra sócia e gerente da Autora, o fizesse também.

27. A diferença abissal entre os valores patrimoniais das contraprestações das partes convolam a promessa de permuta num contrato misto de permuta e doação, e este, por sua vez, em promessa de doação, dado que a componente dominante da liberalidade reflectida naquela diferença de valores sobressai, de modo evidente, do confronto entre os valores permutados;

28. De acordo com o art.º 412.º, n.º 1, do CC, por serem marcadamente pessoais, os direitos e obrigações que o de cujus assumiu para com a AUTORA no contrato-promessa de permuta, não são passíveis de se transmitir para os herdeiros daquele, pelo que os Réus não estão obrigados a cumprir esse contrato e, por isso, não é passível de execução específica;

29. O contrato-promessa em análise, em que as partes se vinculam à celebração futura de um contrato-prometido (com os termos previstos para o caso de morte do primeiro outorgante antes da constituição da propriedade horizontal) reúne elementos de permuta e elementos gratuitos de doação e sendo esta última componente a prevalecente, é o regime da doação que deve aplicar-se e nessa medida, ao contrato-promessa podem aplicar-se in casu três pontos desse regime: a insusceptibilidade de execução específica de um contrato-promessa de doação, por a sua natureza a isso se opor (art. 830.º do CC), a natureza pessoal do contrato de doação e a consequente intransmissibilidade das posições jurídicas correspondentes (conjugando o art. 412.º com o art. 945.º do CC);

30. Ao decidir de modo contrário, o Meritíssimo Juiz a quo fez errada interpretação e aplicação da lei, com o que a sentença na sua fundamentação violou, entre outros, o disposto no art.º 412.º do CC.

Após os vistos legais, cumpre decidir.

II- DO MÉRITO DO RECURSO

1. Definição do objeto do recurso

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. arts. 635º, nº 4, 637º, nº 2, 1ª parte e 639º, nºs 1 e 2, todos do Código de Processo Civil[1].

Porque assim, atendendo às conclusões das alegações apresentadas pela apelante, são as seguintes as questões solvendas[2]:

. determinar se o tribunal a quo incorreu num error in iudicando, por deficiente avaliação ou apreciação das provas e assim na decisão da matéria de facto;

. da nulidade da cláusula 5ª do ajuizado contrato por afrontar a ordem pública contratual, por consubstanciar uma alienação a retro e constituir um pacto sucessório legalmente não admissível;

. da possibilidade de execução específica do ajuizado contrato.

2. Recurso da matéria de facto

2.1. Factualidade considerada provada na sentença

O tribunal de 1ª instância considerou provada a seguinte matéria de facto:

1. Propriedade do prédio sito na Praça

1- Em 15 de maio de 2015, por meio de escritura pública, EE (adiante, EE) declarou adquirir, por meio de procurador, declarando os titulares das quotas adiante discriminadas vender, 31/48 avos do prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial do Porto sob o n.º .../... e inscrito na matriz predial urbana com o artigo ..., situado na Praça ..., ..., passando o primeiro a ser o “único e exclusivo proprietário” deste imóvel, conforme documento junto a fls. 85, que aqui se dá por transcrito:

Outorgante Quota Preço €

Primeiro 447/8000 11 175,00

Segundo 1481/48000 6170,83

A. 1481/144000 2056,95

B. 193/16000 2412,50

C. 899/12000 14983,30

D. 447/8000 11 175,00

E. 1481/144000 2156,95

F. 447/8000 11 175,00

G. 447/8000 11 175,00

H. 193/48000 804,16

I. 193/48000 804,16

J. 193/48000 804,16

L. 447/8000 11 175,00

M. 447/8000 11 175,00

N. 899/12000 14 983,30

O. 1481/144000 2156,95

P. 899/12000 14 983,30

Total 0,65 129 366,56.

2- Em 1 de agosto de 2018, EE fez testamento público, conforme documento junto a fls. 41 (anexo documental), onde consta, além do mais que aqui se dá por transcrito:

A- Faz os seguintes legados:

(…)

Três – Lega à sua prima AA, filha do seu primo OO:

(…)

b) a futura fração comercial do prédio sito na Praça ..., ..., no Porto, objeto de contrato entre o testador e a sociedade A

(…)

B- INSTITUI HERDEIROS do remanescente da sua herança, em comum, sua prima AA, em uma terça parte, DD, acima identificado, em uma terça parte, BB, em uma sexta parte, e PP, em uma sexta parte. (…)

3- Em 24 de janeiro de 2019, faleceu EE, no estado de solteiro, sem ascendentes sobrevivos nem descendentes.

4- Em 1 de março de 2019, por escritura pública de interpretação de testamento e habilitação de herdeiros, junta a fls. 46 (anexo documental), que aqui se dá por transcrita, os réus declararam, na qualidade de legatários e únicos herdeiros de EE, que os legatários e herdeiros indicados no testamento como sendo AA, BB e PP têm, respetivamente, os seguintes nomes:

a) AA (primeira ré, adiante AA);

b) BB (segundo réu, adiante BB);

c) CC (terceira ré, adiante CC);

d) DD (quarto réu, adiante DD), conforme documento.

5- Em 13 de dezembro de 2019, através da apresentação n.º 938, foi inscrita a favor dos ora réus a aquisição da propriedade do prédio urbano referido no ponto 1 – factos provados –, por sucessão na herança aberta por óbito de EE, conforme documento junto a fls. 53, que aqui se dá por transcrito.

2. O contrato-promessa

6- Em 16 de janeiro de 2018, EE e autora, A..., L.da (adiante, A...), subscreveram o documento intitulado “Contrato-promessa de Permuta de Bem Presente Por Bem Futuro”, junto a fls. 2 (anexo documental), onde consta, além do mais que aqui se dá por transcrito:

Entre,

PRIMEIRO: EE, (…) adiante designado por PRIMEIRO CONTRAENTE; e

SEGUNDO: A..., LDA, (…) adiante designada por SEGUNDA CONTRAENTE;

TERCEIRO: DD, (…) adiante designado por TERCEIRO CONTRAENTE;

CONSIDERANDO,

A) (…) o Primeiro Contraente é dono e legítimo possuidor de um prédio urbano sito na Praça ..., ..., (…) da União das freguesias ..., ..., ..., ..., ... e ..., concelho do Porto (…), descrito na Conservatória do Registo Predial do Porto sob o n.º ... (…).

B) Que o referido prédio urbano não se encontra constituído em propriedade horizontal;

C) Que a Segunda Contraente pretende realizar obras de alteração e ampliação profundas no mencionado prédio, tendo a Câmara Municipal ... aprovado o projeto de arquitetura por despacho 18/12/2015 proferido no processo ..., encontrando-se as referidas obras, descritas no caderno de encargos que constitui o Anexo I ao presente contrato-promessa.

D) Que, após a realização das obras de alteração e ampliação do prédio, a Segunda Contraente procederá à constituição sobre o mesmo do regime de propriedade horizontal, com vista a constituir nove frações autónomas que se distribuem por um espaço comercial no rés-do-chão e duas habitações por piso;

E) Que, após a constituição da propriedade horizontal se transferirá para o Primeiro Contraente o direito de propriedade sobre a fração autónoma a constituir destinada ao comércio sito no rés-do-chão do prédio urbano e melhor identificada no Anexo II;

F) Que, o Primeiro Contraente por carta de 13/07/2017 denunciou (…) o contrato de arrendamento (…) [do] 1.º andar frente (…) mencionado prédio, encontrando-se na presente data em curso o prazo de seis meses para que a arrendatária restitua o local arrendado, tendo a mesma por carta datada de 18/08/2017 comunicado a sua não aceitação à denuncia realizada.

G) Que, o Primeiro Contraente por carta de 26/09/2017 denunciou (…) o contrato de arrendamento (…) [do] 3.º andar (…) do mencionado prédio encontrando-se na presente data em curso o prazo de seis meses para que a arrendatária restitua o local arrendado;

H) Que, por transação homologada por sentença já transitada em julgado proferida no processo que correu os seus termos no Tribunal Judicial da Comarca do Porto (Juízo Local Cível - Juiz 6) sob o registo n.º 16543/17.4T8PRT, o Primeiro Contraente e a arrendatária da loja comercial sita no rés-do-chão do referido edifício (…) revogaram (…) o contrato de arrendamento (…), obrigando-se a arrendatária a restituir ao Primeiro Contraente o local arrendado (…) até ao dia 31 de Janeiro de 2018.

é celebrado o presente contrato-promessa de permuta que se rege pelos Considerandos supra e pelas cláusulas seguintes, a cujo integral cumprimento reciprocamente se obrigam:

Cláusula Primeira

(Objeto)

O Primeiro Contraente promete transmitir à Segunda Contraente o prédio urbano identificado no Considerando A) supra, transferindo aquando da celebração do contrato prometido a propriedade do mesmo, e a Segunda Contraente, em troca, promete entregar ao Primeiro Contraente livre de ónus e encargos, como bem futuro, um estabelecimento comercial, bem futuro esse que será parte componente do referido prédio urbano o qual corresponderá ao rés-do-chão (...) e que constituirá fração autónoma do mencionado prédio urbano quando o mesmo for submetido ao regime da propriedade horizontal (...).

Cláusula Segunda

(Valor da Permuta)

Ambas as partes atribuem ao prédio urbano identificado (...) o valor de € 90.000,00 (...) e à fração Autónoma a constituir como bem futuro o valor de 90.000 (...).

(...)

Cláusula Quarta

(Escritura Pública)

1. Após o prédio ficar devoluto dos arrendatários (...), o Primeiro Contraente deverá, no prazo de 10 dias, informar a Segunda Contraente de que o prédio se encontra nesse estado.

2. Após receber a informação referida no n.º 1 supra, a prometida escritura pública de permuta será celebrada no prazo máximo de 30 (…) dias a contar da receção por parte da Segunda Contraente daquela a informação, sendo de conta e cargo desta a marcação da prometida escritura pública, devendo para o efeito a Segunda Contraente informar o Primeiro Contraente, com a antecedência mínima de 10 dias, da data, hora e local em que a mesma se realizará.

(...)

Cláusula Quinta

(Obrigação com Faculdade Alternativa)

1. No caso de o Primeiro Contraente falecer antes de constituída a propriedade horizontal, a Segunda Contraente reserva-se o direito de se desonerar da obrigação de entrega da fração autónoma, bem futuro prometido transmitir, e, em sua alternativa, entregar aos sucessores do Primeiro Contraente a importância de € 90.000, (…), sem necessidade de aquiescência posterior por parte dos sucessores do Primeiro Contraente.

