IRelatório
- 1.A. interpôs recurso para o Tribunal Constitucional ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, adiante designada por LTC), do acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 9 de abril de 2025, pedindo a fiscalização das seguintes normas com os seguintes fundamentos:
- a)Artigo 171.º, n.º 1, do Código Penal (CP), quando interpretado no sentido de que «constitui acto sexual de relevo apto a permitir a condenação do agente pela prática do crime de abuso sexual de menor a mera apalpação dos seios, por cima da roupa, sem reiteração nem acariciar, traduzindo-se num comportamento instantâneo, ocasional e por uma única vez», por violação de «princípios da legalidade, tipicidade, culpa, (des)igualdade, proporcionalidade, adequação e proibição do excesso»;
- b)Artigo 170.º do CP, quando interpretado no sentido de que «comete o crime de importunação sexual quem envia mensagens escritas com conotação a auto-masturbação a levar a cabo por si próprio e sem qualquer participação da destinatária, que apenas teria de autorizar, ainda que com alusão a pagamento por isso», por violação de «princípios da legalidade, tipicidade, natureza de ultima ratio do Direito penal, culpa, proporcionalidade, adequação e proibição do excesso».
- 2.A. foi condenado, pelo Juízo Central Criminal de Coimbra, Juiz 4, do Tribunal Judicial da Comarca de Coimbra, pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. p. pelos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea b), ambos do CP, e um crime de importunação sexual, p. p. pelo artigo 170.º do CP, na pena de dois anos e três meses de prisão.
A. recorreu desta decisão para o Tribunal da Relação de Coimbra, que, por acórdão de 9 de abril de 2025, o julgou não provido, confirmando a decisão de 1.ª instância.
A. reclamou do aresto com fundamento em omissão de pronúncia e «contradição», incidente que foi indeferido por acórdão de 28 de maio de 2025.
3. Recebidos os autos no Tribunal Constitucional, pela decisão sumária n.º 648/2025, o relator decidiu não admitir o recurso com os seguintes fundamentos, para o que aqui nos importa:
«(…) No que respeita à primeira questão colocada, se o recorrente pede a fiscalização do disposto no artigo 171.º, n.º 1, do CP, quando interpretado no sentido de que «constitui acto sexual de relevo apto a permitir a condenação do agente pela prática do crime de abuso sexual de menor a mera apalpação dos seios, por cima da roupa, sem reiteração nem acariciar, traduzindo-se num comportamento instantâneo, ocasional e por uma única vez», certo é que o debate que pretende manter in casu respeita à pretensa inviabilidade de subsumir os factos apurados ao conceito contido na norma incriminatória. A propósito do objeto do recurso, o recorrente incluiu o seguinte texto no requerimento de interposição:
‘Por referência à primeira dimensão normativa reputada inconstitucional julga-se mais conforme, a subsunção da factualidade em “contactos de natureza sexual” (e não actos sexuais de relevo!) e consequente subsunção jurídica na figura da importunação sexual nos termos e para efeitos do art. 171º n.º 3 a) CP.
Importará definir o que seja contacto de natureza sexual como a acção com conotação sexual realizada na vítima, mas que não tenha a gravidade do acto sexual de relevo, podendo assim tal contacto incluir o toque (com objectos ou partes do corpo) da nuca, do pescoço dos ombros, dos braços, das mãos, do ventre, das costas, das pernas e dos pés da vítima e mesmo nos seios, quando por cima da roupa e sem qualquer acariciar.
Acariciar já co-envolve um contacto mais duradouro e repetido, que não meramente momentâneo e sem reiteração, o que não aconteceu in casu por se tratar de apalpão único e sem duração significativa pois apalpar é meramente tocar, o que não co-envolve prolongamento da ilicitude pelo que, em nome do princípio da (des)igualdade não pode tal douto acórdão convocado pelo Tribunal a quo a fls. 22 servir de critério para a punição do recorrente pelo crime de abuso sexual de menores dado que para se tratar de contacto de natureza sexual o mesmo terá de representar um ataque à liberdade sexual da vítima que assuma certa gravidade (sem traduzir a prática de acto sexual de relevo, objecto de incriminação distinta e mais gravosa).
Existirão os seguintes actos sexuais: cópula (acto pelo qual o pénis de um homem é introduzido na vagina de uma mulher, haja ou não emissio seminis (cfr. Ac. de Fixação de Jurisprudência n.º 5/2003)]; coito oral (introdução, total ou parcial, do pénis de um homem na boca de outra pessoa, com ou sem erecção e com ou sem emissio seminis)', coito anal (introdução, total ou parcial, do pénis de um homem no ânus de outra pessoa, com ou sem emissio seminis)', introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou de objectos [as partes do corpo podem ser a mão, o dedo da mão, o dedo do pé, a língua e o nariz. Quanto aos objectos, podem estar em estado sólido (por exemplo vibradores, pénis artificiais, próteses, paus, garrafas, ou cabos de vassouras) ou líquido (por exemplo, sémen ou urina), podendo também consistir em partes de cadáveres ou animais]; cópula vulvar ou vestibular; beijo lingual; excitação do clitóris (pense-se no caso de uma paciente na ocasião de um exame ginecológico); passar as mãos ou o órgão sexual masculino pelas coxas, seios, órgãos sexuais, todas as formas de manipulação (v.g. masturbação), com ou sem ejaculação (no caso da masturbação de um pénis); apalpação dos seis e vagina, por cima, por baixo ou sem roupa; apalpação com força nas nádegas, tocando com os dedos na região anal.
A serem todos estes actos sexuais de relevo importa questionar quais sejam os actos sexuais que não de relevo, ou seja, os simples pois tendo de haver necessariamente mais actos sexuais do que actos sexuais de relevo (que serão uma espécie mais diminuta e de maior ilicitude/relevâncial), e se é certo que regra geral existirá uma motivação sexual (a qual não é exigida para consumação do crime, bastando a susceptibilidade de ser reconhecido por um observador como possuindo conotação sexual!), acaba por ser um pouco como a história dos carros dos táxis de antigamente (todos os táxis eram carros mas nem todos os carros eram táxis) dado que todos os actos sexuais de relevo são actos sexuais mas nem todos os actos sexuais serão de relevo, pois terão de haver os sem relevo.
