Quem foi o relator do acórdão 01586/03?

O relator foi Fernanda Xavier, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 01586/03?

O acórdão foi proferido em 12 de julho de 2005.

01586/03 - STA

Sumário

I - Não obstante no âmbito dos vícios que conduzem à anulação do acto contenciosamente impugnado, se deva dar prioridade aos vícios atinentes à sua legalidade interna em detrimento dos vícios relativos à sua legalidade externa ou meramente formal, de acordo com as regras do art°57° da LPTA, casos há em que a ordem de conhecimento deve ser inversa. II - É o que sucede quando para conhecer do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito, se torna absolutamente necessário apurar da motivação de facto que fundamentou o acto recorrido. III - A fundamentação deve conter, directamente ou por remissão, a indicação contextual dos motivos de facto e de direito que, apreciados à luz do critério compreensibilidade do destinatário médio, permita esclarecer o raciocínio decisório, as causas e o acerto ou desacerto da decisão, não relevando a chamada fundamentação a posteriori. IV - Carece de fundamentação o acto que desconsidera três anos de exercício profissional da recorrente, com a seguinte fundamentação «DT- Armazém- DL 10/88, n°1 do art°102°- Incomp.». V- Sempre que exista a possibilidade de os interessados, através de audiência prévia, influírem na determinação do sentido da decisão final, a sua omissão é geradora de anulabilidade.

