0156/10.4BEFUN - Supremo Tribunal Administrativo

I- Não viola caso julgado formal o saneador sentença que julga procedente exceção de ilegitimidade ativa da Autora por demandar, desacompanhada das suas consorciadas, em declarada situação de litisconsórcio necessário ativo, face ao teor de um antecedente despacho (e de um esclarecimento deste) que indeferira pedido da Autora, nos termos do art. 325º do CPC (à altura vigente) de intervenção principal provocada daquelas consorciadas, com fundamento em que não se apuravam factos que permitissem concluir por uma relação de solidariedade, ainda que simultaneamente reconhecendo estar-se perante uma situação de litisconsórcio necessário ativo.

II- Tendo-se a Autora conformado com aquele indeferimento do seu requerimento de intervenção principal provocada, a verdade é que a posterior decisão do saneador sentença é congruente com a expressamente reconhecida (em ambas as decisões) situação de litisconsórcio necessário ativo e não é contraditória com o despacho antecedente (e seu esclarecimento), considerando “os precisos limites e termos em que este julgou” (cfr. art. 673º do CPC/95).

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

1. “SDNM – Sociedade de Desenvolvimento do Norte da Madeira, SA” interpôs o presente recurso de revista do Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS) em 7/7/2021 (cfr. fls. 1206 e segs. SITAF), o qual, concedendo provimento ao recurso de apelação que “B…………, SA”, enquanto Autora, interpusera do saneador-sentença proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal (TAF/Funchal), em 3/3/2016 (cfr. fls. 951 e segs. SITAF) – absolvera a Ré, ora Recorrente, da instância, por ilegitimidade ativa da Autora -, revogou esta decisão de 1ª instância e ordenou a baixa dos autos com vista ao seu prosseguimento.

2. Terminou as suas alegações com as seguintes conclusões (cfr. fls. 1240 e segs. SITAF):

«I. A Recorrida propôs ação contra a Recorrente, pedindo a condenação desta no pagamento de € 4.344.342,60 a título de juros de mora vencidos até integral pagamento e, caso assim não se entendesse, no pagamento de € 1.448.114,2 correspondentes à parte que lhe cabia no consórcio.

II. Pediu ainda, «sem prescindir» que fosse admitida a intervenção principal provocada das duas outras sociedades consorciadas.

III. A primeira instância indeferiu o pedido de intervenção principal provocada com fundamento que não foi alegado nenhum facto donde decorra a solidariedade.

IV. A Recorrida solicitou esclarecimento do despacho, ao qual o tribunal de primeira instância respondeu mantendo a decisão com fundamento que a solidariedade não se presume.

V. A Recorrida recorreu deste despacho, recurso que não foi admitido; não houve reclamação do despacho de não admissão.

VI. Por saneador-sentença foi julgada verificada a existência de exceção dilatória, com a consequente absolvição da Recorrente da instância; na decisão, o tribunal determinou que a Recorrida não podia demandar a Recorrente desacompanhada das outras consorciadas, por preterição de litisconsórcio necessário ativo.

VII. Ao contrário do que decidiu a segunda instância – que julgou o recurso da Autora procedente – não houve violação de caso julgado formal, porque o despacho proferido – e o esclarecimento subsequente – não se pronunciaram sobre a existência ou não de litisconsórcio; pronunciaram-se sim sobre a necessidade de a Autora alegar os factos que demostrassem a existência desse litisconsórcio, justamente porque a solidariedade não se presume.

VIII. O caso julgado reside apenas na falta de alegação dos factos relativos à solidariedade, pelo que a sentença não contradiz o(s) despacho(s) – a sentença é consequência lógica do despacho.

IX. Já que o despacho determinou que tinham de ser alegados os factos relativos à solidariedade, porque sem eles não é possível aferir ou não da existência de litisconsórcio: se tais factos não foram alegados, o incidente não podia prosseguir.

X. Ao contrário do entendimento da segunda instância, o caso julgado formal é a consolidação no processo da falta de intervenção dos demais consorciados enquanto litisconsortes, e não a possibilidade de a Autora estar sozinha em juízo e obter decisão de mérito que condenasse a Ré no pagamento do valor peticionado.

Assim, deve o acórdão proferido ser revogado e em consequência confirmar-se a decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal que absolveu a Recorrente da instância».