De entre todos os actos sexuais o simples apalpar de seios com as mãos e por cima da roupa serão dos de menor densidade pois os seios também não são dos órgãos de maior conotação sexual, pelo que terão de cair no âmbito dos actos sexuais simples, que não de relevo, ficando estes unicamente para aqueles toques e actos a contender com a zona peniana, vaginal e anal, quer na vertente activa ou passiva (diferente seria se o toque nos seios tivesse sido com o órgão sexual masculino, com a língua ou fosse por debaixo da roupa ou com o corpo nu).
Tendo-se tratado de algo que ocorreu uma única vez, sem acariciar e por cima da roupa, a indiciar duração não significativa, salvo o devido respeito, para não ser tomada a árvore pela floresta, não pode o acto ilícito imputado ao recorrente ser tipificado como acto sexual de relevo, devendo ele ser absolvido do crime de abuso sexual do n.º 1 do art. 171º CP e condenado pelo do n.º 3 a) de tal norma legal’ A questão colocada a este Tribunal Constitucional reside, está bom de ver, no controlo do juízo subsuntivo realizado pelo Tribunal ‘a quo’, não na fiscalização da norma penal: no acórdão recorrido, a factualidade apurada foi entendida preencher o tipo de crime de abuso de sexual de menores, p. p. pelo artigo 171.º, n.º 1, do CP, por se entender a conduta do arguido passível de ser qualificada como ‘ato sexual de relevo’; o recorrente, noutro sentido, entende que a conduta apurada se cinge a ‘contacto de natureza sexual’ nos termos previstos no artigo 170.º do CP, razão por que o arguido deveria ter sido punido nos termos do artigo 171.º, n.º 3, alínea a) do mesmo diploma.
Como acima já fizemos ver, o confronto entre determinado quadro factual e a norma previsiva de Direito criminal substantivo não é passível de integrar o objeto de recurso de fiscalização: o juízo subsuntivo entre o quadro de facto do processo e o Direito material aplicável inscreve-se na autoridade exclusiva da jurisdição, sendo impassível de controlo por este Tribunal Constitucional, que apenas pode fiscalizar um programa normativo integrado neste último. O recorrente estabeleceu como objeto do recurso, enfim, a própria decisão, a que, sem ingressar em controvérsias sobre a compaginação para com a Constituição de uma qualquer norma ou dimensão normativa, atribui erro no julgamento de Direito, tendo em vista obter uma orientação e resultado final do julgado que entenderá mais conformes com os princípios constitucionais a que realiza apelo.
É, pois, transparente que, neste segmento, não foi formulado um pedido de fiscalização da compaginação de um ato normativo para com princípios ou normas constitucionais, mas, apenas e somente, um impulso impugnatório que realiza uma abordagem ao Tribunal Constitucional como se se tratasse de uma instância integrada na jurisdição criminal e que possuísse no seu leque de atribuições e competências a revisão de decisões de outros órgãos jurisdicionais.
Conclui-se, face ao exposto, que o recurso interposto é inidóneo face à ausência de carácter normativo do seu objeto, vício da instância recursiva por falta de pressuposto processual típico e próprio do meio de processo em causa (recurso para o Tribunal Constitucional) de sindicância oficiosa e que obsta à apreciação de mérito (cfr. artigos 6.º, 70.º, n.º 1 e 71.º, n.º 1, todos da LTC e artigos 577.º, corpo do texto e 578.º do Código de Processo Civil, ex vi artigo 69.º da LTC).
Por outro lado, impõe-se ainda assinalar que o Tribunal recorrido não caracterizou a conduta praticada pelo arguido, entendida como ‘ato sexual de relevo’ e comprovada nos autos, como cingindo-se a «a mera apalpação dos seios, por cima da roupa, sem reiteração nem acariciar, traduzindo-se num comportamento instantâneo, ocasional e por uma única vez». Esta é a opinião, muito própria, do recorrente acerca do comportamento que lhe foi imputado e, na formulação adotada, dela transparece um juízo de impacto mitigado e de baixa gravidade dos factos apurados. Este é entendimento sobre a factualidade apurada, porém, que o Tribunal ‘a quo’ de modo algum subscreve. Na qualificação jurídico-penal da conduta do arguido, o acórdão recorrido enumera um conjunto de circunstâncias apuradas em audiência de julgamento que aquela caracterização não compreende, designadamente que «a atuação do arguido visando a menor B. – que, à data, tinha 12 anos de idade e integrava o agregado do arguido, dependendo este, do ponto de vista económico, essencialmente do arguido – (…) [consistiu] em aproximar-se da mesma quando se encontravam apenas os dois e sem qualquer pessoa nas proximidades». Assim, para além da «apalpação de seios» a que se refere o recorrente, o Tribunal teve ainda em consideração na caracterização da conduta como ato sexual de relevo a idade da criança visada (enunciativa do seu estado de maturidade e do impacto que atos sexualizados adquirem nesse âmbito) e a situação de contexto, em entorno de privacidade que não permitiria entender o ato como circunstância mundana relativizável, antes se impunha como contacto de intimidade. O Tribunal sublinhou ainda que o comportamento apurado poderia ser qualificado como ato sexual de relevo porque, com base na matéria provada, fora «constrangedor para a menor, perturbador da sua esfera íntima e privada – fazendo-a sentir-se incomodada e envergonhada – suscetível de afetar, a nível psicológico, o normal desenvolvimento da sua personalidade e dos seus relacionamentos afetivos futuro».
Serve o exposto por dizer, não é atribuível ao Tribunal ‘a quo’ uma leitura do disposto no artigo 171.º, n.º 1, do CP, segundo a qual o ‘ato sexual de relevo’ pode consistir na «mera apalpação dos seios, por cima da roupa, sem reiteração nem acariciar, traduzindo-se num comportamento instantâneo, ocasional e por uma única vez»: para além de em ponto nenhum se introduzir os elementos negativos aqui referidos («sem reiteração, nem acariciar»), nem mencionar o carácter «instantâneo, ocasional» ou singular pretendido, o acórdão enuncia um quadro circunstancial mais complexo e bastante mais perturbante, envolvendo um conjunto significativo de factos que não se incluem no trecho supra transcrito.