2. Se a Segunda Contraente atrasar de forma negligente a constituição da propriedade horizontal, cessa o disposto no n.º 1 supra, ficando a Segunda Contraente obrigada a entregar aos sucessores do Primeiro Contraente a fração autónoma a constituir acima identificada.

Cláusula Sexta

(Comunicações)

1. Todas as notificações, comunicações e interpelações a efetuar pelas Partes em execução e para o cumprimento do presente contrato serão remetidos por correio registado e com aviso receção para os seguintes endereços (...).

(…)

Feito no Porto em 16/01/2018, ficando cada uma das partes com um exemplar.

7- A minuta do documento descrito no ponto 6 – factos provados – foi elaborada pelo advogado de EE (LL), tendo o mesmo estado presente no ato de outorga do contrato-promessa.

3. A execução do contrato-promessa

8- Em 15 de janeiro de 2020, o prédio referido no ponto 1 – factos provados – deixou de estar ocupado por arrendatários, ficando devoluto.

9- Em 21 de janeiro de 2020, o réu DD remeteu à autora uma carta registada, por esta recebida em 22 de janeiro de 2020, dando-lhe conhecimento de que o prédio se encontrava devoluto, conforme documento junto a fls. 54 (anexo documental), que aqui se dá por transcrito.

10- Em 10 de fevereiro de 2020, a autora remeteu aos réus cartas registadas com aviso de receção, informando que a celebração (em cartório notarial indicado) da prometida escritura se encontrava marcada para o dia 21 de fevereiro de 2020, pelas 15 horas.

11- Em 17 de fevereiro de 2020, respondendo à carta referida no ponto 10 – factos provados –, os réus BB e CC remeteram à autora uma carta, por esta recebida, informando que não iriam comparecer no ato de outorga de escritura agendado pela autora, conforme documento junto a fls. 64 (anexo documental), onde consta, além do mais que aqui se dá por transcrito:

Com efeito, só agora tivemos conhecimento do dito “Contrato-Promessa de Permuta de Bem Presente por Bem Futuro” relativo ao prédio sito na Praça ..., ..., na Cidade do Porto, que herdámos do Sr. Dr. EE.

Muito estranhamos também que o gerente da A..., Sr. Arq. DD, sendo ele, por um lado, herdeiro e proprietário do prédio e, por outro lado, outorgante do dito contrato, quer como gerente da segunda contraente quer como terceiro contraente em nome pessoal, nunca nos tenha entregue uma cópia do dito contrato e só agora, com uma notificação para uma escritura pública de permuta, nos remeta uma cópia, simples e incompleta, do mesmo.

Na verdade, (…) na última página, o contrato refere que fazem parte integrante do mesmo dois (…) anexos que não nos foram remetidos.

Como certamente compreendem, tais anexos são essenciais para percebermos aquilo que pretendem ao notificarem-nos para irmos outorgar uma escritura pública de permuta com essa sociedade na próxima 6.ª feira, dia 21, ou seja, daqui a 4 dias!

Assim, solicitamos que. antes de mais, nos façam chegar uma cópia, certificada e completa do contrato-promessa em referência, incluindo obviamente os 2 Anexos que dele fazem parte integrante.

Acresce que, através da leitura da cláusula quarta do contrato que nos enviaram, verificamos que a prometida escritura pública de permuta deveria ter sido marcada e celebrada no prazo máximo de 30 dias a contar da receção da informação que o prédio se encontra devoluto, o que não foi cumprido por V. Exas, uma vez que tal informação nos foi transmitida pelo Sr. Dr. LL, a pedido do Sr. Arq. DD, no dia 15 de janeiro passado.

Assim sendo e pelas razões suprarreferidas, não iremos comparecer na escritura pública de permuta agendada para a próxima aa feira.

12- Em 18 de fevereiro de 2020, respondendo à carta referida no ponto 10 – factos provados –, a ré AA remeteu à autora uma carta, por esta recebida, informando que não iria comparecer no ato de outorga de escritura agendado pela autora, conforme documento junto a fls. 65 (anexo documental), que aqui se dá por transcrito.

13- Em 21 de fevereiro de 2020, tendo procedido antes (previamente à receção das cartas referidas no ponto 11 – factos provados – e no ponto 12 – factos provados) à liquidação do Imposto Municipal sobre as Transmissões Onerosas de Imóveis, no valor de € 10.695,32, e do Imposto do Selo, no valor de € 1.316,35, a autora, representada por MM, compareceu no cartório notarial indicado.

14- Em 21 de fevereiro de 2020, o réu DD compareceu no cartório notarial indicado, apresentando o certificado energético de Declaração de Ruína n.º SCE220592424 relativo ao prédio identificado.

15- Os restantes réus não compareceram no cartório notarial indicado, não tendo a escritura agendada sido outorgada por esta razão, conforme consta do documento intitulado “Certificado de Não Comparência”, junto a fls. 72, onde consta, além do mais que aqui se dá por transcrito:

QQ, Notária (…):

Certifica que

1- Se encontrava marcada para o dia 21 de fevereiro de 2020, pelas 15h00, neste Cartório Notarial, uma escritura de Permuta, em que os herdeiros da herança indivisa aberta por óbito de EE iriam entregar à sociedade “A..., Lda”, o prédio urbano sito na Praça ..., ... (...) contra a entrega pela mesma sociedade, após reabilitação do identificado imóvel e constituição de propriedade horizontal, de uma fração autónoma ou em alternativa do valor de € 90 000,00 nos termos constantes da cláusula quinta do contrato-promessa de permuta celebrado em 16 de Janeiro de 2018 entre o falecido EE e a sociedade supra identificada. (...)

3- Que a escritura supra referida não se realizou devido à não comparência dos herdeiros de EE (...), com exceção do já identificado herdeiro DD.

4. Características do imóvel identificado no contrato-promessa

16- O prédio urbano referido no ponto 1 – factos provados – foi construído em meados do Séc. XIX, adjacente ao “...”, fronteiro à Praça ..., situada na “zona especial de proteção” do Centro Histórico do Porto / Património Mundial da UNESCO.

17- O prédio urbano referido no ponto 1 – factos provados – encontra-se há não menos de cinco anos em avançado estado de degradação, especialmente no último piso.

18- No decurso do ano de 2018, o valor do imóvel referido no ponto 1 – factos provados –, no estado em que se encontrava, não era inferior a € 764.000,00, considerando-se:

a) uma área de espaço arrendável em cada piso superior de 111 m2;

b) o custo de construção de € 850,00 m2;

c) a necessidade de reconstrução do edificado;

d) o preço anunciado para venda de imóveis semelhantes.

19- No decurso do ano de 2018, o valor da fração “estabelecimento comercial bem futuro” descrita no documento referido no ponto 6 – factos provados não era inferior a € 500.000,00, considerando-se:

a) uma área de espaço arrendável de 45 m2;

b) o custo de construção de € 1100,00 m2;

c) o seu pleno restauro e do prédio em que se insere.

5. Estados subjetivos

20- Quando outorgou o documento referido no ponto 6 – factos provados –, EE apresentava deficit cognitivo ligeiro, de etiologia vascular, nomeadamente ao nível da memória de retenção, capacidade de abstração e lentificação dos processos cognitivos em geral.

21- Quando outorgou o documento referido no ponto 6 – factos provados –, EE atuou com incapacidade de compreender o sentido e de querer os efeitos dos dois enunciados da cláusula quinta – “Obrigação com Faculdade Alternativa”.

22- O réu DD não ignorava o facto descrito no ponto 21 – factos provados.

23- A subscrição do documento referido no ponto 6 – factos provados – por EE foi motivada pela sua vontade de ver restaurado o edifício, no respeito pela sua traça e elementos construtivos preexistentes, bem como de obter uma fonte de rendimento que contribuísse para o custear das suas despesas na sua velhice.

24- EE entendia que a autora garantia o restauro do edifício nos moldes referidos no ponto 23 – factos provados –, porque esta já havia restaurado um outro imóvel seu, na Avª. ..., no Porto, de um modo do seu agrado.

25- Ao referirem-se a “um estabelecimento comercial” na cláusula primeira do documento transcrito no ponto 6 – factos provados –, EE e a A... tiveram intenção de se referirem a uma fração autónoma totalmente reconstruída, inserida no edifício identificado depois de totalmente reconstruído, no estado de poder ser imediatamente usada de acordo com a sua destinação comercial.

26- Na data da subscrição do documento referido no ponto 6 – factos provados –, EE mantinha uma relação de amizade com o réu DD, marcada pela grande proximidade e confiança mútuas.

27- EE sentia-se agradecido ao réu DD pela companhia proporcionada e pela disponibilidade revelada para o auxiliar nos assuntos que tivesse para tratar.

28- Em resultado do relativo afastamento da família, EE experimentava dependência emocional e afetiva relativamente ao réu DD.

29- O réu DD é sócio e gerente da sociedade autora.

6. Circunstâncias envolventes

30- Em .../.../ de 1934, nasceu EE.

31- EE licenciou-se em Direito pela Universidade 1

32- O prédio urbano referido no ponto 1 – factos provados – foi casa de habitação dos avós maternos de EE, nele tendo nascido a sua mãe e os irmãos desta.

33- Em 5 de julho 2017, EE sofreu um acidente vascular cerebral lacunar sistémico, tendo estado internado entre aquela data e 24 de julho de 2017.

34- Após a alta hospitalar, EE foi acolhido no lar B... no Porto.

35- Em 5 de dezembro de 2017, EE subscreveu o documento intitulado “Contrato de Alojamento e Prestação de Serviço”, junto a fls. 235, que aqui se dá por transcrito, visando a sua mudança do lar B... para o lar C

36- Em 5 de dezembro de 2017, RR, médico, lavrou uma nota de alta de EE do lar B..., conforme documento junto a fls. 95, onde consta, além do mais que aqui se dá por transcrito.

Antecedentes pessoais de HTA e intervenção cirúrgica a hérnia discal e hérnia inguinal. Demência inicial, vascular. Apresentou-se consciente, colaborante, mas confuso por períodos. À entrada não deambulava. Fez reabilitação com bastante sucesso. A fisioterapia efectuada conseguiu recuperar a paresia do MSD e a deambulação com apoio de bengala, mantendo, contudo, risco de queda acrescido. Deve ser vigiado de perto.