3. A Autora/Recorrida não apresentou contra-alegações neste recurso de revista.

4. O presente recurso de revista foi admitido por Acórdão de 9/12/2021 (cfr. fls. 1284 e segs. SITAF) proferido pela formação de apreciação preliminar deste STA, prevista no nº 6 do art. 150º do CPTA, designadamente nos seguintes termos:

«(…) 6. Como vimos o TAF/FUN, por despacho de 08.10.2010 [cfr. fis. 507/508] não admitiu o incidente de intervenção principal e, ulteriormente, em sede de saneador veio, por decisão de 03.03.2016, a julgar procedente a exceção de ilegitimidade ativa da A., porquanto o que «aqui se trata é do poder de dirigir a pretensão em juízo, na falta de procuração especial, como reconhece a A. Por isso requereu a intervenção principal dos restantes membros do consórcio. Tendo a mesma sido indeferida, caberia a reação judicial adequada a esse indeferimento. ... Não se cuida aqui de questionar se a responsabilidade pela execução da obra é solidária (responsabilidade passiva). Ou se foi convencionado no contrato que os pagamentos seriam feitos à B………… que, por sua vez, seria responsável por repartir os valores recebidos pelos restantes (a B………… funciona aqui como representante, como a sociedade que trata das relações com terceiros, nada mais se tendo estipulado nos contratos). ... Questiona-se sim da sua possibilidade de estar nos autos, relativamente a questão que diz respeito a todos os membros do consórcio, sem que os demais estejam presentes e sem que a A. esteja munida de procuração especial para estar em juízo. ... E quanto a esta questão, já se chegou à conclusão que a A. não tem legitimidade para demandar em juízo a Ré, desacompanhada das outras consorciadas, sendo de julgar procedente a arguida exceção de ilegitimidade ativa por verificação de litisconsórcio necessário ativo com consequente absolvição da instância».

7. O TCA/S, em apreciação do objeto recursivo que lhe foi dirigido, revogou, por maioria, o entendimento firmado pelo TAF/FUN, considerando que este ao afirmar «que a A. não carecia de estar “acompanhada” pelas restantes membros do consórcio que chamou à causa, por via do indeferimento deste pedido, … estava vedado decidir que a A. carecia de estar em juízo “acompanhada” daqueles membros, restando-lhe apenas, em obediência ao caso julgado formal, julgar a A. parte legítima...», pelo que «a decisão recorrida violou o art. 620.º, n.º 1 do CPC e, portanto, não pode manter-se».

8. Mostra-se inequívoco que a questão decidenda e que supra se elencou, pese embora marcadamente de natureza processual/adjetiva, goza de relevância jurídica fundamental, porquanto para além de diversa ter sido a resposta dada pelas instâncias e apenas por maioria em sede do Tribunal a quo, indiciadora de alguma complexidade, a mesma assume carácter paradigmático e exemplar, já que nela se verifica capacidade de expansão da controvérsia, visto suscetível de se projetar ou de ser transponível para fora do âmbito dos autos e para outras situações futuras indeterminadas em que se coloquem questões de constituição de caso julgado e/ou da relevância dos seus efeitos na e para a tramitação e o julgamento de matéria de exceção como a em crise, apresentando, assim, interesse/relevância para a comunidade jurídica.

9. Temos, por outro lado, que ponderadas as críticas acometidas à solução acolhida no acórdão recorrido o juízo nele firmado não se apresenta, prima facie, como totalmente imune à dúvida, impondo-se que o mesmo seja alvo da devida reponderação por este Supremo, por carecido de aprofundamento e da sua devida dilucidação, de modo a, assim, serem dissipadas as dúvidas que o juízo aporta (…)».

5. O Ministério Público junto deste STA, conquanto para tanto notificado, nos termos do art. 146º nº 1 do CPTA (cfr. fls. 1292 SITAF), não se pronunciou.

6. Após vistos, o processo vem submetido à Conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II- DAS QUESTÕES A DECIDIR

7. Conforme resulta das conclusões das alegações da Recorrente e do Acórdão que admitiu o presente recurso de revista, constitui seu objeto decidir se o Acórdão do TCAN recorrido decidiu bem ao revogar a decisão de 1ª instância – que julgara a Autora parte ilegítima e, consequentemente, absolvera a Ré da instância – com fundamento em que esta decisão não podia manter-se por ser violadora de caso julgado formal, sobre essa questão, anteriormente firmado nos autos.