Assim sendo, a norma cuja fiscalização se requer não se identifica com a leitura do Direito constante do acórdão recorrido, nem se pode entender fundamento normativo essencial, sequer acessório, da decisão recorrida. Concluímos, pois, que não se observa a necessária relação de identidade entre o objeto da fiscalização e o quadro jurídico que fundamenta o acórdão recorrido, sinalizando-se vício da instância preclusivo da apreciação de mérito (cfr. artigos 6.º, 70.º, n.º 1 e 71.º, n.º 1, todos da LTC e artigos 577.º, corpo do texto e 578.º do CPC, ex vi artigo 69.º da LTC).
(…) Algo de semelhante ao supra exposto sucede quanto à segunda das questões colocadas, esta respeitante à norma do artigo 170.º do CP, na (pretensa) interpretação normativa segundo a qual «comete o crime de importunação sexual quem envia mensagens escritas com conotação a auto-masturbação a levar a cabo por si próprio e sem qualquer participação da destinatária, que apenas teria de autorizar, ainda que com alusão a pagamento por isso».
A questão, aqui, prende-se com o juízo subsuntivo realizado pelo Tribunal ‘a quo’ da matéria provada ao conceito de «proposta de teor sexual» constante do artigo 170.º do CP: o recorrente entende que as mensagens remetidas pelo arguido, face ao seu conteúdo, não são qualificáveis nos termos da norma incriminatória e pretende que o entendimento em contrário, perfilhado no acórdão recorrido, seja sindicado nesta sede:
‘Dúvidas não haverão que o facto em si (o envio de tais mensagens) será censurável e não se enquadra no normal acontecer, fugindo à desejabilidade comportamental mas a questão que se coloca é saber se atingem o minus de relevância penal a ponto de exigir a intervenção de tal ramo do Direito, não bastando qualquer contacto sexual, havendo de aferir da sua relevância penal, tendo por parâmetro a sociedade bem como as consequências, pelo que de fora ficam desde logo, os actos bagatelares ou considerados insignificantes bem como todos aqueles que, ainda que de algum significado e impróprios, atenta a sua instantaneidade, ocasionalidade e reduzida ocorrência não sejam obstáculo de forma significativa à livre autodeterminação sexual da vítima dado que, constituindo a mais intensa das restrições que - neste âmbito - o Estado tem ao seu dispor, a reacção penal deverá pautar-se por critérios de estrita necessidade e proporcionalidade, sob pena de se desincentivar o cabal exercício de tais liberdades fundamentais.
Não se percebe muito bem o sentido das alegadas mensagens pois questiona-se quem é que, no seu juízo perfeito juízo, iria prometer pagar a alguém para levar a cabo um acto que dependeria unicamente da sua vontade e não co-envolveria qualquer acção desse terceiro pois ninguém iria pagar ou prometer pagar a terceiro por algo face ao qual nenhuma acção seria necessária desse mesmo terceiro nem se tratariam de actos que necessariamente se teriam de mostrar precedidos de autorização do(a) destinatário(a) como se pretende fazer crer por estarem em causa dois actos a levar a cabo única e exclusivamente pelo alegado emissor de tais mensagens, sem necessidade de qualquer ajuda suplementar de ninguém (pensar e executar), não estando preenchido o tipo legal do crime de importunação sexual, que deve ter sempre subjacente uma proposta sexual na qual o/a destinatário(a) tenha intervenção e seja parte, sob pena de ser apenas brejeirice não punível, como se julga in casu’ Como já se sublinhou, a este Tribunal Constitucional não cabe discutir a melhor qualificação jurídico-penal dos factos apurados, nem lhe é permitido ingressar no debate se a conduta apurada é passível – ou não – de se integrar na norma incriminatória do artigo 170.º do CP. Este é um debate cingido ao caso sub iudicio e que se acha desprovido de natureza normativa, sendo por isso estranho ao leque de atribuições e competências deste Tribunal Constitucional.
Por outro lado e à semelhança do que se disse sobre a primeira questão colocada pelo recorrente, de modo nenhum transparece do acórdão recorrido que, ao qualificar a conduta do arguido como crime p. p. pelo artigo 170.º do CP, o Tribunal ‘a quo’ adotou o entendimento de que considera proposta de teor sexual o envio de «mensagens escritas com conotação a auto-masturbação a levar a cabo por si próprio e sem qualquer participação da destinatária, que apenas teria de autorizar, ainda que com alusão a pagamento». Esta é, também aqui, uma forma muito própria e uma visão dos factos apurados apenas atribuível ao arguido, claramente destinada a conferir um cariz mitigado aos mesmos e que não se encontra em ponto nenhum do acórdão recorrido. O Tribunal da Relação de Coimbra transcreve as mensagens enviadas pelo arguido à jovem visada e em momento nenhuma as descreve ou revela compreendê-las como de conteúdo meramente conotável com masturbação, nem denota que a incriminação se bastaria com esse tipo de comportamentos insípidos. Pelo contrário, no acórdão recorrido sublinha-se que se tratou de conteúdos sexuais explícitos que produziram «uma efetiva importunação sexual [da visada e que] (…) foram causa da perturbação do seu estado psíquico e por ela sentidas como negativas e/ou indesejadas, sentindo-se incomodada e envergonhada com a receção das mesmas.».
Em face do que fica dito, a instância de recurso acha-se inquinada por vícios insuprível por falta de pressupostos processuais típico e próprios do meio de processo em causa (recurso para o Tribunal Constitucional) de sindicância oficiosa e que são obstativos da apreciação de mérito (cfr. artigos 280.º, n.º 1, alínea b) da Constituição da República Portuguesa e artigos 6.º, 70.º, n.º 1, alínea b), 71.º, n.º 1 e 79.º-C, todos da LTC, articulados com o disposto nos artigos 576.º, n.º 1 e 2, 577.º, corpo do texto e 578.º, todos do Código de Processo Civil, ex vi artigo 69.º da LTC).»
