IIIDo Direito
1. Nos termos do disposto nos artºs 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1, do CPC (na redação introduzida pelo DL 303/2007, de 24.08), aplicáveis ex vi do disposto nos artºs 1º, nº 2, al. a), e 87º do CPT (na versão introduzida pelo DL 295/2009, de 13.10), as conclusões formuladas pelo recorrente delimitam o objeto do recurso, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
Daí que sejam as seguintes as questões a apreciar (pela ordem por que o faremos):
- -Da ilegalidade do Aviso …;
- -Se a falta dada pelo A. no dia 31.12.2010 deve ser considerada justificada e, por consequência, se é ilícita a sanção disciplinar aplicada.
2. Da 1ª Questão
Tem esta questão por objeto a alegada ilegalidade do Aviso DOP AV 430.05 (ao qual se reporta o nº 17 dos factos provados), ilegalidade que o Recorrente sustenta por entender que ele ultrapassa o enquadramento legal e regulamentar estabelecido para as ausências dos trabalhadores ao serviço da ré para efeitos de doação de sangue.
Ao caso é aplicável o CT/2009[1], bem o Acordo de Empresa publicado no BTE, nº 43, de 22.11.84, instrumento este cuja aplicabilidade é invocada nos autos, mormente na sentença recorrida e não é posta em causa.
Para além das demais situações previstas no art. 249º do CT, este, no seu nº 2, al. j), refere que são consideradas faltas justificadas as que por lei sejam como tal consideradas, dispondo ainda o art. 250º do mesmo que as disposições relativas aos motivos justificativos de faltas e à sua duração não podem ser afastadas por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho (salvo em relação à situação prevista na al. g) do nº 2 do citado art. 249º), nem por contrato de trabalho.
Por sua vez dispõe o art. 26º do DL 294/90, de 21.09 que:
1 – Aos dadores benévolos de sangue é concedida autorização para se ausentarem das suas actividades, a fim de darem sangue, por solicitação de qualquer dos serviços da rede nacional de transfusão de sangue ou por iniciativa própria, salvo quando haja motivos urgentes e inadiáveis de serviço que naquele momento desaconselhem o seu afastamento do local de trabalho.
2 – No caso previsto no número anterior, se não se comprovar a apresentação do trabalhador no local da colheita de sangue, a falta ao trabalho é considerada, nos termos gerais da lei, como injustificada, sem prejuízo do procedimento disciplinar a que haja lugar.
3 – As ausências ao trabalho a que se refere o nº 1 não determinam a perda de quaisquer direitos ou regalias e, designadamente, não são descontadas nas licenças.
4(…).
De referir que, nos termos do preâmbulo do citado diploma “Cabe (…) aos cidadãos (…) o dever social de contribuírem para a satisfação das necessidades colectivas daquele produto” [sangue], o qual “é considerado uma dádiva à comunidade (…)”.
Quanto ao AE prevê ele como justificada a falta dada para doação de sangue, na medida de 1 dia por cada doação.
O mencionado enquadramento normativo não pode ser contrariado por determinação do empregador, que não pode coartar ou restringir a possibilidade da doação de sangue por parte do trabalhador nem o consequente direito de ver a sua falta justificada, a menos que hajam “motivos urgentes e inadiáveis de serviço que naquele momento desaconselhem o seu afastamento do local de trabalho”. Esta exceção, a nosso ver, não se compadece com uma mera perturbação do serviço, mas sim “com motivos urgentes e inadiáveis” do serviço que desaconselhem a ausência. E, por outro lado, essa apreciação apenas será compatível perante uma verificação casuística, aquando da falta [“(…) que naquele momento (…)”, como diz a lei], da efetiva e real da necessidade de o trabalhador não se ausentar, e não com base num juízo prévia e de forma abstrata e genericamente formulado.
No caso, a Ré, em 2005, emitiu e deu a conhecer aos seus trabalhadores o Aviso referido no nº 17 dos factos provados, aviso que, dada a sua formulação abstrata e genérica, e desligada da apreciação casuística de cada falta e sua efetiva repercussão na organização do trabalho, se nos afigura coartar e restringir o regime legal das faltas para doação de sangue, restrição que não é admissível por essa via e que extravasa os limites do poder de conformação da prestação laboral por parte do empregador.