37- Em 14 de maio de 2018, EE instaurou uma ação de despejo (11162/18.0T8PRT) contra dois arrendatários de espaços do imóvel referido no ponto 6 – factos provados –, vindo a instância a ser declarada extinta por transação homologada em 6 de novembro de 2018, relativamente a um dos réus, e, em 3 de fevereiro de 2020, por inutilidade superveniente da lide, relativamente ao outro réu, após habilitação dos ora réus como sucessores do entretanto falecido autor, por decisão de 26 de setembro de 2019.

38- Em 1 de agosto de 2018, JJ e KK, psiquiatras, subscreveram o documento intitulado “Relatório de Exame do Estado Mental em Testamento”, junto a fls. 132, onde consta, além do mais que aqui se dá por transcrito:

RELATÓRIO DE EXAME DO ESTADO MENTAL EM TESTAMENTO JJ, licenciado em Medicina pelo Instituto ... da Universidade ..., Consultor de Psiquiatria, Assistente Hospitalar Graduado Sénior da carreira médica hospitalar, Mestre em Psiquiatria e Saúde Mental pela Faculdade de Medicina da Universidade .... e subespecialista em Psiquiatria Forense pela Ordem dos Médicos com a cédula profissional n.º ... e KK, Mestrado Integrado em Medicina pela Universidade 1..., Assistente Hospitalar de Psiquiatria e médica especialista em Psiquiatria com a cédula profissional n.º ... da Ordem dos Médicos, declaram por sua honra profissional que observaram e procederam a Exame do Mental do Dr. EE (…):

(…)

7. Apresentou-se lúcido, INSEGURANÇA TEMPORAL, ORIENTADO NO ESPAÇO. Completa orientação autopsíquica. Bons rendimentos da ATENÇÃO, perfeitamente sintónico com a situação e motivo de avaliação para efeitos testamentários;

8. LENTIFICAÇÃO GLOBAL DE PROCESSOS COGNITIVOS

9. DISCURSO ligeiramente lentificado, espontâneo, coerente, com boa construção sintático-semântica.

10. LINGUAGEM: discurso espontâneo, muito rico e fluente;

11. Subjaz um PENSAMENTO bradipsíquico mas íntegro na sua capacidade de RACIOCÍNIO e JUÍZO. Rico conteúdos. Níveis de abstração de acordo com o esperado para a sua escolaridade e diferenciação profissional, ainda que atingidos em processamento mais lento. Não aparenta qualquer indicio de perturbação formal do pensar. Não verbaliza nem indicia atividade/alucinatória;

12. Sem alterações de PERCEÇÃO;

13. Capaz de CÁLCULO mental;

14. FUNÇÃO VISUO-PRÁXICA CONSTRUTIVA prejudicada;

15. Não se detetam quaisquer alterações ao nível da LEITURA E ESCRITA, revelando bom sentido crítico e de análise;

16. HUMOR levemente depressivo com total consciência das esferas onde se mostra menos dotado;

17. Funções MNÉSICAS ligeiramente abaixo da média para o grupo etário e prejudicadas ao nível da memória anterógrada. Mantém boa capacidade de evocação mnésica (memória retrógrada);

18. FUNÇÃO EXECUTIVA / PLANEAMENTO levemente prejudicadas

19. Perfeitamente capaz de se situar e determinar no âmbito normativo.

20. Não se detetaram fenómenos de sugestionabilidade;

21. Ressonância Magnética Cranioencefálica: “(…) a traduzir atrofia marcada do parênquima encefálico, global, sem predomínio lobar evidente. Sinais de leucoencefalopatia isquémica e lacunas isquémicas subcorticais, dos centros semiovais e dos gânglios da base. (...) regista-se lacuna isquémica, subcortical adjacente ao sulco central à esquerda que poderá justificar paresia do MSD (…)” […];

22. Minimental State Examination (MMSE): 21 pontos

23. Prova do Relógio (método de Sunderland): 5 pontos (10 possíveis);

CONCLUSÃO:

1. O examinado Dr. EE apresenta DEFICIT COGNITIVO LIGEIRO multidomínios (DCL md) de etiologia vascular, nomeadamente ao nível da memória de retenção, capacidade de abstração e lentificação dos processos cognitivos em geral;

2. Apresenta-se lúcido, inseguro no tempo, mas orientado em todas as restantes vertentes, perfeitamente sintónico com o ambiente, boas capacidades de raciocínio e juízo, capaz de leitura, cálculo e escrita e consequente interpretação e crítica. Autónomo nas atividades básicas da vida diária, carecendo de ajuda apenas por limitação física. Delega as atividades instrumentais num seu amigo de longa data, Arquiteto DD, delegação que é livre e em total discernimento. Não se detetaram fenómenos de sugestionabilidade;

3. Pelo que, em nosso parecer, encontra-se na plena posse da sua capacidade de testar.

39- Em 1 de agosto de 2018, no ato notarial de outorga do testamento descrito no ponto 2 – factos provados – intervieram os dois peritos médicos referidos no ponto 38 – factos provados –, conforme documento junto a fls. 41 (anexo documental), onde consta, além do mais que aqui se dá por transcrito:

Intervieram neste ato, a pedido do testador, os peritos médicos: JJ, (…) titular da Cédula Profissional ... (…) e KK, (…) titular da Cédula Profissional ... (…), os quais, sob compromisso de honra, me garantiram a sanidade mental do testador. (…)

40- Em 8 de novembro de 2018, EE e A..., representada pelos seus gerentes, por meio de escritura pública de “Permuta de bem presente por bem futuro e fiança”, junta a fls. 239, declararam, além do mais que aqui se dá por transcrito:

PERMUTA DE BEM PRESENTE POR BEM FUTURO E FIANÇA

No dia oito de novembro de dois mil e dezoito, (…) compareceram como outorgantes:

Primeiro:

EE (…);

Segundos:

a) MM (…).

b) DD (…), que intervêm também por si.

Ambos outorgam na qualidade de únicos sócios e gerentes e em representação da (…) “A..., Lda.” (…).

Declarou o primeiro outorgante:

Que é dono (…) do prédio urbano composto por casa de cinco pavimentos e quintal, sito na Rua ..., (…) descrito na Conservatória do Registo Predial do Porto sob o número ..., da freguesia ... (…).

Que o rés-do-chão, com entrada pelo n.º ... do prédio encontra-se arrendado (…), tendo o contrato de arrendamento sido denunciado (…) com fundamento na realização de obras de remodelação e restauro profundos (…);

Que o rés-do-chão, com entrada pelo n.º ... do prédio encontra-se arrendado (…), tendo o contrato de arrendamento sido denunciado (…) com fundamento na realização de obras de remodelação e restauro profundos (…);

(…)

O prédio está a ser objeto no seu todo de um projeto de recuperação urbana, que inclui a reestruturação interna. Reconstruído o mesmo proceder-se-á à constituição do prédio em regime de propriedade horizontal, conforme licenciamento com o processo no ... que no final se arquiva.

O primeiro outorgante dá à sociedade representada pelos segundos, o seu identificado prédio ao qual atribuem o valor de sessenta mil euros, e em troca, a sociedade representada pelos segundos dá ao primeiro, como bem futuro, uma fração autónoma composta pelo rés-do-chão e cave, com a área de cerca de quarenta e sete vírgula nove metros quadrados, conforme planta anexa à presente escritura, no valor de sessenta mil euros, que constituirá uma fração autónoma do prédio quando for submetido ao regime da propriedade horizontal, que será melhor definida em nova escritura, depois de constituída a propriedade horizontal, ou no próprio título constitutivo dela.

Declaram os outorgantes nas suas indicadas qualidades:

Se o primeiro outorgante falecer antes de constituída a propriedade horizontal, a sociedade representada dos segundos outorgantes reserva-se o direito de se desonerar da obrigação de entrega da fração autónoma, bem futuro a transmitir, e, em sua alternativa, entregar aos herdeiros do primeiro outorgante a importância de sessenta mil euros, sem necessidade de aquiescência posterior por parte dos sucessores do primeiro outorgante.

Se a sociedade representada dos segundos outorgantes se atrasar de forma negligente na constituição da propriedade horizontal, cessa o disposto no parágrafo anterior, ficando a sociedade obrigada a entregar aos herdeiros do primeiro outorgante a fração a constituir.

Se o projecto de arquitectura vier a ser alterado ficando a fração autónoma, bem futuro, com área superior à constante da planta anexa, será essa fração entregue pela sociedade representada dos segundos outorgantes ao primeiro outorgante com a área a mais decorrente da alteração do referido projecto.

41- O remanescente da herança referido no documento referido no ponto 2 – testamento de EE – era integrado por instrumentos financeiros, correspondendo 1/3 do seu valor a acerca de € 1.750.000,00.

7. Comportamentos dos réus e intervenientes

42- Em março de 2019, por intermédio do seu mandatário, a ré AA solicitou ao anterior mandatário de EE, LL, uma cópia do documento referido no ponto 6 – factos provados –, o que foi por este de imediato satisfeito.

43- Só após a receção da carta referida no ponto 10 – factos provados –, o segundo réu e a terceira ré leram integralmente o documento referido no ponto 6 – factos provados.

44- Antes do envio da carta referida no ponto 11 – factos provados –, o segundo réu e a terceira ré não solicitaram a ninguém, designadamente após conhecerem o teor do testamento referido no ponto 2 – factos provados –, cópia do documento referido no ponto 6 – factos provados.

45- Em 7 de junho de 2021 (fls. 110), GG (adiante, GG), casada com BB no regime de comunhão de adquiridos, declarou que não presta o seu consentimento à outorga do contrato prometido.

46- Em 15 de junho de 2021 (fls. 114), o interveniente FF (adiante, FF), casado com AA no regime de comunhão de adquiridos, declarou que não presta o seu consentimento à outorga do contrato prometido.

47- Em 5 de julho de 2021 (fls. 123), HH (adiante, HH), casado com CC no regime de comunhão de adquiridos, declarou que não presta o seu consentimento à outorga do contrato prometido.

2.2. Factualidade considerada não provada na sentença

O Tribunal de 1ª instância considerou não provados os seguintes factos:

48- As prestações reciprocas prometidas descritas no documento referido no ponto 6 – factos provados – são de valor comercial diferente.

49- Sem prejuízo do descrito no ponto 21 – factos provados –, quando outorgou o documento referido no ponto 6 – factos provados –, EE atuou com incapacidade de discernimento, sendo incapaz avaliar e compreender o sentido de todo o negócio que celebrou, designadamente o facto descrito no ponto 48 – factos não provados.