4. O recorrente reclamou para a conferência desta decisão nos seguintes termos:
«(…) vem, nos termos e para os efeitos do nº 3 do art. 78º-A da Lei do Tribunal Constitucional (doravante LTC brevitatis causa), apresentar
RECLMAÇÃO PARA A CONFERÊNCIA
nos termos e com os seguintes
FUNDAMENTOS:
I) Considerações gerais Mediante douta decisão sumária, proferida pelo Ex.mº Juiz Conselheiro relator, foi decidido não se tomar conhecimento do objecto do recurso apresentado pela alegada falta de pressupostos essenciais e não supríveis, sendo julgado "legalmente inadmissível"
Ora, tal douta decisão não deixa de ser curiosa e surpreendente (por não precedida de qualquer notificação nesse sentido, a deixar prever tal possibilidade!) na sua fundamentação, ainda que em termos manifestamente claros e perfeitamente inteligíveis, Todavia, a não se tratar da sindicância de fiscalização preventiva, como poder ver a completa separação face à concreta decisão judicial, quando é a própria norma legal inerente à admissibilidade de recurso (art. 70º n.º 1 in fine LTC) a expressamente referir que o recurso é das decisões dos Tribunais?!
II) Da opção pela decisão sumária e (des)proporcionalidade Primeiramente, e antes de mais, tecer unicamente umas singelas palavras sobre a opção pela decisão sumária, prévia ao oferecimento de alegações ou qualquer contraditório.
Em modesto entender do signatário, trata-se de uma restrição desproporcionada dos direitos do recorrente, presidindo ao recurso apresentado unicamente o sentimento de injustiça e de disformidade face a um Direito penal justo e processualmente conforme.
Houvesse oportunidade de se ter oferecido alegações, como expressamente se manifestou tal intenção no requerimento de recurso, para efeitos de melhor corporalizacão dos fundamentos e razões inerentes ao mesmo, muito provavelmente teriam sido dissipadas as dúvidas e lapsos em que navega a douta decisão sumária...
Em alternativa ao uso de tal meio desproporcionado sempre deveria/poderia o Tribunal ter feito uso da prerrogativa plasmada no n.º 5 do art. 75º-A da Lei do Venerando Tribunal Constitucional por forma a que o recorrente suprisse qualquer eventual lacuna ou aperfeiçoasse o teor do requerimento.
Ter-se-ia toda a cooperação processual para eliminar qualquer requisito que faltasse pois afigura-se inequívoco para o recorrente que se pretende um efectivo controlo de constitucionalidade com natureza normativa, pois a própria generalização isso mesmo atesta para além de qualquer dúvida razoável.
Na verdade, em matéria de privação de direitos, esta só é admissível quando se mostrar indispensável, isto é, quando o desiderato que visa prosseguir não puder ser obtido de outra forma menos gravosa (princípio da necessidade ou da exigibilidade), quando se revelar o meio adequado para alcançar os fins ou finalidades que a lei visa com a sua cominação (princípio da adequação ou da idoneidade) e quando se mostrar quantitativamente justa, ou seja, não se situe nem aquém nem além do que importa para obtenção do resultado devido (princípio da proporcionalidade, proibição do excesso ou da racionalidade).
Todavia, para que não restem/hajam dúvidas, não se defende em abstracto nenhum direito subjectivo a apresentar alegações e aceita-se que em certos casos, por questões de celeridade processual, manifesta simplicidade ou ostensiva preterição dos requisitos legalmente fixados para a admissibilidade recursória, deva mesmo ser adoptada tal solução decisória após prévia notificação de tal possibilidade e convite ao aperfeiçoamento.
Aquilo que se discute, e discorda, é o facto de no presente caso se não mostrarem verificados tais requisitos para a prolação decisória na forma como a mesma foi feita e que, cumulativamente, radique a mesma numa errada valoração de uma ausência de natureza normativa, ponderação e análise do objecto recursório!
Ademais, mostra-se vertido no n.º 2 do art. 78º-A que a decisão sumária que radique na não indicação integral dos elementos exigidos pelos n.ºs 1 a 4 do art. 75º-A LTC terá de ser necessariamente precedida de notificação nos termos dos n.ºs 5 e 6 de tal norma.
In casu inexistiu qualquer notificação nesses precisos termos, desde iá se alegando preterição de tal formalidade e tendo a douta decisão sumária por contra legem e constituindo manifesta decisão-surpresa!
Ora, tal exigência ter-se-á de mostrar incluída na exigência de tais requisitos objectivos de cognição e admissibilidade recursória!
Assim, apenas poderia ocorrer decisão sumária sempre e quando previamente fosse o arguido convidado a aperfeiçoar o teor do requerimento de recurso apresentado ou, no limite, notificado para se pronunciar sobre tal possibilidade.
Não é outra a interpretação possível do n.º 2 do art. 78º-A LTC, uma vez que apenas refere tal possibilidade de decisão sumária sempre e quando l) tendo havido notificação nos termos e para efeitos do art. 75º-A LTC II) não tenha havido indicação integral pelo recorrente dos elementos exigidos pelos n.ºs 1 a 4 de tal norma.
Sendo tais requisitos cumulativos, impondo-se o primeiro deles, na sua ausência a conclusão a tirar é a da inadmissibilidade de decisão sumária sem o tal convite prévio!
Tem-se por inconstitucional a dimensão normativa e interpretação do n.º 1 do art. 78º-A LTC no sentido de ser admissível pelo Tribunal Constitucional, em sede de apreciação de recurso de constitucionalidade, a prolação de decisão sumária radicada no não conhecimento do objecto do recurso, sem que previamente seja o recorrente notificado nos termos e para efeitos do n.ºs 5 e 6 do art. 75º-A LTC, visando-se a sua pronúncia e reformulação da respectiva enunciação com adequação aos requisitos legalmente plasmados e consagrados, assim se obstando à proferição de decisões-surpresa nefastas aos seus interesses e direitos.
Trata-se da solução que melhor salvaguarda e tutela os direitos e sua restrição, buscando a concordância prática e não fulminando de morte qualquer deles.
Ademais, é abundante a jurisprudência do Venerando Tribunal Constitucional no sentido de no passado ter decidido pela imposição de prévio convite ao aperfeiçoamento em sede recursória (pense-se na questão das conclusões de recurso!), mesmo quando na anterior vigência de legislação processual cível e penal inexistia tal norma expressa, levando a que passasse a estar expressamente consagrada tal possibilidade.