III- FUNDAMENTAÇÃO

III. A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

8. O Ac.TCAS recorrido considerou provados os seguintes factos, com relevo para a decisão da causa:

«1. No seguimento de concursos públicos lançados pela Ré, a mesma adjudicou à A. e às sociedades “C…………, Ld.ª e “D…………, S.A. as empreitadas: “Construção do Auto-Silo e das Infraestruturas Gerais Exteriores do Parque Temático da Madeira”, “Construção dos Edifícios e Arranjos Exteriores do Parque Temático da Madeira”, e “Execução dos Arranjos Interiores de Edifícios e Acabamentos Finais do Parque Temático da Madeira”. [Cfr. documentos n.º 2, 3 junto com a petição dos autos].

2. Foram subscritos, em consequência, três “Contratos de Empreitada”, designados por “Contrato de Empreitada de Construção do Auto-Silo e das Infraestruturas Gerais Exteriores do Parque Temático da Madeira, entre a SDNM – Sociedade de Desenvolvimento do Norte da Madeira, S.A. e o Consórcio B…………/C…………/D…………”, “Contrato de Empreitada de Construção dos Edifícios e Arranjos Exteriores do Parque Temático da Madeira entre a SDNM – Sociedade de Desenvolvimento do Norte da Madeira, S.A. e o Consórcio B…………/C…………/D…………”, “Contrato de Empreitada “Execução dos Arranjos Interiores de Edifícios e Acabamentos Finais do Parque Temático da Madeira entre a SDNM – Sociedade de Desenvolvimento do Norte da Madeira, S.A. e o Consórcio B…………/C…………/D…………”. [Cfr. documentos n.º 2, 3 junto com a petição dos autos ].

3. Em 23/04/2003 foi subscrito pelos representantes de “B………… S.A.”, “C…………, Ld.ª e “D…………, S.A.” documento denominado “Contrato de Consórcio”, do qual consta, designadamente o seguinte:

(…)

CLÁUSULA TERCEIRA (Participações)

1 As quotas de participação das Empresas Outorgantes no Consórcio são as seguintes:

B………… - 1/3 (um terço)

C………… - 1/3 (um terço)

D………… - 1/3 (um terço)

2. Os trabalhos serão executadas em conjunto palas Empresas Outorgantes, sem que entre elas exista divisão de trabalhos.

3 Cada Empresa assume as responsabilidades de ordem financeira, técnica e administrativa necessárias à realização da sua atividade no Consórcio.

4. Sem prejuízo do disposto no número anterior e desde que tal seja autorizado pelo DONO DA OBRA, as Empresas acordam desde já em ceder a sua posição contratual para um Agrupamento Complementar de Empresas, que as mesmas constituirão, e que se responsabilizará pela execução integral da Empreitada melhor identificada no Considerando A).

(...)

CLÁUSULA QUINTA (Chefe do Consórcio)

1. O Chefe do Consórcio é a B………….

2. Ao Chefe do Consórcio cabe, designadamente, a representação do Consórcio perante o DONO DA OBRA e terceiros.

(...)

CLÁUSULA SEXTA (Responsabilidade)

1. As empresas associadas serão solidariamente responsáveis pelo cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo Consórcio perante o DONO DA OBRA e, designadamente, pela perfeita a pontual execução de todos os trabalhos e fornecimentos incluídos na EMPREITADA, bem como por quaisquer encargos resultantes da celebração, execução ou da extinção do Contrato. 2. O regime de solidariedade referido no número anterior não se comunicará a qualquer outra relação jurídica, vigorando entre as Empresas Outorgantes um regime de total repartição de responsabilidade.

(...)

CLÁUSULA SÉTIMA (Prestações Financeiras)

1. A faturação do conjunto dos trabalhos será apresentada pela B………… ao Dono da Obra, de acordo com os autos de medição mensais a elaborar nos termos previstos no Contrato de Empreitada.

2. Os pagamentos serão efetuados pelo DONO DA OBRA à B…………, que se responsabilizará pela sua repartição na proporção da participação de cada Empresa Associada no Consórcio.

(...)

[Cfr. documento n.º 4 junto com a petição dos autos ];

4. Em 29/07/2003, foi subscrito pelos representantes de “B………… S.A.”, “C…………, Ld.ª e “D…………, S.A.” documento denominado “Contrato de Consórcio”, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. [Cfr. documento n.º 5 junto com a petição dos autos].

5. Em 12/07/2004 foi subscrito pelos representantes de “B………… S.A.”, “C…………, Ld.ª e “D…………, S.A.” documento denominado “Contrato de Consórcio”, cujo teor se dá por integralmente reproduzido [Cfr. documento n.º 6 junto com a petição dos autos].