50- Aquando da outorga do contrato-promessa, era manifesto o facto descrito no ponto 49 – factos não provados.

51- A A... apenas aceitou subscrever o documento referido no ponto 6 – factos provados – porque o prédio nele referido pertencia a EE.

2.3. Apreciação da impugnação da matéria de facto

Nas conclusões recursivas veio a apelante requerer a reapreciação da decisão de facto, em relação a um conjunto de factos julgados provados, com fundamento em erro na apreciação da prova.

Como é consabido, o art. 640º estabelece os ónus a cargo do recorrente que impugna a decisão da matéria de facto, nos seguintes termos:

“1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3. […]”

O presente regime veio concretizar a forma como se processa a impugnação da decisão, reforçando o ónus de alegação imposto ao recorrente, prevendo que deixe expresso a solução alternativa que, em seu entender, deve ser proferida pela Relação em sede de reapreciação dos meios de prova.

Recai, assim, sobre o recorrente, face ao regime concebido, um ónus, sob pena de rejeição do recurso, de determinar com toda a precisão os concretos pontos da decisão que pretende questionar – delimitar o objeto do recurso -, motivar o seu recurso através da transcrição das passagens da gravação que reproduzem os meios de prova, ou a indicação das passagens da gravação que, no seu entendimento, impunham decisão diversa sobre a matéria de facto - fundamentação - e ainda, indicar a solução alternativa que, em seu entender, deve ser proferida pela Relação.

No caso concreto, realizou-se o julgamento com gravação dos depoimentos prestados em audiência e a apelante impugna a decisão da matéria de facto com indicação dos pontos de facto impugnados, prova a reapreciar e decisão que sugere, mostrando-se, assim, reunidos os pressupostos de ordem formal para proceder à reapreciação dessa decisão.

Tal como dispõe o nº 1 do art. 662º a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto “ […] se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”, o que, na economia do preceito, significa que os poderes para alteração da matéria de facto conferidos ao tribunal de recurso constituem apenas um remédio a utilizar nos casos em que os elementos constantes dos autos imponham inequivocamente (em termos de convicção autónoma) uma decisão diversa da que foi dada pela 1ª instância.

No presente processo a audiência final processou-se com gravação da prova pessoal prestada nesse ato processual.

A respeito da gravação da prova e sua reapreciação, haverá que ter em consideração, como sublinha ABRANTES GERALDES[3], que funcionando o Tribunal da Relação como órgão jurisdicional com competência própria em matéria de facto, nessa reapreciação tem autonomia decisória, devendo consequentemente fazer uma apreciação crítica das provas, formulando, nesse julgamento, com inteira autonomia, uma nova convicção, com renovação do princípio da livre apreciação da prova.

Assim, competirá ao Tribunal da Relação reapreciar as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações do recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados.

Decorre deste regime que o Tribunal da Relação tem acesso direto à gravação oportunamente efetuada, mesmo para além dos concretos meios probatórios que tenham sido indicados pelo recorrente e por este transcritos nas alegações, o que constitui uma forma de atenuar a quebra dos princípios da imediação e da oralidade suscetíveis de exercer influência sobre a convicção do julgador, ao mesmo tempo que corresponderá a uma solução justificada por razões de economia e celeridade processuais[4].

Cumpre ainda considerar a respeito da reapreciação da prova, que neste âmbito vigora o princípio da livre apreciação, conforme decorre do disposto no art. 396º do Cód. Civil.

Daí compreender-se o comando estabelecido na lei adjetiva (cfr. art. 607º, nº 4) que impõe ao julgador o dever de fundamentação da materialidade que considerou provada e não provada.

Esta exigência de especificar os fundamentos decisivos para a convicção quanto a toda a matéria de facto é essencial para o Tribunal da Relação, nos casos em que há recurso sobre a decisão da matéria de facto, poder alterar ou confirmar essa decisão.

É através dos fundamentos constantes do segmento decisório que fixou o quadro factual considerado provado e não provado que este Tribunal vai controlar, através das regras da lógica e da experiência, a razoabilidade da convicção do juiz do Tribunal de 1ª instância.

Atenta a posição que adrede vem sendo expressa na doutrina e na jurisprudência, quando o Tribunal da Relação é chamado a pronunciar-se sobre a reapreciação da prova, no caso de se mostrarem gravados os depoimentos, deve considerar os meios de prova indicados pela partes e confrontá-los com outros meios de prova que se mostrem acessíveis, a fim de verificar se foi cometido ou não erro de apreciação que deva ser corrigido[5].

Tendo presentes estes princípios orientadores, cumpre agora dilucidar se assiste razão à apelante, neste segmento recursório da impugnação da matéria de facto, nos termos por ela preconizados.

Como emerge das respetivas conclusões recursivas, a apelante advoga que devem ser dadas como não provadas as afirmações de facto vertidas nos pontos nºs 21 e 22 dos factos provados.

Nos referidos pontos deu-se como provado que:

. “Quando outorgou o documento referido no ponto 6 – factos provados –, EE atuou com incapacidade de compreender o sentido e de querer os efeitos dos dois enunciados da cláusula quinta – “Obrigação com Faculdade Alternativa” (ponto nº 21);

. “O réu DD não ignorava o facto descrito no ponto 21 – factos provados” (ponto nº 22).

As transcritas proposições consubstanciam uma das essenciais questões de facto que se discutem no âmbito do presente processo e que se prende em apurar se EE, aquando da formalização do denominado “contrato promessa de permuta de bem presente por bem futuro” que celebrou com a autora, estaria ou não incapacitado de entender o sentido e alcance da cláusula 5ª desse contrato.

Vejamos, antes do mais, em que termos o juiz a quo fundamentou o juízo probatório referente à descrita materialidade, sendo que na respetiva motivação escreveu que «[r]esta-nos abordar a controversa questão da capacidade do promitente alienante em permuta para compreender o sentido e o alcance da sua promessa. Liminarmente se deixa bem claro que estamos perante matéria de exceção, cuja prova onera os réus excipientes (…).

A capacidade intelectual de EE não é uma questão de facto de solução binária: se é capaz, tem de conseguir compreender a teoria da relatividade; se não a compreende, é porque está totalmente senil. Pelo contrário, é uma questão que pode exigir uma verdadeira filigrana decisória, sendo necessário apurar, dia a dia, negócio a negócio, cláusula a cláusula a capacidade do declarante para compreender o sentido da declaração.

Por assim se dever entender, como inquestionavelmente se deve, começamos por apurar a capacidade de EE para compreender os elementos essenciais normais (identitários) de um contrato-promessa de permuta de um bem presente por um bem futuro. Concluindo-se que não resulta provado que falecesse ao declarante tal capacidade, procuraremos descobrir se tinha este capacidade para compreender conteúdos contratuais mais esdrúxulos.

A primeira circunstância indiciária a destacar é o facto de a minuta do documento descrito no ponto 6 – factos provadas – ter sido elaborada pelo advogado de EE, tendo o mesmo estado presente no ato de outorga do contrato-promessa, conforme consta do ponto 7 – factos provados. Esta presença briga com a ideia de que EE não percebeu o conteúdo essencial da sua conduta declarativa.

No mesmo contexto temporal, não foi este o primeiro contrato moderadamente complexo a ser subscrito por EE. Em 5 de dezembro de 2017, subscreveu ele o contrato, com relevantes implicações económicas e pessoais, visando a fixação da sua residência no lar C..., conforme consta do ponto 35 – factos provados. Este contrato foi celebrado com terceiros, não havendo notícia de que estes se tenham apercebido de uma putativa incapacidade generalizada de EE.

Complexidade não inferior tem a decisão de instauração de uma ação – entrada em 14 de maio de 2018, conforme consta do ponto 37 –, na qual os réus contestantes, designadamente, vieram a substituir EE, por meio de habilitação. Não resulta dos autos em questão, acompanhados pelo nosso, que os ora contestantes tenham levantado qualquer questão em torno da capacidade do primitivo autor para entender o sentido e desejar o despejo de um inquilino.

Deve também ser destacada a outorga de um testamento em 1 de agosto de 2018. A capacidade de EE para testar foi certificada por dois peritos psiquiatras, não tendo a notária deixado de lavrar a escritura respetiva. Note-se que os réus contestantes não questionam a capacidade de EE para outorgar a escritura de testamento. Esta postura é portadora de algum significado, não por se tratar do documento que lhes confere direitos sobre este imóvel e sobre outro património do de cujus – como foi sugerido em alegações finais, visando-se afastar um juízo de comportamento contraditório –, dado que é desconhecida a existência outros títulos de vocação sucessória, mas sim porque revela que, na verdade (contra o que resulta das contestações), não lhes repugna a ideia de que EE, atuando com a necessária capacidade de entender e de querer, possa ter praticado atos que (direta ou indiretamente) beneficiaram o réu DD. Perde, pois, sentido dizer-se que EE não estava capaz quando praticou um determinado ato, apenas porque, supostamente, tal ato era notoriamente desequilibrado em favor da contraparte (sendo esta, direta ou indiretamente o seu amigo DD).

O destaque a dar ao testamento não decorre, no entanto, da certificação da capacidade de EE para testar; decorre sim de no seu enunciado constar que o testador declara que “Lega à sua prima AA (…) a futura fração comercial do prédio sito na Praça ..., ..., no Porto, objeto de contrato entre o testador e a sociedade A...”, conforme consta do ponto 2 – factos provados. Esta deixa tem várias implicações. A primeira é pôr em crise a alegação do segundo réu e da terceira ré de que, antes de fevereiro de 2020, não conheciam o contrato-promessa – cfr. a carta transcrita como facto 11 – tendo em conta que conheciam o testamento e que até o interpretaram por documento público, conforme consta do ponto 4 – factos provados.

A segunda implicação desta deixa é reforçar a regularidade da formação da vontade do promitente alienante do bem presente, no âmbito implicado dos exatos termos adotados no seu enunciado. Não é coerente dizer-se que EE tinha capacidade para outorgar o testamento, constatar-se que neste documento (no uso da sua capacidade) faz referência expressa ao cumprimento do contrato-promessa e, no passo seguinte, sustentar-se que não tinha efetivamente consciência do sentido e o alcance da sua promessa de permuta.

Em suma, não lograram os réus contestantes fazer prova da incapacidade do promitente alienante do bem presente para compreender o sentido normal de um contrato-promessa de permuta de um bem presente por um bem futuro, incapacidade esta referida no ponto 49 – factos não provados. No entanto, a frustração da prova desta exceção não obsta a que se logre a prova da existência de estipulações negociais incomuns acordadas que o de cujus não era capaz de compreender.