E se assim foi já, a fortiori terá de ser sempre e quando tal poder-dever do Tribunal se mostre iá expressamente consagrado e vertido no diploma legal ora em causa, como é o caso da imposição decorrente da Lei do Tribunal Constitucional!
Está assim constitucionalmente proibida a indefesa judicial do arguido, não podendo o Tribunal Constitucional decidir pela inadmissibilidade recursória sem previamente o ouvir sobre tal questão ou, pelo menos, facultar-lhe tal possibilidade. notificando-o!
A douta decisão de não conhecimento do recurso mostra-se violadora. nomeadamente, dos princípios da igualdade bem como da tutela jurisdicional efectiva, sendo que ambos têm assento constitucional, desde logo nos arts. 13º e 20º da lei Fundamental.
III) Da douta decisão sumária O reclamante não pode deixar de manifestar alguma perplexidade e surpresa face à douta fundamentação vertida na douta decisão sumária...
Analisados devidamente os fundamentos argumentativos vertidos na douta decisão sumária, desde já expomos que se mantém a discordância face aos mesmos e se pretende reanálise e reapreciação integral do recurso.
Vejamos o objecto recursório dos presentes autos, relativamente à subsunção jurídica e interpretação das normas legais plasmadas em tais dimensões normativas suscitadas, dando por reproduzido o que se plasmou no requerimento de interposição:
Q. Mostra-se inconstitucional, por violação dos princípios da legalidade, tipicidade, culpa. (des)igualdade. proporcionalidade, adequação e proibição do excesso, o entendimento e dimensão normativa do art. 171º n.º 1 CP no sentido de "Constitui acto sexual de relevo apto a permitir a condenação do agente pela prática do crime de abuso sexual de menor a mera apalpação dos seios, por cima da roupa. sem reiteração nem acariciar, traduzindo-se num comportamento instantâneo, ocasional e por uma única vez", V. Temos por violados os princípios da igualdade, proporcionalidade bem como do carácter de ultima ratio do Direito Penal que assim se vê convocado quando a litigiosidade e (lanosidade material se mostra secundária e a "justiça restauradora" uma realidade ao alcance de formas alternativas de resolução dado que impor-se-á sempre aquilatar do preenchimento da chamada bagatela penal, como limite mínimo. que, por desmerecer a tutela de tal ramo do direito, violaria o princípio da intervenção mínima, tendo-se por pacífico que não se poderão criminalizar situações, embora desagradáveis, que não tenham o mínimo de dignidade penal, dada a não identidade perfeita entre acto social ou moralmente inaceitável e criminalmente punível. alegando-se a questão da inconstitucionalidade derivada da preocupação que parece radicar em tal preceito legal de confundir necessidade de intervenção do Direito Penal de ultima ratio com moral e bons costumes, entendendo-se que os factos dados por provados face ao circunstancialismo de 2023 não atingem o patamar mínimo de dignidade penal do que seja "importunação sexual", X. E inconstitucional, por violação dos princípios da legalidade, tipicidade, natureza de ultima ratio do Direito penal, culpa, proporcionalidade, adequação e proibição do excesso a interpretação e dimensão normativa do art. 170º CP no sentido de "Comete o crime de importunação sexual quem envia mensagens escritas com conotação a auto-masturbação a levar a cabo por si próprio e sem qualquer participação da destinatária, que apenas teria de autorizar, ainda que com alusão a pagamento por isso".
Com efeito, salvo o devido respeito e primeiramente, é claro e cristalino que tais juízos revestem dimensão normativa, pois são dotados de generalidade e abstracção bastantes, sendo aplicáveis não só aos presentes autos mas a toda e qualquer decisão a proferir em qualquer Tribunal.
E se relativamente aos mesmos possa não haver pronúncia expressis verbis é manifesto que a ratio decidendi assenta em tais dimensões normativas que se descreveram, ainda que com as limitações próprias de quem não é legislador!
Até porque na visão do Tribunal Constitucional, havendo a necessidade de suscitação prévia, onde iria o recorrente previamente obter os dotes adivinhatórios que lhe permitissem recortar ponto por ponto, literalidade por literalidade, os juízos decisórios inconstitucionais a verter futuramente nas doutas decisões judiciais?!
Por outro lado, se houvesse reprodução expressis verbis do teor decisório, aí é que o recurso não passaria o crivo da idoneidade pois haveria cristalinamente a sindicância da decisão do caso concreto.
Crê-se que os dois argumentos normalmente usados pelo Tribunal Constitucional para justificar o não conhecimento do recurso se mostram em relação de mútua exclusão e de difícil/impossível compatibilização prática!
Dúvidas inexistem em como a ratio decidendi foi aquela pois a justificação para a legalidade do processado bem como justeza punitiva, pelo cometimento de crime, é inequívoca, sendo cristalino e decorrendo do teor da douta condenação sofrida.
E obviamente que assentando a douta decisão judicial em ratio decidendi inconstitucional, necessariamente que terá de ser, ainda que indirectamente reapreciada pois o fundamento recursório não é a fiscalização preventiva mas sim concreta, sendo que "concreta" terá de se referir a alguma coisa, in casu, a douta decisão judicial prévia!
Não se pretende assim uma mera "revisão da própria decisão recorrida" mas sim a apreciação normativa de tais entendimentos e dimensões normativas por referência às concretas normas jurídicas indicadas.
Veja-se que a questão da interpretação dos arts. 170º e 171º nº 1 CP. nas dimensões cuja inconstitucionalidade se suscitou, constitui o coração do recurso intentado, a contender com a substância/materialidade bem como com a aplicação de interpretações normativas manifestamente inconstitucionais.
O processo mostra-se inquinado decisivamente por tais interpretações inconstitucionais que são o coração da injustiça cometida.
E a não ser o Tribunal Constitucional a intervir tal pecado original ficará para todo o sempre e produzirá efeitos nefastos para o recorrente!
É essa a questão que está em causa e na qual se alicerçou o recurso para o Tribunal Constitucional, julgando-se que não pode tal recurso ser rejeitado/não conhecido.
Dúvidas inexistem em como a ratio/motivação decidendi foi igualmente a que foi recortada, o que é cristalino e decorre do teor da decisão recorrida e da condenação sofrida que se reporta a tais normas legais.