Texto

Acordam, em conferência, os juízes da Secção Administrativa do Supremo Tribunal Administrativo: I- RELATÓRIO O PRESIDENTE DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO INSTITUTO DA FARMÁCIA E DO MEDICAMENTO- INFARMED, interpõe recurso da sentença do Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que concedeu provimento ao recurso contencioso interposto por A…, com os sinais dos autos e anulou o despacho do recorrente, proferido em 17.06.1999, que homologou a lista de classificação final do concurso para abertura de farmácia, no lugar de São Marcos, freguesia de Agualva-Cacém, concelho de Sintra. Termina as suas alegações de recurso, formulando as seguintes CONCLUSÕES: 1ª O acto recorrido não padece de vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito porque: a) Resulta dos factos provados e assentes, mas de cuja veracidade a sentença recorrida estranha e contraditoriamente acaba por duvidar, que a então recorrente exerceu simultaneamente funções legalmente incompatíveis; e b) Exercício simultâneo dessas duas funções, por ser ilegal, não pode ser tomado em conta para efeitos do concurso. 2ª O acto recorrido não violou as regras do concurso porque o próprio interesse público essencial de saúde pública e a necessidade de decidir justa e imparcialmente implicam o dever funcional do órgão instrutor do procedimento de tomar em consideração todas as circunstâncias relevantes para a correcta decisão, nos termos do disposto no art°87° do CPA; além de que 3ª A sentença recorrida demonstra que o próprio tribunal a quo teve dúvidas quanto à existência do alegado vício de violação das regras do concurso, que acabou por julgar, mais uma vez contraditoriamente, procedente. 4ª O acto recorrido não padece de vício de preterição do direito de audiência, uma vez que o caso sub judice enquadra-se precisamente no previsto na alínea c) do n°1 do art°103° do CPA, dado o número elevado de candidatos, a complexidade do procedimento, a inadequação da consulta pública e a impossibilidade de ouvir apenas um concorrente em sede de audiência prévia sem violar princípios fundamentais como os da igualdade e da justiça. 5ª O acto recorrido encontra-se devidamente fundamentado de facto e de direito, quer pela invocação expressa no acto da disposição legal aplicável, quer por se situar num determinado quadro legal, perfeitamente cognoscível do ponto de vista do destinatário, de tal modo que o então recorrente percebeu o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido, precisamente por ser uma pessoa de normal diligência. * Contra-alegou a recorrente contenciosa, CONCLUINDO assim: 1ª. O recorrente, nas conclusões das alegações que apresentou não apontou, na sua maior parte, os vícios ou erros de julgamento que entende que incorreu o Tribunal a quo pelo que, nos termos do preceituado nos art°676°, n°1, 660°, n°2, 2ª parte, 684°, n°2, 2ª parte e 690°, n°1 e 3, todos do CPC ex vi do art°102° da LPTA, o presente recurso deve considerar-se restringido à apreciação das duas questões de direito enunciadas nas conclusões 1ª) e 3ª), por serem as únicas que directamente se referem à sentença recorrida e não ao acto impugnado. 2ª. Nos termos do disposto na alínea a) do n°1 do art°12° da Portaria 806/87, é precisamente por ter ficado demonstrado que durante 5 anos a Recorrida exerceu a actividade farmacêutica que o acto recorrido incorreu em violação de lei. 3ª. Os documentos que comprovam o exercício pela Recorrida das funções em farmácia hospitalar são documentos autênticos, pelo que a sua força probatória só pode ser ilidida com base na respectiva falsidade (art°372°, n°1 do CC), o que todavia não sucedeu. Assim, ficou devidamente comprovado que de facto a Recorrida exerceu durante mais de cinco anos as funções em farmácia hospitalar. 4ª. Não é verdade que na sentença recorrida tenha ficado qualquer dúvida quanto à veracidade de um facto favorável à pretensão do recorrente e que foi considerado provado na própria sentença, gerando por essa via a nulidade da sentença, por existência de contradição entre a fundamentação de facto e a decisão proferida. Como resulta expressamente do texto da sentença recorrida o que ficou provado foi que entre 19.07.94 e 18.02.98, encontrava-se averbado no competente registo no INFARMED, o exercício pela recorrida das funções de Directora Técnica de um armazém de especialidades farmacêuticas e não o efectivo exercício com permanência dessas funções com prejuízo para o exercício das funções de farmácia hospitalar. 5ª. O Tribunal a quo não teve uma errada percepção dos factos ao considerar que a demonstração de que a Recorrida exerceu funções de direcção técnica de um armazém tinha como objectivo pôr em causa a veracidade dos documentos que provam a actividade da recorrida em farmácia hospitalar durante o mesmo período, pois (i) foi sempre esse o entendimento defendido e expresso pela Recorrente nas respectivas peças processuais e (ii) considerar o contrário implica, como aliás agora se verifica, um reconhecimento expresso do direito da Recorrida à atribuição dos 5 pontos. 6ª. O que o júri do concurso fez foi objectivamente punir a recorrida pelo desrespeito do dever de permanência no armazém, mediante o desconto de três anos de exercício de actividade profissional em farmácia hospitalar, quando de facto reconhece que a mesma desempenhou durante todo o período de tempo funções correspondentes a necessidades dos serviços, estando sujeita à hierarquia e disciplina do respectivo serviço e com horário completo de 35 horas semanais. Como considerou e bem a sentença recorrida, é precisamente essa actividade disciplinar que um júri de um concurso não pode desempenhar. 7ª. Como doutamente decidiu o Tribunal a quo, o acto impugnado violou as regras do concurso ao juntar oficiosamente documentação ao processo, pois nos termos do art°8.1 do Aviso n°6497/97, devia ter solicitado à recorrida toda a documentação que julgasse indispensável à instrução do procedimento. 8ª. Acresce que o CPA apenas é aplicável aos procedimentos especiais a título supletivo, o que pela existência da referida norma constante do Aviso não é manifestamente o caso; por outro lado, no âmbito de procedimentos do tipo concorrencial, o princípio do inquisitório cede às exigências do contraditório, bem como aos princípios da igualdade dos concorrentes, da transparência e da imparcialidade, assegurando-se por essa via a posição de neutralidade do júri, que no presente caso foi efectivamente quebrada. 9ª. Não resulta do texto da sentença recorrida qualquer ambiguidade no que concerne à violação das regras do concurso, porquanto o Tribunal recorrido concluiu, claramente e bem, que o ora Recorrente não podia, nos termos do Aviso n°6497/97 (publicado no DR II, n°216, de 18.09.97), juntar oficiosamente documentação não solicitada à recorrida então concorrente. 10ª. Como fundadamente considerou a sentença recorrida, o acto impugnado violou o art°100° do CPA, uma vez que o disposto na alínea c) do n°1 do art°103° do CPA não foi de todo aplicado no caso em apreço e só estando em causa a consideração de um facto penalizador para a candidatura da recorrida, só esta é que teria de ser ouvida. 11ª. O acto impugnado não fundamenta a concreta razão pela qual o recorrente entendeu reduzir o tempo de exercício da recorrida e atribuir apenas 2 pontos, frustrando além do mais as exigências de cariz objectivo do dever de fundamentação, motivo pelo qual a sentença recorrida também nesta parte não merece censura. * A Digna Magistrada do MP emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso, concordando com a decisão recorrida. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. * II-OS FACTOS A decisão recorrida considerou provados os seguintes factos: i) A recorrente apresentou-se ao concurso público para instalar uma farmácia no lugar de São Marcos, Agualva-Cacém, Sintra, aberto por aviso n°6497/97, publicado no DR II Série de 18.09.97. ii) Candidatura essa que foi admitida — doc. 4 a fls.30 e segs. destes autos. iii) Para tanto entregou um atestado de residência comprovando residir na freguesia de Queluz há mais de seis anos- doc. 5 a fls.33. iv) E uma declaração do Hospital dos Capuchos/Desterro, a qual se diz que a recorrente exerceu funções naquele Subgrupo Hospitalar em regime de contrato de trabalho a termo certo, com a categoria equivalente a Técnica Superior de Saúde Assistência — Ramo Farmácia, no período de 16.03.92 a 15.03.93, e que, no período de 16.03.93 a 15.01.96, o serviço fora prestado em regime de prestação temporária de serviços com a remuneração correspondente à referida categoria- doc.6 a fls.34 e instrutor, fls.10. v) E apresentou certidão emitida pelo Hospital de Nossa Senhor do Rosário — Barreiro, da qual consta certificado que do processo individual da recorrente consta ter iniciado funções no H. C. Lisboa, em regime de contrato a termo certo, como técnica superior de 2a classe, Ramo de Farmácia, no período de 16.03.92 a 15.03.93, data em que passou a exercer funções no mesmo Hospital, em regime de prestação de serviços, e que vi) Por deliberação do Conselho de Administração de 03.01.96, fora nomeada, por urgente conveniência de serviço, na sequência de concurso externo de ingresso, assistente de farmácia, do quadro daquele Hospital, com efeitos a partir de 15.01.96, situação que à data se mantinha. vii) Tal certidão está datada de 11.08.97- doc. 7 a fls. 35 destes autos e instrutor. viii) E apresentou declaração sua no sentido de que não fora proprietária de farmácia nos últimos anos, quer em nome individual, quer em sociedade — fls. 11 do instrutor. ix) Consta do instrutor — fls. 13- cópia do requerimento datado de 01.07.94, dirigido pela recorrente ao Director Geral de Assuntos Farmacêuticos, requerer o seu averbamento na Direcção Técnica do Armazém de especialidades farmacêuticas, sito em Rio Maior, propriedade da B… e declarando que não exercia qualquer actividade incompatível com as exigências legais respeitantes à direcção técnica que pretendia assumir. x) O INFARMED comunicou-lhe tal averbamento no seu termo de registo com efeitos a partir de 19.07.94- fls.14 desse instrutor. xi) Por requerimento de 18.02.98, da recorrente para o INFARMED aquela comunicava que a partir de 01.02.98, deixava de assumir a Direcção Técnica da firma B… — fls.15, tendo-lhe sido comunicado o averbamento dessa cessação - fls.16. xii) Da acta n°2 de reunião do júri do concurso, datada de 16.06.99, consta, além do mais, que o júri efectuou o estudo dos 54 candidatos admitidos tendo resultado a listagem justificada em mapa anexo — fls. 19 do instrutor e doc. 1 de fls.22 destes autos. xiii) No rosto do suporte de tal acta consta aposto “Homologo, 99.6.1 7-… — Presidente do CA”, com respectiva rubrica — idem. xiv) Da lista anexa consta graduada a recorrente em 23° lugar com 7 pontos — fls.23 destes. xv) E em mapa anexo consta à frente do nome da recorrente a anotação manuscrita “DT- Armazém — DL 10/88, n°1, art°102° - incomp. “fls.26 