A iniciativa da ré AA no sentido de ensaiar a demonstração da diminuição das faculdades mentais de EE por meios indiciários é apropriada, na falta de uma prova direta. Ao longo das contestações, os réus que as subscrevem revelam que não estiveram presentes na outorga do contrato-promessa, hesitando entre defender a incapacidade de EE e a sua vontade bem formada de assumir uma obrigação intuitu personae – parecendo ignorar ou desconsiderar que, se esta segunda versão resultasse provada, poderiam incorrer numa condenação por litigância de má-fé, por terem afirmado como verdadeiro um facto (a incapacidade) que se viria a revelar ser falso.

Os réus contestantes, sem especial pejo, produzem a este propósito alegações incompatíveis entre si. Se, por um lado, afirmam que EE queria manter o imóvel em família, pelo que a promessa feita à autora, uma estranha, é desprovida de sentido (coerência), por outro lado, também afirmam que, se assim não for, então a promessa deve-se ao facto de o promitente alienante ter uma imensa estima pelo gerente da autora (sendo a promessa intuitu personae). Ora, se são admissíveis pedidos subsidiários e enquadramentos jurídicos supletivos, já não se concebe a existência de verdades subsidiárias.

Tal como já foi sinalizado nestes autos, as partes devem afirmar factos verdadeiros e responsabilizar-se por essa afirmação. Se a parte não conhece os factos, não os pode afirmar como verdadeiros, sob pena de atuar de má-fé. O processo civil declarativo não é um processo de inquérito, não se destinando à descoberta de factos hipotéticos desconhecidos pela parte, mas sim à prova de factos (positivos ou negativos) por esta conhecidos, e pela mesma claramente afirmados (alegados) – desconhecidos, sim, pelo tribunal.

Se a parte conhece o facto, pode afirmá-lo (e, a seu tempo, prová-lo); se não o conhece, não o pode afirmar. E se não o pode afirmar, não pode nele sustentar nenhum pedido ou exceção. Repisa-se, não podem os réus contestantes especular sobre factos hipotéticos que desconhecem; para além da impugnação por desconhecimento, apenas podem produzir claras afirmações de facto, por cuja veracidade podem responder em sede de incidente de litigância de má-fé.

Os réus contestantes despenderam os seus recursos argumentativos e instrutórios no derrube de todo o contrato-promessa invocado pela autora, não tendo dedicado especial atenção ao indício mais impressivo da incapacidade do seu falecido primo, eventualmente por ser este demonstrativo de uma insuficiência intelectual contaminante de apenas uma parte do negócio. Tal indício é a já mencionada terceira deixa estabelecida no documento referido no ponto 2 – testamento de EE –, que a institui como legatária, designadamente, da “futura fração comercial do prédio sito na Praça ..., ..., no Porto, objeto de contrato entre o testador e a sociedade A...”.

Após a morte de EE, por força do disposto no n.º 1 da cláusula quinta do documento descrito no ponto 6 – admitindo-se, para efeitos da decisão da questão de facto, que a disposição é válida e que o exercício da faculdade afeta a transmissão da propriedade do bem já presente (o que não é certo, como veremos) –, a posição ocupada pela contraparte da A... sofre uma alteração, passando a ser caracterizada por uma notável complexidade. Como à frente se demonstrará (veja-se na fundamentação de direito o ponto 1.5 ), esta alteração (a ser válida a cláusula quinta, repisa-se) reconduz-se, além do mais, à sujeição (hoc sensu) do sucessor de EE à posição de não titular do direito que era deste – não o adquirindo, qua tale, mortis causa –, isto é, de não titular de um direito estabilizada sobre a referida fração comercial futura, sendo, diferentemente, titular de uma posição que se pode resolver com a entrega da quantia de € 90 000,00. Este pagamento é liberatório e extintivo da contraprestação da A..., devendo reconhecer-se que a probabilidade de oferecimento desta prestação, por ser mais vantajosa, é manifestamente prevalecente sobre a “entrega” da futura fração.

No entanto, no momento em que se refere à “futura fração comercial do prédio sito na Praça ..., ...”, EE não revela minimamente que alcança todos os cambiantes dos efeitos da sua morte sobre a relação contratual com a A... que nos ocupa. EE atua (declarativamente) como se entendesse que o direito da legatária incidiria, sem restrições nem alterações, sobre a fração autónoma.

Da circunstância de EE ter capacidade para testar não se pode extrair que tinha capacidade para, por exemplo, subscrever instrumentos financeiros complexos. Qualquer português adulto com o ensino básico sabe o que é um testamento (na aceção que nos ocupa), sabendo que este se destina a distribuir os bens do testador por morte – atividade para a qual, diga-se, não é necessária muito mais do que simples vontade, não se exigindo uma desenvoltura intelectual além da elementar. O mesmo não se poderá dizer de um contrato-promessa de contrato de permuta de bem presente por bem futuro (com faculdade alternativa) e fiança. Como se não bastasse estar o contrato-promessa de permuta de bem presente por bem futuro revestido de alguma complexidade, a inserção de uma cláusula (muito complexa, no caso dos autos) estabelecendo uma dita faculdade alternativa aparta totalmente este negócio do testamento, no que à complexidade diz respeito.

Em conclusão, apenas possuindo a (relativamente) limitada capacidade que lhe permitiu testar, da terceira deixa testamentária resulta inequívoco que EE não compreendeu o sentido e o alcance da cláusula quinta do contrato-promessa. A terceira deixa testamentária permite-nos, assim, a um tempo, concluir que EE (normalmente dotado de inteligência e de conhecimentos jurídicos muito acima da média) sabia e tinha consciência da existência (sentido e alcance) de um contrato-promessa de permuta de um bem presente por um bem futuro, mas não alcançou a existência (sentido e alcance) da cláusula quinta.

Em conclusão, resulta dos elementos de prova produzidos que EE apresentava deficit cognitivo ligeiro na data da outorga do testamento e, considerando ser tal défice de etiologia vascular, resulta dos mesmos elementos que tal deficit existia desde o acidente vascular cerebral sofrido um ano antes – existindo, pois, quando, entre estes dois momentos, outorgou o contrato-promessa em discussão.

No entanto, esta limitação não é de tal ordem que permita concluir que não tinha capacidade para compreender o sentido das obrigações normais que assumiu, isto é, das obrigações descritas no próprio título do documento subscrito: promessa de permuta de bem presente por bem futuro. O mesmo não será de dizer das obrigações incomuns (faculdade alternativa) infelizmente não presentes no título de tal documento.

Resultou seguro da prova produzida que EE não teve consciência do sentido e alcance do regime consagrado na cláusula quinta (desprovido de qualquer racionalidade económica comutativa, diga-se)».

Colocada perante a transcrita motivação da decisão de facto, a apelante sustenta, desde logo, que, ao invés do que foi considerado pelo decisor de 1ª instância, inexistem nos autos indícios bastantes que, num juízo de normalidade, permitam, através de presunção judicial, concluir pela incapacidade de EE de compreender o sentido de querer os efeitos dos dois enunciados da cláusula 5ª do ajuizado contrato-promessa, sendo que “não é possível extrair do facto provado referido no ponto 2 – o legado à prima da futura fração – a formulação de um juízo de verosimilhança suficiente para sustentar uma adequada confirmação dessa incapacidade (…), o que por si só conduz à alteração da matéria de facto tal como pretendido”.

Convoca ainda os depoimentos adrede prestados pelas testemunhas II, JJ, KK e LL que, na leitura que deles faz, demonstram o erro na apreciação da prova e justificam a emissão de um juízo probatório negativo quanto aos enunciados fácticos objeto de impugnação.

Procedeu-se à audição da indicada prova pessoal, verificando-se que no decurso do seu depoimento a testemunha LL (advogado de EE) referiu que o acordo vertido no contrato-promessa já estava alcançado quando foi contactado por EE para o reduzir a escrito. Acrescentou que, mais tarde, quando voltou com a minuta do contrato os seus enunciados foram confirmados, cláusula a cláusula, com EE, sendo que, por sugestão sua (da testemunha), foi apenas aditado à cláusula 5ª o seu nº 2, sendo igualmente aditada a cláusula 7ª.

Por seu turno, a testemunha II (advogado, amigo de EE) referiu que dado o conhecimento que tem de vários anos de convívio com EE caso a vontade do mesmo não ficasse corretamente expressa na dita cláusula 5ª, por não traduzir a sua vontade, nas sucessivas reuniões que teve com o seu advogado não teria deixado de o expressar.

Já as testemunhas JJ e KK (que foram os médicos psiquiatras que elaboraram o relatório a que se alude no ponto nº 38 dos factos provados) confirmaram, na essência, as considerações que fizeram verter nesse parecer.

Dessa prova pessoal não decorre, todavia, que EE estivesse ciente do efetivo alcance da obrigação com faculdade alternativa estabelecida no nº 1 da dita cláusula contratual 5ª (nos termos da qual a ora autora em vez da obrigação de entrega de uma futura fração comercial no prédio sito na Praça ..., ..., no Porto se poderia desonerar dessa obrigação mediante a entrega da importância de €90.000,00).

Tanto assim, que pouco tempo após a celebração desse contrato-promessa, no testamento público que realizou em 1 de agosto de 2018 (ou seja, cerca de sete meses após a outorga do contrato-promessa) EE fez vários legados, entre os quais legou à sua prima AA “a futura fração comercial do prédio sito na Praça ..., ..., no Porto, objeto do contrato entre o testador e a sociedade A... [isto é, o ajuizado contrato]”.

Significa isto que, no contexto em que o testador emitiu a sua declaração, estaria convencido de que, por mor do ajuizado contrato, o que ingressaria na sua esfera jurídica patrimonial era a dita fração autónoma e não um qualquer direito de crédito no mencionado montante de €90.000,00. Dito de outro modo: em termos objetivos, se EE estivesse ciente da mencionada obrigação com faculdade alternativa não teria individualizado o legado tendo por objeto uma fração autónoma, tanto mais que esses €90.000,00 estariam substancialmente longe de corresponder ao valor de mercado dessa fração que, como se provou (cfr. facto provado nº 19), não seria “inferior a €500.000,00”.