E em nome de tais interpretações há um cidadão em risco de ser condenado, com todos os efeitos limitativos e nefastos decorrentes!
Isto é que é grave e se o Tribunal Constitucional entende que nada há a apreciar nem a decidir, então será altura de porventura ser repensada/ponderada a sua utilidade e necessidade.
E repete-se que não se trata da sindicância de fiscalização preventiva pelo que não poderá haver completa separação face à concreta decisão judicial dado ser a própria norma legal inerente à admissibilidade de recurso (art. 70º nº 1 in fine LTC) a expressamente referir que o recurso é das decisões dos Tribunais!
E assim sendo, como perceber o pressuposto no qual assenta a douta decisão sumária?!
Como fundamento do recurso aponta-se o entendimento sufragado nos doutos acórdãos recorridos, que apreciaram tal suscitações de inconstitucionalidade, com último acórdão estribado no douto acórdão anterior que verdadeiramente consagrou e ratificou tais entendimentos inconstitucionais, a concluir pela legalidade do processado e conformidade legal da douta decisão condenatória e subsunção jurídica efectivada.
Tudo em violação dos princípios da intervenção mínima, natureza de ultima ratio do Direito penal, acusatório, da legalidade, tipicidade, in dubio pro reo/presunção de inocência, da (des)igualdade, da proporcionalidade, da adequação e da proibição do excesso, da culpa, das exigências de prevenção e interpretação das leis, em nome de obediência pensante, sendo violador, desde logo, dos arts. 9º CC e 1º 2º 13º 18º 32º nºs 1 e 10, 202º n.º 2 e 203º a 205º da CRP, para além de diversas normas legais consagradoras de tais direitos e princípios, sejam nacionais ou com consagração e assento em diversos textos de Direito internacional.
Tais questões afiguram-se, não só relevantes como decisivas e essenciais para a boa decisão da causa, uma vez que em causa estão direitos, liberdades e garantias do recorrente, constitucionalmente tutelados e aptos a gerar, com a sua violação, danos e sacrifícios decorrentes da condenação, dosimetria e execução da pena, sendo manifestamente contrário às mais elementares garantias de defesa bem como aos princípios subjacentes a um Direito penal, que se queira materialmente justo e processualmente conforme, a punição acrescida, adveniente da desconsideração das garantias de defesa, com condenação majorada e para além da culpa e exigências de prevenção.
Por referência à primeira dimensão normativa reputada inconstitucional julga-se mais conforme, a subsunção da factualidade em "contactos de natureza sexual" (e não actos sexuais de relevo!) e consequente subsunção jurídica na figura da importunação sexual nos termos e para efeitos do art. 171º nº 3 a) CP.
Importará definir o que seja contacto de natureza sexual como a acção com conotação sexual realizada na vítima mas que não tenha a gravidade do acto sexual de relevo, podendo assim tal contacto incluir o toque .com objectos ou partes do corpo) da nuca, do pescoço dos ombros, dos braços. das mãos, do ventre, das costas, das pernas e dos pés da vítima e mesmo nos seios, quando por cima da roupa e sem qualquer acariciar.
Acariciar já co-envolve um contacto mais duradouro e repetido, que não meramente momentâneo e sem reiteração, o que não aconteceu in casu por se tratar de apalpão único e sem duração significativa pois apalpar é meramente tocar, o que não co-envolve prolongamento da ilicitude pelo que, em nome do princípio da (des)igualdade não pode tal douto acórdão convocado pelo Tribunal a quo a fls. 22 servir de critério para a punição do recorrente pelo crime de abuso sexual de menores dado que para se tratar de contacto de natureza sexual o mesmo terá de representar um ataque à liberdade sexual da vítima que assuma certa gravidade (sem traduzir a prática de acto sexual de relevo, objecto de incriminação distinta e mais gravosa).
Existirão os seguintes actos sexuais: cópula (acto pelo qual o pénis de um homem é introduzido na vagina de uma mulher, haja ou não emissio seminis (cfr. AC. de Fixação de Jurisprudência nº 5/2003)]; coito oral (introdução, total ou parcial, do pénis de um homem na boca de outra pessoa, com ou sem erecção e com ou sem emissio seminis); coito anal (introdução, total ou parcial, do pénis de um homem no ânus de outra pessoa, com ou sem emissio seminis); introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou de objectos [as partes do corpo podem ser a mão, o dedo da mão, o dedo do pé, a língua e o nariz. Quanto aos objectos, podem estar em estado sólido (por exemplo vibradores, pénis artificiais, próteses, paus, garrafas, ou cabos de vassouras) ou líquido (por exemplo, sémen ou urina), podendo também consistir em partes de cadáveres ou animais]; cópula vulvar ou vestibular; beijo lingual; excitação do clitóris (pense-se no caso de uma paciente na ocasião de um exame ginecológico); passar as mãos ou o órgão sexual masculino pelas coxas, seios, órgãos sexuais, todas as formas de manipulação (v.g. masturbação), com ou sem ejaculação (no caso da masturbação de um pénis); apalpação dos seis e vagina, por cima, por baixo ou sem roupa; apalpação com força nas nádegas, tocando com os dedos na região anal.
A serem todos estes actos sexuais de relevo importa questionar quais sejam os actos sexuais que não de relevo. ou seja, os simples pois tendo de haver necessariamente mais actos sexuais do que actos sexuais de relevo (que serão uma espécie mais diminuta e de maior ilicitude/relevância!), e se é certo que regra geral existirá uma motivação sexual (a qual não é exigida para consumação do crime, bastando a susceptibilidade de ser reconhecido por um observador como possuindo conotação sexual!), acaba por ser um pouco como a história dos carros dos táxis de antigamente (todos os táxis eram carros mas nem todos os carros eram táxis) dado que todos os actos sexuais de relevo são actos sexuais mas nem todos os actos sexuais serão de relevo, pois terão de haver os sem relevo.
De entre todos os actos sexuais o simples apalpar de seios com as mãos e por cima da roupa serão dos de menor densidade pois os seios também não são dos órgãos de maior conotação sexual, pelo que terão de cair no âmbito dos actos sexuais simples, que não de relevo, ficando estes unicamente para aqueles toques e actos a contender com a zona peniana, vaginal e anal, quer na vertente activa ou passiva (diferente seria se o toque nos seios tivesse sido com o órgão sexual masculino, com a língua ou fosse por debaixo da roupa ou com o corpo nu).