Por outro lado, conferindo a lei ao trabalhador o direito a ver justificada a falta que dê para doação de sangue, a possibilidade dessa justificação não ocorrer consubstancia uma situação de exceção, pelo que é ao empregador que compete o ónus de alegação e prova da existência de situação justificativa, em cada momento, da recusa de autorização da falta dada para o efeito (art. 342º, nº 2, do Cód Civil). Ou seja, é ao empregador que compete a prova da existência de “motivo urgente e inadiável que desaconselhe” a falta e não ao trabalhador, sob pena da falta ser considerada injustificada, a prova de que a dádiva de sangue resulta de um pedido de urgência por parte da entidade que a recebe, tal como imposto no mencionado Aviso. Tal exigência, formulada em abstrato e de forma genérica para valer independentemente da concreta, real e efetiva situação que se verifique em cada momento em que a autorização da falta seja requerida, não só consubstancia uma limitação ao regime legal, como subverte as regras gerais de repartição do ónus da prova.
Ou seja, e em conclusão, entendemos que a restrição, genérica e abstrata, constante do mencionado Aviso, não é legal, não sendo, em consequência, dispensada a apreciação casuística da justificação da falta para doação de sangue e dos pressupostos que, em cada caso concreto, poderão motivar a não autorização e justificação dessa falta.
3. Da 2ª questão
Tem esta questão por objeto saber se a falta dada pelo A. no dia 31.12.2010 deve ser considerada justificada e, por consequência, se é ilícita a sanção disciplinar aplicada.
3.1. Da justificação (ou não) da falta
Relativamente ao Aviso em questão sobre ele já nos pronunciámos acima, decorrendo das considerações aí tecidas que não pode ele ser invocado para, sem mais, fundamentar a recusa de justificação da falta dada pelo A. para doação de sangue, sendo que tal recusa apenas poderia ser fundamentada em motivo urgente e inadiável que, nesse momento, se verificasse e que desaconselhasse a ausência do A., competindo à Ré o ónus de alegação e prova de tal facto.
Ora, a “factualidade” constante da nota de culpa, bem como a dada como provada na sentença [segundo a qual a ausência do A. nesse dia provocou perturbações na organização do trabalho] afigura-se-nos insuficiente no sentido de fundamentar a recusa da justificação da falta.
Aliás, e em bom rigor, o constante quer da nota de culpa (ponto 9), quer do nº 8 dos factos assentes, mais não consubstanciam do que conclusões, pelo que este nº 8 deverá, até, ser tido como não escrito atento o disposto no art. 646º, nº 4, do CPC. Mas, mesmo que assim se não entendesse, ele não permite saber que perturbações, em concreto, se verificaram na organização do trabalho em consequência da falta do A. e, assim, aquilatar, na concreta situação em apreço, da imprescindibilidade, necessidade ou conveniência da presença do A. por forma a poder concluir-se no sentido de que a sua ausência era desaconselhada e justificaria a recusa da autorização. E para tanto não basta a prova de que a falta ocorreu em período festivo, em que se verificam reduções de serviço e um acréscimo de pedidos de ausência, sendo necessário algo mais do que isso para se poder concluir que, por falta de motoristas, a Ré não poderia dispensar a presença do A. no dia 31.12.2010. Ora, porque impeditivo do direito à justificação da falta para doação de sangue, competia à Ré o ónus da prova dos factos justificativos da recusa dessa justificação (art. 342º, nº 2, do Cód. Civil), prova essa que, como se disse, não fez.
Por outro lado, não procede também o argumento, invocado pela Ré, de que a falta não foi, em concreto, autorizada e que o A. sabia dessa falta de autorização. Com efeito, da matéria de facto provada apenas decorre que o A., no dia 29.12., informou a Ré que iria dar sangue no dia 31 e requereu a justificação da ausência e que a Ré o não autorizou, falta de autorização essa que foi publicada no portal no próprio dia 31. Ou seja, de tal factualidade resulta que a não autorização apenas foi publicitada no próprio dia da falta, desconhecendo-se se o A. disso terá tido conhecimento atempadamente, isto é, de modo a, perante essa falta de autorização, poder prestar o seu trabalho. De todo o modo, essa falta de autorização sempre deveria ser, conforme decorre do acima referido, concretamente fundamentada, competindo à Ré o ónus de alegação e prova dos respetivos pressupostos.