deste e 21 do instrutor. * III-O DIREITO A sentença recorrida, após ter julgado improcedente, a questão prévia da intempestividade do recurso contencioso suscitada pela autoridade recorrida, apreciou os vícios imputados ao acto contenciosamente recorrido e concluiu pela procedência do vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito, anulando com esse fundamento o acto impugnado. Não obstante acabou por conhecer dos restantes vícios, ou seja, da invocada violação das regras do programa de concurso, da preterição da audiência prévia da recorrente, da falta de fundamentação do acto e da incompetência da autoridade recorrida, pronunciando-se pela sua procedência, à excepção do vício de incompetência. A recorrente discorda desta decisão concluindo que o acto não padece dos vícios que a sentença considerou procedentes. Assim e embora a recorrente, na maior parte das conclusões das suas alegações, se refira ao acto contenciosamente recorrido e não à sentença, para concluir que aquele não padece dos vícios que a recorrente lhe imputa e que a sentença considerou procedentes, resulta da alegação que ao defender a legalidade do acto por si praticado, no que respeita aos vícios apreciados na sentença recorrida a autoridade recorrida está a contrariar esta, aliás, em alguns casos com expressa referência de passagens dessa decisão com que discorda, o que basta para concluir que é a sentença que aquela pretende atingir com tal alegação, mostrando desse modo o seu desacerto, por isso não procede a, pela recorrente contenciosa, pretendida restrição do recurso às conclusões 1.a) e 3ª, únicas que expressamente se referem à sentença recorrida. Passemos, pois, a apreciar. Quanto à nulidade da sentença: Segundo o recorrente, a sentença recorrida, na apreciação que fez do vício de violação de lei, por erro nos pressupostos, apresenta contradição entre a fundamentação e a decisão, geradora de nulidade, nos termos do art°668°, n°1, c) do CPC. Assim e, segundo alega, embora na sentença recorrida se tenha tomado como assente que a recorrente contenciosa exerceu simultaneamente, entre 19.07.94 e 01.02.98, funções em farmácia hospitalar e funções de direcção técnica de um armazém, acaba por demonstrar uma aparente desconsideração destas últimas funções, por estarem apenas demonstradas “no papel”, mas já releva o exercício, pela recorrente contenciosa, da actividade de farmacêutica entre 16.03.92 e 11.08.97, que também foi apenas demonstrada no papel. Por outro lado, embora a sentença tenha tomado como assente, em sede de fundamentação de facto, que a então recorrente exerceu funções em farmácia hospitalar e de direcção técnica de um armazém entre 19.07.94 e 01.02.98, ao mesmo tempo afirma, em sede de fundamentação de direito, que «o que não se afigura como lícito é que no âmbito do presente concurso em que está em causa o tempo de serviço e existem documentos bastantes que permitem concluir pelo exercício de determinada função durante certo lapso de tempo, ser infirmado, sem mais, o valor probatório, cuja autenticidade, nem sequer foi colocada em causa, apenas pela existência de outros elementos que de per si não permitem concluir que tenha existido de facto tal acumulação de funções», o que, a seu ver, reflecte dúvida na sentença quanto à veracidade de um facto que a própria sentença antes considerou provado. Como se vê da matéria levada às alíneas iv), v), vi) e ix), x), xi) do probatório, supra transcritas, a sentença recorrida limitou-se a transcrever o que se diz na declaração do Hospital dos Capuchos/Desterro e na certidão emitida pelo Hospital Nossa Senhora do Rosário- Barreiro, relativamente à actividade ali exercida pela recorrente contenciosa, por um lado e na documentação constante do registo biográfico da recorrente contenciosa existente no INFARMED, junta ao instrutor, relativamente aos averbamento quanto a uma direcção técnica exercida pela recorrente, por outro. Na “fundamentação de direito” da sentença, o Mmo. Juiz, apreciando o invocado vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito, refere, designadamente, o seguinte: “(…) Como se disse a autoridade recorrida não colocou em causa a veracidade e o teor das declarações e certidão das entidades que referem o exercício, por parte da recorrente, do exercício de funções de farmacêutica, por mais de cinco anos em termos que lhe permitam obter tal contagem de tempo para efeitos do concurso em causa. É certo que não podem esquecer-se as normas dos art°83°, n°5 e 102°, n°1 do DL 48547, que citadas pela autoridade recorrida, relativas à exigência de director técnico, efectivo e permanente, em empresas de especialidades farmacêuticas para uso humano e veterinário, e bem assim da proibição de acumulação de funções com o exercício de funções de técnico farmacêutico. E, vistas as coisas pelo teor dos documentos juntos, tudo parece indicar que, durante algum tempo terá existido acumulação de funções, ao menos “no papel”, por parte da recorrente. Porém, sendo que tal situação possa ser objecto de apreciação e eventual punição nas instâncias próprias. Através nomeadamente de processo de inquérito e/ou disciplinar, de forma a averiguar se, em concreto houve acumulação ilegal de funções por parte da recorrente, retirando, se fosse o caso, daí as necessárias consequências, mas dando a oportunidade e garantias de defesa ao indiciado ou acusado, que se exigem em tais procedimentos. Agora o que se não afigura como lícito, é que no âmbito do presente concurso em que está em causa o tempo de serviço e existem documentos bastantes que permitem concluir pelo exercício de determinada função durante certo lapso de tempo, ser infirmado, sem mais, o valor probatório de tais documentos, cuja autenticidade nem sequer foi colocada em causa, apenas pela existência de outros elementos que de per si não permitem concluir que tenha existido de facto tal acumulação de funções, sendo que uma das hipóteses possíveis é que tal acumulação de facto não tenha existido, ou que outras razões não apuradas tenham acontecido. Agora partir daí, sem mais e sem o apuramento cabal do que se terá passado, não podia a autoridade recorrida reduzir aquele período de tempo da recorrente, que, como se disse, foi documentado pelas entidades competentes para o efeito. Como refere a recorrente, era como se estivesse a sancionar a recorrente, por eventual ilícito que ela tivesse cometido — a acumulação ilegal de funções - sem que sequer se lhe tivesse dado a oportunidade de se defender e sem que se tenha apurado se tal acumulação de facto existiu, ou melhor, se e como é que não houve o exercício efectivo de actividade profissional de farmácia por parte da recorrente, pelo período documentado, ou de prova pelos meios próprios da impossibilidade desse exercício efectivo, por via do exercício de outra actividade. (...) Por isso que procedam as correspectivas conclusões da recorrente quanto a este invocado vício por erro sobre os pressupostos de facto, ao considerar apenas 2 e não os 5 anos de exercício de tempo de trabalho como farmacêutica, e bem assim o erro de direito no que respeita à subsunção dos factos ao direito aplicável. Isto porque não era lícito, como se disse, nesta sede, reduzir o período de tempo da recorrente, como foi feito, devendo antes considerar-se o exercício de velo menos 5 anos e por isso, valorá-la em e não apenas em 2 pontos neste item. Não o tendo feito, violou o júri e bem assim o despacho de homologação o disposto no n°12-1-a) da Portaria n°806/87, de 22.09, na redacção da Portaria 513/92, de 222.06- conclusões 1ª a 4ª da recorrente e bem assim por errada aplicação ao caso, sem mais, do citado art°102° da Lei 48547” (sublinhados nossos) Ora, como se vê da supra transcrita fundamentação da decisão recorrida, que respeita ao vício aqui em apreciação, a mesma encerra, efectivamente, algumas contradições, que não permitem, com a segurança que é exigida a um tribunal, a conclusão a que chegou o Mmo. juiz, de que o acto contenciosamente recorrido padece de erro nos pressupostos de facto e de direito. A tal não será alheio o facto de o Mmo. juiz ter feito toda a apreciação do vício de violação de lei, na base de uma presunção do que terá sido o entendimento do júri, homologado pela administração, subjacente ao acto contenciosamente recorrido, já que a fundamentação do acto, como se reconhece na sentença e melhor se verá a seguir, não o fornece, ou pelo menos não o fornece de modo compreensível: Ora, tal situação é desde logo propícia ao mundo das hipóteses, das interrogações e dúvidas, quanto às verdadeiras razões que terão estado na base do acto contenciosamente recorrido, designadamente da desconsideração dos três anos de exercício de actividade hospitalar pela recorrente contenciosa. Quanto às contradições apontadas pela autoridade recorrida na apreciação que o Mmo juiz fez do vício de violação de lei, por erro nos pressupostos, elas existem, quando, por um lado, o Mmo. juiz refere que tudo parece indicar que, durante algum tempo existiu acumulação de funções, pela recorrente, pelo menos “no papel”, ou seja, face aos documentos apresentados pela recorrente contenciosa e aos juntos ao processo instrutor pela autoridade recorrida, levados às alíneas iv) a vii) e ix) a xi) do probatório, respectivamente, mas acaba, depois, por relevar apenas as funções comprovadas pelos documentos apresentados pela recorrente contenciosa, porque, segundo diz, a sua veracidade e autenticidade não foi posta em causa pela autoridade recorrida, quando a veracidade e autenticidade dos restantes documentos também não se mostra questionada pela recorrente contenciosa, tendo, aliás, os factos documentados nesses documentos origem em declarações desta. Portanto, se a autenticidade e veracidade de todos os documentos levados às alíneas do probatório, supra citadas, não se mostra questionada pelas partes e se o Mmo. Juiz reconhece que esses documentos apontam para uma acumulação ilegal de funções, não se compreende então, nem a sentença esclarece, porque releva uns, em detrimento dos outros, sem que para o efeito tenha qualquer outra base factual. Por outro lado, o Mmo. juiz entende que a autoridade recorrida não podia desconsiderar 3 anos de exercício de actividade hospitalar apenas face aos documentos que apontam para a existência, nesse período, de uma acumulação ilegal de funções, sem ter dado à recorrente contenciosa a oportunidade de se defender e sem ter apurado se tal acumulação de facto existiu, mas já considera que a autoridade recorrida devia ter considerado os mesmos 3 anos, independentemente daquela averiguação e embora admita existir acumulação ilegal pelo menos “no papel”, o que, igualmente, surge incoerente e sem qualquer justificação. Ora, face às apontadas contradições, o discurso argumentativo constante da sentença, não poderia conduzir, lógica e coerentemente, à procedência do vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito e à consequente anulação do acto contenciosamente