6. A A. requereu notificação judicial avulsa da R. [Cfr. documentos n.ºs 67 e 68 juntos com a petição dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido].

7. Em 01/07/2010 foi remetida a este Tribunal a petição inicial dos presentes autos.

8. Em 11.10.2010 foi proferido despacho com o seguinte teor:

«INCIDENTE DE I.P.P.

A A., nesta ação de responsabilidade civil contratual, pretende a intervenção principal, como co-AA., das suas compartes no consórcio (contrato pelo qual duas ou mais pessoas, singulares ou coletivas, que exercem uma atividade económica se obrigam entre si a, de forma concertada, realizar certa atividade ou efetuar certa contribuição, com o fim de prosseguir a realização de atos, materiais ou jurídicos, preparatórios quer de um determinado empreendimento, quer de uma atividade contínua, ou a execução de determinado empreendimento, ou o fornecimento a terceiros de bens, iguais ou complementares entre si, produzidos por cada um dos membros do consórcio, ou a pesquisa ou exploração de recursos naturais, ou ainda a produção de bens que possam ser repartidos, em espécie, entre os membros do consórcio) que contratou empreitadas com a Ré – v. DL n.º 231/81, de 28 de Julho. Os consórcios carecem de personalidade jurídica e de personalidade e capacidade judiciárias, como resulta da globalidade da disciplina do Decreto-Lei n.º 231/81, de 28/7 e nomeadamente do seu artigo 19.º, da qual se extrai que o contrato de consórcio é um mero instrumento contratual, um negócio jurídico típico e nominado pelo qual se instituem formas de exercício individual, embora concertado, de atividades, que nunca chegam a dar lugar à instituição de uma entidade autónoma de direito ou de facto que sirva de base ou substrato a um centro autonomizado de imputação de direitos e obrigações no comércio jurídico. Nas relações dos membros do consórcio externo com terceiros não se presume solidariedade ativa ou passiva entre aqueles membros – art. 19º-1 do DL n.º 231/81, de 28 de Julho. Não foi alegado nenhum facto donde resulte a solidariedade (v. art. 320º-a) e 325º-1-3 CPC). Pelo que decido julgar improcedente este incidente, não admitindo a i.p.p. requerida».

9. Em 25.10.2010 a A. apresentou requerimento no sentido de ser esclarecido e fundamentado o despacho referido em 8.

10. Em 08.04.2012 foi proferido despacho com o seguinte teor:

«No reqº de fls 344 a 346 foi solicitado esclarecimentos sobre o despacho de fls 238, onde não foi admitida a intervenção provocada das demais consorciadas, com os fundamentos aí explicitados e designadamente que não foi alegado nenhum facto donde decorra a solidariedade.

Não se põe em causa que o consórcio careça de personalidade jurídica, pois esse é ponto incontroverso face à leitura da lei, e várias vezes afirmado na Jurisprudência deste S.T.A. (cf. Acs. de 6.11.02, proc.º nº 1394/92 e 6.8.03, proc.º nº 1367/03). Resulta com clareza do D-L nº 231/81 que o consórcio é um mero instrumento contratual pelo qual se instituem formas de atuação individual, embora concertada, sem no entanto dar lugar à criação de uma entidade autónoma de direito que funcione como centro institucionalizado de imputação de direitos e obrigações no comércio jurídico (v. também RAUL VENTURA, Primeiras Notas sobre o Contrato de Consórcio, in ROA, Ano 41, III, p. 609 e OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Comercial, I, 1998/444). Mas a ponderação dessa realidade não consegue resolver o problema que nos presentes autos se coloca, pois não é o consórcio quem se apresenta a requerer um crédito que entende ser-lhe devido, mas uma das empresas por ele abrangidas.

Ora neste caso o objetivo da Autora é a cobrança de juros que se venceram e não foram pagos, antes de efetuada a cessão de créditos e alega ter direito à participação de 1/3, dos mesmos (caso seja cindível a obrigação).

Diz a A, para afirmar a solidariedade, que as empresas consorciadas assumiram perante o dono da obra a responsabilidade solidária pelo cumprimento de todas as obrigações (cláusula 6ª).