Acontece é que, nos termos da clª 36ª, nº 3, do AE as faltas previsíveis devem ser comunicadas com a maior antecedência possível de forma a evitar perturbações do serviço e que, pese embora tal clª não defina um concreto período de tempo, o art. 253º, nº 1, do CT dispõe que a ausência, quando previsível, é comunicada ao empregador, acompanhada da indicação do motivo justificativo, com a antecedência mínima de 5 dias, e o nº 2, que, caso tal antecedência não possa ser respeitada, nomeadamente por a ausência ser imprevisível com essa antecedência, a comunicação ao empregador deverá ser feita logo que possível, tudo sob pena da ausência ser injustificada (nº 5 do citado art. 253º).
Por outro lado, compete ao trabalhador o ónus de alegação e prova do cumprimento de tal prazo ou, não sendo a falta previsível de modo a que o mesmo seja respeitado, cabe-lhe a prova dos factos correspondentes, de forma a que se conclua pela impossibilidade da sua observância, prova essa que, no caso, não foi feita.
Com efeito, o A. apenas comunicou a falta com dois dias de antecedência e não já com os referidos cinco dias. E, por outro lado, nem alegou, nem fez prova, como lhe competia, de que a falta não fosse ou não pudesse ser previsível com maior antecedência de modo a justificar a comunicação com, apenas, dois dias de antecedência.
A este propósito diga-se que, sem que o A. o haja impugnado ou atacado no recurso, na sentença recorrida referiu-se que “(…) nos termos da cláusula 36.ª, n.º 3 do AE, no caso de serem previsíveis, as faltas devem ser comunicadas com a maior antecedência possível de forma a evitar perturbações de serviço.
Ora, a comunicação de intenção de doar sangue, com apenas dois dias de antecedência em relação ao dia 31 de Dezembro manifestamente não cumpriu a referida cláusula do Acordo de Empresa.”
Assim sendo, consideramos que a falta do A. deverá ser considerada injustificada, o que, nos termos do art. 256º, nº 1, do CT/2009, determina a perda da retribuição correspondente.
De todo o modo, mesmo que se considerasse justificada a falta, cumpre esclarecer que não seria de, agora, proceder à condenação da Ré a pagar ao A. a quantia de €32,36 a título de vencimento, complemento salarial, diuturnidades e agente único, acrescida de juros legais desde a citação até integral pagamento, quantia aquela descontada nos termos referidos no nº 9 dos factos provados.
Com efeito, tal pedido foi formulado na petição inicial, sendo que a mencionada quantia foi descontada conforme decorre do no nº 9 dos factos provados.
Acontece que o A., no recurso e tendo embora decaído em tal pedido, não recorreu desse segmento.
Com efeito, é o que resulta quer do introito das suas alegações, quer das conclusões.
Naquelas (alegações), o Recorrente refere que “Vai o presente recurso interposto da decisão do Mm Juiz a quo que julgou totalmente improcedente o peticionado pelo recorrente, no que tange:
- -à declaração da ilegalidade do Aviso …
- -à declaração da justificação da ausência do A. ao serviço no dia 31.12.10 e consequente ilicitude da sanção disciplinar aplicada.”.
Ou seja, o A. restringe o objeto do recurso a essas duas questões.
E, nas conclusões (assim como na restante parte das alegações), não faz também qualquer alusão à revogação da sentença na parte que se reporta à absolvição do pedido que tinha por objeto a condenação no pagamento da quantia de €32,36.
3.2. Da sanção disciplinar aplicada
O facto de a falta dada dever ser considerada como injustificada, não significa, todavia, que seja lícita a sanção disciplinar aplicada (por virtude da injustificação dessa falta), pelas razões que se aduzirão.