recorrido com esse fundamento, como se decidiu, pois se na sentença se reconhece que os documentos juntos ao instrutor apontam para a existência de acumulação ilegal de funções e que a autoridade recorrida devia ter apurado melhor essa situação antes de desconsiderar os 3 anos de exercício hospitalar, e, portanto, que existe um défice de instrução no procedimento do concurso, então, não é possível concluir, face à reconhecida falta de elementos, que o acto contenciosamente recorrido violou a lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito, tanto mais que, como também se reconheceu na sentença, o acto padece de falta de fundamentação e houve preterição de audiência prévia da recorrente. E, assim sendo, procede a arguida nulidade da sentença. Passamos, pois, a conhecer do objecto do recurso. Quanto ao mérito do recurso: Foram imputados, pela recorrente contenciosa, ao acto impugnado vícios de violação de lei e de forma, pelo que há que começar por aqueles que determinem uma mais estável ou eficaz tutela dos interesses ofendidos, como impõe o n°2 do art°57 da LPTA. Em princípio, e como é jurisprudência pacífica, o conhecimento dos vícios do acto atinentes com a sua legalidade interna ou vícios de fundo, como é o caso do invocado vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito, é prioritário ao dos meros vícios formais, porque, diferentemente destes, impede a renovação do acto com o mesmo conteúdo e, por isso, assegura unia tutela mais estável e eficaz dos interesses ofendidos. Mas tem a jurisprudência administrativa admitido que, em certas situações, o conhecimento desses vícios ceda lugar à apreciação de vícios de legalidade externa ou vícios de forma e de procedimento (como é o caso dos também invocados vício de fundamentação e preterição de audiência prévia, respectivamente), quando o conhecimento do vicio de violação de lei depender da descoberta dos motivos determinantes da decisão impugnada que se encontram ausentes do acto, ou se existir a possibilidade de os interessados, através da realização da audiência prévia omitida, poderem influir na determinação do sentido da decisão final (Cf. acs. STA de 11.05.05, P.1515/03, de 19.05.04, rec. 228/03, de 07.03.01, rec. 44548, de 07.02.0, rec. 47767, de 06.02.03, rec. 128/03, de 18.03.03, rec. 1749/02, entre muitos outros.). Ora, o presente caso é um desses em que se impõe uma inversão na regra da ordem normal de conhecimento dos vícios apontados ao acto. Com efeito, o conhecimento do invocado vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito, supõe, naturalmente, que o acto contenciosamente recorrido dê a conhecer as concretas razões que o motivaram, designadamente, quais foram, em concreto, os juízos valorativos que o júri exprimiu, sob pena de o tribunal não poder exercer o seu controlo sobre os vícios de substância imputados ao acto impugnado. Na verdade, se o acto não contém uma motivação que satisfaça as exigências formais de suficiência, clareza e coerência (cf. art°125° do CPA), a apreciação dos vícios inerentes à substância do acto fica irremediavelmente comprometida, pois não será possível detectar os erros, os juízos desacertados e os atropelos à lógica que o possam inquinar, o que impõe a sua anulação, por vício de fundamentação. O tribunal só pode atribuir efeitos não invalidantes à falta de fundamentação do acto, se estivermos no âmbito de poderes estritamente vinculados da administração, o que não é manifestamente o caso, já que estamos em sede de procedimento concursal, em que a administração goza de alguma liberdade de apreciação na valoração das candidaturas, como é jurisprudencialmente reconhecido (Cf., por todos, o ac. do STA de 06.02.03, rec. 128/03). Ora, como resulta do probatório e se confirma no processo instrutor, o acto contenciosamente recorrido é absolutamente carente de fundamentação de facto e obscuro quanto à fundamentação de direito. Com efeito, através do acto contenciosamente recorrido, que homologou a decisão do júri do concurso constante da acta n°2 de 16.06.99, que se limita a remeter para uma listagem em mapa anexo onde consta a pontuação e a ordem de graduação dos candidatos ao concurso, apenas se fica a saber que a recorrente contenciosa ficou graduada em 23° lugar, com a pontuação de 7, sendo 5 para o factor residência e 2 para o factor exercício profissional, porque, como se fez anotar naquele mapa, «DT- Armazém- DL 10/88, n°1 art°1 02-incomp.». Não existe qualquer outra fundamentação, nem o acto contenciosamente recorrido ou a decisão constante da acta que aquele homologou, remetem para qualquer relatório, informação ou parecer constante do processo instrutor, que não existem sequer, ou qualquer outro elemento que justifique a actuação da autoridade recorrida. O acto não contém, pois, qualquer base factual que o suporte e a mera citação do DL 10/88, n°1 do art°102°, apenas acompanhada das menções «DT.-Armazém-incomp.», sem qualquer outro esclarecimento ou justificação, é absolutamente incompreensível para qualquer destinatário normal, tanto mais que aquele preceito legal nem sequer se refere a qualquer incompatibilidade, presumindo ser esse o termo abreviado. É verdade que a recorrente contenciosa, mesmo assim, veio impugnar o acto através do presente recurso contencioso, invocando vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito, por, como refere, ter consultado o instrutor e ter verificado que se encontram juntos ao processo administrativo documentos, que presumivelmente terão sido o suporte para a não consideração de 3 anos de exercício profissional, presumindo ainda que, com isso, o júri do concurso terá pretendido sancioná-la pela violação do dever de permanência e efectividade das funções de direcção técnica do armazém de produtos farmacêuticos, o que a autoridade recorrida nega, invocando, por sua vez, que foram outras as razões que presidiram ao acto. Acontece que a fundamentação agora avançada pela autoridade recorrida já depois de emitido o acto, não pode relevar e o Tribunal, como é óbvio, também não pode presumir a fundamentação do acto. Como é jurisprudência pacífica, é de todo irrelevante para o efeito que a Administração venha, posteriormente, na resposta ao recurso contencioso, referir as razões que presidiram ao acto impugnado, pois a fundamentação deve conter, directamente ou por remissão, a indicação contextual dos motivos de facto e de direito que, apreciados à luz do critério compreensibilidade do destinatário médio, permita esclarecer o raciocínio decisório, as causas e o acerto ou desacerto da decisão, não relevando a chamada fundamentação “a posteriori” (cf. neste sentido, os Acs. STA de 22.09.92, rec. 32702). Desconhecendo-se, pois, no presente caso, por não constarem da fundamentação do acto, as razões que levaram a administração a pontuar a recorrente com 2 pontos, no que respeita ao requisito exercício da actividade hospitalar, torna-se impossível apreciar o invocado vício de violação de lei, por erro nos pressupostos, impondo-se a anulação do acto, pelo verificado vício de fundamentação. Deve dizer-se, porém, que ainda que se considerasse que a verificação do vício de fundamentação não tem, no caso, efeitos invalidantes, porque afinal teria sido atingido, por outra via, o objectivo pretendido com a formalidade legal preterida, já que a recorrente contenciosa, através da consulta do processo administrativo “acertou” nas razões que motivaram o acto (o que, diga-se, não é verdade, visto que tal matéria está, como vimos, controvertida nos autos), sempre o acto contenciosamente recorrido não se poderia manter na ordem jurídica, uma vez que configura uma decisão surpresa que prejudica a recorrente contenciosa, pois não chegou sequer a ser ouvida sobre os documentos juntos, oficiosamente, ao processo instrutor pelo júri do concurso e que, segundo agora refere a autoridade recorrida, terão estado na base da não consideração dos 3 anos de exercício profissional de farmácia hospitalar no acto contenciosamente recorrido, sendo certo que não foi invocada no acto qualquer das situações em que a lei prevê a inexistência ou dispensa de audiência prévia (art°103° do CPA). Ora, é hoje um princípio estruturante do procedimento administrativo, a audiência prévia dos interessados antes da decisão final que os possa afectar, tendo até consagração constitucional (cf. art°8° e 100º e seguintes do CPA e art°267°, n°5 da CRP). Como já decidiu este Tribunal, com as alterações introduzidas pelo DL 6/96, de 31.01, ao nível da redacção do art°2° do CPA, passou a ficar claro que a actuação da Administração Pública, na sua globalidade, está sujeita aos princípios gerais da actividade administrativa constantes do CPA, o mesmo sucedendo em relação às normas que concretizam preceitos constitucionais- cfr. n°5 do citado artigo 2° - sendo que, por força do n°7 do mesmo artigo 2°, no domínio da actividade de gestão pública, as restantes disposições do CPA são aplicáveis supletivamente aos procedimentos especiais, desde que não envolvam diminuição de garantias dos particulares (Cf. os acs. STA de 09.03.95, rec. 35.846, de 22.04.99, rec. 42.386, de 17.12.97, rec. 36001, de 16.10.97, rec. 31223, de 28.05.98, rec. 41.865, de 28.01.03, rec. 838/02 e de 19.02.03, rec. 123/03, entre outros). Temos assim que o direito de audiência dos interessados regulado nos artº 100º e seguintes do CPA é aplicável ao procedimento de concurso aqui em causa, por se assumir como a concretização do modelo de administração participada expresso no n°5 do art°267° da CRP. Ora, não contendo o acto impugnado qualquer justificação para a dispensa de audiência prévia da recorrente contenciosa, nem se mostrando satisfeita a finalidade da formalidade por outra via de intervenção procedimental e não podendo concluir-se que a decisão recorrida não poderia ser outra, se a recorrente contenciosa tivesse tido oportunidade de se pronunciar antes da decisão final, pois poderia carrear para o processo outros elementos ou esclarecimentos a impor uma nova ponderação pela administração e eventualmente uma decisão com outro conteúdo, a preterição da sua audiência é também ela, pelas razões de direito já atrás referidas, fundamento de anulação do acto contenciosamente recorrido, que aliás se situa a montante do próprio acto (cf. neste sentido, os acs. do Pleno de 02.06.04, rec. 1591/03 e das subsecções de 19.02.03, rec. 123/03, de 18.03.03, rec. 1749/02, e de 22.02.05, rec. 1233/04). * IV- DECISÃO Termos em que, acordam os juízes deste Tribunal em declarar nula a sentença recorrida, concedendo, nessa parte, provimento ao recurso jurisdicional e julgar procedente o recurso contencioso e anular o acto contenciosamente impugnado, com fundamento em vício de fundamentação e preterição de audiência prévia. Sem custas, por a autoridade recorrida estar isenta. Lisboa, 12 de Julho de 2005. – Fernanda Xavier (relatora) – Rosendo José – Alberto Augusto Oliveira, com a declaração de não acompanho o acórdão enquanto julgou nula a sentença.