Como se referiu, o juiz a quo atendeu a essa realidade como indício mais impressivo da incapacidade de EE de compreender o sentido e de querer os efeitos previstos na dita cláusula 5ª, aí se afirmando que «no momento em que se refere à futura fração comercial do prédio sito na Praça ..., ..., EE não revela minimamente que alcança todos os cambiantes dos efeitos da sua morte sobre a relação contratual com a A... que nos ocupa. EE atua (declarativamente) como se entendesse que o direito da legatária incidiria, sem restrições nem alterações, sobre a fração autónoma».

Sustenta a apelante que esse indício por si só não pode bastar para justificar o juízo positivo que foi emitido em relações às proposições factuais plasmadas nos pontos objeto de impugnação.

No que concerne à suficiência quantitativa dos indícios necessários para se considerar provada uma determinada afirmação de facto por recurso à prova por presunção judicial, contrariamente ao que entende a recorrente, não se torna mister a existência de uma pluralidade de indícios, para a formação e consolidação dessa presunção. De facto, nesta tipologia de presunção, os factos-base podem assumir as mais variadas caraterísticas, cabendo ao julgador no exercício do raciocínio segundo as regras da experiência inferir a verificação do facto probando. Por conseguinte, o que releva é que o indício ou indícios apurados sejam de molde a permitir suportar, com a necessária razoabilidade segundo essas regras da experiência, a afirmação do facto presumido.

Ora, no caso, o julgador de 1ª instância – tal como deflui da transcrita motivação da decisão de facto – conjugou esse indício com o deficit cognitivo que EE apresentava (e que existia desde o acidente vascular cerebral que o mesmo sofrera um ano antes) para dar como demonstrado que o mesmo carecia de capacidade para compreender o sentido de “obrigações incomuns” como aquela que foi consagrada da mencionada cláusula 5ª.

Em resultado do exposto não se nos afigura desajustada a inferência que o julgador extraiu da descrita realidade, havendo neste conspecto que atentar, de forma reforçativa, que a testemunha KK referiu que no dia em que o testamento foi realizado se recorda (por estar presente) que EE estava atento e que a leitura do documento foi lenta e com o cuidado de verificar que EE acompanhava e percebia o teor do testamento, o que corrobora que, nessa ocasião, EE estava convencido que a prestação que para si resultaria do ajuizado contrato seria a entrega da fração que aí expressamente especificou e não qualquer outra contrapartida, mormente de entrega de uma importância pecuniária.

Como assim, devem os pontos factuais nºs 21 e 22 continuar a constar do elenco dos factos provados.

3. FUNDAMENTOS DE DIREITO

Como emerge do quadro factual apurado (e ora estabilizado), entre a autora e EE foi celebrado, em 16 de janeiro de 2018, um contrato que denominaram de “contrato-promessa de permuta de bem presente por bem futuro”, nos termos do qual acordaram a celebração futura de um contrato em que o segundo transmitiria à primeira o prédio urbano de que é proprietário, sito na Praça ..., ..., no Porto, obrigando-se esta a entregar-lhe “como bem futuro, um estabelecimento comercial, bem futuro esse que será parte componente do referido prédio urbano o qual corresponderá ao rés-do-chão (…) e que constituirá fração autónoma do mencionado prédio urbano quando o mesmo for submetido ao regime de propriedade horizontal” (cfr. cláusula 1ª). Convencionaram ainda (cláusula 5ª, nº 1) que no caso de o promitente alienante falecer antes de constituída a propriedade horizontal, a promitente adquirente “reserva-se o direito de se desonerar da obrigação da entrega da fração autónoma, bem futuro prometido transmitir, e, em sua alternativa, entregar aos sucessores de [EE] a importância de € 90.000,00, sem necessidade de aquiescência posterior por parte [desses sucessores]”.

Ainda de acordo com o programa negocial estabelecido (cfr. cláusula 4ª), logo que o imóvel ficasse devoluto, o promitente alienante deveria informar a promitente adquirente desse facto e que, após receber essa informação, esta última deveria marcar a escritura pública destinada a formalizar o contrato prometido.

Resulta igualmente do substrato factual apurado que EE faleceu em 24 de janeiro de 2019 e que em 21 de janeiro de 2020 foi comunicado à autora que o imóvel se encontrava devoluto. Nessa sequência, a demandante comunicou aos sucessores daquele que a escritura pública do contrato-prometido se encontrava agendada para o dia 21 de fevereiro de 2020, sendo que tal ato notarial não se chegou a realizar em virtude da não comparência desses sucessores (à exceção de DD).

Perante esse facto a autora intentou a presente ação declaratória, terminando pedindo que seja «declarado transmitido para a A. o prédio urbano, não constituído em propriedade horizontal, composto por casa de cinco pisos e quintal, sito na Praça ..., ..., da União das freguesias ..., ..., ..., ..., ... e ..., concelho do Porto, descrito na Conservatória do Registo Predial do Porto sob o n.º ..., e inscrito na competente matriz predial sob o artigo ..., livre de ónus e encargos, recebendo a 1.ª R, em troca, da A., livre de ónus e encargos, como bem futuro, um estabelecimento comercial, bem futuro esse que será parte componente do referido prédio urbano, o qual corresponderá ao rés-do-chão (tal como vai assinalado na planta do projeto de Arquitectura e que constitui o Anexo II ao contrato-promessa) e que constituirá fracção autónoma do mencionado prédio urbano quando o mesmo for submetido ao regime da propriedade horizontal, sendo de € 90.000,00 o valor atribuído ao prédio urbano e igual valor (€ 90.000,00) atribuído à fracção autónoma a constituir, podendo a A., nas circunstâncias acordadas na cláusula 5.ª do contrato-promessa de permuta, desonerar-se da obrigação de entrega da fracção autónoma, bem futuro, e, em sua alternativa, entregar à 1.ª R. a importância de € 90.000,00 (noventa mil euros).»

Na sentença recorrida, depois de se afirmar que a referida cláusula 5ª enferma de vício de nulidade por violação da ordem pública contratual (art. 280º, nº 2 do Cód. Civil), por consubstanciar uma alienação a retro (arts. 928º e 929º do Cód. Civil) e bem assim constituir um pacto sucessório legalmente não admissível, julgou-se improcedente o pedido de execução específica nos moldes requeridos pela demandante.

A apelante insurge-se agora contra esse sentido decisório sustentando que a aludida cláusula não enferma de nulidade, sendo certo que, mesmo no caso de se confirmar a existência desse vício, sempre o tribunal deveria decretar a execução específica do ajuizado contrato embora expurgado dessa cláusula.

Que dizer?

Analisando a sentença recorrida afigura-se-nos que as referidas questões foram aí apreciadas em termos que merecem a nossa inteira concordância.

Com efeito, como aí se escreve: «No n.º 1 da cláusula 5ª, as partes definem (precisam) o conteúdo da declaração prometida pela A..., isto é, descrevem um aspeto da prometida declaração de disposição: na escritura pública de permuta a A... declarará transmitir a EE a propriedade da futura fração, mas esta declaração será integrada pela sujeição (contratual) do nascimento da obrigação de entrega da coisa já presente (efeito essencial do contrato) à condição de sobrevivência de EE. Ao declarar em escritura pública (contrato prometido) transmitir a coisa futura a EE, a A... (admite-se que expressamente) estará a declarar que, se EE não for vivo na data da constituição da propriedade horizontal, data que marcaria o nascimento da obrigação de entrega (e a transferência da propriedade), o efeito daquela sua declaração de transmissão da fração futura é, em alternativa ao nascimento da obrigação de entrega (segundo efeito essencial típico), o nascimento da obrigação de entrega da quantia de € 90.000,00, sendo a satisfação de uma destas duas obrigações extintiva de ambas.

Os principais subsídios interpretativos que caucionam esta conclusão são de fácil alcance. Por um lado, as próprias partes apelidam o documento descrito no ponto 6 – factos provados – como constituindo um contrato-promessa, sendo que o conteúdo identitário deste negócio é a mera promessa de ulterior vinculação a um determinado acordo, pelo que o negócio definitivo exerce uma natural força centrípeta sobre os regimes descritos no contrato-promessa, como sendo precisões da declaração negocial prometida proferir. Por outro lado, a inserção sistemática da cláusula quinta, após a cláusula que regula a celebração da escritura pública, sugere fortemente que o regime que descreve se destina a vigorar na sequência (pendência) da outorga do contrato definitivo.

O contributo interpretativo que encerra esta discussão é-nos dado pelo contrato “clone” do contrato de permuta prometido descrito no ponto 40 – “Permuta de bem presente por bem futuro e fiança”. Nesta escritura pública de permuta de um prédio de EE vizinho do descrito no contrato-promessa que nos ocupa são descritos um contexto negocial e um objeto decalcados daqueles que se discutem nestes autos. É nesta realidade essencialmente homogénea que surge declaração (prometida):

Declaram os outorgantes nas suas indicadas qualidades:

Se o primeiro outorgante falecer antes de constituída a propriedade horizontal, a sociedade representada dos segundos outorgantes reserva-se o direito de se desonerar da obrigação de entrega da fração autónoma, bem futuro a transmitir, e, em sua alternativa, entregar aos herdeiros do primeiro outorgante a importância de sessenta mil euros, sem necessidade de aquiescência posterior por parte dos sucessores do primeiro outorgante.

Se a sociedade representada dos segundos outorgantes se atrasar de forma negligente na constituição da propriedade horizontal, cessa o disposto no parágrafo anterior, ficando a sociedade obrigada a entregar aos herdeiros do primeiro outorgante a fração a constituir.

Afigura-se-nos apodítico que este guião interpretativo do contrato-promessa impõe a conclusão de que a cláusula quinta apenas descreve um conteúdo da declaração prometida, a emitir ulteriormente por meio de escritura pública. Em suma, estamos perante um regime a considerar na fase estipulativa do contrato prometido – isto é, a neste consagrar –, para vigorar na sua fase executiva – isto é, na sua vigência.

Da norma enunciada no n.º 2 da cláusula quinta resulta que a prestação alternativa prevista no n.º 1 da mesma cláusula (entrega da quantia de € 90.000,00) é pelos contraentes tida como vantajosa para a A..., pois aquele n.º 2 consagra uma penalização – com a perda dessa faculdade –, no caso de deficiente cumprimento do programa contratual pela sociedade. O mesmo é dizer que, atuando a autora A... num quadro de racionalidade económica, a hipótese prevista no n.º 2 da cláusula quinta é de concretização nula: falecendo EE antes de constituída a propriedade horizontal, nunca deixaria a de A..., rapidamente, exercer a faculdade prevista no n.º 1.