Certamente a jurisprudência tem entendido que nestes casos carece, de legitimidade, se a ação for intentada por cada uma das consorciadas de per se, pois cada uma delas não é titular, por si mesma, de interesse direto e pessoal no provimento do recurso, exigindo-se o litisconsórcio necessário ativo – art. 28º/1 do C.P.C.

A A. deduziu incidente de intervenção principal, como forma de resolver a dificuldade de se apresentar em juízo juntamente com as demais empresas consorciadas, o que é aplicável no processo administrativo.

Os Profs Aroso de Almeida e Vieira de Andrade leem no nº 8 do artigo 10º uma «previsão genérica», de aplicação subsidiária do regime de intervenção de terceiros do CPC (cfr. O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª ed. pág. 66 e A Justiça Administrativa, 10ª ed. pág. 290, respetivamente).

Como estamos em presença de uma situação de litisconsórcio necessário (como afirmado pela jurisprudência), a ação teria que ser instaurada pelo procurador com poderes especiais (artº 14º nº 2 do DL nº 231/81, de 28-07) ou por todos os associados, sob pena de ilegitimidade (art. 28º, nº 1, do CPC).

Sendo a legitimidade, sem qualquer dúvida, um mero pressuposto processual positivo, uma condição da instância, não da ação – vale por dizer, um requisito cuja existência é essencial para que o tribunal se pronuncie sobre o mérito da causa – torna-se evidente que nas situações de litisconsórcio necessário ela está demonstrada a partir do momento em que os vários interessados na relação controvertida são chamados ao processo, independentemente da atitude que depois venham a tomar e que tanto poderá ser de pura e simples abstenção como de adesão total ou apenas parcial à posição do autor ou do réu.

Porém, não foi alegado nenhum facto donde resulte a solidariedade a qual não se presume (artº 19º, nº 1, do referido DL).

E foi esse o sentido do despacho datado de 11-10-2010».

11. Desse despacho foi interposto recurso pela Autora, o qual não foi admitido (págs. 741 e segs. e 819 do sitaf).

12. Da decisão que não admitiu o recurso não foi interposta reclamação».

III. B – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

9. Por saneador-sentença proferido, nos presentes autos, no TAF/Funchal, em 3/3/2016 (cfr. fls. 951 e segs. SITAF), julgou-se procedente a exceção dilatória de ilegitimidade ativa da Autora “B…………”, por aí se ter concluído que esta «não tem legitimidade para demandar em juízo a Ré [SDMN] desacompanhada das outras consorciadas, sendo de julgar procedente a arguida exceção de ilegitimidade ativa por verificação de litisconsórcio necessário ativo, com consequente absolvição da instância».

A recurso de apelação interposto pela Autora “B…………”, o TCAS, por seu Acórdão de 7/7/2021 (cfr. fls.1206 e segs. SITAF), ainda que com um voto de vencido, concedendo-lhe, por maioria, provimento, revogou aquela sentença do TAF/Funchal por entender que a decisão de procedência da exceção da ilegitimidade ativa da Autora violava, contradizendo-o, o caso julgado formal sobre tal questão, firmado nos autos por antecedente despacho de 11/10/2010 (cfr. fls. 505 SITAF) esclarecido por despacho de 8/4/2012 (cfr. fls. 729 e segs. SITAF), o qual se pronunciara acerca do pedido de intervenção principal provocada de duas consorciadas, para se associarem à Autora, tendo-o indeferido.

Revogando a sentença do TAF/Funchal que julgara a Autora parte ilegítima, o TCAS, congruentemente, mais ordenou a baixa dos autos tendo em vista o prosseguimento da lide.

10. Inconformado com o Acórdão do TCAS, a Ré “SDNM” interpôs o presente recurso de revista alegando, em suma, que o TCAS errou por não ter a sentença do TAF/Funchal violado caso julgado formal, pois que assentou o seu julgamento de ilegitimidade no entendimento de se estar perante uma situação de litisconsórcio necessário ativo (a Autora não podia demandar a ré desacompanhada das outras duas consorciadas), enquanto o antecedente despacho (e seu esclarecimento) não se pronunciaram sobre a verificação de uma situação de litisconsórcio, mas sim sobre a existência, ou não, de um regime de solidariedade entre a Autora e as consorciadas, tendo julgado que não foram alegados factos donde se pudesse concluir pelo regime de solidariedade, o qual não se presume.

11. A Autora, na sua p.i., peticionara que a Ré fosse condenada a pagar a quantia de 4.344.342,60€ a título de juros devidos referentes ao pagamento de obras realizadas em consórcio pela Autora (que detinha a posição de Chefe do Consórcio) e outras duas sociedades.