Sumário

II- É o que sucede quando para conhecer do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito, se torna absolutamente necessário apurar da motivação de facto que fundamentou o acto recorrido.

III- A fundamentação deve conter, directamente ou por remissão, a indicação contextual dos motivos de facto e de direito que, apreciados à luz do critério compreensibilidade do destinatário médio, permita esclarecer o raciocínio decisório, as causas e o acerto ou desacerto da decisão, não relevando a chamada fundamentação a posteriori.

IV- Carece de fundamentação o acto que desconsidera três anos de exercício profissional da recorrente, com a seguinte fundamentação «DT- Armazém- DL 10/88, n°1 do art°102°- Incomp.».

V- Sempre que exista a possibilidade de os interessados, através de audiência prévia, influírem na determinação do sentido da decisão final, a sua omissão é geradora de anulabilidade.

Texto Integral

Acordam, em conferência, os juízes da Secção Administrativa do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

O PRESIDENTE DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO INSTITUTO DA FARMÁCIA E DO MEDICAMENTO- INFARMED, interpõe recurso da sentença do Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que concedeu provimento ao recurso contencioso interposto por A…, com os sinais dos autos e anulou o despacho do recorrente, proferido em 17.06.1999, que homologou a lista de classificação final do concurso para abertura de farmácia, no lugar de São Marcos, freguesia de Agualva-Cacém, concelho de Sintra.

Termina as suas alegações de recurso, formulando as seguintes CONCLUSÕES:

1ª O acto recorrido não padece de vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito porque:

a) Resulta dos factos provados e assentes, mas de cuja veracidade a sentença recorrida estranha e contraditoriamente acaba por duvidar, que a então recorrente exerceu simultaneamente funções legalmente incompatíveis; e

b) Exercício simultâneo dessas duas funções, por ser ilegal, não pode ser tomado em conta para efeitos do concurso.

2ª O acto recorrido não violou as regras do concurso porque o próprio interesse público essencial de saúde pública e a necessidade de decidir justa e imparcialmente implicam o dever funcional do órgão instrutor do procedimento de tomar em consideração todas as circunstâncias relevantes para a correcta decisão, nos termos do disposto no art°87° do CPA; além de que

3ª A sentença recorrida demonstra que o próprio tribunal a quo teve dúvidas quanto à existência do alegado vício de violação das regras do concurso, que acabou por julgar, mais uma vez contraditoriamente, procedente.

4ª O acto recorrido não padece de vício de preterição do direito de audiência, uma vez que o caso sub judice enquadra-se precisamente no previsto na alínea c) do n°1 do art°103° do CPA, dado o número elevado de candidatos, a complexidade do procedimento, a inadequação da consulta pública e a impossibilidade de ouvir apenas um concorrente em sede de audiência prévia sem violar princípios fundamentais como os da igualdade e da justiça.

5ª O acto recorrido encontra-se devidamente fundamentado de facto e de direito, quer pela invocação expressa no acto da disposição legal aplicável, quer por se situar num determinado quadro legal, perfeitamente cognoscível do ponto de vista do destinatário, de tal modo que o então recorrente percebeu o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido, precisamente por ser uma pessoa de normal diligência.

Contra-alegou a recorrente contenciosa, CONCLUINDO assim:

1ª O recorrente, nas conclusões das alegações que apresentou não apontou, na sua maior parte, os vícios ou erros de julgamento que entende que incorreu o Tribunal a quo pelo que, nos termos do preceituado nos art°676°, n°1, 660°, n°2, 2ª parte, 684°, n°2, 2ª parte e 690°, n°1 e 3, todos do CPC ex vi do art°102° da LPTA, o presente recurso deve considerar-se restringido à apreciação das duas questões de direito enunciadas nas conclusões 1ª) e 3ª), por serem as únicas que directamente se referem à sentença recorrida e não ao acto impugnado.

2ª Nos termos do disposto na alínea a) do n°1 do art°12° da Portaria 806/87, é precisamente por ter ficado demonstrado que durante 5 anos a Recorrida exerceu a actividade farmacêutica que o acto recorrido incorreu em violação de lei.

3ª Os documentos que comprovam o exercício pela Recorrida das funções em farmácia hospitalar são documentos autênticos, pelo que a sua força probatória só pode ser ilidida com base na respectiva falsidade (art°372°, n°1 do CC), o que todavia não sucedeu. Assim, ficou devidamente comprovado que de facto a Recorrida exerceu durante mais de cinco anos as funções em farmácia hospitalar.

4ª Não é verdade que na sentença recorrida tenha ficado qualquer dúvida quanto à veracidade de um facto favorável à pretensão do recorrente e que foi considerado provado na própria sentença, gerando por essa via a nulidade da sentença, por existência de contradição entre a fundamentação de facto e a decisão proferida. Como resulta expressamente do texto da sentença recorrida o que ficou provado foi que entre 19.07.94 e 18.02.98, encontrava-se averbado no competente registo no INFARMED, o exercício pela recorrida das funções de Directora Técnica de um armazém de especialidades farmacêuticas e não o efectivo exercício com permanência dessas funções com prejuízo para o exercício das funções de farmácia hospitalar.

5ª O Tribunal a quo não teve uma errada percepção dos factos ao considerar que a demonstração de que a Recorrida exerceu funções de direcção técnica de um armazém tinha como objectivo pôr em causa a veracidade dos documentos que provam a actividade da recorrida em farmácia hospitalar durante o mesmo período, pois (i) foi sempre esse o entendimento defendido e expresso pela Recorrente nas respectivas peças processuais e (ii) considerar o contrário implica, como aliás agora se verifica, um reconhecimento expresso do direito da Recorrida à atribuição dos 5 pontos.

6ª O que o júri do concurso fez foi objectivamente punir a recorrida pelo desrespeito do dever de permanência no armazém, mediante o desconto de três anos de exercício de actividade profissional em farmácia hospitalar, quando de facto reconhece que a mesma desempenhou durante todo o período de tempo funções correspondentes a necessidades dos serviços, estando sujeita à hierarquia e disciplina do respectivo serviço e com horário completo de 35 horas semanais. Como considerou e bem a sentença recorrida, é precisamente essa actividade disciplinar que um júri de um concurso não pode desempenhar.

7ª Como doutamente decidiu o Tribunal a quo, o acto impugnado violou as regras do concurso ao juntar oficiosamente documentação ao processo, pois nos termos do art°8.1 do Aviso n°6497/97, devia ter solicitado à recorrida toda a documentação que julgasse indispensável à instrução do procedimento.

8ª Acresce que o CPA apenas é aplicável aos procedimentos especiais a título supletivo, o que pela existência da referida norma constante do Aviso não é manifestamente o caso; por outro lado, no âmbito de procedimentos do tipo concorrencial, o princípio do inquisitório cede às exigências do contraditório, bem como aos princípios da igualdade dos concorrentes, da transparência e da imparcialidade, assegurando-se por essa via a posição de neutralidade do júri, que no presente caso foi efectivamente quebrada.

9ª Não resulta do texto da sentença recorrida qualquer ambiguidade no que concerne à violação das regras do concurso, porquanto o Tribunal recorrido concluiu, claramente e bem, que o ora Recorrente não podia, nos termos do Aviso n°6497/97 (publicado no DR II, n°216, de 18.09.97), juntar oficiosamente documentação não solicitada à recorrida então concorrente.

10ª Como fundadamente considerou a sentença recorrida, o acto impugnado violou o art°100° do CPA, uma vez que o disposto na alínea c) do n°1 do art°103° do CPA não foi de todo aplicado no caso em apreço e só estando em causa a consideração de um facto penalizador para a candidatura da recorrida, só esta é que teria de ser ouvida.

11ª O acto impugnado não fundamenta a concreta razão pela qual o recorrente entendeu reduzir o tempo de exercício da recorrida e atribuir apenas 2 pontos, frustrando além do mais as exigências de cariz objectivo do dever de fundamentação, motivo pelo qual a sentença recorrida também nesta parte não merece censura.