Satisfazendo rapidamente a sua contraprestação pela via alternativa – e, assim, extinguindo a sua obrigação pelo cumprimento –, a A..., para além de beneficiar da evidente vantagem assinalada, evita qualquer juízo sobre a tempestividade do cumprimento da obrigação de constituição da propriedade horizontal. Neste caso, mais do que dizer-se que a questão (da constituição da propriedade horizontal) perde relevância contratual, face à referida satisfação da contraprestação, poder-se-á dizer que, tendo existido uma obrigação de constituição da propriedade horizontal – acessória instrumental e causal, por ser necessária ao cumprimento da contraprestação por meio de entrega de uma fração –, extingue-se ela com a satisfação da prestação alternativa.

Em suma, atuando a autora A... num quadro de racionalidade económica, a norma enunciada no n.º 2 da cláusula quinta surge-nos como uma mera “cortina de fumo”, sem qualquer interesse prático.

Analisados os dois números da cláusula quinta, bem se vê que eles encerram um paradoxo: o nascimento da obrigação de entrega é apenas o segundo efeito essencial da declaração de transmissão da propriedade (numa compra e venda, como numa permuta). Esta cláusula quinta nada dispõe sobre o primeiro e mais determinante efeito das declarações vertidas na escritura pública: a transmissão da propriedade.

Daqui decorre, por exemplo, que, nos termos do contrato-promessa, EE e a A... celebrariam uma escritura pública onde esta declararia transmitir o bem futuro e, no caso de o primeiro falecer antes de constituída a propriedade horizontal, a A... poderia entregar aos herdeiros da contraparte a quantia de € 90.000,00 (segundo efeito essencial típico da permuta), para passado apenas um par de meses, com a constituição da propriedade horizontal, automática e inelutavelmente perder a propriedade da fração (já presente) a favor dos herdeiros de EE (primeiro efeito essencial típico da permuta).

No já invocado “contrato-clone” do contrato de permuta prometido, as partes declararam que EE “dá à sociedade” A... “o seu identificado prédio (…) e em troca, a sociedade A... “dá ao primeiro, como bem futuro, uma fração autónoma”. Estas declarações representam as prestações que satisfazem as obrigações assumidas no contrato-promessa. O primeiro e identitário efeito desta convenção é a transferência dos direitos de propriedade – uma imediatamente; outra mediatamente.

Também declararam as partes que, se EE “falecer antes de constituída a propriedade horizontal” (obviamente, após a outorga da escritura pública), à A... assiste a faculdade “de se desonerar da obrigação de entrega da fração autónoma” (mediante a satisfação de uma outra prestação). Conjugando todos os parágrafos do enunciado contratual, concluímos que a referida faculdade se dirige à fase executiva do contrato de permuta, visando a satisfação da obrigação de entrega do bem, nascida do contrato de permuta, como seu segundo efeito essencial. É este o sentido de “reserva-se o direito de se desonerar da obrigação de entrega da fração autónoma”.

Conforme referido, estamos perante um paradoxo: extinção da obrigação que constitui o segundo efeito da permuta por uma via alternativa, deixando intocada a inelutável futura ocorrência do primeiro efeito (transferência da propriedade). Este efeito briga com a ordem pública contratual.

A ordem pública impõe-se como “realidade distinta das normas legais imperativas” – cfr. MANUEL CARNEIRO DA FRADA, «A Ordem Pública no Direito dos Contratos», in Forjar o Direito, Coimbra, Almedina, 2019, p. 93. Ou seja, “o apelo à ordem pública não requer a medição de uma norma jurídica que regule especificadamente determinada situação, assim como a contrariedade à lei pode não envolver qualquer ofensa a um princípio de ordem pública” – cfr. CARNEIRO DA FRADA, «A Ordem», cit., p. 95. Pode esta realidade ser reconduzida aos “valores e princípios injuntivos do ordenamento, base da coexistência social geral e garantes de um bem público”, sendo aqueles absolutamente indisponíveis – cfr. CARNEIRO DA FRADA, «A Ordem», cit., p. 93.

A dimensão que nos interessa da ordem pública – a ordem pública contratual – faz exigências às relações jurídicas – para o reconhecimento dos efeitos visados pelas partes – que a cláusula quinta do contrato-promessa dos autos não consegue satisfazer. Entre estas está a necessidade de inclusão de “obrigações que constituam elementos essenciais do negócio típico ou nominado escolhido pelas partes, sob pena de total descaracterização do mesmo. Isto é, não poderão afastar-se obrigações que constituam precisamente o elemento de identificação do contrato celebrado, a sua causa, ou seja, a função económico-social própria desse contrato” – cfr. ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, Cláusulas Limitativas e de Exclusão de Responsabilidade Civil, Coimbra, Almedina, 2011, p. 125.

Assim, estando em causa, até de acordo com o nome dado pelas partes, um contrato de permuta, o dever de entrega da coisa alienada e a satisfação deste dever integram o seu núcleo essencial ou identitário, definindo o tipo contratual, implicando a sua não consagração a total desfiguração do negócio. Das duas uma: ou se recusa a qualificação dada pelas partes, qualificando-se o contrato em função das cláusulas efetivamente acordadas, o que poderá resultar na sua qualificação, por exemplo, como contrato gratuito (ou a sua sujeição a normas proibitivas: arts. 928.º e 939.º do Cód. Civil); ou se acolhe a qualificação dada pelos contraentes, caso em que, em coerência, teremos de concluir que o negócio ofende a ordem pública contratual.

“Ao realizarem um qualquer negócio jurídico (nominado ou inominado), têm as partes interesse na realização de determinado escopo. Ora, é este escopo ou fim contratual que conforma o conteúdo da relação contratual emergente do negócio” – cfr. CARLOS MOTA PINTO, Cessão da Posição Contratual, Coimbra, Almedina, 1982, p. 315. Por assim ser, a obrigação identitária do contrato de prestação de serviço não pode ser deixada de fora do seu clausulado, sob pena de frustração da função económica objetiva correspondente ao tipo contratual” e da “intenção prática prosseguida pelas partes” – cfr. PINTO MONTEIRO, Cláusulas, cit., p. 128, na esteira de DIEZ-PICAZO.

A tutela da autonomia privada conhece como limite a proibição de desfiguração do seu próprio sentido – cfr. CARNEIRO DA FRADA, «A Ordem», cit., p. 103. O mesmo é dizer que a autonomia privada é tutelada para que seja exercida no amplo espaço de liberdade individual, e não para ser utilizada na construção de mecanismos contratuais de invasão das áreas reservadas à tutela de valores e princípios garantes da coexistência social e do bem público.

Se acolhermos como fim concretamente visado pelas partes com a celebração do contrato o que resulta do nome que lhe deram (qualificação jurídica), chegamos à conclusão, no caso dos autos, que o dever de entrega da fração declarada alienar por parte da ré é essencial para que se possa alcançar tal escopo. O mesmo é dizer que o seu afastamento, nos moldes previstos no contrato dos autos, ofende a ordem pública contratual.

A violação da ordem pública (contratual) tem o efeito previsto no n.º 2 do art. 280.º do Cód. Civil: “é nulo o negócio contrário à ordem pública, ou ofensivo dos bons costumes”. O mesmo é dizer que, a admitir-se a qualificação adotada pelas partes – contrato de permuta –, a inclusão do enunciado da cláusula quinta no contrato prometido seria totalmente desprovida de efeitos, o que significa dizer que a sua inclusão no contrato-promessa que serve de causa de pedir à ação também é totalmente desprovida de efeitos (art. 289.º do Cód. Civil), não estando os réus contestantes obrigados à outorga de uma escritura pública que a inclua.

Na tentativa de evitar a queda no paradoxo – extinção da obrigação de entrega (com uma prestação alternativa), mantendo-se a transferência da propriedade – afigura-se-nos ser “ir longe de mais” considerar que a faculdade prevista no n.º 1 da cláusula quinta leva implícita uma “alienação a retro”, destruindo-se por via do seu exercício também a antecedente declaração negocial de transferência da propriedade proferida pela sociedade A... – assim se deixando de produzir o primeiro efeito essencial típico da alienação, no exato momento em que a propriedade horizontal for constituída. De todo o modo, esta solução não salva a cláusula da nulidade.

Uma tal construção jurídica, acolhendo uma forma “alienação a retro”, no que à transmissão do bem futuro da A... diz respeito – assente na verificação de uma condição constitutiva da faculdade (óbito de EE) –, representaria, jurídica e economicamente, um esquema fraudulento, brigando com as normas vertidas nos arts. 928.º e 939.º do Cód. Civil. Por força destes dispositivos legais, é nula, sem prejuízo da validade das outras cláusulas, a estipulação de pagamento de dinheiro (€ 90 000,00) ao herdeiro ou legatário adquirente (do bem futuro declarado vende), como compensação pelo exercício de uma faculdade com um efeito resolutório da alienação. Se é nula esta estipulação quando inserida no contrato prometido, é nula a promessa da sua inserção (art. 410.º, n.º 1, do Cód. Civil).

E ainda que não se veja no pagamento da quantia de € 90 000,00 o contrapeso pela destruição da declaração previamente emitida na escritura pública de transferência da fração autónoma, sempre se terá de topar na cláusula quinta uma disposição contratual para depois da morte. A hipótese prevista na norma contratual é a seguinte: um bem futuro integra (com esta natureza) o ativo do declarante; no caso de este morrer, tal ativo transmitir-se-á normalmente aos seus herdeiros (ou legatários), por força do título de vocação sucessória aplicável (v.g., sucessão legal ou sucessão testamentária), nos termos gerais; no entanto, contrariando o que resultar do título de vocação sucessória aplicável, o referido ativo do declarante (bem futuro) não ingressará na esfera jurídica dos sucessores, cabendo à contraparte no contrato, se esta assim o decidir.

Estabelecer, por meio de contrato, que, depois da morte, um determinado ativo (um bem futuro que, com esta natureza, integra o património do de cujus) terá uma determinada destinação é, na verdade, dispor contratualmente do património para depois da morte. Não estando esta possibilidade prevista na lei, é nula tal disposição contratual (art. 2028.º, n.º 2, do Cód. Civil). Note-se, para terminar, que o caso dos autos mostra ser justificada a preocupação que subjaz a esta proibição (preservação da liberdade de disposição à ao momento da morte). No testamento outorgado, EE dispôs com total liberdade sobre o destino bem futuro (fração comercial) a favor da ré AA, não fazendo caso do suposto direito da autora de alterar a vocação sucessória testamentária.