Tendo-se tratado de algo que ocorreu uma única vez, sem acariciar e por cima da roupa, a indiciar duração não significativa, salvo o devido respeito, para não ser tomada a árvore pela floresta, não pode o acto ilícito imputado ao recorrente ser tipificado como acto sexual de relevo, devendo ele ser absolvido do crime de abuso sexual do n.º 1 do art. 171º CP e condenado pelo do n.º 3 a) de tal norma legal.
No tocante às segunda e terceira dimensão normativas reputadas inconstitucionais, maxime crime de importunação sexual, por referência ao envio das mensagens, impor-se-á sempre aquilatar do preenchimento da chamada bagatela penal, como limite mínimo, que, por desmerecer a tutela de tal ramo do direito, violaria o princípio da intervenção mínima pois há que atentar que conjuntamente com tal crime foi ainda criada a figura do "contacto sexual", havendo que procurar desmistificar tal figura e conceito pois não será sinónimo de acto sexual (em nome da presunção vertida no n. 0 3 do art. 90 CC), faltando agora aferir se serão todos os contactos a ser também actos ou o inverso dado que como a palavra "sexual" aparece em ambas as expressões, não será esta a fazer a diferença, haver que, isso sim, interpretar "acto” e "contacto".
Nos termos do Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea, I volume, da academia de Ciências de Lisboa, a fls. 943, "contacto" significa, no que ora interessa, "estado relativo, situação de dois ou mais corpos que se tocam", indicando assim contiguidade e toque pelo que só isso justifica que o art. 171º n.º 3 nas suas alíneas a) e b) consagre na primeira o acto previsto no art. 170º e na segunda a conversa. escrito, etc., a significar que o art. 170º CP não engloba escritos e conversas de cariz sexual, tratando-se de um ponto decisivo, uma vez que além do argumento literal, junta-se o sistemático na defesa da tese ora explanada, sendo perfeitamente inócuo para o preenchimento do tipo de crime as mensagens como alusão a "tocar uma", concluindo-se que não havendo contacto presencial não haverá crime de importunação sexual.
É tido por pacífico que o Direito Penal, neste particular, não deve nem pode proteger as pessoas face a meras impertinências (neste sentido veja-se Cardenal Murillo, Proteccion Penal Del Honor [1993], 66), devendo tal limiar mínimo de relevância corresponder, grosso modo, à linha demarcativa, a esse Equador (ou na visão perpendicular ou vertical "Meridiano"!), impondo-se a convocação do Direito Penal sempre que se mostre o mesmo ultrapassado, não sendo tal linha estanque e imutável, tendo vindo a sofrer a erosão dos tempos, tal como a própria questão da sexualidade, como comprova a não prova de inexperiência ou imaturidade da menor em causa.
Dúvidas não haverão que o facto em si (o envio de tais mensagens) será censurável e não se enquadra no normal acontecer, fugindo à desejabilidade comportamental mas a questão que se coloca é saber se atingem o minus de relevância penal a ponto de exigir a intervenção de tal ramo do Direito, não bastando qualquer contacto sexual, havendo de aferir da sua relevância penal, tendo por parâmetro a sociedade bem como as consequências, pelo que de fora ficam desde logo, os actos bagatelares ou considerados insignificantes bem como todos aqueles que, ainda que de algum significado e impróprios, atenta a sua instantaneidade, ocasionalidade e reduzida ocorrência não sejam obstáculo de forma significativa à livre autodeterminação sexual da vítima dado que, constituindo a mais intensa das restrições que — neste âmbito — o Estado tem ao seu dispor, a reacção penal deverá pautar-se por critérios de estrita necessidade e proporcionalidade, sob pena de se desincentivar o cabal exercício de tais liberdades fundamentais.
Não se percebe muito bem o sentido das alegadas mensagens pois questiona-se quem é que, no seu juízo perfeito juízo, iria prometer pagar a alguém para levar a cabo um acto que dependeria unicamente da sua vontade e não co-envolveria qualquer acção desse terceiro pois ninguém iria pagar ou prometer pagar a terceiro por algo face ao qual nenhuma acção seria necessária desse mesmo terceiro nem se tratariam de actos que necessariamente se teriam de mostrar precedidos de autorização do(a) destinatário(a) como se pretende fazer crer por estarem em causa dois actos a levar a cabo única e exclusivamente pelo alegado emissor de tais mensagens, sem necessidade de qualquer ajuda suplementar de ninguém (pensar e executar), não estando preenchido o tipo legal do crime de importunação sexual, que deve ter sempre subjacente uma proposta sexual na qual o/a destinatário(a) tenha intervenção e seja parte, sob pena de ser apenas brejeirice não punível, como se julga in casu.
E não se pretende a sindicância da decisão jurisdicional, na dimensão de apreciação da situação concreta dos presentes autos, mas sim a análise de tais dimensões normativas enunciadas enquanto regras abstractas tendentes a uma aplicação genérica pois não está em causa a interpretação levada a cabo nos presentes autos mas sim em toda e qualquer outra situação similar, entendendo-se que a injustiça se mostrará sempre existente em razão da perduração da concepção que permita tais condenações e punições (ademais maioradas!) em desconsideração das mais elementares garantias de defesa bem como exigências de punibilidade.
O grande erro na aplicação e interpretação da lei reside numa obsessão pela sua literalidade, sem cuidar da sua teleologia e integração sistemática, sendo tal entendimento estribado que se combate em sede de constitucionalidade, pois, diga-se a verdade em clamoroso auxílio do recorrente, as aplicações interpretativas da lei em causa são injustas e inconstitucionais, ao denegar as mais flagrantes garantias subjacentes a um processo penal, como seja, a punição ao arrepio da dignidade penal, culpa e natureza de ultima ratio do Direito penal!
Dúvidas inexistem da pertinência das questões válida e previamente suscitadas (por devidamente identificadas as desconformidades constitucionais), que radicam no coração da decisão de mérito proferida e interpretação normativa efectivada em sede decisória.