A Digna Magistrada do MP emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso, concordando com a decisão recorrida.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II- OS FACTOS

A decisão recorrida considerou provados os seguintes factos:

i) A recorrente apresentou-se ao concurso público para instalar uma farmácia no lugar de São Marcos, Agualva-Cacém, Sintra, aberto por aviso n°6497/97, publicado no DR II Série de 18.09.97.

ii) Candidatura essa que foi admitida — doc. 4 a fls.30 e segs. destes autos.

iii) Para tanto entregou um atestado de residência comprovando residir na freguesia de Queluz há mais de seis anos- doc. 5 a fls.33.

iv) E uma declaração do Hospital dos Capuchos/Desterro, a qual se diz que a recorrente exerceu funções naquele Subgrupo Hospitalar em regime de contrato de trabalho a termo certo, com a categoria equivalente a Técnica Superior de Saúde Assistência — Ramo Farmácia, no período de 16.03.92 a 15.03.93, e que, no período de 16.03.93 a 15.01.96, o serviço fora prestado em regime de prestação temporária de serviços com a remuneração correspondente à referida categoria- doc.6 a fls.34 e instrutor, fls.10.

v) E apresentou certidão emitida pelo Hospital de Nossa Senhor do Rosário — Barreiro, da qual consta certificado que do processo individual da recorrente consta ter iniciado funções no H. C. Lisboa, em regime de contrato a termo certo, como técnica superior de 2a classe, Ramo de Farmácia, no período de 16.03.92 a 15.03.93, data em que passou a exercer funções no mesmo Hospital, em regime de prestação de serviços, e que

vi) Por deliberação do Conselho de Administração de 03.01.96, fora nomeada, por urgente conveniência de serviço, na sequência de concurso externo de ingresso, assistente de farmácia, do quadro daquele Hospital, com efeitos a partir de 15.01.96, situação que à data se mantinha.

vii) Tal certidão está datada de 11.08.97- doc. 7 a fls. 35 destes autos e instrutor.

viii) E apresentou declaração sua no sentido de que não fora proprietária de farmácia nos últimos anos, quer em nome individual, quer em sociedade — fls. 11 do instrutor.

ix) Consta do instrutor — fls. 13- cópia do requerimento datado de 01.07.94, dirigido pela recorrente ao Director Geral de Assuntos Farmacêuticos, requerer o seu averbamento na Direcção Técnica do Armazém de especialidades farmacêuticas, sito em Rio Maior, propriedade da B… e declarando que não exercia qualquer actividade incompatível com as exigências legais respeitantes à direcção técnica que pretendia assumir.

x) O INFARMED comunicou-lhe tal averbamento no seu termo de registo com efeitos a partir de 19.07.94- fls.14 desse instrutor.

xi) Por requerimento de 18.02.98, da recorrente para o INFARMED aquela comunicava que a partir de 01.02.98, deixava de assumir a Direcção Técnica da firma B… — fls.15, tendo-lhe sido comunicado o averbamento dessa cessação - fls.16.

xii) Da acta n°2 de reunião do júri do concurso, datada de 16.06.99, consta, além do mais, que o júri efectuou o estudo dos 54 candidatos admitidos tendo resultado a listagem justificada em mapa anexo — fls. 19 do instrutor e doc. 1 de fls.22 destes autos.

xiii) No rosto do suporte de tal acta consta aposto “Homologo, 99.6.1 7-… — Presidente do CA”, com respectiva rubrica — idem.

xiv) Da lista anexa consta graduada a recorrente em 23° lugar com 7 pontos — fls.23 destes.

xv) E em mapa anexo consta à frente do nome da recorrente a anotação manuscrita “DT- Armazém — DL 10/88, n°1, art°102° - incomp. “fls.26 deste e 21 do instrutor.

III- O DIREITO

A sentença recorrida, após ter julgado improcedente, a questão prévia da intempestividade do recurso contencioso suscitada pela autoridade recorrida, apreciou os vícios imputados ao acto contenciosamente recorrido e concluiu pela procedência do vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito, anulando com esse fundamento o acto impugnado. Não obstante acabou por conhecer dos restantes vícios, ou seja, da invocada violação das regras do programa de concurso, da preterição da audiência prévia da recorrente, da falta de fundamentação do acto e da incompetência da autoridade recorrida, pronunciando-se pela sua procedência, à excepção do vício de incompetência.

A recorrente discorda desta decisão concluindo que o acto não padece dos vícios que a sentença considerou procedentes. Assim e embora a recorrente, na maior parte das conclusões das suas alegações, se refira ao acto contenciosamente recorrido e não à sentença, para concluir que aquele não padece dos vícios que a recorrente lhe imputa e que a sentença considerou procedentes, resulta da alegação que ao defender a legalidade do acto por si praticado, no que respeita aos vícios apreciados na sentença recorrida a autoridade recorrida está a contrariar esta, aliás, em alguns casos com expressa referência de passagens dessa decisão com que discorda, o que basta para concluir que é a sentença que aquela pretende atingir com tal alegação, mostrando desse modo o seu desacerto, por isso não procede a, pela recorrente contenciosa, pretendida restrição do recurso às conclusões 1.a) e 3ª, únicas que expressamente se referem à sentença recorrida.

Passemos, pois, a apreciar.

Quanto à nulidade da sentença:

Segundo o recorrente, a sentença recorrida, na apreciação que fez do vício de violação de lei, por erro nos pressupostos, apresenta contradição entre a fundamentação e a decisão, geradora de nulidade, nos termos do art°668°, n°1, c) do CPC.

Assim e, segundo alega, embora na sentença recorrida se tenha tomado como assente que a recorrente contenciosa exerceu simultaneamente, entre 19.07.94 e 01.02.98, funções em farmácia hospitalar e funções de direcção técnica de um armazém, acaba por demonstrar uma aparente desconsideração destas últimas funções, por estarem apenas demonstradas “no papel”, mas já releva o exercício, pela recorrente contenciosa, da actividade de farmacêutica entre 16.03.92 e 11.08.97, que também foi apenas demonstrada no papel.

Por outro lado, embora a sentença tenha tomado como assente, em sede de fundamentação de facto, que a então recorrente exerceu funções em farmácia hospitalar e de direcção técnica de um armazém entre 19.07.94 e 01.02.98, ao mesmo tempo afirma, em sede de fundamentação de direito, que «o que não se afigura como lícito é que no âmbito do presente concurso em que está em causa o tempo de serviço e existem documentos bastantes que permitem concluir pelo exercício de determinada função durante certo lapso de tempo, ser infirmado, sem mais, o valor probatório, cuja autenticidade, nem sequer foi colocada em causa, apenas pela existência de outros elementos que de per si não permitem concluir que tenha existido de facto tal acumulação de funções», o que, a seu ver, reflecte dúvida na sentença quanto à veracidade de um facto que a própria sentença antes considerou provado.

Como se vê da matéria levada às alíneas iv), v), vi) e ix), x), xi) do probatório, supra transcritas, a sentença recorrida limitou-se a transcrever o que se diz na declaração do Hospital dos Capuchos/Desterro e na certidão emitida pelo Hospital Nossa Senhora do Rosário- Barreiro, relativamente à actividade ali exercida pela recorrente contenciosa, por um lado e na documentação constante do registo biográfico da recorrente contenciosa existente no INFARMED, junta ao instrutor, relativamente aos averbamento quanto a uma direcção técnica exercida pela recorrente, por outro.

Na “fundamentação de direito” da sentença, o Mmo. Juiz, apreciando o invocado vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito, refere, designadamente, o seguinte:

“(…)

Como se disse a autoridade recorrida não colocou em causa a veracidade e o teor das declarações e certidão das entidades que referem o exercício, por parte da recorrente, do exercício de funções de farmacêutica, por mais de cinco anos em termos que lhe permitam obter tal contagem de tempo para efeitos do concurso em causa.

É certo que não podem esquecer-se as normas dos art°83°, n°5 e 102°, n°1 do DL 48547, que citadas pela autoridade recorrida, relativas à exigência de director técnico, efectivo e permanente, em empresas de especialidades farmacêuticas para uso humano e veterinário, e bem assim da proibição de acumulação de funções com o exercício de funções de técnico farmacêutico.