Em conclusão, se se entender qua a cláusula quinta escapa às malhas da contrariedade à ordem pública, sempre se terá de concluir que estamos perante um esquema contratual violador de outros regimes imperativos.

Com a outorga da escritura pública, “PP é morta”: a sorte da transferência da propriedade está traçada. Com aquele ato, é posto em marcha o processo que, inevitavelmente, sendo constituída a propriedade horizontal, levará à transferência da propriedade do bem futuro (então já presente), no momento daquela constituição. O regime previsto na cláusula quinta encerra este paradoxo: a contraparte adquirirá, a seu tempo, inelutavelmente, a propriedade da fração, mas o alienante não tem a obrigação necessária de entregar o bem transmitido (já que pode, em alternativa, entregar dinheiro).

Sendo um efeito essencial da permuta, a obrigação de entrega da fração alienada (quando se tornar presente) não pode ser contratualmente afastada, sem violação da “ordem pública contratual”. Daqui decorre que a promessa de emissão de uma declaração com este sentido também é, nesta parte, nula (art. 410.º, n.º 1, do Cód. Civil). Como veremos, a nulidade da cláusula que estabelece este desenho contratual ofensivo da ordem pública (art. 280.º, n.º 2, do Cód. Civil) não obsta à validade da restante promessa (art. 292.º do Cód. Civil).

A previsão da satisfação alternativa do segundo efeito da declaração de alienação (a obrigação de entrega) não vale como revogação daquela declaração de transmissão da propriedade, pelo que não pode impedir a sua futura ocorrência. A admitir-se, contra o que entendemos, que vale como tal, o esquema contratual adotado, com contornos fraudulentos, é ele civilmente ilícito (arts. 928.º, 939.º e 2028.º, n.º 2, do Cód. Civil). Esta invalidade apenas afeta a cláusula quinta.

(…)

Se alguém se tiver obrigado a celebrar certo contrato e não cumprir a promessa, pode a outra parte, na falta de convenção em contrário, obter sentença que produza os efeitos da declaração negocial do faltoso, sempre que a isso não se oponha a natureza da obrigação assumida (art. 830.º, n.º 1, do Cód. Civil). O contrato-promessa dos autos, na parte não contaminada por vício da vontade nem contrária a norma imperativa ou à ordem pública contratual, é válido e suscetível de execução específica, nos termos gerais – aproveitando-se esta afirmação para recordar que nada obsta a que, atualmente, figure como parte passiva na relação material e na relação processual o gerente da parte ativa: cfr. o Ac. do TRC de 13-07-2016 (293/14.6TBSEI.C1).

Resulta claro dos factos provados os réus AA, BB e CC são devedores da emissão da prometida declaração de alienação do bem presente (permuta). Daqui decorre que estão obrigados, nos termos do contrato-promessa (cláusulas primeira e quarta), a comparecer no ato de outorga do contrato prometido. Uma falta de comparência e recusa destes réus ao cumprimento da promessa não obsta, em abstrato, à execução específica (…).

No entanto, tal como já foi adiantado, não estão os réus contestantes obrigados à outorga de uma escritura pública que inclua a cláusula quinta do contrato-promessa (“Obrigação com Faculdade Alternativa”). Ora, os herdeiros de EE foram convocados para a outorga de um contrato de permuta, mediante o qual “iriam entregar à sociedade ‘A..., Lda’, o prédio urbano sito na Praça ..., ... (...) contra a entrega pela mesma sociedade, após reabilitação do identificado imóvel e constituição de propriedade horizontal, de uma fração autónoma ou em alternativa do valor de € 90 000,00 nos termos constantes da cláusula quinta do contrato-promessa de permuta”, conforme claramente consta do documento referido no ponto 15 – “Certificado de Não Comparência”. O mesmo é dizer que não faltaram a um concreto ato ao qual estivessem obrigados a comparecer nem recusaram a emissão de uma concreta declaração à qual estivessem obrigados.

Falece o primeiro pressuposto da execução específica do contrato-promessa: o incumprimento da promessa. Deve a ação improceder».

A apelante rebela-se contra o sentido decisório acolhido na sentença recorrida a respeito da ocorrência de vício de nulidade que inquina o nº 1 da 5ª cláusula contratual esgrimindo o argumento que esse preceito não viola a ordem pública contratual, constituindo antes uma cláusula que consagra uma prática corrente no mercado imobiliário quando se recorre a contratos de permuta, prevendo a possibilidade de o devedor ver alterada a sua atribuição económica de transmissão de um bem futuro para uma quantia pecuniária, o que corresponde a uma dação em cumprimento.

Neste conspecto, não se nos afigura que essa argumentação seja de molde a pôr em crise a fundamentação adrede expendida no ato decisório sob censura porquanto, in concreto, a cláusula em questão, face à amplitude do direito (que na economia da cláusula assume natureza de direito potestativo) que é conferido à autora de, unilateralmente, se desonerar do cumprimento da obrigação de entrega da (futura) fração autónoma a que se vinculou (sem necessidade sequer da anuência dos sucessores da contraparte), desvirtua por completo a essência do contrato-promessa de permuta e da correspetividade prestacional que lhe é imanente, constituindo, nessa medida, uma violação da ordem pública contratual nos termos bem evidenciados na sentença recorrida, não se deixando de registar o manifesto e flagrante desequilíbrio que o exercício desse direito implicaria para os sucessores da contraparte que em vez de receberem uma fração autónoma de valor não inferior a €500.000,00 (cfr. facto provado nº 19), teriam de “se bastar” com a entrega (com efeito liberatório) da quantia de €90.000,00.

De igual modo, de acordo com as regras de hermenêutica negocial, a consequência prática que se retira da cláusula contratual em crise é a de atribuir aos sucessores de EE uma compensação em dinheiro (no aludido montante de €90.000,00) “em troca” do exercício do direito de resolução da prometida alienação da futura fração autónoma, o que, nessas circunstâncias – e como se sublinhou, ainda que subsidiariamente, na decisão recorrida –, afronta as regras cogentes plasmadas nos arts. 927º e 928º do Cód. Civil (aplicáveis ao contrato de permuta por mor do disposto no art. 939º do mesmo Corpo de Leis).

Acresce que tal previsão contratual acaba, outrossim, por consubstanciar um pacto sucessório institutivo ou confirmativo[6], posto que nele EE dispõe de um bem para depois da sua morte, o que tem como consequência a sua nulidade (cfr. art. 2028º, nº 2 do Cód. Civil), por não se estar em presença de qualquer uma das situações em que esses pactos são, típica e excecionalmente, admitidos.

Confirmado, deste modo, o sentido decisório que na sentença recorrida se acolheu relativamente aos invocados vícios genéticos, resta dilucidar se, ainda assim, poderá proceder a pretensão da apelante no sentido de ser decretada a execução específica do ajuizado contrato-promessa, embora “amputado” da sua cláusula 5ª.

Ora, ao invés do que sustenta a apelante, perante a afirmada ocorrência de nulidade da dita cláusula não pode ser decretada a impetrada execução específica por uma dupla ordem de razões: primeiramente, porque, como se evidencia no ato decisório sob censura, não houve incumprimento da promessa por parte dos réus, o que, per se, importaria a improcedência da aludida pretensão por inverificação de um dos requisitos normativos a que o art. 830º do Cód. Civil subordina a operância da forma de tutela do cumprimento do contrato aí prevista; depois porque tal consubstanciaria uma violação do princípio do pedido, posto que, como se notou, a concreta pretensão de tutela jurisdicional que a autora formulou no terminus da petição inicial se traduzia na execução específica do ajuizado contrato como um todo, sem exclusão, portanto, da dita cláusula 5ª. Nessas circunstâncias, a (nova) requerida execução específica corresponderia a uma modificação não autorizada desse elemento objetivo da instância.

Impõe-se, por conseguinte, a improcedência do recurso interposto pela apelante, em resultado do que não haverá lugar[7] à apreciação da ampliação do âmbito do recurso solicitada pelos apelados.

III- DISPOSITIVO

Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação improcedente, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas a cargo da apelante (art. 527º, nºs 1 e 2).

Porto, 12/7/2023

Miguel Baldaia de Morais

Fátima Andrede

Eugénia Cunha

[1] Diploma a atender sempre que se citar disposição legal sem menção de origem.

[2] Já a ampliação do âmbito do recurso requerida pelos apelados AA, BB e CC convoca a apreciação das seguintes questões: (i) da impugnação da matéria de facto; (ii) da natureza usurária do ajuizado contrato-promessa; (iii) da intransmissibilidade da promessa; (iv) da natureza pessoal das obrigações assumidas no contrato-promessa.

[3] In Recursos no Novo Código de Processo Civil, pág. 225; no mesmo sentido milita REMÉDIO MARQUES (in A ação declarativa, à luz do Código Revisto, 3ª edição, págs. 638 e seguinte), onde critica a conceção minimalista sobre os poderes da Relação quanto à reapreciação da matéria de facto que vem sendo seguida por alguma jurisprudência.

[4] Isso mesmo é ressaltado por ABRANTES GERALDES, in Temas da Reforma de Processo Civil, vol. II, 3ª ed. revista e ampliada, pág. 272.

[5] Assim ABRANTES GERALDES Recursos, pág. 299 e acórdãos do STJ de 03.11.2009 (processo nº 3931/03.2TVPRT.S1) e de 01.07.2010 (processo nº 4740/04.7TBVFX-A.L1.S1), ambos acessíveis em www.dgsi.pt.

[6] Sobre a caraterização dos vários tipos de pactos sucessórios previstos no art. 2028º do Cód. Civil e sobre a razão da sua proibição, vide, entre outros, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, in Código Civil Anotado, vol. VI, Coimbra Editora, 1998, pág. 17 e RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, in Lições de Direito das Sucessões, vol. I, 2ª edição, Coimbra Editora, págs. 41 e seguintes.

[7] Com efeito, na economia do art. 636º, o tribunal de recurso apenas terá de se pronunciar sobre a ampliação (ainda que inclua impugnação da decisão sobre a matéria de facto) se, acolhendo os argumentos suscitados pelo recorrente ou de que oficiosamente puder conhecer, aquela se repercutir na modificação do resultado declarado na decisão impugnada em termos de prejudicar o recorrido – cfr., sobre a questão e por todos, ABRANTES GERALDES, in Recurso no Novo Código de Processo Civil, 2ª edição, Almedina, pág. 100 e LEBRE DE FREITAS e ISABEL ALEXANDRE, in Código de Processo Civil Anotado, 3ª edição, Almedina, pág. 73.