Mais se expôs que em sede de alegações se corporizariam os fundamentos do recurso em termos a serem os mesmos devida e cabalmente apreendidos, oportunidade que a prolação de douta decisão sumária inviabilizou.
E como defender que não poderá o Tribunal Constitucional reexaminar uma questão quando não está em causa a decisão em si mas sim e unicamente a sua conformidade com a lei Fundamental, não se tendo pedido nenhuma revisão da decisão factual ou da subsunção jurídica, mas tão-somente a aferição da bondade constitucional?!
Entende-se nada obstar a que o objecto recursório seja conhecido na íntegra dado que as questões de inconstitucionalidade levadas ao mui douto conhecimento de V/ Exas. apenas pretendem sindicar a conformidade constitucional, sendo facilmente decortáveis e apreensíveis, segundo se julga, e verdadeira e cristalinamente constituíram fundamento condenatório.
E adopta o arguido postura de crença e confiança no poder judicial e no Tribunal, verdadeiro e efectivo órgão de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, assegurando a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, reprimindo a violação da legalidade em observância da lei fundamental, não deixando de aguardar pelo provimento do presente recurso! Afinal, stare decisis...
Quod erat demonstrandum!
Destarte,
sempre com o mui douto suprimento, mui respeitosamente se requer a V/ Exas., a admissão da presente reclamação e seu provimento, com revogação da decisão sumária de não conhecimento do recurso do que não se pretende ou trata de qualquer apreciação do momento de aplicação das normas a um concreto caso, pretendendo-se reanálise e reapreciação integral do recurso
V/ Exas., seres humanos sábios, pensarão e decidirão necessariamente de forma justa, alcançando a costumada e almejada Justiça, na medida em que, citando Marquês de Condorcet e Dante Alighieri, uma alma nobre faz justiça, mesmo aos que a recusam, não deixando de pesar, em balanças diferentes, os pecados dos homens dissimulados e os dos sinceros! Todavia, nunca esquecendo que, acompanhando Anatole France»
5. O Ministério Público respondeu à reclamação, pugnando pela respetiva improcedência, nos termos e fundamentos seguintes:
«1.º
Pela Decisão Sumária n.º 648/2025, de 03-10-2025, o Tribunal Constitucional não tomou conhecimento das questões de constitucionalidade invocadas no recurso interposto por aquele para este Tribunal, ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei de Organização Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC), do acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 09-04-2025.
Ancorou-se tal Decisão, no essencial, na não verificação de pressupostos processuais, maxime, por falta de normatividade das questões de constitucionalidade enunciadas no recurso.
2.º Notificado de tal Decisão, veio aquele reclamar da mesma, manifestando um tom geral de discordância do sentido da decisão e pugnando pela ideia de que o recurso merecia ser conhecido, dando nota também do desagrado por não ter sido notificado, nos termos do nº 5 do artigo 75º-A da LTC, a convidá-lo a suprir as deficiências do recurso.
3.º Ora, é bom de ver que só há lugar ao convite que a norma invocada prevê quando não está em causa a falta de pressupostos essenciais; faltando um pressuposto desta índole, fica inviabilizada a correção ou superação das deficiências do recurso.
4.º Insurgiu-se, também, na reclamação, por na Decisão Sumária se considerar não verificado o pressuposto do cariz de normatividade das questões de constitucionalidade submetidas a este Tribunal.
5.º Ora, as razões que conduziram ao não conhecimento pelo Tribunal Constitucional do objeto do recurso destes autos, com suporte na ausência do pressuposto processual referenciado, encontram-se plasmadas na Decisão, de forma proficiente e convincente, e não foram abaladas por quaisquer argumentos aduzidos pelo reclamante.
6.º Com efeito, como ali se alude, de forma explícita e clarividente, “A questão colocada a este Tribunal Constitucional reside, está bom de ver, no controlo do juízo subsuntivo realizado pelo Tribunal ‘a quo’, não na fiscalização da norma penal: no acórdão recorrido, a factualidade apurada foi entendida preencher o tipo de crime de abuso de sexual de menores, p. p. pelo artigo 171.º, n.º 1, do CP, por se entender a conduta do arguido passível de ser qualificada como ‘ato sexual de relevo’; o recorrente, noutro sentido, entende que a conduta apurada se cinge a ‘contacto de natureza sexual’ nos termos previstos no artigo 170.º do CP […]”.
E, mais adiante, a propósito da segunda questão de constitucionalidade, acrescenta-se:
“A questão, aqui, prende-se com o juízo subsuntivo realizado pelo Tribunal ‘a quo’ da matéria provada ao conceito de «proposta de teor sexual» constante do artigo 170.º do CP: o recorrente entende que as mensagens remetidas pelo arguido, face ao seu conteúdo, não são qualificáveis nos termos da norma incriminatória e pretende que o entendimento em contrário, perfilhado no acórdão recorrido, seja sindicado nesta sede”. [sublinhados nossos]
7.º Ora, no nosso sistema, o recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º, da LTC, terá, necessariamente, de radicar numa questão de inconstitucionalidade normativa, suscitada “durante o processo” e “de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer” (cfr. artigo 72.º, n.º 2, da LTC), que venha a ser aplicada pela decisão recorrida.
Vale por dizer que é condição necessária do recurso de constitucionalidade, ancorado na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, que o mesmo disponha um “objeto normativo” porquanto só assim “[…] um eventual juízo de inconstitucionalidade poderá determinar uma reformulação dessa decisão” (cfr. Acórdão n.º 372/2015 e Ac. TC nº 128/2022).
Ou seja, o recorrente não configurou uma regra jurídica, geral e abstrata, susceptível de ser aplicada ao caso sub judicio e que também fosse apta a disciplinar uma pluralidade indeterminada de situações, qual segmento individualizável da ordem jurídica (como se exige no artigo 280.º, nº 1 al. b), da CRP e no n.º 1 do artigo 70.º da LTC).
8.º Sendo certo que o reclamante não porfiou, na reclamação, a adição de razões pertinentes que fizessem soçobrar a linha de fundamentação em que se apoiou a Decisão e o sentido da mesma, de resto, com que estamos de acordo.
Termos em que
consideramos que a reclamação não deve ser atendida.»
Cumpre apreciar e decidir.