E, vistas as coisas pelo teor dos documentos juntos, tudo parece indicar que, durante algum tempo terá existido acumulação de funções, ao menos “no papel”, por parte da recorrente.

Porém, sendo que tal situação possa ser objecto de apreciação e eventual punição nas instâncias próprias. Através nomeadamente de processo de inquérito e/ou disciplinar, de forma a averiguar se, em concreto houve acumulação ilegal de funções por parte da recorrente, retirando, se fosse o caso, daí as necessárias consequências, mas dando a oportunidade e garantias de defesa ao indiciado ou acusado, que se exigem em tais procedimentos.

Agora o que se não afigura como lícito, é que no âmbito do presente concurso em que está em causa o tempo de serviço e existem documentos bastantes que permitem concluir pelo exercício de determinada função durante certo lapso de tempo, ser infirmado, sem mais, o valor probatório de tais documentos, cuja autenticidade nem sequer foi colocada em causa, apenas pela existência de outros elementos que de per si não permitem concluir que tenha existido de facto tal acumulação de funções, sendo que uma das hipóteses possíveis é que tal acumulação de facto não tenha existido, ou que outras razões não apuradas tenham acontecido.

Agora partir daí, sem mais e sem o apuramento cabal do que se terá passado, não podia a autoridade recorrida reduzir aquele período de tempo da recorrente, que, como se disse, foi documentado pelas entidades competentes para o efeito.

Como refere a recorrente, era como se estivesse a sancionar a recorrente, por eventual ilícito que ela tivesse cometido — a acumulação ilegal de funções - sem que sequer se lhe tivesse dado a oportunidade de se defender e sem que se tenha apurado se tal acumulação de facto existiu, ou melhor, se e como é que não houve o exercício efectivo de actividade profissional de farmácia por parte da recorrente, pelo período documentado, ou de prova pelos meios próprios da impossibilidade desse exercício efectivo, por via do exercício de outra actividade.

(...)

Por isso que procedam as correspectivas conclusões da recorrente quanto a este invocado vício por erro sobre os pressupostos de facto, ao considerar apenas 2 e não os 5 anos de exercício de tempo de trabalho como farmacêutica, e bem assim o erro de direito no que respeita à subsunção dos factos ao direito aplicável.

Isto porque não era lícito, como se disse, nesta sede, reduzir o período de tempo da recorrente, como foi feito, devendo antes considerar-se o exercício de velo menos 5 anos e por isso, valorá-la em e não apenas em 2 pontos neste item.

Não o tendo feito, violou o júri e bem assim o despacho de homologação o disposto no n°12-1-a) da Portaria n°806/87, de 22.09, na redacção da Portaria 513/92, de 222.06- conclusões 1ª a 4ª da recorrente e bem assim por errada aplicação ao caso, sem mais, do citado art°102° da Lei 48547” (sublinhados nossos)

Ora, como se vê da supra transcrita fundamentação da decisão recorrida, que respeita ao vício aqui em apreciação, a mesma encerra, efectivamente, algumas contradições, que não permitem, com a segurança que é exigida a um tribunal, a conclusão a que chegou o Mmo. juiz, de que o acto contenciosamente recorrido padece de erro nos pressupostos de facto e de direito.

A tal não será alheio o facto de o Mmo. juiz ter feito toda a apreciação do vício de violação de lei, na base de uma presunção do que terá sido o entendimento do júri, homologado pela administração, subjacente ao acto contenciosamente recorrido, já que a fundamentação do acto, como se reconhece na sentença e melhor se verá a seguir, não o fornece, ou pelo menos não o fornece de modo compreensível:

Ora, tal situação é desde logo propícia ao mundo das hipóteses, das interrogações e dúvidas, quanto às verdadeiras razões que terão estado na base do acto contenciosamente recorrido, designadamente da desconsideração dos três anos de exercício de actividade hospitalar pela recorrente contenciosa.

Quanto às contradições apontadas pela autoridade recorrida na apreciação que o Mmo juiz fez do vício de violação de lei, por erro nos pressupostos, elas existem, quando, por um lado, o Mmo. juiz refere que tudo parece indicar que, durante algum tempo existiu acumulação de funções, pela recorrente, pelo menos “no papel”, ou seja, face aos documentos apresentados pela recorrente contenciosa e aos juntos ao processo instrutor pela autoridade recorrida, levados às alíneas iv) a vii) e ix) a xi) do probatório, respectivamente, mas acaba, depois, por relevar apenas as funções comprovadas pelos documentos apresentados pela recorrente contenciosa, porque, segundo diz, a sua veracidade e autenticidade não foi posta em causa pela autoridade recorrida, quando a veracidade e autenticidade dos restantes documentos também não se mostra questionada pela recorrente contenciosa, tendo, aliás, os factos documentados nesses documentos origem em declarações desta. Portanto, se a autenticidade e veracidade de todos os documentos levados às alíneas do probatório, supra citadas, não se mostra questionada pelas partes e se o Mmo. Juiz reconhece que esses documentos apontam para uma acumulação ilegal de funções, não se compreende então, nem a sentença esclarece, porque releva uns, em detrimento dos outros, sem que para o efeito tenha qualquer outra base factual.

Por outro lado, o Mmo. juiz entende que a autoridade recorrida não podia desconsiderar 3 anos de exercício de actividade hospitalar apenas face aos documentos que apontam para a existência, nesse período, de uma acumulação ilegal de funções, sem ter dado à recorrente contenciosa a oportunidade de se defender e sem ter apurado se tal acumulação de facto existiu, mas já considera que a autoridade recorrida devia ter considerado os mesmos 3 anos, independentemente daquela averiguação e embora admita existir acumulação ilegal pelo menos “no papel”, o que, igualmente, surge incoerente e sem qualquer justificação.

Ora, face às apontadas contradições, o discurso argumentativo constante da sentença, não poderia conduzir, lógica e coerentemente, à procedência do vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito e à consequente anulação do acto contenciosamente recorrido com esse fundamento, como se decidiu, pois se na sentença se reconhece que os documentos juntos ao instrutor apontam para a existência de acumulação ilegal de funções e que a autoridade recorrida devia ter apurado melhor essa situação antes de desconsiderar os 3 anos de exercício hospitalar, e, portanto, que existe um défice de instrução no procedimento do concurso, então, não é possível concluir, face à reconhecida falta de elementos, que o acto contenciosamente recorrido violou a lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito, tanto mais que, como também se reconheceu na sentença, o acto padece de falta de fundamentação e houve preterição de audiência prévia da recorrente.

E, assim sendo, procede a arguida nulidade da sentença.

Passamos, pois, a conhecer do objecto do recurso.

Quanto ao mérito do recurso:

Foram imputados, pela recorrente contenciosa, ao acto impugnado vícios de violação de lei e de forma, pelo que há que começar por aqueles que determinem uma mais estável ou eficaz tutela dos interesses ofendidos, como impõe o n°2 do art°57 da LPTA.

Em princípio, e como é jurisprudência pacífica, o conhecimento dos vícios do acto atinentes com a sua legalidade interna ou vícios de fundo, como é o caso do invocado vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito, é prioritário ao dos meros vícios formais, porque, diferentemente destes, impede a renovação do acto com o mesmo conteúdo e, por isso, assegura unia tutela mais estável e eficaz dos interesses ofendidos. Mas tem a jurisprudência administrativa admitido que, em certas situações, o conhecimento desses vícios ceda lugar à apreciação de vícios de legalidade externa ou vícios de forma e de procedimento (como é o caso dos também invocados vício de fundamentação e preterição de audiência prévia, respectivamente), quando o conhecimento do vicio de violação de lei depender da descoberta dos motivos determinantes da decisão impugnada que se encontram ausentes do acto, ou se existir a possibilidade de os interessados, através da realização da audiência prévia omitida, poderem influir na determinação do sentido da decisão final (Cf. acs. STA de 11.05.05, P.1515/03, de 19.05.04, rec. 228/03, de 07.03.01, rec. 44548, de 07.02.0, rec. 47767, de 06.02.03, rec. 128/03, de 18.03.03, rec. 1749/02, entre muitos outros.).

Ora, o presente caso é um desses em que se impõe uma inversão na regra da ordem normal de conhecimento dos vícios apontados ao acto.