Da nota de culpa, a qual, sob pena de preterição do direito de defesa, baliza os termos da acusação imputada ao trabalhador, decorre que ao A. lhe foram imputados os seguintes factos: ter solicitado, em 29.12.2010, dispensa para doar sangue para o dia 31.12.2010; ter faltado ao trabalho, por esse motivo e nesse dia, não obstante tal pedido lhe ter sido indeferido/recusado; e saber, através do mencionado Aviso, que a Ré não aceitaria, para os dias de Natal e Ano Novo e respetivas vésperas, justificações de ausência para dádiva de sangue, a menos que resulte de um pedido de urgência para esses dias, devidamente comprovado por declaração escrita a emitir pela entidade que recebe a dádiva; o documento entregue pelo A. não comprovar a urgência da dádiva; com o seu comportamento, ter o A. causado prejuízos, pondo em causa a programação e funcionamento do serviço, tendo criado perturbações à organização do trabalho.
Ou seja, o trabalhador não pode ser disciplinarmente punido por factos de que não foi acusado na nota de culpa e, no caso, na nota de culpa não foi imputado ao A. o incumprimento desse prazo de 5 dias e/ou que a comunicação não haja sido feita com maior ou com a necessária antecedência possível. O que lhe foi imputado foi apenas e tão só ter faltado quando o pedido de autorização lhe havia sido inferido e, bem assim, saber o A., atento o já mencionado Aviso, que a Ré não aceitaria justificações de ausência com fundamento em dádiva de sangue nos dias de Natal e Ano Novo e respetivas vésperas.
Por outro lado, não nos parece, também e salvo melhor opinião, que proceda o argumento, invocado pela Recorrida, de que a boa-fé na execução contratual impusesse que o A. se abstivesse de faltar ao trabalho no dia em questão e que este haja atuado com abuso de direito (tal como também considerado na sentença).
É certo que o dia 31.12 coincide com um período de festividades, que da matéria de facto provada decorre que essa época acarreta um acréscimo de pedidos de ausência e reduções dos serviços e que a falta de trabalhadores por motivos de dádiva de sangue causou ao longo dos anos perturbação na organização do trabalho da Ré, o que levou à emissão do já referido Aviso, que era do conhecimento do A.
Não obstante, no caso em apreço, e como já referido, não decorre da matéria de facto provada factos suficientes que permitam aquilatar da real e concreta perturbação do serviço que a falta do A., nesse dia, iria ocasionar ou ocasionou por forma a podermos concluir no sentido de que era necessária ou, pelo menos, desaconselhada, a sua ausência, sendo que também não decorre dos factos provados que tais concretas razões a, porventura existirem, terão sido comunicadas ao A.
Ora, perante a omissão de tal prova, não é possível concluir que o A. haja adotado comportamento contrário ao principio geral da boa fé na execução contratual previsto no art. 126º, nº 1, do CT ou que haja posto em causa a colaboração na obtenção de maior produtividade da Ré (art. 126º, nº 2, e 128º, nº 1, al. h), do mesmo), assim como que haja atuado em abuso de direito.
Acresce que a falta por motivo de doação de sangue é um imperativo social que não é, nem pode ser visto, como uma situação de absentismo laboral, apenas não devendo ser permitida em situações concretas e devidamente justificadas por necessidades imperiosas do serviço, prova essa que compete ao empregador e que, no caso, a Ré não fez.
Resta referir que pese embora não se nos afigure que a doação de sangue demande necessariamente a falta ao trabalho da totalidade do dia de trabalho, a verdade é que o AE prevê a concessão, para tal efeito, de um dia de trabalho, para além de que nem decorre dos factos provados que outra fosse a prática da Ré e, bem assim, que tivesse sido imputado ao A., na nota de culpa, que tivesse este faltado por período de tempo superior ao que lhe seria permitido.
Assim sendo, e pese embora a falta deva ser considerada injustificada atento o incumprimento do disposto no art. 253º, nº 1, e falta de prova, por parte do A., da situação prevista no nº 2 desse preceito, afigura-se-nos ilícita a sanção disciplinar, de repreensão registada, aplicada ao A.
4. Ou seja, e em conclusão, afigura-se-nos que procedem parcialmente as conclusões do recurso, considerando-se ilegal, por contrariar o disposto no art. 26º, nº 1, do DL294/90, de 21.09, o Aviso … e, bem assim, considerando-se ilícita a sanção disciplinar aplicada.
Já quanto à declaração da justificação da falta, entendemos não procederem as conclusões do recurso.