Em alternativa, peticionou a condenação da Ré no pagamento de um terço daquela quantia (1.448.114,20€), correspondente à parte que cabia à Autora no consórcio.

E mais peticionou, invocando o disposto no nº 1 do art. 325º do CPC (na versão então vigente), a intervenção principal provocada das duas sociedades consigo consorciadas, alegando que, ainda que a Autora detivesse legitimidade para demandar sozinha a Ré por se estar perante uma relação de solidariedade, a intervenção daquelas se justificava por serem partes na relação material controvertida, tendo um interesse idêntico ao da Autora na causa.

Ora, o despacho de 11/10/2010 – que, segundo o TCAS, firmara o caso julgado depois desrespeitado pela sentença de 1ª instância – tinha como propósito decidir o pedido de intervenção principal (provocada), das duas consorciadas, peticionado pela Autora “B…………”. E, para tanto, o despacho julgou: «Nas relações dos membros do consórcio externo com terceiros não se presume solidariedade ativa ou passiva entre aqueles membros – art. 19º-1 do DL nº 231/81, de 28 de julho. Não foi alegado nenhum facto donde resulta a solidariedade (v. art. 320º a) e 325º-1-3 CPC). Pelo que decido julgar improcedente este incidente, não admitindo a i.p.p. requerida».

A Autora “B…………”, notificada deste despacho, veio requerer esclarecimentos (em 27/10/2010, cfr. fls.721 SITAF), alegando que, por um lado, tinha efetivamente invocado o regime de solidariedade entre as consorciadas, e que, por outro lado, perante uma situação de “litisconsórcio necessário”, a intervenção principal provocada seria o incidente processual adequado para assegurar a legitimidade ativa plural.

Por despacho de 8/4/2012 (cfr. fls. 729 e segs. SITAF), tendente a esclarecer, como requerido, o antecedente despacho de 11/10/2010, referiu-se:

«Como estamos em presença de uma situação de litisconsórcio necessário (como afirmado pela jurisprudência) a ação teria que ser instaurada pelo procurador com poderes especiais (art. 14º nº 2 do DL nº 231/81, de 28-07) ou por todos os associados, sob pena de ilegitimidade (art. 28º, nº 1, do CPC).

(…) Porém, não foi alegado nenhum facto donde resulte a solidariedade a qual não se presume (art. 19º nº 1 do referido DL). E foi esse o sentido do despacho datado de 11-10-2010».

A Autora “B…………” interpôs recurso deste último despacho (indicando tratar-se de um despacho que reformava o anterior) alegando ininteligibilidade do decido face à contradição entre os fundamentos e a decisão – já que, reconhecendo uma situação de litisconsórcio necessário, não se compreendia, por contraditória, a decisão de indeferimento da intervenção principal provocada, incidente previsto para tais situações (cfr. arts. 325º e 28º do CPC, na versão então vigente).

Porém, por despacho de 5/7/2012 (cfr. fls. 817 SITAF), o recurso não foi admitido considerando que o despacho recorrido, de 8/4/2012, era um despacho em que meramente se prestaram esclarecimentos, a requerimento da Autora, não reformando o despacho anterior, de 11/10/2010, o qual tinha sido o que verdadeiramente continha a decisão que a Autora vinha impugnar. E, não tendo sido apresentada reclamação da não admissão do recurso, esse despacho de 11/10/2010 transitou em julgado.

Posteriormente, no saneador sentença proferido pelo mesmo TAF/Funchal em 3/3/2016 (cfr. fls. 951 e segs. SITAF) decidiu-se que «a A. não tem legitimidade para demandar em juízo a Ré, desacompanhada das outras consorciadas, sendo de julgar procedente a arguida exceção de ilegitimidade ativa por verificação de litisconsórcio necessário ativo, com consequente absolvição da instância».

12. É esta decisão, contida neste despacho saneador, que o Ac.TCAS ora recorrido veio julgar (ainda que com um voto de vencido) – a recurso de apelação interposto pela Autora “B…………” desse despacho saneador - como violadora do caso julgado formal firmado por despacho antecedente (de 11/10/2010, esclarecido por despacho de 8/4/2012).