Com efeito, o conhecimento do invocado vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito, supõe, naturalmente, que o acto contenciosamente recorrido dê a conhecer as concretas razões que o motivaram, designadamente, quais foram, em concreto, os juízos valorativos que o júri exprimiu, sob pena de o tribunal não poder exercer o seu controlo sobre os vícios de substância imputados ao acto impugnado. Na verdade, se o acto não contém uma motivação que satisfaça as exigências formais de suficiência, clareza e coerência (cf. art°125° do CPA), a apreciação dos vícios inerentes à substância do acto fica irremediavelmente comprometida, pois não será possível detectar os erros, os juízos desacertados e os atropelos à lógica que o possam inquinar, o que impõe a sua anulação, por vício de fundamentação.

O tribunal só pode atribuir efeitos não invalidantes à falta de fundamentação do acto, se estivermos no âmbito de poderes estritamente vinculados da administração, o que não é manifestamente o caso, já que estamos em sede de procedimento concursal, em que a administração goza de alguma liberdade de apreciação na valoração das candidaturas, como é jurisprudencialmente reconhecido (Cf., por todos, o ac. do STA de 06.02.03, rec. 128/03).

Ora, como resulta do probatório e se confirma no processo instrutor, o acto contenciosamente recorrido é absolutamente carente de fundamentação de facto e obscuro quanto à fundamentação de direito.

Com efeito, através do acto contenciosamente recorrido, que homologou a decisão do júri do concurso constante da acta n°2 de 16.06.99, que se limita a remeter para uma listagem em mapa anexo onde consta a pontuação e a ordem de graduação dos candidatos ao concurso, apenas se fica a saber que a recorrente contenciosa ficou graduada em 23° lugar, com a pontuação de 7, sendo 5 para o factor residência e 2 para o factor exercício profissional, porque, como se fez anotar naquele mapa, «DT- Armazém- DL 10/88, n°1 art°1 02-incomp.».

Não existe qualquer outra fundamentação, nem o acto contenciosamente recorrido ou a decisão constante da acta que aquele homologou, remetem para qualquer relatório, informação ou parecer constante do processo instrutor, que não existem sequer, ou qualquer outro elemento que justifique a actuação da autoridade recorrida.

O acto não contém, pois, qualquer base factual que o suporte e a mera citação do DL 10/88, n°1 do art°102°, apenas acompanhada das menções «DT.-Armazém-incomp.», sem qualquer outro esclarecimento ou justificação, é absolutamente incompreensível para qualquer destinatário normal, tanto mais que aquele preceito legal nem sequer se refere a qualquer incompatibilidade, presumindo ser esse o termo abreviado.

É verdade que a recorrente contenciosa, mesmo assim, veio impugnar o acto através do presente recurso contencioso, invocando vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito, por, como refere, ter consultado o instrutor e ter verificado que se encontram juntos ao processo administrativo documentos, que presumivelmente terão sido o suporte para a não consideração de 3 anos de exercício profissional, presumindo ainda que, com isso, o júri do concurso terá pretendido sancioná-la pela violação do dever de permanência e efectividade das funções de direcção técnica do armazém de produtos farmacêuticos, o que a autoridade recorrida nega, invocando, por sua vez, que foram outras as razões que presidiram ao acto.

Acontece que a fundamentação agora avançada pela autoridade recorrida já depois de emitido o acto, não pode relevar e o Tribunal, como é óbvio, também não pode presumir a fundamentação do acto.

Como é jurisprudência pacífica, é de todo irrelevante para o efeito que a Administração venha, posteriormente, na resposta ao recurso contencioso, referir as razões que presidiram ao acto impugnado, pois a fundamentação deve conter, directamente ou por remissão, a indicação contextual dos motivos de facto e de direito que, apreciados à luz do critério compreensibilidade do destinatário médio, permita esclarecer o raciocínio decisório, as causas e o acerto ou desacerto da decisão, não relevando a chamada fundamentação “a posteriori” (cf. neste sentido, os Acs. STA de 22.09.92, rec. 32702).

Desconhecendo-se, pois, no presente caso, por não constarem da fundamentação do acto, as razões que levaram a administração a pontuar a recorrente com 2 pontos, no que respeita ao requisito exercício da actividade hospitalar, torna-se impossível apreciar o invocado vício de violação de lei, por erro nos pressupostos, impondo-se a anulação do acto, pelo verificado vício de fundamentação.

Deve dizer-se, porém, que ainda que se considerasse que a verificação do vício de fundamentação não tem, no caso, efeitos invalidantes, porque afinal teria sido atingido, por outra via, o objectivo pretendido com a formalidade legal preterida, já que a recorrente contenciosa, através da consulta do processo administrativo “acertou” nas razões que motivaram o acto (o que, diga-se, não é verdade, visto que tal matéria está, como vimos, controvertida nos autos), sempre o acto contenciosamente recorrido não se poderia manter na ordem jurídica, uma vez que configura uma decisão surpresa que prejudica a recorrente contenciosa, pois não chegou sequer a ser ouvida sobre os documentos juntos, oficiosamente, ao processo instrutor pelo júri do concurso e que, segundo agora refere a autoridade recorrida, terão estado na base da não consideração dos 3 anos de exercício profissional de farmácia hospitalar no acto contenciosamente recorrido, sendo certo que não foi invocada no acto qualquer das situações em que a lei prevê a inexistência ou dispensa de audiência prévia (art°103° do CPA).

Ora, é hoje um princípio estruturante do procedimento administrativo, a audiência prévia dos interessados antes da decisão final que os possa afectar, tendo até consagração constitucional (cf. art°8° e 100º e seguintes do CPA e art°267°, n°5 da CRP).

Como já decidiu este Tribunal, com as alterações introduzidas pelo DL 6/96, de 31.01, ao nível da redacção do art°2° do CPA, passou a ficar claro que a actuação da Administração Pública, na sua globalidade, está sujeita aos princípios gerais da actividade administrativa constantes do CPA, o mesmo sucedendo em relação às normas que concretizam preceitos constitucionais- cfr. n°5 do citado artigo 2° - sendo que, por força do n°7 do mesmo artigo 2°, no domínio da actividade de gestão pública, as restantes disposições do CPA são aplicáveis supletivamente aos procedimentos especiais, desde que não envolvam diminuição de garantias dos particulares (Cf. os acs. STA de 09.03.95, rec. 35.846, de 22.04.99, rec. 42.386, de 17.12.97, rec. 36001, de 16.10.97, rec. 31223, de 28.05.98, rec. 41.865, de 28.01.03, rec. 838/02 e de 19.02.03, rec. 123/03, entre outros).

Temos assim que o direito de audiência dos interessados regulado nos artº 100º e seguintes do CPA é aplicável ao procedimento de concurso aqui em causa, por se assumir como a concretização do modelo de administração participada expresso no n°5 do art°267° da CRP.

Ora, não contendo o acto impugnado qualquer justificação para a dispensa de audiência prévia da recorrente contenciosa, nem se mostrando satisfeita a finalidade da formalidade por outra via de intervenção procedimental e não podendo concluir-se que a decisão recorrida não poderia ser outra, se a recorrente contenciosa tivesse tido oportunidade de se pronunciar antes da decisão final, pois poderia carrear para o processo outros elementos ou esclarecimentos a impor uma nova ponderação pela administração e eventualmente uma decisão com outro conteúdo, a preterição da sua audiência é também ela, pelas razões de direito já atrás referidas, fundamento de anulação do acto contenciosamente recorrido, que aliás se situa a montante do próprio acto (cf. neste sentido, os acs. do Pleno de 02.06.04, rec. 1591/03 e das subsecções de 19.02.03, rec. 123/03, de 18.03.03, rec. 1749/02, e de 22.02.05, rec. 1233/04).

IV- DECISÃO

Termos em que, acordam os juízes deste Tribunal em declarar nula a sentença recorrida, concedendo, nessa parte, provimento ao recurso jurisdicional e julgar procedente o recurso contencioso e anular o acto contenciosamente impugnado, com fundamento em vício de fundamentação e preterição de audiência prévia.

Sem custas, por a autoridade recorrida estar isenta.

Lisboa, 12 de Julho de 2005. – Fernanda Xavier (relatora) – Rosendo José – Alberto Augusto Oliveira, com a declaração de não acompanho o acórdão enquanto julgou nula a sentença.