E fê-lo ponderando que: «Em 11.10.2010 decidiu-se que nas relações dos membros do consórcio “não se presume solidariedade” e que “não foi alegado nenhum facto donde resulte a solidariedade” pelo que se indeferiu a requerida intervenção principal (ativa) dos restantes membros do consórcio (terceiros). Em 03.03.2016 decidiu-se que se estava perante um litisconsórcio necessário, sendo necessária a intervenção das restantes sociedades consorciadas (terceiros) para assegurar a legitimidade ativa da demanda. Assim sendo, julgamos que a segunda decisão contradiz a primeira que, por força do caso julgado, se encontrava obrigada a respeitar».

A Ré “SDNM” insurge-se, no presente recurso de revista, contra este julgamento do TCAS, alegando que (cfr. conclusões VII, VIII e IX):

«Ao contrário do que decidiu a segunda instância – que julgou o recurso da Autora procedente – não houve violação de caso julgado formal, porque o despacho proferido – e o esclarecimento subsequente – não se pronunciaram sobre a existência ou não de litisconsórcio; pronunciaram-se sim sobre a necessidade de a Autora alegar os factos que demostrassem a existência desse litisconsórcio, justamente porque a solidariedade não se presume.

O caso julgado reside apenas na falta de alegação dos factos relativos à solidariedade, pelo que a sentença não contradiz o(s) despacho(s) – a sentença é consequência lógica do despacho.

Já que o despacho determinou que tinham de ser alegados os factos relativos à solidariedade, porque sem eles não é possível aferir ou não da existência de litisconsórcio: se tais factos não foram alegados, o incidente não podia prosseguir».

13. Apreciando a questão “decidenda”, entendemos que, tal como alegado pela Ré/Recorrente “SDNM”, e no sentido do voto de vencido aposto no Ac.TCAS recorrido, não há verdadeira contradição entre o decidido no despacho de 11/10/2010 (com o esclarecimento de 8/4/2012) e o decidido no despacho saneador de 3/3/2016.

Desde logo, o despacho de 11/10/2010 pronunciou-se sobre o regime de solidariedade, tendo – segundo o seu entendimento – indeferido a intervenção principal requerida por não ser possível dar como assente, no caso, aquele regime de solidariedade, que referiu não se presumir.

E, posteriormente, esclarecendo essa decisão no despacho de 8/4/2012, veio-se admitir que «(…) Como estamos em presença de uma situação de litisconsórcio necessário (como afirmado pela jurisprudência) a ação teria que ser instaurada pelo procurador com poderes especiais (art. 14º nº 2 do DL nº 231/81, de 28-07) ou por todos os associados, sob pena de ilegitimidade (art. 28º, nº 1, do CPC)».

No entanto, e justificando o despacho antecedente, acrescentou-se: «(…) Porém, não foi alegado nenhum facto donde resulte a solidariedade a qual não se presume (art. 19º nº 1 do referido DL). E foi esse o sentido do despacho datado de 11-10-2010».

Daqui se vê que, correta ou incorretamente, o despacho de 11/10/2010 indeferiu a requerida intervenção principal das duas restantes consorciadas com fundamento em não ter dado como apurado um regime de solidariedade, que referiu não se presumir.

Mas não deixou de entender (como expressamente esclarecido) que a situação era de litisconsórcio necessário ativo.

Assim sendo, é irrelevante que a decisão de indeferimento da intervenção principal fosse correta ou incorretamente tomada (em consequência do suposto não apuramento de um regime de solidariedade, e não obstante a constatação de um regime de litisconsórcio necessário ativo) – a Autora ainda interpôs recurso dessa decisão (“rectius”, do despacho de esclarecimento), e conformou-se com o despacho do seu não recebimento.

O que releva decisivamente é que a decisão tomada no despacho saneador, de ilegitimidade ativa da Autora “B…………” decorrente de litisconsórcio necessário ativo, é totalmente condizente com os antecedentes despachos: como bem sustenta a Ré/Recorrente “SDNM” (cfr. conclusão VIII), a decisão do saneador sentença «é consequência lógica do despacho».

É que, na verdade, a decisão do saneador sentença (de ilegitimidade da Autora) baseou-se na situação de litisconsórcio necessário ativo em presença, sendo certo que os despachos antecedentes haviam fundamentado a não intervenção principal no não apuramento, no caso, de um regime de solidariedade (que referiu não se presumir), embora reconhecendo estar-se perante uma situação de litisconsórcio necessário ativo (como o saneador sentença também entendeu).

Note-se que o Ac.TCAS recorrido refere, ainda, na sua fundamentação, que «afirmando que a A. não carecia de estar “acompanhada” pelas restantes membros do consórcio que chamou à causa, por via do indeferimento deste pedido, ao Tribunal “a quo” estava vedado decidir que a A. carecia de estar em juízo “acompanhada” daqueles membros, restando-lhe apenas, em obediência ao caso julgado formal, julgar a A, parte legítima».

Acontece, porém, que, contrariamente a esta declaração constante do Acórdão, como bem se assinalou no voto de vencido, «em momento algum nos despachos identificados nos pontos 8 e 10 do probatório, o tribunal “a quo” assumiu ou sustentou que a Autora poderia estar sozinha ou que não carecia de estar acompanhada (…) sendo exatamente por inexistir um regime de solidariedade é que a Autora teria de estar acompanhada com as outras 2 consorciadas. (…) a consequência processual do indeferimento do incidente de intervenção principal (…) é a procedência da exceção de ilegitimidade ativa por preterição de litisconsórcio ativo, como foi decidido na sentença recorrida».

E, contrariamente ao declarado no Ac.TCAS recorrido, expressamente se esclareceu, no despacho de 8/4/2012, que «a ação teria de ser instaurada pelo procurador cm poderes especiais (art. 14º nº 2 do DL nº 231/81, de 28-07) ou por todos os associados, sob pena de ilegitimidade (art. 28º, nº 1, do CPC)» - afinal, o que, precisamente, foi também entendido pelo saneador sentença.

Efetivamente, se, nos despachos antecedentes, se indeferiu a intervenção principal das duas consorciadas (com base no fundamento de não apuramento de um regime de solidariedade), não obstante se reconhecer estar-se perante uma situação de litisconsórcio necessário ativo – decisão de indeferimento que transitou em julgado ao não ter sido admitido o recurso que a Autora dela interpôs (“rectius”,do despacho de esclarecimento) -, então, a posterior decisão tomada no saneador sentença é totalmente congruente com o resultado daquele indeferimento da intervenção principal (isto é, com a circunstância de a Autora permanecer desacompanhada na demanda) e com a constatação de se estar perante uma situação de litisconsórcio necessário ativo – no que convieram quer os despachos antecedentes quer o saneador sentença.

Não há assim contradição do decidido no saneador sentença com o antes decidido no processo, pelo que não se constata violação ou ofensa de caso julgado formal, pelo que, contrariamente, ao julgado (por maioria) no Ac.TCAS recorrido, é de manter a decisão de procedência da exceção de ilegitimidade ativa da Autora “B…………” por se encontrar desacompanhada na demanda, em violação de litisconsórcio necessário ativo (em decorrência do indeferimento da requerida intervenção principal das restantes duas consorciadas).

14. Uma última observação para notar que, no voto de vencido aposto no Ac.TCAS recorrido, se assinala que a Autora “B…………” «em sede de petição inicial, requer que, caso seja indeferido o incidente de intervenção principal, como foi, seja conhecido o pedido alternativo», isto é, de o pedido ser reconduzido à parte que lhe corresponde nos termos da sua participação no consórcio (ou seja, um terço – correspondente à quantia de 1.448.114,20€). E refere-se, no voto de vencido, que a Autora detinha legitimidade para, de “per si”, reclamar esta sua quota-parte do crédito, razão porque nesse voto de vencido se entendia que, para além de ser negado provimento ao recurso por não violação de caso julgado formal, se deveria revogar parcialmente o decidido, no sentido de ordenar a baixa à 1ª instância para conhecimento daquele pedido alternativo da Autora.

Sucede, porém, que no presente recurso de revista, interposto pela Ré “SDNM”, tal matéria está fora do seu âmbito – já que o decidido no Ac.TCAS recorrido não foi alvo de recurso (subordinado) por parte da Autora -, pelo que é matéria que não pode aqui ser conhecida.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202º da Constituição da República Portuguesa, em:

Conceder provimento ao presente recurso de revista interposto pela Ré/Recorrente “SDNM” e, em conformidade, revogar o Acórdão do TCAS recorrido, fazendo subsistir a decisão do saneador sentença do TAF/Funchal, de absolvição da ora Recorrente da instância.

Custas a cargo da Autora/Recorrida (levando-se em conta que não produziu contra-alegações neste recurso de revista).

D. N.

Lisboa, 9 de junho de 2022. - Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha (relator) – José Augusto Araújo Veloso - Maria do Céu Dias Rosa das Neves.